rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-11-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1599/09
KIO/UZP 1599/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg, ul. Zielna 13/21, 87-800
Włocławek protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
APRIVIA S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, 2.
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z siedzibą w Wysogotowie, 3. Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg, ul. Zielna 13/21, 87-800
Włocławek protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
APRIVIA S.A., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, 2.
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z siedzibą w Wysogotowie, 3. Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7,
03-472 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa drogi krajowej nr
1 (Program operacyjny infrastruktura iśrodowisko).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 10 lipca 2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2009/S 130-189464.
W dniu 9 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wykluczenia z
postępowania Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1,
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 i wnosząc o unieważnienie
wymienionych wyżej czynności oraz powtórzenie procedury badania oferti dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego się.
Odwołujący sięnie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, iżdane podane
przez niego w załączniku nr 6 do oferty miały byćkompatybilne z wielkościąstawek i
narzutów zastosowanych przez Odwołującego sięprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego.
Odwołujący sięwskazuje ponadto,że wybrany Wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Odwołujący siępodnosi,że
wadium złożone przez wybranego Wykonawcęnie spełnia warunków siwz i nie zabezpiecza
oferty złożonej przez Przystępującego.
W dniu 14 października 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podniósł,
iżwykonał czynności faktyczne wskazane w uznanym proteście z dnia 14 września 2009 r.,
wniesionym przez Przystępującego. Do tego postępowania Odwołujący sięnie przystąpił,
zatem w ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięnie posiada interesu prawnego we
wniesieniu niniejszego protestu. Z uwagi bowiem na treśćart. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
Zamawiający podziela pogląd prezentowany w piśmiennictwie i orzecznictwie,że w obecnym
stanie faktycznym, Odwołujący sięnie przystępując do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu, traci możliwośćwpływania na rozstrzygnięcie i ewentualne
dalsze czynności w tym zakresie. Natomiast zamawiający uzyskuje pewność,że prawidłowo
wykonane czynności nie będąmogły byćskutecznie zaskarżone.
W dni 23 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art.
181 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący sięutracił
interes prawny w złożeniu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W dniu 14 września 2009 r. Przystępujący wniósł protest wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego sięi zaniechania wykluczenia Odwołującego się
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a także zaniechania wezwania Odwołującego
siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, formułując zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu Przystępujący wskazał m.in.,że oferta Odwołującego się
jest niezgodna z siwz. Przystępujący podniósł, iżzałącznik nr 6 do oferty, winien, zgodnie z
wymogami siwz, zawieraćwykaz zastosowanych przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego
stawek i narzutów. Zdaniem Przystępującego, przedmiotowe stawki powinny odpowiadać
tym, które zastosowano w kosztorysie ofertowym. Tymczasem, oferta Odwołującego się
wymagańtych nie spełnia.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
protestu, wskazując,że „unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokona
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po uprzednim wezwaniu oferenta do
uzupełnienia dokumentów w tybie art. 26 ust. 3 upzp oraz złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87
ust. 1 upzp.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że m.in. zdecydował o wezwaniu oferenta
do złożenia wyjaśnieńodnośnie jednego z dokumentów ofertowych (załącznik nr 6 do siwz).
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący siępoinformował,że „wysokośćzastosowanego przez Strabag narzutu – tj. 80% (kosztu zakupu) wynika z
analiz indywidualnych i stanowi nasząwyjściowąwartośćnarzutu stosowanąprzy kalkulacji
robót metodąszczegółową. Natomiast, kosztorys ofertowy załączony do oferty został
sporządzony zgodnie z wytycznymi SIWZ, metodąkalkulacji uproszczonej i podstawąjego
sporządzenia była kalkulacja własna. Z uwagi na to, iżZamawiający nie doprecyzował do
jakich robót mająmiećzastosowanie dane z załącznika „Wykaz stawek i narzutów”
przedstawiliśmy nasze stawki wyjściowe do szczegółowej kalkulacji ofertowej.”
W tych okolicznościach Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu oferty
Odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający podał, iż„ w załączniku nr 6 „Wykaz stawek i narzutów”, do SIWZ zażądał od
oferentów wskazania wartości w/w elementów przyjętych do sporządzania przez nich
kosztorysów ofertowych. Zarówno wskazany wyżej załącznik, jak i kosztorys ofertowy
stanowiły istotnątreśćoferty z uwagi na zastosowany w przetargu system wynagrodzenia
kosztorysowego. Brak odniesienia treści „załącznika nr 6 do SIWZ” do treści kosztorysu
ofertowego (zastosowanych w nich kalkulacji cen i wartości stawek i narzutów) złożonego
przez Strabag Sp. z o.o. była jednym z punktów protestu wniesionego na wybór tejże oferty
jako oferty najkorzystniejszej. Oferent nie przystąpił do postępowania protestacyjnego pożadnej ze stron. Zamawiający uwzględniając protest w całości wezwał oferenta m.in. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści załącznika nr 6 ze szczególnym uwzględnieniem
jednej z wartości narzutu, rażąco wysokiej w stosunku do stawek stosowanych w obrocie
gospodarczym. W odpowiedzi oferent wskazał, iżdane umieszczone przez niego w
załączniku nr 6 sąstawkami wyjściowymi do szczegółowej kalkulacji ofertowej, zaśdalsza
treśćtych wyjaśnieńpotwierdza,że wskazane w załączniku nr 6 dane nie sąkompatybilne z
wielkościami stawek i narzutów zastosowanych przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym uznaćnależy, iżoferta złożona przez oferenta Strabag Sp. z o.o. nie odpowiada
treści (wymaganiom) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”
W takim stanie sprawy do rozważenia pozostaje kwestia, czy na obecnym etapie
postępowania Odwołującemu przysługiwało uprawnienie do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w zakresie czynności odrzucenia oferty z tego powodu,że wielkości stawek i
narzutów wskazane w załączniku nr 6 nie odpowiadajątym, które wynikająz kosztorysu
ofertowego sporządzonego przez Odwołującego się. Otóż, w pierwszej kolejności należy
zauważyć,że kwestia kompatybilności przedmiotowych stawek ze stawkami zastosowanymi
w kosztorysie ofertowym była rozstrzygana przez Zamawiającego na etapie postępowania
wywołanego wniesieniem protestu przez Przystępującego w dniu 14 września 2009 r. W tym
zakresie Odwołujący siępozostał bierny, choćzdawał sobie sprawę, iżuwzględnienie
protestu doprowadzi do odrzucenia jego oferty. Odwołujący sięwyjaśnił, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego,że brak w jego ofercie korelacji w zakresie stawek i narzutów
przyjętych w załączniku nr 6 i kosztorysie ofertowym. Zamawiający uwzględniając protest w
całości, biorąc pod uwagęstawiane tam zarzuty, stanął na stanowisku, iżzgodnie z
postanowieniami siwz, załącznik nr 6 powinien byćpowiązany z kosztorysem ofertowym.
Oznacza to,że Zamawiający uznał, iżwartości stawek i narzutów wskazane w tym
załączniku należało uwzględnićw kosztorysie ofertowym. Zaś, wszelkie odstępstwa od
powyższego będąkwalifikowane jako niezgodnośćtreśćoferty z treściąsiwz. Wyjaśnienia
udzielone przez Odwołującego siępotwierdzały, iżwymagania Zamawiającego we
wskazanym przedmiocie nie zostały spełnione, stąd konsekwencjąpowyższego była decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego się.
W tej sytuacji uznaćnależy,że odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcęprzez
wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy protestu z dnia 14 września 2009
r.), dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Jak zostało wyżej wskazane, prawidłowośćczynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z punktu widzenia zgodności siwz, pod kątem załącznika nr 6 była
przedmiotem badania Zamawiającego w poprzednim postępowaniu protestacyjnym. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, to nie czynnośćwezwania do uzupełnienia była
przedmiotem zarzutów w tym zakresie. Stąd, bez wątpienia Odwołujący sięna tamtym etapie
postępowania miał interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, skoro przedmiotem zarzutów była jego oferta. Brak reakcji w tym
zakresie powoduje,że Odwołujący siętraci możliwośćkwestionowania czynności odrzucenia
jego oferty, która to czynnośćstanowi wyraz stanowiska przyjętego przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżostateczne rozstrzygnięcie w
poprzednim postępowaniu protestacyjnym o okolicznościach stanowiących podstawę
niniejszego odwołania, prowadzi do pozbawienia Odwołującego sięmożliwości skutecznego
ich podnoszenia na obecnym etapie postępowania, a co za tym idzie, stanowi o braku
możliwości
ich
rozpoznawania
przez
Izbę.
Przyjęcie
przeciwnego
stanowiska,
doprowadziłoby do sytuacji, w której tożsame okoliczności faktyczne podlegająpowtórnej
ocenie, a to z kolei przeczyłoby normie wyrażonej w przepisie art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą, wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3
nie mogąnastępnie wnosićprotestu, powołując sięna te same okoliczności, a wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystać
ześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest odrzucić
odwołanie, na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego stwierdzićnależy, iż
zostały one podniesione po terminie. Odwołujący sięmiał możliwośćzapoznania sięz ofertą
Przystępującego z chwiląotwarcia ofert (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp) i powziąćinformacje,
mogące stanowićpodstawęzarzutów. W okolicznościach niniejszej sprawy, nie może budzić
wątpliwości,że interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, przysługiwał
Odwołującemu
się
od
momentu
zakwestionowania
pierwotnego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Nieskutecznośćpodniesienia wskazanych zarzutów powoduje, iżIzba nie
jest zobowiązania do ich merytorycznego badania, co uzasadnia odrzucenie odwołania na
etapie posiedzenia.
W niniejszej spawie podkreślenia wymaga fakt, iżdziałania Odwołującego się
stanowiąpogwałcenie zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej i jako takie nie
zasługująna ochronę. Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-
reklamacyjnych i prowadzićma na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień
popełnionych w toku postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzićsięz tezązawartą
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07),że „Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytąstarannością
jako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, zatem równieżtak, aby w
pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej, przewidziana w
art. 1823 Pzp, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż
nie leży to w interesie publicznym.” Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U.
z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła koncentracjęśrodków ochrony prawnej, polegającą
na jednoczesnym rozpatrywaniu protestów, o których mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, z
drugiej zaśstrony koniecznośćzgłaszania, wściśle określonym terminie (równieżz
uwzględnieniem instytucji przystąpienia do protestu), przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działańlub zaniechań
zamawiającego, nie znajdujących oparcia w przepisach prawa, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191
ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7,
03-472 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa drogi krajowej nr
1 (Program operacyjny infrastruktura iśrodowisko).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 10 lipca 2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2009/S 130-189464.
W dniu 9 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wykluczenia z
postępowania Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1,
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 i wnosząc o unieważnienie
wymienionych wyżej czynności oraz powtórzenie procedury badania oferti dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego się.
Odwołujący sięnie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, iżdane podane
przez niego w załączniku nr 6 do oferty miały byćkompatybilne z wielkościąstawek i
narzutów zastosowanych przez Odwołującego sięprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego.
Odwołujący sięwskazuje ponadto,że wybrany Wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Odwołujący siępodnosi,że
wadium złożone przez wybranego Wykonawcęnie spełnia warunków siwz i nie zabezpiecza
oferty złożonej przez Przystępującego.
W dniu 14 października 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podniósł,
iżwykonał czynności faktyczne wskazane w uznanym proteście z dnia 14 września 2009 r.,
wniesionym przez Przystępującego. Do tego postępowania Odwołujący sięnie przystąpił,
zatem w ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięnie posiada interesu prawnego we
wniesieniu niniejszego protestu. Z uwagi bowiem na treśćart. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
Zamawiający podziela pogląd prezentowany w piśmiennictwie i orzecznictwie,że w obecnym
stanie faktycznym, Odwołujący sięnie przystępując do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu, traci możliwośćwpływania na rozstrzygnięcie i ewentualne
dalsze czynności w tym zakresie. Natomiast zamawiający uzyskuje pewność,że prawidłowo
wykonane czynności nie będąmogły byćskutecznie zaskarżone.
W dni 23 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art.
181 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący sięutracił
interes prawny w złożeniu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W dniu 14 września 2009 r. Przystępujący wniósł protest wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego sięi zaniechania wykluczenia Odwołującego się
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a także zaniechania wezwania Odwołującego
siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, formułując zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu Przystępujący wskazał m.in.,że oferta Odwołującego się
jest niezgodna z siwz. Przystępujący podniósł, iżzałącznik nr 6 do oferty, winien, zgodnie z
wymogami siwz, zawieraćwykaz zastosowanych przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego
stawek i narzutów. Zdaniem Przystępującego, przedmiotowe stawki powinny odpowiadać
tym, które zastosowano w kosztorysie ofertowym. Tymczasem, oferta Odwołującego się
wymagańtych nie spełnia.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
protestu, wskazując,że „unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokona
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po uprzednim wezwaniu oferenta do
uzupełnienia dokumentów w tybie art. 26 ust. 3 upzp oraz złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87
ust. 1 upzp.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że m.in. zdecydował o wezwaniu oferenta
do złożenia wyjaśnieńodnośnie jednego z dokumentów ofertowych (załącznik nr 6 do siwz).
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący siępoinformował,że „wysokośćzastosowanego przez Strabag narzutu – tj. 80% (kosztu zakupu) wynika z
analiz indywidualnych i stanowi nasząwyjściowąwartośćnarzutu stosowanąprzy kalkulacji
robót metodąszczegółową. Natomiast, kosztorys ofertowy załączony do oferty został
sporządzony zgodnie z wytycznymi SIWZ, metodąkalkulacji uproszczonej i podstawąjego
sporządzenia była kalkulacja własna. Z uwagi na to, iżZamawiający nie doprecyzował do
jakich robót mająmiećzastosowanie dane z załącznika „Wykaz stawek i narzutów”
przedstawiliśmy nasze stawki wyjściowe do szczegółowej kalkulacji ofertowej.”
W tych okolicznościach Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu oferty
Odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający podał, iż„ w załączniku nr 6 „Wykaz stawek i narzutów”, do SIWZ zażądał od
oferentów wskazania wartości w/w elementów przyjętych do sporządzania przez nich
kosztorysów ofertowych. Zarówno wskazany wyżej załącznik, jak i kosztorys ofertowy
stanowiły istotnątreśćoferty z uwagi na zastosowany w przetargu system wynagrodzenia
kosztorysowego. Brak odniesienia treści „załącznika nr 6 do SIWZ” do treści kosztorysu
ofertowego (zastosowanych w nich kalkulacji cen i wartości stawek i narzutów) złożonego
przez Strabag Sp. z o.o. była jednym z punktów protestu wniesionego na wybór tejże oferty
jako oferty najkorzystniejszej. Oferent nie przystąpił do postępowania protestacyjnego pożadnej ze stron. Zamawiający uwzględniając protest w całości wezwał oferenta m.in. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści załącznika nr 6 ze szczególnym uwzględnieniem
jednej z wartości narzutu, rażąco wysokiej w stosunku do stawek stosowanych w obrocie
gospodarczym. W odpowiedzi oferent wskazał, iżdane umieszczone przez niego w
załączniku nr 6 sąstawkami wyjściowymi do szczegółowej kalkulacji ofertowej, zaśdalsza
treśćtych wyjaśnieńpotwierdza,że wskazane w załączniku nr 6 dane nie sąkompatybilne z
wielkościami stawek i narzutów zastosowanych przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym uznaćnależy, iżoferta złożona przez oferenta Strabag Sp. z o.o. nie odpowiada
treści (wymaganiom) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”
W takim stanie sprawy do rozważenia pozostaje kwestia, czy na obecnym etapie
postępowania Odwołującemu przysługiwało uprawnienie do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w zakresie czynności odrzucenia oferty z tego powodu,że wielkości stawek i
narzutów wskazane w załączniku nr 6 nie odpowiadajątym, które wynikająz kosztorysu
ofertowego sporządzonego przez Odwołującego się. Otóż, w pierwszej kolejności należy
zauważyć,że kwestia kompatybilności przedmiotowych stawek ze stawkami zastosowanymi
w kosztorysie ofertowym była rozstrzygana przez Zamawiającego na etapie postępowania
wywołanego wniesieniem protestu przez Przystępującego w dniu 14 września 2009 r. W tym
zakresie Odwołujący siępozostał bierny, choćzdawał sobie sprawę, iżuwzględnienie
protestu doprowadzi do odrzucenia jego oferty. Odwołujący sięwyjaśnił, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego,że brak w jego ofercie korelacji w zakresie stawek i narzutów
przyjętych w załączniku nr 6 i kosztorysie ofertowym. Zamawiający uwzględniając protest w
całości, biorąc pod uwagęstawiane tam zarzuty, stanął na stanowisku, iżzgodnie z
postanowieniami siwz, załącznik nr 6 powinien byćpowiązany z kosztorysem ofertowym.
Oznacza to,że Zamawiający uznał, iżwartości stawek i narzutów wskazane w tym
załączniku należało uwzględnićw kosztorysie ofertowym. Zaś, wszelkie odstępstwa od
powyższego będąkwalifikowane jako niezgodnośćtreśćoferty z treściąsiwz. Wyjaśnienia
udzielone przez Odwołującego siępotwierdzały, iżwymagania Zamawiającego we
wskazanym przedmiocie nie zostały spełnione, stąd konsekwencjąpowyższego była decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego się.
W tej sytuacji uznaćnależy,że odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcęprzez
wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy protestu z dnia 14 września 2009
r.), dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Jak zostało wyżej wskazane, prawidłowośćczynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z punktu widzenia zgodności siwz, pod kątem załącznika nr 6 była
przedmiotem badania Zamawiającego w poprzednim postępowaniu protestacyjnym. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, to nie czynnośćwezwania do uzupełnienia była
przedmiotem zarzutów w tym zakresie. Stąd, bez wątpienia Odwołujący sięna tamtym etapie
postępowania miał interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, skoro przedmiotem zarzutów była jego oferta. Brak reakcji w tym
zakresie powoduje,że Odwołujący siętraci możliwośćkwestionowania czynności odrzucenia
jego oferty, która to czynnośćstanowi wyraz stanowiska przyjętego przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżostateczne rozstrzygnięcie w
poprzednim postępowaniu protestacyjnym o okolicznościach stanowiących podstawę
niniejszego odwołania, prowadzi do pozbawienia Odwołującego sięmożliwości skutecznego
ich podnoszenia na obecnym etapie postępowania, a co za tym idzie, stanowi o braku
możliwości
ich
rozpoznawania
przez
Izbę.
Przyjęcie
przeciwnego
stanowiska,
doprowadziłoby do sytuacji, w której tożsame okoliczności faktyczne podlegająpowtórnej
ocenie, a to z kolei przeczyłoby normie wyrażonej w przepisie art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą, wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3
nie mogąnastępnie wnosićprotestu, powołując sięna te same okoliczności, a wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystać
ześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest odrzucić
odwołanie, na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego stwierdzićnależy, iż
zostały one podniesione po terminie. Odwołujący sięmiał możliwośćzapoznania sięz ofertą
Przystępującego z chwiląotwarcia ofert (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp) i powziąćinformacje,
mogące stanowićpodstawęzarzutów. W okolicznościach niniejszej sprawy, nie może budzić
wątpliwości,że interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, przysługiwał
Odwołującemu
się
od
momentu
zakwestionowania
pierwotnego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Nieskutecznośćpodniesienia wskazanych zarzutów powoduje, iżIzba nie
jest zobowiązania do ich merytorycznego badania, co uzasadnia odrzucenie odwołania na
etapie posiedzenia.
W niniejszej spawie podkreślenia wymaga fakt, iżdziałania Odwołującego się
stanowiąpogwałcenie zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej i jako takie nie
zasługująna ochronę. Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-
reklamacyjnych i prowadzićma na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień
popełnionych w toku postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzićsięz tezązawartą
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07),że „Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytąstarannością
jako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, zatem równieżtak, aby w
pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej, przewidziana w
art. 1823 Pzp, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż
nie leży to w interesie publicznym.” Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U.
z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła koncentracjęśrodków ochrony prawnej, polegającą
na jednoczesnym rozpatrywaniu protestów, o których mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, z
drugiej zaśstrony koniecznośćzgłaszania, wściśle określonym terminie (równieżz
uwzględnieniem instytucji przystąpienia do protestu), przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działańlub zaniechań
zamawiającego, nie znajdujących oparcia w przepisach prawa, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191
ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
