rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-29
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1667/09
KIO/UZP 1667/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE Consultores de Engenharia
e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8, 1050 - 138 Lizbona Portugalia,
E & L Architects Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 19 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm w składzie: Grontmij Polska Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum, Grontmij Nederland B.V., Biuro Projektów Architektonicznych
i Budowlanych A i B Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Ziębicka 35,
60-164 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
przez konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE Consultores de Engenharia
e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8, 1050 - 138 Lizbona Portugalia,
E & L Architects Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 19 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm w składzie: Grontmij Polska Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum, Grontmij Nederland B.V., Biuro Projektów Architektonicznych
i Budowlanych A i B Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Ziębicka 35,
60-164 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE
Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8, 1050 - 138
Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez konsorcjum firm w składzie: TPF
PLANEGE Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura
Aloes 12, 8, 1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE Consultores de
Engenharia
e
Gestao
S.A.,
Rua
Laura
Aloes
12,
8,
1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE
Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8,
1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Nadzór i zarządzanie
robotami w ramach projektu nr POliŚ7.1 - 18 Modernizacja linii kolejowej nr 8, budowałą
cznicy do lotniska Okęcie (od przystanku osobowego Służewiec do stacji MPL Okęcie)"
konsorcjum firm w składzie: TPF Planege S.A. oraz E & L Architects Sp. z o.o. (dalej
konsorcjum TPF Planege) w dniu 20.10.2009 r., pismem z dnia 19.10.2009 r. złożyło protest,
a następnie - wobec oddalenia protestu przez zamawiającego, w dniu 09.11.2009 r., pismem
z dnia 07.11.2009 r., złożyło odwołanie.
W proteście i odwołaniu konsorcjum zarzuciło zamawiającemu, tj. PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. niezgodny z przepisami ponowny wybór oferty konsorcjum firm w składzie:
Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Biuro Projektów Architektonicznych
i Budowlanych A i B Sp. z o.o. oraz zaniechanie wykluczenia tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny na etapie wniesienia protestu i odwołania konsorcjum
TPF Planege wskazało,że postępowanie zamawiającego polegające na wybraniu oferty
konsorcjum Grontmij, które winno byćwykluczone i którego oferta winna byćodrzucona ma
wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana zaśdecyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Skład orzekający Izby ustalił jednak,że zmiana decyzji zamawiającego nie może
doprowadzićdo uzyskania przez odwołujące siękonsorcjum przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
tj.,że interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą, przy czym interes ten nie może być
oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału odwołującego sięw przyszłym
postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i uzyskanie w nim wyniku
polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty, skład orzekający Izby uznał brak
legitymacji odwołującego siękonsorcjum do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujące siękonsorcjum nie legitymowało sięinteresem prawnym ani na etapie
wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia odwołania.
Wynika to faktu,że w dniu 11.10.2009 r., tj. jużprzed wniesieniem protestu (tym
bardziej zatem odwołania) oferta odwołującego siękonsorcjum nie była zabezpieczona
wadium, a zatem nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Izby ustalił,że odwołujące siękonsorcjum wniosło wadium w formie
gwarancji bankowej nr GAR/09301709, wystawionej przez Bank BPI S.A. w dniu
19.03.2009 r., poprzez złożenie wraz z ofertąoryginału listu gwarancyjnego z terminem
ważności tejże gwarancji do dnia 10.08.2009 r., której ważnośćzostała następnie
przedłużona poprawkami (aneksami) w dniu 03.08.2009 r. do dnia 10.10.2009 r., a w dalszej
kolejności w dniu 29.10.2009 r. do dnia 31.12.2009 r.
Z powyższego wynika,że odwołujące siękonsorcjum nie doprowadziło do
ustanowienia gwarancji, która w okresie od dnia 11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r.
zabezpieczałaby złożonąprzez to konsorcjum ofertę.
Biorąc pod uwagęfakt,że wadium musi zabezpieczaćofertęw całym okresie,
w którym jest niązwiązany składający jąwykonawca stwierdzićnależy,że w okresie od dnia
11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r. oferta odwołującego siękonsorcjum nie była
zabezpieczona wadium w formie gwarancji bankowej nr GAR/09301709 wraz z poprawkami
do niej.
Odwołujące siękonsorcjum potwierdziło na rozprawie,że na ten okres nie wniosło
wadium w innej formie.
Bez znaczenia z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i oceny pozostawania zabezpieczonąoferty jest w takim przypadku fakt,że bank przedłużył
w dniu 29.10.2009 r. ważnośćtejże gwarancji, która utraciła swojąciągłośćw dniu
11.10.2009 r.
Brak zabezpieczenia oferty wadium (poprzez nie przedłużenie ważności wadium)
oznacza ustawowo nakazany obowiązek wykluczenia wykonawcy, który ofertętakązłożył
i ustawowy obowiązek uznania takiej oferty za odrzuconą, tj. taką, która nie podlega ocenie.
Utrata przez odwołujące siękonsorcjum statusu uczestnika postępowania,
a jednocześnie eliminacja oferty tego konsorcjum z procedury oceny ofert przesądza
jednocześnie o niemożności uzyskania zamówienia przez to konsorcjum, co z kolei jest
równoznaczne z brakiem po stronie odwołującego siękonsorcjum interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia na "Nadzór i zarządzanie robotami w ramach projektu nr POliŚ
7.1 -18 Modernizacja linii kolejowej nr 8, budowa łącznicy do lotniska Okęcie (od przystanku
osobowego Służewiec do stacji MPL Okęcie)".
To,że zamawiający dopiero pismem z dnia 04.11.2009 r. poinformował
o podstawach wykluczenia odwołującego siękonsorcjum z udziału w postępowaniu
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
nie zmienia wżaden sposób faktu istnienie podstaw do wykluczenia tego konsorcjum w dniu
11.10.2009 r. i utraty w tym dniu statusu wykonawcy - uczestnika przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem zaakceptować
sytuacji, w której zaniechanie wykonania jakiejśczynności przez zamawiającego kreowałoby
odmienny od rzeczywistości stan zabezpieczenia oferty wadium (w dniu 11.10.2009 r. oferta
odwołującego siękonsorcjum nie była zabezpieczona wadium, pomimo stwierdzenia tego
faktu przez zamawiającego w dacie późniejszej).
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że nawet ustanowienie
wadium w okresie od dnia 11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r. w formie gwarancji bankowej
(kolejnej poprawki - aneksu), ale nie przedłożenie listu gwarancyjnego zamawiającemu
skutkowaćby musiało uznaniem,że odwołujące siękonsorcjum nie wniosło wadium, co
byłoby równoznaczne z koniecznościąeliminacji takiego wykonawcy i złożonej przez niego
oferty z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, w celu dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu oraz
poddaniu ocenie złożonych przez nich ofert jest zobowiązany w pierwszej kolejności
zweryfikować, czy oferty zostały zabezpieczone wadium. Weryfikacja ta, za czym przemawia
ekonomika prowadzenia postępowania, winna nastąpićjako jedna z pierwszych czynności
zamawiającego po to, aby nie narażaćzamawiającego na badanie ofert, z którychżadna nie
będzie mogła byćwybrana i uznana za najkorzystniejszą, a wykonawców na przedłużenie
terminu związania ofertąi ewentualne koszty z tym związane.
Tożsame argumenty, tj. nie dopuszczenie do badania i oceny, a tym bardziej wyboru
oferty, która nie będzie mogła zostaćwybrana odnieśćnależy do ofert, które wprawdzie
pierwotnie były zabezpieczone wadium, ale w jakimśmomencie terminu związania utraciły
zabezpieczenie wadialne.
Aby weryfikacja złożonych ofert była w ogóle możliwa - tak na etapie pierwotnego
badania zabezpieczenia oferty wadium, jak i w wyniku przedłużenia terminu związania
ofertą, a nadto aby weryfikacja ta była zgodna z zasadąpisemności postępowania, wyrażoną
w przepisie art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający musi dysponowaćdokumentami.
Ponad wszelkąwątpliwośćskład orzekający Izby stwierdził,że w momencie
ponownej weryfikacji oferty odwołującego pod kątem jej zabezpieczenia wadium, co
nastąpiło nie później niżw dniu 04.11.2009 r. skoro w tym dniu odwołujące siękonsorcjum
otrzymało informacjęo wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
zamawiający nie dysponował dokumentami, które pozwoliłyby mu uznać,że oferta
odwołującego zabezpieczona jest wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby „wniesienia” wadium należy interpretowaćna
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych - zarówno jej celów, jak
i obowiązków zamawiającego i nie należy tego pojęcia utożsamiaćz innym - „ustanowienia”
wadium.
W przypadku gwarancji bankowej przez ustanowienie wadium rozumiećnależy
doprowadzenie przez wykonawcędo zobowiązania siębanku do wypłaty beneficjentowi
określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego
potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaśprzez wniesienie wadium
w takim przypadku należy rozumiećzłożenie dokumentu zamawiającemu (abstrahując od
tego, czy dokument winien byćzłożony w formie kopii czy oryginału), co po pierwsze pozwoli
zamawiającemu powziąćwiadomość,że stał sięwierzycielem - beneficjentem gwarancji, co
jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie
zaś, co nie mniej istotne, pozwoli zamawiającemu na wywiązanie sięz obowiązków
ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium
w dowolnym momencie prowadzonego postępowania.
Wświetle powyższego ustanowienie wadium nie jest wystarczające do uznania,że
wadium zostało wniesione.
Biorąc pod uwagę,że weryfikacja czy oferty zostały zabezpieczone wadium w formie
gwarancji bankowej opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach, skład
orzekający Izby stwierdził,że jedynąpodstawąoceny czy oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji przetargowej nr GAR/09301709,
wystawionej przez Bank BPI S.A. w dniu 19.03.2009 r., złożonej przez odwołującego wraz
z ofertąoraz poprawki do tejże gwarancji z dnia 03.08.2009 r. oraz 29.10.2009 r. Te zaś
dowodzą,że oferta odwołującego siękonsorcjum w dniach 11.10.2009 r. - 28.10.2009 r. nie
była zabezpieczona wadium.
Reasumując, w konsekwencji stwierdzenia braku interesu prawnego po stronie
odwołującego siękonsorcjum w zakresie wniesieniaśrodków ochrony prawnej, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zobowiązany jest odwołanie
oddalić, a zgłoszone zarzuty pozostawićbez merytorycznego rozpoznania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE
Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8, 1050 - 138
Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez konsorcjum firm w składzie: TPF
PLANEGE Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura
Aloes 12, 8, 1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE Consultores de
Engenharia
e
Gestao
S.A.,
Rua
Laura
Aloes
12,
8,
1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: TPF PLANEGE
Consultores de Engenharia e Gestao S.A., Rua Laura Aloes 12, 8,
1050 - 138 Lizbona Portugalia, E & L Architects Sp. z o.o.,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Nadzór i zarządzanie
robotami w ramach projektu nr POliŚ7.1 - 18 Modernizacja linii kolejowej nr 8, budowałą
cznicy do lotniska Okęcie (od przystanku osobowego Służewiec do stacji MPL Okęcie)"
konsorcjum firm w składzie: TPF Planege S.A. oraz E & L Architects Sp. z o.o. (dalej
konsorcjum TPF Planege) w dniu 20.10.2009 r., pismem z dnia 19.10.2009 r. złożyło protest,
a następnie - wobec oddalenia protestu przez zamawiającego, w dniu 09.11.2009 r., pismem
z dnia 07.11.2009 r., złożyło odwołanie.
W proteście i odwołaniu konsorcjum zarzuciło zamawiającemu, tj. PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. niezgodny z przepisami ponowny wybór oferty konsorcjum firm w składzie:
Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Biuro Projektów Architektonicznych
i Budowlanych A i B Sp. z o.o. oraz zaniechanie wykluczenia tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny na etapie wniesienia protestu i odwołania konsorcjum
TPF Planege wskazało,że postępowanie zamawiającego polegające na wybraniu oferty
konsorcjum Grontmij, które winno byćwykluczone i którego oferta winna byćodrzucona ma
wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana zaśdecyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Skład orzekający Izby ustalił jednak,że zmiana decyzji zamawiającego nie może
doprowadzićdo uzyskania przez odwołujące siękonsorcjum przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
tj.,że interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą, przy czym interes ten nie może być
oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału odwołującego sięw przyszłym
postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i uzyskanie w nim wyniku
polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty, skład orzekający Izby uznał brak
legitymacji odwołującego siękonsorcjum do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Odwołujące siękonsorcjum nie legitymowało sięinteresem prawnym ani na etapie
wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia odwołania.
Wynika to faktu,że w dniu 11.10.2009 r., tj. jużprzed wniesieniem protestu (tym
bardziej zatem odwołania) oferta odwołującego siękonsorcjum nie była zabezpieczona
wadium, a zatem nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Izby ustalił,że odwołujące siękonsorcjum wniosło wadium w formie
gwarancji bankowej nr GAR/09301709, wystawionej przez Bank BPI S.A. w dniu
19.03.2009 r., poprzez złożenie wraz z ofertąoryginału listu gwarancyjnego z terminem
ważności tejże gwarancji do dnia 10.08.2009 r., której ważnośćzostała następnie
przedłużona poprawkami (aneksami) w dniu 03.08.2009 r. do dnia 10.10.2009 r., a w dalszej
kolejności w dniu 29.10.2009 r. do dnia 31.12.2009 r.
Z powyższego wynika,że odwołujące siękonsorcjum nie doprowadziło do
ustanowienia gwarancji, która w okresie od dnia 11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r.
zabezpieczałaby złożonąprzez to konsorcjum ofertę.
Biorąc pod uwagęfakt,że wadium musi zabezpieczaćofertęw całym okresie,
w którym jest niązwiązany składający jąwykonawca stwierdzićnależy,że w okresie od dnia
11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r. oferta odwołującego siękonsorcjum nie była
zabezpieczona wadium w formie gwarancji bankowej nr GAR/09301709 wraz z poprawkami
do niej.
Odwołujące siękonsorcjum potwierdziło na rozprawie,że na ten okres nie wniosło
wadium w innej formie.
Bez znaczenia z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i oceny pozostawania zabezpieczonąoferty jest w takim przypadku fakt,że bank przedłużył
w dniu 29.10.2009 r. ważnośćtejże gwarancji, która utraciła swojąciągłośćw dniu
11.10.2009 r.
Brak zabezpieczenia oferty wadium (poprzez nie przedłużenie ważności wadium)
oznacza ustawowo nakazany obowiązek wykluczenia wykonawcy, który ofertętakązłożył
i ustawowy obowiązek uznania takiej oferty za odrzuconą, tj. taką, która nie podlega ocenie.
Utrata przez odwołujące siękonsorcjum statusu uczestnika postępowania,
a jednocześnie eliminacja oferty tego konsorcjum z procedury oceny ofert przesądza
jednocześnie o niemożności uzyskania zamówienia przez to konsorcjum, co z kolei jest
równoznaczne z brakiem po stronie odwołującego siękonsorcjum interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia na "Nadzór i zarządzanie robotami w ramach projektu nr POliŚ
7.1 -18 Modernizacja linii kolejowej nr 8, budowa łącznicy do lotniska Okęcie (od przystanku
osobowego Służewiec do stacji MPL Okęcie)".
To,że zamawiający dopiero pismem z dnia 04.11.2009 r. poinformował
o podstawach wykluczenia odwołującego siękonsorcjum z udziału w postępowaniu
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
nie zmienia wżaden sposób faktu istnienie podstaw do wykluczenia tego konsorcjum w dniu
11.10.2009 r. i utraty w tym dniu statusu wykonawcy - uczestnika przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem zaakceptować
sytuacji, w której zaniechanie wykonania jakiejśczynności przez zamawiającego kreowałoby
odmienny od rzeczywistości stan zabezpieczenia oferty wadium (w dniu 11.10.2009 r. oferta
odwołującego siękonsorcjum nie była zabezpieczona wadium, pomimo stwierdzenia tego
faktu przez zamawiającego w dacie późniejszej).
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że nawet ustanowienie
wadium w okresie od dnia 11.10.2009 r. do dnia 28.10.2009 r. w formie gwarancji bankowej
(kolejnej poprawki - aneksu), ale nie przedłożenie listu gwarancyjnego zamawiającemu
skutkowaćby musiało uznaniem,że odwołujące siękonsorcjum nie wniosło wadium, co
byłoby równoznaczne z koniecznościąeliminacji takiego wykonawcy i złożonej przez niego
oferty z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, w celu dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu oraz
poddaniu ocenie złożonych przez nich ofert jest zobowiązany w pierwszej kolejności
zweryfikować, czy oferty zostały zabezpieczone wadium. Weryfikacja ta, za czym przemawia
ekonomika prowadzenia postępowania, winna nastąpićjako jedna z pierwszych czynności
zamawiającego po to, aby nie narażaćzamawiającego na badanie ofert, z którychżadna nie
będzie mogła byćwybrana i uznana za najkorzystniejszą, a wykonawców na przedłużenie
terminu związania ofertąi ewentualne koszty z tym związane.
Tożsame argumenty, tj. nie dopuszczenie do badania i oceny, a tym bardziej wyboru
oferty, która nie będzie mogła zostaćwybrana odnieśćnależy do ofert, które wprawdzie
pierwotnie były zabezpieczone wadium, ale w jakimśmomencie terminu związania utraciły
zabezpieczenie wadialne.
Aby weryfikacja złożonych ofert była w ogóle możliwa - tak na etapie pierwotnego
badania zabezpieczenia oferty wadium, jak i w wyniku przedłużenia terminu związania
ofertą, a nadto aby weryfikacja ta była zgodna z zasadąpisemności postępowania, wyrażoną
w przepisie art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający musi dysponowaćdokumentami.
Ponad wszelkąwątpliwośćskład orzekający Izby stwierdził,że w momencie
ponownej weryfikacji oferty odwołującego pod kątem jej zabezpieczenia wadium, co
nastąpiło nie później niżw dniu 04.11.2009 r. skoro w tym dniu odwołujące siękonsorcjum
otrzymało informacjęo wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
zamawiający nie dysponował dokumentami, które pozwoliłyby mu uznać,że oferta
odwołującego zabezpieczona jest wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby „wniesienia” wadium należy interpretowaćna
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych - zarówno jej celów, jak
i obowiązków zamawiającego i nie należy tego pojęcia utożsamiaćz innym - „ustanowienia”
wadium.
W przypadku gwarancji bankowej przez ustanowienie wadium rozumiećnależy
doprowadzenie przez wykonawcędo zobowiązania siębanku do wypłaty beneficjentowi
określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego
potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaśprzez wniesienie wadium
w takim przypadku należy rozumiećzłożenie dokumentu zamawiającemu (abstrahując od
tego, czy dokument winien byćzłożony w formie kopii czy oryginału), co po pierwsze pozwoli
zamawiającemu powziąćwiadomość,że stał sięwierzycielem - beneficjentem gwarancji, co
jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie
zaś, co nie mniej istotne, pozwoli zamawiającemu na wywiązanie sięz obowiązków
ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium
w dowolnym momencie prowadzonego postępowania.
Wświetle powyższego ustanowienie wadium nie jest wystarczające do uznania,że
wadium zostało wniesione.
Biorąc pod uwagę,że weryfikacja czy oferty zostały zabezpieczone wadium w formie
gwarancji bankowej opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach, skład
orzekający Izby stwierdził,że jedynąpodstawąoceny czy oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji przetargowej nr GAR/09301709,
wystawionej przez Bank BPI S.A. w dniu 19.03.2009 r., złożonej przez odwołującego wraz
z ofertąoraz poprawki do tejże gwarancji z dnia 03.08.2009 r. oraz 29.10.2009 r. Te zaś
dowodzą,że oferta odwołującego siękonsorcjum w dniach 11.10.2009 r. - 28.10.2009 r. nie
była zabezpieczona wadium.
Reasumując, w konsekwencji stwierdzenia braku interesu prawnego po stronie
odwołującego siękonsorcjum w zakresie wniesieniaśrodków ochrony prawnej, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zobowiązany jest odwołanie
oddalić, a zgłoszone zarzuty pozostawićbez merytorycznego rozpoznania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
