rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1177/09
KIO/UZP 1177/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., PM
Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz
Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury, ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa
protestu z dnia 27 lipca 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., PM
Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz
Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury, ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa
protestu z dnia 27 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI S.A., Dariusz
Sawicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION
Dariusz Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Ernst & Young
Corporate Finance Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project
Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI
S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1,
00-124
Warszawa
na
rzecz
Ministerstwa
Infrastruktury,
ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Ernst & Young
Corporate Finance Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project
Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie opracowania pt.: „Koncepcja lotniska centralnego dla Polski
- prace analityczne" (RZP 8/06/08/PN/B), zostało wszczęte przez Ministerstwo Infrastruktury,
ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
185-245422 w dniu 24.09.2008 r.
W dniu 16.07.2009 r. (pismo z dnia 15.06.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego informacjęo wykluczeniu
Wykonawcy oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z niniejsząinformacją
wybrano ofertękonsorcjum firmy: 1) PwC Polska Sp. z o.o. (lider), al. Armii Ludowej 14, 00-
638 Warszawa; 2) Oliver Wyman Consulting GmbH Marstallstrasse 11, 80539 München,
Niemcy; 3) MKmetric Gesellschaft für Systemplanung mbH Durfacher Allee 49, 76131
Karlsruhe, Niemcy; 4) DFS Deutsche Flugsicherung GmbH AmDFS-Campus 10, 63225
Langen, Niemcy zwanym dalej: „Konsorcjum PwC”. Z kolei wykluczono z postępowania
konsorcjum firm: 1) Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o. (lider), ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa, 2) PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław,
3) Project Management Limited Killakee House Belgrad Sąuare, Tallaght, Dublin 24
(Irlandia), 4) NDI S.A., ul. M. Reja 13/15, 81-874 Sopot, 5) INTELIGENT AVIATION, Dariusz
Sawicki, ul. Wincentego Witosa 18/9, 15-660 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Ernst &
Young” albo „Protestującym”, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz uznano jego ofertęza odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Zamawiający wskazał,że zgodnie z pismem z dnia 7.05.2009 r. Wykonawca -
konsorcjum firm określiło termin związania ofertądo dnia 8.06.2009 r. Ze względu na protest
niniejszego Wykonawcy wniesiony tego samego dnia, tj. 7.05.2009 r., na podstawie art. 181
ust. 1 Pzp zawieszeniu, ażdo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, uległ bieg
terminu związania ofertą. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu nastąpiło z upływem dnia
25.05.2009 r., tj. z upływem 10 dnia od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu. A zatem
bieg terminu związania ofertąWykonawcy uległ zawieszaniu na łącznie 18 dni. W związku
z powyższym termin wyznaczony na dzień8.06.2009 r. uległ zawieszeniu do dnia
26.06.2009 r. Z uwagi na fakt,że do Zamawiającego nie wpłynęło pismo przedłużające
termin związania ofertąwypełnił obowiązek wynikający z art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. o zwrocie
wadium Wykonawcy.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 180 Pzp Konsorcjum Ernst & Young złożyło protest wobec czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania polegających na:
1) wykluczeniu Protestującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum PwC,
3)wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu
oraz z ostrożności procesowej
4) zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
z uwagi na niezasadne wykluczenie Protestującego z udziału w postępowaniu i dokonanie
zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia
z udziału w postępowaniu konsorcjum PwC, z ostrożności procesowej
3) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na
zaniechanie unieważnienia postępowania. Na skutek jego wykluczenia z udziału
w postępowaniu interes prawny Protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
W przypadku prawidłowego postępowania Zamawiającego oferta Protestującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Protestujący wnosząc protest dąży do uzyskania
zamówienia i posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wyrażający sięwe
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury
o udzielenie zamówienia publicznego, by zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie była dotknięta sankcjąnieważności.
W razie przyjęcia poglądu,że ważnośćwszystkich ofert uległa wygaśnięciu z uwagi
na niemożnośćsamodzielnego przedłużenia okresu związania ofertąprzez wykonawców, to
dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie
okresu związania ofertąoraz zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania, oznacza,że zachodząprzesłanki nieważności umowy z mocy prawa zgodnie
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Wnoszęo uwzględnienie protestu oraz:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie czynności zaniechanej, tj. wykluczenia Konsorcjum PwC z udziału
w postępowaniu, względnie:
5) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, podniósł co następuje:
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przypadał na dzień30.10.2008 r.
Wykonawcy związani byli złożonymi przez siebie ofertami przez 60 dni, tj. do dnia
28.12.2008 r. Z uwagi na wniesienie w dniu 4.12.2008 r. protestu przez jednego
z wykonawców, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 22.12.2008 r., tj. do
dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
rozstrzygnięcie protestu w dniu 12.12.2008 r. było ostateczne z upływem terminu na
wniesienie odwołania). Na skutek tych okoliczności termin związania ofertąwygasał z dniem
16.01.2009 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane dnia 19.12.2008 r.,
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności
wadium, Protestujący przedłużył termin związania ofertąo 60 dni oraz przedłużył ważność
wadium wniesionego w pieniądzu. Odnosząc skutek tego oświadczenia woli do terminów
w postępowaniu, bieg przedłużonego terminu związania ofertąrozpoczął sięz dniem
17.01.2009 r., a upływał z dniem 17.03.2009 r.
W dniu 13.02.2009 r., na skutek wniesienia protestów na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 3.04.2009r., tj. do
dnia wydania orzeczenia przez KIO zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym bieg
terminu związania ofertąuległ zawieszeniu na 50 dni i upływał z dniem 6.05.2009 r.
W dniu 17.04.2009 r., na skutek wniesienia protestu, bieg terminu związania ofertą
uległ zawieszeniu do dnia 7.05.2009 r., tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
(zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu 27.04.2009 r. było
ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania). W dniu 7.05.2009 r., z uwagi na
wniesienie protestu, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 25.05.2009 r.,
tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
rozstrzygnięcie protestu w dniu 15.05.2009 r. było ostateczne. z upływem terminu na
wniesienie odwołania). Wskutek powyższego bieg terminu związania ofertąuległ
zawieszeniu na okres 39 dni i upływał z dniem 14.06.2009 r. W dniu 6.03.2009 r.
Protestujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane w piśmie z dnia
25.02.2009 r., złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na
czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia 15.05.2009 r. Skutkiem tego oświadczenia było
przedłużenie okresu ważności oferty o kolejne 71 dni. W dniu 7.05.2009 r. Protestujący
złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na czas niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia urnowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów, tj. do dnia 8.06.2009 r. - przedłużenie o kolejne 31 dni. Skoro zatem pierwotny
termin związania ofertązłożonąprzez Protestującego oraz okres ważności wadium
wniesionym w formie pieniężnej upływał w dniu 14.06.2009 r., a Protestujący przedłużył
okres związania swojąofertąoraz ważnośćwadium o kolejne 102 dni, zamawiający nie był
uprawniony do wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu, ani teżdo dokonania
zwrotu wadium.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca nie wniósł wadium, w tym na przedłużony okres związania
ofertą, lub nie zgodził sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Przywołując powyższe
regulacje zasadne jest wskazanie na następujące okoliczności: Zamawiający zwrócił siędo
Protestującego o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąjednokrotnie,
pismem z dnia 19.12.2008 r. Protestujący wyraził takązgodęw piśmie z dnia 22.12.2008 r.,
doręczonym zamawiającemu, w dniu 23.12.2008 r. Pismem z dnia 25.02.2009r.
zamawiający wezwał Protestującego, w oparciu o przepis art. 181 ust. 2a Pzp, do
przedłużenia ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów. W odpowiedzi na to wezwanie
Protestujący -pismami z dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r. (doręczone Zamawiającemu w tych
datach) - przedłużył ważnośćoferty na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
swojej oferty tylko raz, w dniu 28.04.2009 r.; a więc w okresie, kiedy nie został ostatecznie
rozstrzygnięty protest z dnia 17.04.2009 r. Skoro zamawiający uwzględnił okoliczność
przedłużenia ważności oferty w stosunku do konsorcjum PwC, który uczynił to tylko raz, a nie
uwzględnił faktu dwukrotnego samodzielnego przedłużenia ważności oferty przez
Protestującego, to okolicznośćpowyższa ewidentnieświadczy o złamaniu zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Zasadny jest równieżzarzut dokonania przez Zamawiającego zwrotu wadium.
Protestującemu z naruszeniem Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 Pzp wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu przysługuje Protestującemu wniesienie protestu.
Informacja o dokonaniu przez zamawiającego, konkretnej czynności w postępowaniu winna
zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, z pouczeniem o możliwości wniesienia
określonegośrodka ochrony prawnej protestu. Dopiero kiedy upłynie termin wskazany
w Pzp na wniesienie protestu i dopiero, gdy w tym terminie nie wpłynie protest, zamawiający
niezwłocznie zwraca wadium. Jeżeli zaśprotest został wniesiony, Zamawiający zwraca
niezwłocznie wadium wówczas, gdy protest został ostatecznie rozstrzygnięty, zgodnie z art.
182 ust. 2 Pzp.
Wświetle powyższych .okoliczności, w szczególności przedłużenia przez
Protestującego terminu związania ofertąi terminu ważności wadium, dokonanie przez
zamawiającego zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienie przez Protestującegośrodka ochrony prawnej na decyzjęo wykluczeniu Protestującego z udziału w postępowaniu
stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazaćnależy nadto, iżjak wynika z protokołu
postępowania zwrot wadium dokonany został przez zamawiającego przed zakończeniem
prac przez komisjęprzetargowąi podjęciu decyzji o wykluczeniu Protestującego z udziału w
postępowaniu.
Powyższe
działania
Zamawiającego
zmierzają
do
pozbawienia
Protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na ich
nieważnośćw rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, nie mogąone
byćskuteczne stosunku do Protestującego i uniemożliwiaćProtestującemu udział
w postępowaniu. Jednocześnie z ostrożności procesowej Protestujący dokonał przelewu
zwróconej przez Zamawiającego kwoty wadium w wysokości 150 000 zł.
Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum
PwC, należy wskazać, co następuje: Konsorcjum PwC wniosło wadium zabezpieczające
złożonąprzez siebie ofertęw formie gwarancji. Z uwagi na zawieszenia biegu terminu
związania ofertądo dnia 15.06.2009 r. Następnie w dniu 17.06.2009 r. Konsorcjum PwC
ustanowiło kolejnągwarancjęwadialną, obowiązującąw okresie od dnia 15.06.2009 r. do
15.08.2009 r. W wyniku tych działańoferta Konsorcjum PwC była zabezpieczona wadium
przez cały okres związania ofertą. Abstrahując od dopuszczalności ustanowienia
zabezpieczenia z mocąwstecznąpodkreślićnależy,że w dniu 16.06.2009 r. oferta nie była
zabezpieczona wadium, a Zamawiający nie dysponował dokumentem gwarantującym mu
zabezpieczenie przysługujących roszczeń, a co więcej - nie mógł dysponowaćdokumentem
gwarancji, gdyżwadium ustanowiono dopiero w dniu 17.06.2009 r. Bez znaczenia jest więc
okoliczność,że ważnośćgwarancji obejmuje okres od 15.06.2009 r. do 15.08.2009 r., w tym
termin wsteczny w stosunku do daty ustanowienia gwarancji.
Obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie wadium ważnego przez cały
okres związania ofertą(wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13.10.2005 r., sygn. akt: IV
Ca 468/05; podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z 5.04.2005 r., sygn. akt: UZPIZO/
0-588/05). Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, zatem data jego wniesienia i ważności okresu musząodpowiadać
okresowi Związania wykonawcy ofertą. Stąd teżdata upływu terminu ważności złożonej
gwarancji wadialnej, nie może byćkrótsza od terminu związania ofertą. Jeżeli zatem
zamawiający przesunął termin składania ofert, to wykonawca, który posiada gwarancję
wadialnąobejmującąpierwotny termin związania ofertązobowiązany jest do jej przedłużenia
z własnej inicjatywy bez wniosku w tej sprawie ze strony zamawiającego. Niedokonanie tej
czynności przez wykonawcęstanowi przesłankędo wykluczenia z postępowania (wyrok
zespołu arbitrów z 5.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-588/05, wyrok KIO z 24.01.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 108/07). Co ważne, w drugim z przywoływanych wyroków KIO, odnosząc
siędo zbliżonego stanu faktycznego, jak w niniejszej sprawie (tzn. ustanowienia wadium po
upływie okresu ważności dotychczasowego wadium), stwierdziła,że: "wadium ma
zabezpieczać cały okres związania ofertą, zatem, w przypadku Odwołującego winien on
przedłużyć 'ważność wadium poprzez złożenie stosownego dokumentu. bądź· wniesienie
wadium w pieniądzu, nie później niż w ostatnim dniu terminu ważności posiadanego przez
Zamawiającego zabezpieczenia wadialnego, w tym przypadku w dniu 03.12.2007r.
Bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że w okresie tym nie był obowiązany
przedłożyć dokumentu stanowiącego dowód posiadania wadium w całym okresie związania
ofertą, w tym w przedłużonym okresie związania. Zamawiającemu nie wolno domniemywać
faktów, które mogłyby się okazać korzystne dla wykonawców, ani twierdzić na podstawie
innych· dokumentów niż załączone do oferty, te wykonawca ma prawo uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu to Odwołujący był
obowiązany wykazać Zamawiającemu, że przedłużył ważność wadium.(...) Ustawodawca
w art. 45 pzp wyraźnie i odmiennie niż przepisy kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma
być wniesione, a nie jak twierdzi Odwołujący ustanowione. Przepisy kodeksy cywilnego
zgodnie z normą art. 14 pzp mogą być stosowane odpowiednio tylko wtedy, gdy ustawa nie
reguluje danej kwestii. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika
z ustawy pzp, a nie z Kodeksu Cywilnego. Ciężar dowodowy zatem wykazania faktu, że
Odwołujący zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on
wywodził z tego skutki prawne (art. 6 kc). Należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie
wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.". Podkreślenia
wymaga fakt, iżskarga na powyższy wyrok Izby została oddalona prawomocnym wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Podnosząc z ostrożności procesowej zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie unieważnienia
postępowania, należy podnieść, co następuje:
Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 24.09.2008 r. Z tej przyczyny do
postępowania stosuje sięprzepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem
wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z art. 4 ust. 1 tejże. Termin
składania ofert upłynął w dniu 30.10.2008r. Zgodnie z postanowieniem art. 85 ust. 1 pkt 3
Pzp okres związania ofertąw tym postępowaniu nie mógł byćdłuższy niż60 dni. Tym
samym ostatnim dniem związania złożonymi ofertami w postępowaniu był dzień
28.12.2008 r., z zastrzeżeniem art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym
w dniu wszczęcia postępowania stanowił, iżw uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7
dni przed upływem terminu związania ofertąZamawiający może tylko raz zwrócićsiędo
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż60 dni. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i w dniu 19.12.2008 r.
wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni. Biorąc pod uwagęokresy zawieszenia terminu związania ofertąwynikające
z art. 181 ust. 1 Pzp, termin ten upłynął w dniu 14.06.2009 r., a więc przed dniem wyboru
oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce w dniu 15.07.2009 r. W takich okolicznościach
zamawiający winien unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. Z uwagi na koniecznośćstosowania do niniejszego postępowania
przepisów Ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 4
września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw, wykonawcy nie mająuprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą. W przypadku dokonania takiej nieuprawnionej czynności przez wykonawców,
zamawiający nie może uznaćjej za skuteczną. Powyższe potwierdza stanowisko
prezentowane w orzecznictwie. W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
21.08.2006 r., sygn. akt: XIX Ga 328/06, skład orzekający stwierdził,że wykonawca nie
może jednostronnie przedłużyćterminu związania ofertą. W ocenie sądu „Nie doszło do
kolejnego przedłużenia terminu związania ofertą na skutek jednostronnego oświadczenia
woli wykonawcy, gdyż taka możliwość nie wynika z przepisów Pzp, ani z przepisów KC."
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 21.01.2008 r., sygn. KIO/UZP
85/07 stwierdziła, iż: „Skład orzekający Izby nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że termin związania ofertą podlega przedłużeniu samodzielnie przez wykonawcę na skutek
złożonego przez niego, z własnej inicjatywy oświadczenia woli w tym zakresie."
Należy podnieść, iżustawodawca uznał za właściwe dokonanie zmiany prawa w tym
zakresie (nowelizacja art. 85 ust. 2 Pzp dokonana powołanąustawąz dnia 4 września
2008r., która ma zastosowanie do postępowańwszczętych po dniu 24.10.2008 r.). Zgodnie
z uzasadnieniem projektu nowelizacji tej ustawy (druk sejmowy Nr 471 - uzasadnienie
przedłożenia projektu rządowego): „Ulegają zmianie zasady przedłużenia terminu związania
ofertą (art. 85 ust. 2). Przyznaje się wykonawcy uprawnienie do samodzielnego, a nie tylko
jak obecnie dokonywanego na wniosek zamawiającego, przedłużenia terminu związania
ofertą. Upływ terminu związania ofertą jest w praktyce bardzo częstą przyczyną
unieważniania postępowań. Samodzielne oświadczenie woli wykonawcy w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertą, zgodnie ze stanowiskiem zespołu arbitrów
wyrażonym m.in. w orzeczeniach z dnia 15 lutego 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-229/05) oraz
z dnia 19 września 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2495/06), uznawano za bezskuteczne.
Przyznanie wykonawcy uprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w postępowaniach, w których zamawiający nie
zwraca się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą. Jednocześnie, w celu
zapewnienia ochrony wykonawcom, pozostawia się ograniczenie możliwości przedłużenia
terminu związania ofertą z inicjatywy zamawiającego, wskazując, że takie przedłużenie może
nastąpić tylko raz na okres nie dłuższy niż 60 dni.".
Katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, określony
art. 93 ust. 1 Pzp, ma charakter obligatoryjny. Skutkiem tego Zamawiający ma obowiązek
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zaistnieje
jedna z opisanych w tym przepisie okoliczności. W szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie
Sądu Okręgowego w Poznaniu (postanowienie z 4.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 941/05) wadą
w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera
istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia, także powoduje jej bezwzględną
nieważność. W szczególności wadąuniemożliwiającązawarcie umowy jest obiektywna
niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu
dokonania w sposób skuteczny wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tych okolicznościach zobowiązany jest unieważnić
postępowanie. Skoro bowiem nie jest możliwe samodzielne przedłużenie przez wykonawców
ważności ofert, w niniejszym postępowaniu na dzieńdokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty,żadna ze złożonych ofert nie była jużważna z uwagi na upływ terminu ważności ofert.
Przyjęcie zaśprzeciwnego poglądu, dopuszczającego możliwośćsamodzielnego
przedłużenia ważności ofert przez wykonawców implikuje wniosek, iżoferta Protestującego
była ważna na dzieńdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza
powinna zostaćwybrana. Natomiast wykonawca konsorcjum PwC powinien zostać
wykluczony z niniejszego postępowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Podnosząc zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia Protestującego z udziału
postępowaniu i dokonania zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienieśrodków
ochrony prawnej Protestujący wskazuje, iżpozostaje on związany ofertąz jednoczesną-
ważnościąwadium wskutek „przedłużenia okresu związania swoją ofertą oraz ważności
wadium o kolejne 102 dni". Jak należy domniemywaćz treści uzasadnienia protestu,
Protestujący obliczył liczbę102 dni jako sumęliczby dni, jakie upłynęły od dat złożenia przez
Protestującego oświadczeńz dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r., określających terminy
ważności oferty i wadium do wymienionych w tych oświadczeniach konkretnych dat tych
ważności (odpowiednio do dnia 15.05.2009 r. oraz do dnia 8.06.2009 r.).
Zamawiający na podstawie ponownej rzetelnej analizy dokumentacji postępowania
stwierdza,że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny, a przedstawiona argumentacja nie
może zostaćprzyjęta. Wskazywane przez Protestującego rzekome przedłużenie okresu
związania ofertąo 102 dni nie wynika z przepisów prawa, a także nie wynika z dokumentacji
postępowania. Złożone przez Protestującego oświadczenia z dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r.
sąjasne, zrozumiałe i nie budząwątpliwości co do ich treści. Termin związania ofertą
wyrażony ww. oświadczeniami został określony datąkalendarzową. Tak określony termin nie
może byćprzeliczany w sposób przyjęty przez Protestującego. Zmiana tak określonego
terminu wymaga złożenia oświadczenia, którego Protestujący nie złożył. Protestujący nie
może bowiem kreowaćdodatkowych okresów przedłużających okres związania ofertą
i zwrotu wadium. abstrahując od treści złomnych przez siebie oświadczeńwoli w tej sprawie,
tj. wbrew treści tych oświadczeń. Zwrot wadium przez Zamawiającego nastąpił na podstawie
ustawowego obowiązku wynikającego z art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli upłynął termin związania ofertą.
Okolicznośćupływu terminu związania ofertąw dacie zwrotu wadium jest oczywista, co
potwierdza,że dokonanie zwrotu wadium było zasadne i prawidłowe.
Zasadnie zatem Zamawiający dokonał zwrotu wadium, a następnie wykluczył
Protestującego z postępowania o zamówienie publiczne, o czym Protestujący został
zawiadomiony niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, na zasadzie art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Analizując zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum PwC i argumentacjępowyższego
zarzutu należy zauważyć, iżoferta Konsorcjum PwC od dnia otwarcia ofert zabezpieczona
była następującym wadium:
• GwarancjąNr 00/10476, ważnąod 24.10.2008 r. do 29.12.2009 r.
• Aneksem nr 1 z dnia 22.12.2009 r., ważnym do 7.03.2009 r.
• Aneksem nr 2 z dnia 3.03.2009 r., ważnym do 30.04.2009r.
• Aneksem nr 3 z dnia 29.04.2009 r., ważnym do 15.06.2009 r.
• GwarancjąNr 00/11424, ważnąod 15.06.2009 r. do 15.08.2009 r.
Wprawdzie na gwarancji Nr G0/11424 widnieje data 17.06.2009 r., jednakże
gwarancja ta potwierdza objęcie zobowiązańWykonawcy powstałych od dnia 15.06.2009 r.
i informuje o ważności do dnia 15.08.2009 r. A zatem zgodnie z informacjami zawartymi
w powyższych gwarancjach i aneksach oferta Konsorcjum PwC zabezpieczona jest
skutecznie wadium łącznie od 24.10.2008 r. do 15.08.2009 r. Z powyższego wynika, iż
interes Zamawiającego; o którym mowa w art. 46 ust. 5 Pzp, jest zabezpieczony w całym
okresie związania ofertą, tym samym Zamawiający nie ma podstaw by twierdzić,że nie
będzie miał możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli Konsorcjum PWC
odmówiłoby podpisania umowy, nie wniosłoby zabezpieczenia należytego wykonania umowy
lub teżw sytuacji, gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum.
Możliwośćzaspokojenia z gwarancji ewentualnych roszczeńZamawiającego zależy
bowiem wyłącznie od tego, czy okres ważności gwarancji jest tożsamy z okresem związania
ofertą(wyrok KIO/UZP 115/09). Zachowanie tych wymagańzapewnia Zamawiającemu
zabezpieczenie jego interesów. Aby należycie ocenićgwarancjęwadialnąw tym kontekście
powinno siębadaćprzede wszystkim możliwośćskutecznego zaspokojenia się
zamawiającego z sumy wadium. Tezępowyższązawarł skład orzekający KlO w wyroku
z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 266/09.
Dodatkowo,
Konsorcjum
PwC
już
po
wniesieniu
protestu
przedstawiło
Zamawiającemu oświadczenie wystawcy gwarancji (pismo ING BankŚląski SA z dnia
31.07.2009 r.) potwierdzające skutecznośćzobowiązania wobec Zamawiającego.
Oświadczenie wystawcy gwarancji nie jest nowym czy dodatkowym dokumentem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ono jedynie potwierdza w sposób ostateczny, iż
Zamawiający będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej (równieżKIOIUZP 266/09).
Protestujący podnosząc zarzut zaniechania unieważnienia postępowania wskazuje, iż
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie mieli uprawnieńdo samodzielnego
przedłużania terminów związania ofertą, a w przypadku dokonania przez wykonawców takiej
nieuprawnionej czynności zamawiający nie może uznaćjej za skutecznąorazże wobec
niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na upływ terminu związania
ofertąpostępowanie powinno byćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Na potwierdzenie powyższej tezy Protestujący przytacza wybrane orzecznictwo ZA
(m.in. orzeczenie z dnia 15.02.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-229/05 czy orzeczenie z dnia
15.02.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-2495/06) wyroki niektórych sądów okręgowych (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.08.2006 r., sygn. akt.: XIX Ga 328/06 czy
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4.11.2005r., sygn. akt: II Ca 941/05)
oraz wybrane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 21.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 85/07). Odnosząc siędo zarzutu Protestującego Zamawiający wskazuje,że nie
mógł postąpićw sposób opisany przez Protestującego. Ustawa Pzp nie reguluje uprawnień
Wykonawców w zakresie składania oświadczeńwoli dotyczących przedłużenia terminu
związania ofertą, zatem zgodnie z art. 14 Pzp, zastosowanie mająw tym przypadku przepisy
ustawy Kodeks cywilny. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.05.2007 r., który stwierdził,że językowa wykładnia przepisu art. 85
ust 2: „prowadzi do wniosku, że jego adresatem jest jedynie zamawiający, a nie wykonawca.
Tym samym więc wykonawca może poprzez jednostronną czynność prawną - oświadczenie
woli - wydłużyć bez zgody, czy też inicjatywy zamawiającego, termin związania swoją ofertą:
Tej kwestii bowiem nie dotyczy komentowany przepis, a zatem czynność ta jest ważna na
podstawie art. 58 k. c., gdyż żaden przepis Prawa zamówień publicznych, a także Kodeks
cywilny jej nie zakazuje " (sygn. akt: XIX Ga 194/07).
Stanowisko takie zostało wielokrotnie potwierdzone równieżw bogatym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, późniejszym niżwyroki wskazywane przez Protestującego, m.in.
w wyroku KIO z dnia 21.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 315/08 oraz KIO/ZP 330/08.
Wświetle art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. złożenie oświadczeńo przedłużeniu terminu
związania ofertąświadczy niewątpliwie o chęci Wykonawców do zawarcia umowy i jej
realizacji. Stanowi równieżzabezpieczenie dla Zamawiającego, który sam nie może podjąć
takiej inicjatywy z uwagi na wyczerpanie uprawnieńpłynących z art. 85 ust. 2 Pzp, a przy tym
potrzebny jest dodatkowy czas na dokonanie przez Zamawiającego czynności zmierzających
do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne. zamawiający
nie ma prawa do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy. Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła w wyroku z dnia 09.05.2008 r., sygn. akt: KIOIUZP 401/08, z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 794/08, jak i w wyroku z dnia 20.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1070/08.
Powyższe znalazło także potwierdzenie w nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wprowadzonej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
obowiązującąod dnia 24.10.2008 r., zgodnie z którąbrzmienie art. 85 ust. 2 jest
następujące: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dnia przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni".
Wskazaćponadto należy,że niewzięcie pod uwagęoświadczeńwoli wyrażonych
przez poszczególnych Wykonawców naruszałoby w szczególności zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający uwzględnił zatem terminy ważności ofert,
zadeklarowane przez poszczególnych Wykonawców, co bez wątpienia było korzystniejsze
zarówno dla Wykonawców, jak i dla przeprowadzanego postępowania.
W dniu 13.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, dodatkowo wskazał co następuje. Zgodnie z art. 181 ust.
1 Pzp, w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu
związania ofertąulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Norma
ta ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej (ius cogens), zatem nie może być
zmieniana lub uchylana woląstron. Należy więc zastanowićsię, jakie skutki implikuje fakt
wniesienia protestu w sytuacji, gdy ważnośćoferty została przedłużona. Co do zasady -
zgodnie z normąbezwzględnie obowiązującą- następuje zawieszenie biegu terminu
związania ofertą. Tak uznał Zamawiający w odniesieniu np. do oferty Konsorcjum PwC, które
przedłużyło termin związania swojej oferty poprzez wskazanie określonej liczby dni. Z uwagi
na fakt, iżnorma art. 181 ust. 1 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, musi mieć
ona zastosowanie także w przypadku, gdy termin związania ofertązostał przedłużony
poprzez wskazanie określonej daty. Odmienne podejście nie tylko byłoby sprzeczne
z powołanąnormąbezwzględnie obowiązującą, ale także w sposób oczywisty naruszałoby
zasadęrównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał na problem, o jaki okres
czasu przedłuża się, w powołanej sytuacji, bieg terminu związania ofertą, lub inaczej rzecz
ujmując, o jaki okres czasu zawiesza siębieg terminu związania ofertą. Ma to tym
istotniejsze znaczenie,że okres zwieszenia biegu terminu związania ofertąz uwagi na
wniesienie protestu (liczony do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu) może być
dłuższy, niżokres, na jaki przedłużony został termin związania ofertą, wyznaczony określoną
datą. Jeżeli więc wykonawca przedłużył termin związania ofertądo określonego dnia (np.
o 30 dni), a okres zawieszenia biegu terminu związania ofertąwynosi 45 dni, to okazuje się,że wyznaczona w oświadczeniu wykonawcy data jest wcześniejsza, niżwynikająca
z uwzględnienia okresu zawieszenia. W niniejszym postępowaniu sytuacjęwyjaśnia jednak
okoliczność,że termin związania ofertązostał przedłużony nie tyle poprzez wskazanie
określonej daty, lecz przede wszystkim poprzez wskazanie pewnego okresu czasu - do
zaistnienia pewnego zdarzenia (do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania lub do
zawarcia umowy). Niestety, w ocenie Odwołującego, Zamawiający kwestięte zignorował,
bezrefleksyjnie uznając,że wyznaczenie określonej daty ma decydujące znaczenie i tylko
termin jest prawnie relewantny dla ustalenia terminu związania ofertą. Pominął więc normę
bezwzględnie obowiązującą, ustanowionąwart. 181 ust. 1 Pzp, stwierdzającązawieszenie
biegu terminu związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Co ważne, Zamawiający pominął teżnajważniejsząokoliczność, a mianowicie treść
oświadczeńwoli Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie z tymi
oświadczeniami, termin związania ofertązostał przedłużony na czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów. Odwołujący zawarł w nim wyraźne oświadczenie woli wskazujące na chęćobjęcia
ważnościąswojej oferty do czasu zakończenia postępowania i zawarcia umowy. Właśnie
z uwagi na bezwzględnie obowiązującąnormęart. 181 ust. 1 Pzp, jak teżoświadczenie
Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertąna czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, wskazanie w oświadczeniu
o przedłużeniu terminu związania ofertąokreślonej daty uznaćnależy za prawnie
bezskuteczne, bo sprzeczne z powołanąnormą. Skoro tak, to oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąOdwołującego jest nadal ważne, do czasu zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja, w ocenie Odwołującego, znajduje swoje oparcie także
w zasadach wykładni oświadczeńwoli. Skoro z mocy art. 14 Pzp, do oświadczeńwoli
zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego, to także art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W nauce prawa podkreśla się, iżcelem wykładni nie jest wykrycie subiektywnej
woli danej osoby, ale zrozumienie rzeczywistej treści jej działania, zmierzającego do
wywołania skutków prawnych. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone,
mogąmiećistotny wpływ na wynik jego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one
konstytuująokreślonątreśćoświadczenia, określającązamierzone przez składającego je
skutki - oświadczenie to mogłoby miećinne znaczenie, gdyby okoliczności faktyczne mające
wpływ na jego treśćbyły inne. Wświetle reguł wykładni ustanowionych w kodeksie cywilnym,
przy jej dokonywaniu należy uwzględniaćrównieżkontekst sytuacyjny. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 3.02.2006 r. (sygn. akt: I CK 320/05), nawet gdy postanowienia
umowy sąjasne, a umowa zawarta jest między profesjonalistami, o jej treści decyduje
rzeczywista wola stron, którątrzeba oceniaćna podstawie kontekstu sytuacyjnego. Celem
umowy jest cel gospodarczy lub inny, który strony chciały osiągnąćprzez zawarcie umowy.
Natomiast zastosowanie kryterium zasad współżycia społecznego oznacza potrzebę
tłumaczenia oświadczeńwoli z zachowaniem zasad etycznych i moralnych przestrzeganych
w społeczeństwie. Zasady te mogąwyłączaćmożliwośćwykładni prowadzącej do
nierównego traktowania stron lub takiego tłumaczenia niejasnych oświadczeńwoli, które by
prowadziło do uprzywilejowania jednej i obciążenia drugiej w nadmiemy sposób. Zasady
wykładni treści oświadczeńwoli, wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29.06.1995 r.
(sygn. akt: III CZP 66/95). W myśl stanowiska Sądu Najwyższego: „Na tle art. 65 k.c. należy
przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym.
Stanowisko takie zajmują też przedstawiciele nauki prawa cywilnego. Stosowanie
kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter vivos obejmuje dwie fazy.
W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste
ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens
oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to
oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę prawną do
stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c. który, choć mowa
w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli składanych innej
osobie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia
woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla
prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak,
jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać trzeba w tej fazie takie
rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych
adresata. (...) Zgodnie z kombinowaną metodą wykładni, priorytetową regułę interpretacyjną
oświadczeń woli, składanych indywidualnie adresatom, stanowi rzeczywista wola stron.
Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone
oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli
zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te same treści myślowe, pojmowany
zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący. Jeżeli chodzi o oświadczenia woli
ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się
przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W procesie jego
interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni
poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków
treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Uwzględnieniu
podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument
obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub,
zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń
woli składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych,
które znalazły wyraz w treści art. 247 k.p.c., dopuszczalny jest dowód ze świadków lub
z przesłuchania stron, jeżeli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron
zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane
przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłużyć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por.
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 18 września 1951 r. C112/51, OSN 1952, poz. 70 oraz
z dnia 4 lipca 1975 r. III CRN 160/75, OSPiKA 1977, poz. 6). W procesie wykładni zawartych
w dokumencie oświadczeń woli składanych indywidualnie adresatom dopuszczalne jest
zatem sięgnięcie do takich okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, które
mogą być stwierdzone za pomocą poza dokumentowych środków dowodowych.
Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku przebiega według ogólnych zasad
kombinowanej metody wykładni. Wiążący prawnie sens oświadczenia woli ustala się więc
mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę stron, a dopiero wtedy gdy nie da
się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania normatywnego.".
Uwzględniając powyższe zasady wykładni oświadczeńwoli wskazaćnależy na dwie
istotne kwestie:
1) okoliczności, w których składane były oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą,
2) treśćtych oświadczeń.
Odwołujący składał oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertąw sytuacji,
gdy bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu z uwagi na wniesienie protestów. Warto
przypomnieć, iżpierwsze oświadczenie (z dnia 6.03.2009 r.) zostało złożone, gdy protest na
wykluczenie Odwołującego nie został jeszcze ostatecznie rozstrzygnięty (wyrok KIO zapadł
w dniu 3.04.2009 r.), natomiast drugie w dacie, w której został wniesiony protest na
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Nie
może więc ulegaćwątpliwości, iżoświadczenia te z istoty rzeczy nie mogły sięodnosićdo
terminu, który biorąc pod uwagęstan sprawy nie gwarantował ostatecznego rozstrzygnięcia
postępowania. Jest wręcz odwrotnie. Odwołujący wyraźnie wskazał w każdym z oświadczeń,że przedłuża termin związania ofertądo czasu ostatecznego zakończenia postępowania.
Natomiast wskazanie daty miało w tej sytuacji charakter wyłącznie informacyjny i nie niosło
za sobąskutków prawnych. Zamawiający nadmiernąwagęprzyjął do wskazanych dat,
natomiast całkowicie zignorował oświadczenie Odwołującego,że przedłuża termin związania
swojąofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania, a więc ostatecznego
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takim zaśprzypadku, Zamawiający powinien
dokonaćwykładni oświadczeńwoli złożonych przez Odwołującego i ewentualnie wezwaćgo
do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum
PWC, należy wskazać, co następuje:
W nauce prawa oraz w orzecznictwie (wyrok ZA z dnia 21.03.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-481/05), podkreśla się, iżdefinicja legalna wadium zawarta jest nie w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, lecz w art. 70
4
KC. Zgodnie z art. 70
4
§ kodeksu cywilnego,
w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacićorganizatorowi określoną
sumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Funkcja wadium
polega głównie na zabezpieczeniu organizatora przetargu poprzez możliwośćzatrzymania
wadium na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta nie została wybrana
(M.śak, w Komentarzu do art. 70
4
KC - Komentarz do niektórych przepisów Kodeksu
cywilnego zmienionych ustawąz dnia 14.12.2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz
niektórych innych ustaw). Zastrzeżenie wadium stanowi jeden z wymogów uczestnictwa
w postępowaniu, na co zresztąwskazuje wyraźnie dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
o wykluczenia z postępowania wykonawcy uchylającego sięod ustanowienia wadium.
Wadium staje sięintegralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego
z dodatkowego zastrzeżenia umownego dołączonego do porozumienia przetargowego
skutkującego obligacyjnie, ponieważwniesienie wadium jest dodatkowymświadczeniem.
W przypadku wcześniejszego wygaśnięcia wadium …… powinno byćono odnowione
(R. Szostak, Charakter prawny wadium przetargowego w obrębie zamówieńpublicznych,
Przegląd Sądowy z 1998, Nr 11-12). Ponadto zwraca sięuwagę,że: "Wynikająca
z warunków przetargowych konieczność ustanowienia niezbędnego wadium powoduje, że
uchybienia w postaci uchylenia się od spełnienia tego wymogu nie da się pogodzić
z adhezyjną akceptacją warunków przetargowych. Samo porozumienie się stron nie
wystarcza, lecz konieczne jest wniesienie odpowiedniego wadium. Dopóki do tego nie
dojdzie, nie jest możliwe nawiązanie stosunku przetargowego." - R. Szostak, Przetarg
nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne, Wyd. AE w Krakowie,
2005 r., str. 66-67.
Piśmiennictwo zgodnie uznaje,że zasadnicza funkcja gwarancji (czy to bankowej,
czy teżubezpieczeniowej) polega na dostarczeniu beneficjentowi (tutaj: Zamawiającemu)
niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego zabezpieczenia spełnieniaświadczenia przez
zindywidualizowanego dłużnika (Wykonawca). Cel ten osiągnie sięwówczas, gdy przesłanki
aktualizacji obowiązku gwaranta sąłatwe do spełnienia i umożliwiająjego niezwłoczną
realizację(A. Koch [... ] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań-częśćszczegółowa.
Tom 8, Warszawa 2004, str. 489). Konsekwencjągwarancyjnego charakteru wadium jest to,że Zamawiający w całym okresie związania ofertąmoże zaspokoićswoje roszczenia.
Konsekwentnie, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 537/08, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze,
Zeszyt Nr 2, W-wa 2008, str. 35), wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej
musi zapewniaćtakąsamąpłynność, jak wadium wnoszone w pieniądzu. Oznacza to,że
dochodzenie roszczenia z tytułu gwarancji nie powinno byćutrudnione, a wadium ma
zapewniaćrealnąmożliwośćzaspokojenia z wadium. Należy teżzaznaczyć, iżzgodnie ze
stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie KIO: „ustawa Prawo zamówień publicznych ze
szczególnym rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność
jego uzupełniania po terminie składania ofert, pomimo że przepisy tej ustawy umożliwiają
uzupełnianie innych dokumentów. Wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela nie mogą
mieć charakteru sanującego błędną gwarancję ubezpieczeniową, gdyż zostały złożone po
terminie składania ofert."- wyrok KIO z dnia 3.09.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 868/08,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, Zeszyt nr 3, str. 31).
Nie jest więc dopuszczalne powoływanie sięna oświadczenie złożone przez bank lub
zakład ubezpieczeńdotyczące treści wystawionej gwarancji, skoro zostały one złożone po
dacie złożenia dokumentu gwarancji.
Zamawiający rozstrzygając protest, powołując sięna pogląd zaprezentowany
w wyroku KIO/UZP 115/09, uznał, iżmożliwośćzaspokojenia z gwarancji ewentualnych
roszczeńZamawiającego zależy bowiem wyłącznie od tego, czy okres ważności gwarancji
jest tożsamy z okresem związania ofertą. Stanowisko Zamawiającego uznaćnależy za
błędne, nadto niezgodne z poglądem wyrażonym przez KIO w powołanym wyroku. Pogląd
zaprezentowany w wyroku z dnia 6.02.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 115/09) brzmi
następująco: "Porównując przez pryzmat powyższego wadium wniesione w formie gwarancji
oraz wadium wniesione w formie pieniądza, stwierdzić należy, że możliwość zaspokojenia
ewentualnych roszczeń zamawiającego będzie zależała w przypadku gwarancji od tego, czy
okres ważności gwarancji (termin obowiązywania gwarancji) jest tożsamy z okresem
związania ofertą, zaś w przypadku pieniądza, od jego pozostawania w dyspozycji
zamawiającego
na
rachunku
bankowym
zamawiającego.".
Wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, z powyższego nie wynika,że warunkiem koniecznym, lecz jednocześnie
wystarczającym dla ważności wadium wniesionego formie niepieniężnej (gwarancja) jest,
aby okres obowiązywania gwarancji był tożsamy z okresem związania ofertą, a konsekwencji
- nie ma znaczenia prawnego fakt dostarczenia do zamawiającego dokumentu
ustanawiającego wadium. KIO uznała bowiem, w okolicznościach konkretnej sprawy, tylko
zbędnośćskładania przez wykonawcęoświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
w przypadku, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu. Pogląd KIO należy rozpatrywać
w kontekście sprawy, na tle której został sformułowany. KIO, dokonując porównania
sposobów wnoszenia i przedłużania ważności wadium wnoszonego w pieniądzu oraz formie
gwarancji (bankowych i ubezpieczeniowych) wyraziło istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej
stanowisko: „W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie
wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny
dokument, a zatem w chwili fizycznego wejścia przez zamawiającego w posiadanie takiego
dokumentu, a z jego treści wynikać będzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem
związania ofertą. W sytuacji, gdy pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin
składania ofert zostaje zmieniony, a wykonawca złożył już ofertę i doręczył zamawiającemu
dokument gwarancji z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym odpowiednio do
pierwotnego terminu składania ofert i okresu związania ofertą, wówczas wykonawca taki, dla
uznania skuteczności wniesienia wadium, będzie zmuszony doręczyć zamawiającemu aneks
do złożonej wcześniej gwarancji, obejmujący nowy okres związania ofertą, ewentualnie
będzie mógł złożyć nowy dokument gwarancyjny z okresem obowiązywania tej gwarancji
ustalonym odpowiednio do zmienionego terminu składania ofert, czy wreszcie będzie mógł
wnieść wadium w innej formie, np. w pieniądzu.[. ..] Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić
należy, że dla skuteczności wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie
pieniądza nie jest wymagane ze strony wykonawców złożenia żadnego oświadczenia
zamawiającemu, a jedynie uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów
innych niż sam zamawiający (złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielenie
gwarancji), a w przypadku gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego
(aneksu). W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy
odczytywać tak samo, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia
czynności faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu
jakiegokolwiek oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności
wadium złożonego w formie gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium
w istocie stanowi, byłoby bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium.".
Z powyższego stanowiska KIO wynika wyraźnie, iżskoro do przedłużenia ważności
wadium stosuje sięte same wymagania co do wniesienia wadium, a przypadku wniesienia
wadium konieczne jest dostarczenie do Zamawiającego dokumentu wadium (gwarancji),
którego okres odpowiada okresowi związania ofertą, to nie sposób uznać,że KIO mówiąc
o skuteczności zaspokojenia roszczeńzamawiającego z wadium wniesionego w formie
gwarancji miało na myśli wyłącznie okres ważności gwarancji, bez fizycznego dostarczenia
tego dokumentu przed upływem ważności dotychczas ustanowionego wadium.
Odnosząc siędo dalszych wywodów Zamawiającego, związanych z powołaniem się
na wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 266/09), gdzie aby ocenićnależycie
gwarancjęwadialnąw kontekście zabezpieczenia interesów zamawiającego powinno się
badaćprzede wszystkim możliwośćskutecznego zaspokojenia sięZamawiającego z sumy
wadium, podnieśćnależy, iżpowołane orzeczenie absolutnie nie odnosi siędo sytuacji,
z którąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przy ocenie ważności gwarancji badać
należy oczywiście możliwośćskutecznego zaspokojenia sięz sumy wadium, lecz miećprzy
tym należy na uwadze fakt, iżwarunkiem koniecznym w tym zakresie jest nie tylko objęcie
wadium całego okresu związania• ofertą(w tym okresu przedłużonego), ale nieprzerwane
dysponowanie przez Zamawiającego dokumentem gwarancji przez ten okres, albowiem tylko
prawidłowo wystawiony i doręczony we właściwym okresie dokument gwarancji daje
Zamawiającemu prawo i gwarancjęskutecznego , zaspokojenia swoich roszczeńz wadium.
W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności mającej na celu
wykluczenie z postępowania Konsorcjum PwC, bowiem oferta tego Wykonawcy nie jest
zabezpieczona wadium. Co więcej, w realiach postępowania, zaniechanie wykluczenia
i dopuszczenie do udziału w dalszym postępowaniu Wykonawcy narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) - wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 5.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3032/06.
Odnosząc sięzłożonego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia przepisów art.
7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie unieważnienia
postępowania, należy podnieść, co następuje. Nie zgodził sięże stanowiskiem
Zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu. Nawet pobieżna lektura rozstrzygnięcia protestu
prowadzi do wniosku, iżwświetle powołanego orzecznictwa, możliwośćdokonywania
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertąprzez wykonawców w postępowaniach
wszczętych przed dniem 24.10.2008 r. nie była, jak chce to widziećZamawiający, oczywista.
Wręcz odwrotnie, stanowisko to - wświetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie
arbitrażowym i sądowym - uznaćnależałoby za co najmniej dyskusyjne. Lektura uznanych
komentarzy do ustawy Prawo zamówieńpublicznych prowadzi do wniosku, iżżaden
z autorów nie wyraził poglądu, zgodnie z którym dopuszczalne jest samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertą. Częśćautorów wcale nie odnosi siędo tej kwestii,
dopuszczając jedynie przedłużanie tego terminu jednokrotnie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp na
wniosek Zamawiającego. Natomiast inni autorzy wprost wykluczajątego rodzaju możliwość.
I tak, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez P. Graneckiego: „Wykonawca nie ma
uprawnienia do „samodzielnego określenia terminu związania ofertą, gdyż prowadziłoby to
do naruszenia zasady legalizmu postępowania (art. 7 ust. 3) oraz zasady równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1)."- P. Granecki, w:, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, CH BECK, Warszawa 2007, str. 243. Zdaniem 1. Pieroga: „Prawo zamówień
publicznych dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą już po otwarciu
ofert. Może to jednak nastąpić tylko jeden raz i zostać dokonane co najmniej na 7 dni przed
upływem terminu związania ofertą. Ponadto może to mieć miejsce tylko w uzasadnionych
przypadkach, a maksymalny okres przedłużenia wynosi 60 dni, niezależnie od tego, jaki
pierwotnie został ustalony termin związania ofertą. Z inicjatywą przedłużenia terminu
związania ofertą może wystąpić zamawiający, natomiast przedłużenie staje się skuteczne
tylko wobec tych wykonawców, którzy wyrażą na to zgodę."- J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 8, CH BECK, Warszawa 2007, str. 282 -283. W literaturze
zwraca sięrównieżuwagę, iż: „Zasadą jest, że określony przez zamawiającego termin
(okres), w którym wykonawca jest związany oferta powinien być ostateczny. Przedłużanie
tego terminu stanowi wyjątek od zasady, dlatego ustawodawca wymaga, aby miał on miejsce
jedynie "w uzasadnionych przypadkach" - W. Łysakowski, w:, Prawo zamówieńPublicznych.
Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego. UZP W-wa 2007, str. 293). Ponadto podnosi się, iż:
„Cywilistyczna zasada związania ofertą została wyrażona w art. 66 K.c. Zgodnie z nią oferent
jest związany stanowiącym ofertę oświadczeniem woli zawarcia umowy złożonym drugiej
stronie i w oznaczonym w ofercie terminie nie może zwolnić się z obowiązku zawarcia
umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Prawo zamówień publicznych modyfikuje
tę cywilistyczną konstrukcję wprowadzając rozwiązanie, zgodnie z którym to nie oferent
(według prawa zamówień wykonawca) - składając ofertę wskazuje termin, w którym oczekuje
odpowiedzi - ale Zamawiający w SIWZ określa, jak długo będzie trwał okres związania ofertą
wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu." - W. Dzierżanowski, w:, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wyd. Wolters Kluwer, W-wa 2007, str. 311-312). Przeciwko
możliwości samodzielnego przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertą
przemawiająteżistotne względy konstrukcyjno-prawne. Bezspornym jest, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a jeżeli przepisy Ustawy
nie stanowiąinaczej, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje sięwprost (art. 14 Pzp).
Zamieszczenie przez zamawiającego ogłoszenia o wszczęciu postępowania oraz SIWZ
należy traktowaćjako ofertęzawarcia przyszłego stosunku przetargowego. Istotne warunki
tego stosunku wyznacza właśnie ogłoszenie i SIWZ. W tej sytuacji złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do nawiązania stosunku
przetargowego (tzw. umowy przetargowej). Jużw latach 80-tych w polskiej doktrynie
prawniczej wyrażono - uznany aktualnie - pogląd, w myśl którego złożenie oferty
w przetargu wywiera dwa skutki prawne. Pierwszy skutek wyraża sięw związaniu oferenta
złożonąprzez niego ofertą, drugi zaś- polega na zaakceptowaniu propozycji - ogłaszającego
przetarg (Zamawiającego) co do dalszego trybu postępowania przetargowego -dochodzi do
zawarcia porozumienia przetargowego, kreującego stosunek przetargowy (G.Ćmikiewicz:
„Postępowanie przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy",
Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, t. 7, Katowice 1983 r., z nowszej literatury
Z. Radwański w: System prawa prywatnego. Prawo cywilne - częśćogólna. Tom 2, W-wa
2002 r., R. Szostak, „Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia
konstrukcyjne", Kraków 2005). Celem tego stosunku jest doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca składając ofertęw postępowaniu, właśnie z uwagi na
nawiązanie stosunku przetargowego, nie może skutecznie odwołaćswojego oświadczenia
woli. Pogląd ten dośćjednolicie prezentowany jest w nauce prawa (G.Ćmikiewicz,
Postępowanie przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy, str. 14,
Z. Radwański w: System prawa prywatnego. Prawo cywilne - częśćogólna. Tom 2, W-wa
2002 r., str. 31, W. Kocot, Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej,
W-wa 1998 r., str. 98).
Oczywiście tylko wyjątkowo jest to dopuszczalne na gruncie kodeksu cywilnego -
zgodnie z art. 662 § 2 K.c. w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami oferta może być
odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej
stronie przed wysłaniem przez niąoświadczenia o przyjęciu oferty. Z przyczyn oczywistych
ta wyjątkowa regulacja nie może miećzastosowania w niniejszej sprawie, skoro oferta
Odwołującego
nie
została
złożona
innemu
przedsiębiorcy.
Powyższe
implikuje
niedopuszczalność, co do zasady możliwości dokonywania zmiany terminu związania ofertą,
albowiem w istocie prowadziłoby do modyfikacji lub odwołania oferty w tym zakresie, w jakim
podlega ona zmianie. Skoro doszło do nawiązania umowy przetargowej, to możliwość
dokonania jednostronnej zmiany tej umowy (a do tego w istocie sprowadzałoby się
samodzielne dokonanie przedłużenia terminu związania ofertą) musi znajdowaćswoje
oparcie w określonej normie kompetencyjnej. Krótko mówiąc, wykonawca musi posiadać
odpowiednie uprawnienie, które wynikaćmoże bądźz przepisu prawa, bądźteżz umowy.
W tym przypadku normy takiej brak. Z całąpewnościąprzepis art. 85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu
obowiązującym przed dniem wejścia wżycie nowelizacji dokonanej ustawąz dnia 4 września
2008 r., nie uprawniał wykonawców do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą. Wykonawca mógł przedłużyćważnośćoferty tylko raz i to na wezwanie
zamawiającego, złożone na co najmniej 7 dni przed upływem terminu związania ofertą.
Kwestia ta zostanie rozwinięta w dalszej części odwołania. Równieżtreśćstosunku
przetargowego, wyznaczonego ogłoszeniem oraz SIWZ, nie zezwalała na samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertą, albowiem recypowała jedynie treśćart. 85 ust. 2 Pzp
w poprzednim brzmieniu.
Skoro dopuszczalnośćsamodzielnego przedłużania ofert przez wykonawców nie była
oczywista w orzecznictwie oraz literaturze, zaśakceptowana przez Zamawiającego, to
powinien daćon temu wyraz w SIWZ, aby wszyscy wykonawcy mieliświadomośćmożliwości
korzystania z tego rozwiązania. Jednakże ani w SIWZ, ani teżw na późniejszym etapie
postępowania Zamawiający nie wskazał, iżdopuszczalne będzie samodzielne przedłużanie
przez wykonawców terminu związania ofert, tym bardziej, iżznane mu było orzecznictwo
w tym zakresie. W Rozdz. IX SIWZ Termin związania ofertą, w pkt 2 zd. 2, Zamawiający
przytoczył jedynie dyspozycjęart. 85 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień
wszczęcia postępowania. W tym czasie Zamawiający miećpowinien wiedzęna temat
uchwalonych zmian do Pzp, mocąktórych zmieniano treśćart. 85 ust. 2 Pzp (ustawa został
uchwalona w dniu 4.09.2008 r., zaśSIWZ nosi datę18.09.2008 r.), wprowadzających
możliwośćsamodzielnego przedłużania terminu związania ofertąprzez wykonawców.
Ponadto Odwołujący, wnosząc w dniu 7.05.2009 r. protest na zaniechania wezwania go do
złożenia wyjaśnienia dotyczących treści oferty i/lub uzupełnienia dokumentów, podniósł
w uzasadnieniu protestu okoliczność, iż: "okres „ważności" złożonych w przetargu ofert lada
dzień wygaśnie", a więc zwracał uwagę, iżjego zdaniem nie jest możliwe samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertąZamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia
15.05.2009 r. nie odniósł siędo wątpliwości Wykonawcy o upływającym terminie związania
ofertą. Gdyby wiec prowadził postępowanie z zachowaniem - wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp
- zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, to
chociażby w rozstrzygnięciu protestu powinien wskazać, iżjego zdaniem przedłużenie
terminu, związania ofertąprzez wykonawców jest dopuszczalne. Zasada przejrzystości Pzp
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istniejąśrodki do
weryfikacji prawidłowości ich stosowania zaśzamawiający podejmująprzewidywalne decyzje
na podstawie wcześniej ujawnionych kryteriów. Wykonawca jest w stanie z góry przewidzieć,
o co chodzi w postępowaniu i jakie posiada szanse związane z udziałem w konkretnej
procedurze. Rozróżnia sięprzejrzystośćex-ante i ex post. Obowiązek przejrzystości ex-ante
oznacza przede wszystkim, iżprzedsiębiorstwo z siedzibąw innym państwie członkowskim
ma dostęp do odpowiednich informacji odnoszących siędo zamówienia przed jego
udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazićswoje ewentualne zainteresowanie
otrzymaniem takiego zamówienia (wyrok ETS z 21.07.2005 r. w sprawie C-231/03 Coname).
Dla zachowania przejrzystości ex-ante konieczne jest równieżm.in. zapewnienie
uprzedniego podania dokładnych informacji na temat kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów
udzielenia zamówienia (w ogłoszeniu lub dokumentacji przetargowej) - wyrok ETS
z 12.12.2002 r., C-470/99. Równieżw opinii z dnia 11.06.2008 r. - sporządzonej na zlecenie
Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu do powyższego projektu nowelizacji ustawy -
autorstwa dr Agnieszki Sołtysińskiej, podniesiono, co następuje, cyt.: "Kolejne zmiany
dotyczące przyznania wykonawcy, uprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu
związania ofertą pozwalają na prowadzenie postępowania i zawarcie umowy w sytuacji, gdy
zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy z takim wnioskiem -nowelizowany przepis jest
uzasadniony: skoro wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą na wniosek
zamawiającego, to również może to uczynić z własnej inicjatywy. Omawiany przepis
pozostawia nadal zamawiającym uprawnienie do jednokrotnego zwrócenia się o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, aczkolwiek nie precyzuje - jak w obecnym
stanie prawnym - że powinno to nastąpić co najmniej na siedem dni przed upływem terminu
związania ofertą. Z proponowanych zmian wynika również, iż przedłużenie terminu nie musi
nastąpić jedynie w "uzasadnionych przypadkach", co jest z pewnością konsekwencją
przyznania wykonawcom prawa do inicjatywy w zakresie wyrażania zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.". Nowelizacja ustawy, zgodnie z powyższymi uwagami, nie
zmierzała więc do rozstrzygnięcia istniejących wątpliwości na korzyśćjednego ze stanowisk,
lecz miała charakter prawotwórczy, a więc zmierzała do ewidentnej zmiany obowiązującego
prawa. Mając na względzie dyrektywęracjonalnego prawodawcy nie można pozbawić
znaczenia jurydycznego nowelizacji dokonanej przez ustawęz dnia 4.09.2008 r.
W konsekwencji nie sposób sięzgodzićz poglądem prezentowanym przez Zamawiającego,
iżbył zobowiązany do uwzględnienia oświadczeńwoli wyrażonych przez poszczególnych
wykonawców, a przeciwne działanie naruszałoby zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Nie dość,że Zamawiający nie wskazał, jakie sąustalone zwyczaje w tym
zakresie,
to
właśnie
niepoinformowanie
wykonawców
o
akceptowanych
przez
Zamawiającego zasadach przedłużania terminu związania ofertąnarusza zasady współżycia
społecznego, a nadto zasadęuczciwej konkurencji. Indywidualne przedłużanie terminu
związania ofertąprzez każdego z wykonawców prowadzi w konsekwencji do sytuacji, gdy
termin związania ofertąprzez każdego z wykonawców jest inny. Trudno więc mówić
o porównywalności ofert. Nadto, skoro Zamawiający może dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej jedynie w terminie związania ofertą, a terminy te sąróżne, to taka
interpretacja daje Zamawiającemu prawo do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w
takim momencie, gdy ważnośćjednej z ofert wobec jej nieprzedłużenia wygasła, a inna
oferta nadal jest ważna, co w oczywisty sposób nie tylko kłóci sięz zasadąrównego
traktowania wykonawców, ale daje pole do nadużyć. Wskazał także, jak w proteście,że
katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, określony art. 93
ust. 1 Pzp, ma charakter obligatoryjny. Skutkiem tego zamawiający ma obowiązek
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zaistnieje
jedna z opisanych w tym przepisie okoliczności. W szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kopie treści
odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z postanowieniami SIWZ,
treścią ofert, po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron i uczestników
postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W następnej kolejności Izba ustaliła,że: „Podzielając stanowisko zawarte w publikacji
Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej – poradnik”, autorstwa
Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak jest materialno-
prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony prawnej przez
Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym, stosując
wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym siępostępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwośćuznania jego
oferty za najkorzystniejszą(por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca. Ponadto, Izba podkreśla,że istnienie interesu prawnego
powinno byćnadto udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Odwołujący wnosił o uwzględnienieśrodka ochrony prawnej oraz unieważnienie
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, dokonanie czynności
zaniechanej, tj. wykluczenia Konsorcjum PwC z udziału w postępowaniu, względnie:
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazywał naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący wskazywał w proteście: „W przypadku
prawidłowego postępowania Zamawiającego oferta Protestującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. Protestujący wnosząc protest dąży do uzyskania zamówienia i posiada
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wyrażający się we wnoszeniu środków
ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury o udzielenie zamówienia
publicznego, by zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie była dotknięta
sankcją nieważności. W razie przyjęcia poglądu, że ważność wszystkich ofert uległa
wygaśnięciu z uwagi na niemożność samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą
przez wykonawców, to dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie okresu związania ofertą oraz zaniechanie przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania, oznacza, że zachodzą przesłanki nieważności
umowy z mocy prawa zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp”. Jednakże, w ocenie Izby
Odwołujący nie ma interesu prawnego, a przytoczone powyżej jego uzasadnienie jest
błędne, tzn. niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Poza tym, w odniesieniu do
Odwołującego można mówićnie tylko o braku faktycznej możliwości uzyskania zamówienia,
ale równieżo potencjalnej możliwości. Ponadto, teza o naruszeniu interesu prawnego
Odwołującego z uwagi na zawarcie w wyniku przedmiotowego postępowania nieważnej
umowy o udzielnie zamówienia publicznego jest także błędna.
Odwołujący złożył skutecznie ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Jednakże kwestiązasadnicządla ustalenia interesu prawnego po
stronie Odwołującego jest kwestia terminu związania ofertą, aściśle stwierdzenia, czy oferta
Odwołującego tak w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i w dniu jego wykluczenia
z udziału w postępowaniu, a zarazem w dniu protestu była ofertąważną, tj. czy Wykonawca
był niązwiązany.
Izba z uwagi na wynikające z tych ustaleńskutki odniesie siędo twierdzeń
Odwołującego z tym związanych zawartych wśrodkach ochrony prawnej, jak i na rozprawie,
w pozostałym zakresie uznając brak konieczności rozpatrywania merytorycznego zarzutów.
Po pierwsze, Izba dokonała następujących ustaleńpo ponownym przeliczeniu
wszystkich wskazywanych przez Odwołującego terminów.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 30.10.2008 r. - (60 dniowy pierwotny termin
związania ofertąwynikający z Rozdz. IX pkt 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”) – upływał w dniu 28.12.2008 r.
W dniu 04.12.2008 r. wpłynął protest (protest nr 1). Konsekwencjąniniejszego było
zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 25 dni pierwotnego terminu
związania ofertą) do dnia 22.12.2008 r., czyli na 18 dni, tj. do dnia ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu faxem
w dniu 12.12.2008 r. było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania). Po
ustaniu w dniu 22.12.2008 r. stanu zawieszenia, pierwotny termin związania ofertą
kontynuował swój bieg począwszy od dnia 23.12.2008 r. i upływał po dodaniu zaległych 25
dni – 16.01.2009 r.
Pismem z dnia 22.12.2008 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19.12.2008 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertąo wyznaczony okres 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, a wadium (w pieniądzu) do
dnia 09.03.2009 r.
Na tym etapie postępowania przedłużony okres związania ofertąrozpoczynał bieg
w dniu 17.01.2009 r., a upływał 17.03.2009 r.
W dniu 13.02.2009 r. wpłynęły 2 protesty (protest nr 2 i 3). Konsekwencjąniniejszego
było zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 33 dni przedłużonego terminu
związania ofertą) do dnia 03.04.2009 r., czyli na 50 dni, tj. do dnia wydania orzeczenia przez
KIO zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po ustaniu w dniu 03.04.2009 r., stanu zawieszenia,
przedłużony termin związania ofertąkontynuował swój bieg począwszy od dnia 04.04.2009 r.
i upływałby po dodaniu zaległych 33 dni – 06.05.2009 r.
Jednakże w dniu 17.04.2009 r. wpłynął protest (protest nr 4). Konsekwencją
niniejszego było zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 20 dni
przedłużonego terminu związania ofertą, upłynęło tylko 13 dni z 33 zaległych, w 14 był
protest) do dnia 07.05.2009 r., czyli na 21 dni, tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu 27.04.2009 r.
było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania).
Na tym etapie postępowania zawieszenie nie ustało, gdyżw dniu 07.05.2009 r.
wpłynął protest (protest nr 5). Konsekwencjąniniejszego było dalsze zawieszenie biegu
terminu związania ofertądo dnia 25.05.2009 r. czyli na 18 dni, tj. do dnia ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu
15.05.2009 r. było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania).
W rezultacie obu protestów zawieszenie terminu związania ofertątrwało przez okres
39 dni. Po ustaniu w dniu 25.05.2009 r. stanu zawieszenia, przedłużony termin związania
ofertąkontynuował swój bieg począwszy od dnia 26.05.2009 r. i upływał po dodaniu
zaległych 20 dni – 14.06.2009 r. Począwszy od 15.06.2009 r. Odwołujący nie był związany
złożonąofertą.
Ponadto, Izba wskazuje,że Odwołujący pismem z dnia 06.03.2009 r., w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.02.2009 r. dotyczące przedłużenia ważności wadium
(art. 181 ust. 2a Pzp), złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważność
wadium na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia 15.05.2009 r. Powyższe wynikało
z trwającego na tym etapie postępowania protestacyjno – odwoławczego zakończonego
wydaniem orzeczenia przez KIO w dniu 03.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 268/09, sygn.
akt: KIO/UZP 270/09.
Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 07.05.2009 r., po raz drugi złożył
oświadczenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.02.2009 r.,że
przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na czas niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia
08.06.2009 r. Powyższe oświadczenie wynikało, jak wynika z analizy dokumentacji, ponad
rocznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek zbliżającego się
upływu terminu związania ofertąwskazanego przez Odwołującego pismem z dnia
06.03.2009 r., co wynika jednoznacznie z protestu, który złożył Odwołujący w dniu
07.05.2009 r. Niniejszy protest był także okolicznością, która spowodowała złożenie przez
Odwołującego oświadczenia pismem z dnia 07.05.2009 r.
W konsekwencji dokonanych ustaleńIzba stwierdza w sposób niebudzącyżadnych
wątpliwości,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu (pismo z dnia 15.07.2009 r., otrzymane przez Odwołującego
w dniu 16.07.2009 r.) nie był Odwołujący uczestnikiem przedmiotowego postępowania od
prawie miesiąca. Utrata statusu Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie została
spowodowana naruszeniem przepisów przez Zamawiającego, ale nastąpiła na skutek braku
przedłużenia okresu związania swojąofertąprzez Odwołującego, co Wykonawca
zainteresowany uzyskaniem zamówienia winien był uczynić. W rezultacie Odwołujący nie
może jużuzyskaćprzedmiotowego zamówienia publicznego.
Stanowisko przedstawione na rozprawie o konieczności wliczenia w termin związania
ofertączasookresów zawieszenia, które w przedmiotowym stanie faktycznym miały miejsce
5-ciokrotnie, najdłuższe 50 dni jest nieuprawnione. Orzecznictwo w swej przeważające
większości nie dopuszcza takiej możliwości, a ewentualne odosobnione przypadki należy
rozpatrywaćna danym stanie faktycznym w powiązaniu z określonymi okolicznościami.
Także przedstawiciele doktryny nic nie mówiąo takim działaniu wręcz przeciwnie wskazują,że: „Poprzez analogie do zawieszenia biegu terminu przedawnienia roszczeń (art. 121 § 1
k.c.) – w okresie zawieszenia bieg terminu związania ofertą nie biegnie, po ustaniu zaś stanu
zawieszenia kontynuuje swój bieg.”(M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski:
„Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. 3, W-wa 2007, str. 660).
Jak z powyższego wynika, chodzi tylko i wyłącznie o kontynuacjęterminu związania
ofertąpo upływie czasookresu zawieszenia, czyli przesuniecie w czasie jego dalszego biegu
z uwagi na wnoszoneśrodki ochrony prawnej.
Ponadto, Izba wskazuje,że złożone przez Odwołującego oświadczenia miały miejsce
w określonych stanach faktycznych wynikających z okoliczności związanych z kolejnymi
etapami postępowania. Abstrahowanie od powyższego i negowanie wyraźnie wskazanych
dat kalendarzowych jest niedopuszczalne. Byłoby to działanie sprzeczne z ich wyraźnym
brzmieniem i okolicznościami w jakich zostały złożone. Twierdzenie,że chodziło
o zapewnienie ważności oferty na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów w sensie ogólnym (czyli poprzez
wskazywanie pewnego zdarzenia), a nie odnoszącym siędo danych protestów (w pierwszym
wypadku – protest nr 2 i 3, w drugim wypadku protest samego Odwołującego nr 5) jest
nieporozumieniem. W pismach jest mowa wyraźnie o terminach wskazanych w datach
kalendarzowych.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował,że pismem z dnia 06.03.2009 r. przedłużył
termin związania ofertąo 71 dni, a pismem z dnia 07.05.2009 r. o kolejne 31 dni. Izba
wskazuje,że powyższe wynika dopiero z protestu Odwołującego złożonego w dniu
27.07.2009 r., czyli po 4, 3 miesiącach od ich złożenia. W ocenie Izby jest to próba
konwalidowania złożonych oświadczeńex post. Z całokształtu dokumentacji m.in. z protestu
07.05.2009 r. wynika,że Odwołujący miałświadomośćupływającego terminu związania
ofertą. W tym dniu dokonał określonych czynności w wyniku, których zawiesił bieg
przedłużonego terminu związania oferta oraz złożył nowe oświadczenie. Jeżeli w dniu
07.05.2009 r. Odwołujący wiedział,że jego oświadczenie wskazujące na 15.05.2009 r.
upływa za kilka dni. Wobec tego także na początku czerwca 2006 r. także miał niezbędną
wiedze w tym zakresie, tj. o zbliżającym sięterminie wynikającym z oświadczenia złożonego
07.05.2009 r. W ocenie Izby Odwołujący wiedział także o upływie terminu związania ofertą
przedłużonego na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, gdyżskutek zawieszający jego bieg, jako
rezultat wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest wiedząpowszechnie znaną. A wiedza
wykazywana przez Odwołującego w tym zakresie na rozprawie dodatkowo powyższe
bezsprzecznie potwierdza.
Poza tym, w ocenie Izby brak podstaw do uznania,że fakt wskazywania
w oświadczeniach terminu związania ofertąpoprzez wskazanie daty kalendarzowej, będący
de facto działaniem sprzecznym z interesem Odwołującego, czyni takie wskazanie
bezskutecznym. W rezultacie zmuszając do uznania,że oświadczenia wskazująpewne
zdarzenie. Niniejsze stanowisko jest niezrozumiałym. W ocenie Izby Odwołujący ponosi
odpowiedzialnośćza składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenia, tak samo jak i Zamawiający. Negowanie wskazanych oświadczeń, jako
skracających termin związania ofertąnie może bowiem prowadzićdo wybierania
określonych ich fragmentów na użytek okoliczności, które zaistniały po 3, 4 miesiącach od
ich złożenia. Ewentualnym skutkiem, który de facto zaistniał w przedmiotowym stanie
faktycznym jest okolicznośćwynikającąze stanu faktycznego. Termin związania ofertąnie
upływał bowiem w dniu 08.06.2009 r., ale 14.06.2009 r.
Ponadto, aby skutecznie wskazaćna interes prawny Odwołującego polegający na
prawie do kontroli Zamawiającego w kontekście zawarcia ważnej umowy, obowiązkiem
Odwołującego było wskazanie rażącego naruszenia przepisu Pzp, albo takiego naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania. Nie każde bowiem naruszenie
przepisów Pzp skutkuje nieważnościąumowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu także to nie miało miejsca albowiem, w ocenie Izby
okoliczności nie wskazują, aby utrata statusu Wykonawcy przez Odwołującego była
wynikiem działania Zamawiającego. Niezależnie bowiem od celu wnoszeniaśrodka ochrony
prawnej (tzn. dla uzyskania zamówienia albo dla ważności ewentualnej umowy) Odwołujący
utracił legitymacje do ich wnoszenia. W dniu 27.07.2009 r., jak i 13.08.2009 r. czyli gdy
Odwołujący składał odpowiednio protest i wnosił odwołanie, czyliśrodki ochrony prawnej
faktycznie nie był jużuczestnikiem przedmiotowego postępowania.
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co teżczyni
opierając sięw tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI S.A., Dariusz
Sawicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION
Dariusz Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Ernst & Young
Corporate Finance Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project
Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project Management Limited, NDI
S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki, ul. Rondo ONZ 1,
00-124
Warszawa
na
rzecz
Ministerstwa
Infrastruktury,
ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Ernst & Young
Corporate Finance Sp. z o.o., PM Group Polska Sp. z o.o., Project
Management Limited, NDI S.A., Dariusz Sawicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą INTELLIGENT AVIATION Dariusz Robert Sawicki,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie opracowania pt.: „Koncepcja lotniska centralnego dla Polski
- prace analityczne" (RZP 8/06/08/PN/B), zostało wszczęte przez Ministerstwo Infrastruktury,
ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
185-245422 w dniu 24.09.2008 r.
W dniu 16.07.2009 r. (pismo z dnia 15.06.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego informacjęo wykluczeniu
Wykonawcy oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z niniejsząinformacją
wybrano ofertękonsorcjum firmy: 1) PwC Polska Sp. z o.o. (lider), al. Armii Ludowej 14, 00-
638 Warszawa; 2) Oliver Wyman Consulting GmbH Marstallstrasse 11, 80539 München,
Niemcy; 3) MKmetric Gesellschaft für Systemplanung mbH Durfacher Allee 49, 76131
Karlsruhe, Niemcy; 4) DFS Deutsche Flugsicherung GmbH AmDFS-Campus 10, 63225
Langen, Niemcy zwanym dalej: „Konsorcjum PwC”. Z kolei wykluczono z postępowania
konsorcjum firm: 1) Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o. (lider), ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa, 2) PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław,
3) Project Management Limited Killakee House Belgrad Sąuare, Tallaght, Dublin 24
(Irlandia), 4) NDI S.A., ul. M. Reja 13/15, 81-874 Sopot, 5) INTELIGENT AVIATION, Dariusz
Sawicki, ul. Wincentego Witosa 18/9, 15-660 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Ernst &
Young” albo „Protestującym”, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz uznano jego ofertęza odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Zamawiający wskazał,że zgodnie z pismem z dnia 7.05.2009 r. Wykonawca -
konsorcjum firm określiło termin związania ofertądo dnia 8.06.2009 r. Ze względu na protest
niniejszego Wykonawcy wniesiony tego samego dnia, tj. 7.05.2009 r., na podstawie art. 181
ust. 1 Pzp zawieszeniu, ażdo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, uległ bieg
terminu związania ofertą. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu nastąpiło z upływem dnia
25.05.2009 r., tj. z upływem 10 dnia od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu. A zatem
bieg terminu związania ofertąWykonawcy uległ zawieszaniu na łącznie 18 dni. W związku
z powyższym termin wyznaczony na dzień8.06.2009 r. uległ zawieszeniu do dnia
26.06.2009 r. Z uwagi na fakt,że do Zamawiającego nie wpłynęło pismo przedłużające
termin związania ofertąwypełnił obowiązek wynikający z art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. o zwrocie
wadium Wykonawcy.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 180 Pzp Konsorcjum Ernst & Young złożyło protest wobec czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania polegających na:
1) wykluczeniu Protestującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum PwC,
3)wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu
oraz z ostrożności procesowej
4) zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
z uwagi na niezasadne wykluczenie Protestującego z udziału w postępowaniu i dokonanie
zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia
z udziału w postępowaniu konsorcjum PwC, z ostrożności procesowej
3) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na
zaniechanie unieważnienia postępowania. Na skutek jego wykluczenia z udziału
w postępowaniu interes prawny Protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
W przypadku prawidłowego postępowania Zamawiającego oferta Protestującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Protestujący wnosząc protest dąży do uzyskania
zamówienia i posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wyrażający sięwe
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury
o udzielenie zamówienia publicznego, by zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie była dotknięta sankcjąnieważności.
W razie przyjęcia poglądu,że ważnośćwszystkich ofert uległa wygaśnięciu z uwagi
na niemożnośćsamodzielnego przedłużenia okresu związania ofertąprzez wykonawców, to
dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie
okresu związania ofertąoraz zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania, oznacza,że zachodząprzesłanki nieważności umowy z mocy prawa zgodnie
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Wnoszęo uwzględnienie protestu oraz:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie czynności zaniechanej, tj. wykluczenia Konsorcjum PwC z udziału
w postępowaniu, względnie:
5) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, podniósł co następuje:
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przypadał na dzień30.10.2008 r.
Wykonawcy związani byli złożonymi przez siebie ofertami przez 60 dni, tj. do dnia
28.12.2008 r. Z uwagi na wniesienie w dniu 4.12.2008 r. protestu przez jednego
z wykonawców, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 22.12.2008 r., tj. do
dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
rozstrzygnięcie protestu w dniu 12.12.2008 r. było ostateczne z upływem terminu na
wniesienie odwołania). Na skutek tych okoliczności termin związania ofertąwygasał z dniem
16.01.2009 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane dnia 19.12.2008 r.,
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności
wadium, Protestujący przedłużył termin związania ofertąo 60 dni oraz przedłużył ważność
wadium wniesionego w pieniądzu. Odnosząc skutek tego oświadczenia woli do terminów
w postępowaniu, bieg przedłużonego terminu związania ofertąrozpoczął sięz dniem
17.01.2009 r., a upływał z dniem 17.03.2009 r.
W dniu 13.02.2009 r., na skutek wniesienia protestów na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 3.04.2009r., tj. do
dnia wydania orzeczenia przez KIO zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym bieg
terminu związania ofertąuległ zawieszeniu na 50 dni i upływał z dniem 6.05.2009 r.
W dniu 17.04.2009 r., na skutek wniesienia protestu, bieg terminu związania ofertą
uległ zawieszeniu do dnia 7.05.2009 r., tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
(zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu 27.04.2009 r. było
ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania). W dniu 7.05.2009 r., z uwagi na
wniesienie protestu, bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do dnia 25.05.2009 r.,
tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
rozstrzygnięcie protestu w dniu 15.05.2009 r. było ostateczne. z upływem terminu na
wniesienie odwołania). Wskutek powyższego bieg terminu związania ofertąuległ
zawieszeniu na okres 39 dni i upływał z dniem 14.06.2009 r. W dniu 6.03.2009 r.
Protestujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane w piśmie z dnia
25.02.2009 r., złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na
czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia 15.05.2009 r. Skutkiem tego oświadczenia było
przedłużenie okresu ważności oferty o kolejne 71 dni. W dniu 7.05.2009 r. Protestujący
złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na czas niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia urnowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów, tj. do dnia 8.06.2009 r. - przedłużenie o kolejne 31 dni. Skoro zatem pierwotny
termin związania ofertązłożonąprzez Protestującego oraz okres ważności wadium
wniesionym w formie pieniężnej upływał w dniu 14.06.2009 r., a Protestujący przedłużył
okres związania swojąofertąoraz ważnośćwadium o kolejne 102 dni, zamawiający nie był
uprawniony do wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu, ani teżdo dokonania
zwrotu wadium.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca nie wniósł wadium, w tym na przedłużony okres związania
ofertą, lub nie zgodził sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Przywołując powyższe
regulacje zasadne jest wskazanie na następujące okoliczności: Zamawiający zwrócił siędo
Protestującego o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąjednokrotnie,
pismem z dnia 19.12.2008 r. Protestujący wyraził takązgodęw piśmie z dnia 22.12.2008 r.,
doręczonym zamawiającemu, w dniu 23.12.2008 r. Pismem z dnia 25.02.2009r.
zamawiający wezwał Protestującego, w oparciu o przepis art. 181 ust. 2a Pzp, do
przedłużenia ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów. W odpowiedzi na to wezwanie
Protestujący -pismami z dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r. (doręczone Zamawiającemu w tych
datach) - przedłużył ważnośćoferty na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
swojej oferty tylko raz, w dniu 28.04.2009 r.; a więc w okresie, kiedy nie został ostatecznie
rozstrzygnięty protest z dnia 17.04.2009 r. Skoro zamawiający uwzględnił okoliczność
przedłużenia ważności oferty w stosunku do konsorcjum PwC, który uczynił to tylko raz, a nie
uwzględnił faktu dwukrotnego samodzielnego przedłużenia ważności oferty przez
Protestującego, to okolicznośćpowyższa ewidentnieświadczy o złamaniu zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Zasadny jest równieżzarzut dokonania przez Zamawiającego zwrotu wadium.
Protestującemu z naruszeniem Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 Pzp wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu przysługuje Protestującemu wniesienie protestu.
Informacja o dokonaniu przez zamawiającego, konkretnej czynności w postępowaniu winna
zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, z pouczeniem o możliwości wniesienia
określonegośrodka ochrony prawnej protestu. Dopiero kiedy upłynie termin wskazany
w Pzp na wniesienie protestu i dopiero, gdy w tym terminie nie wpłynie protest, zamawiający
niezwłocznie zwraca wadium. Jeżeli zaśprotest został wniesiony, Zamawiający zwraca
niezwłocznie wadium wówczas, gdy protest został ostatecznie rozstrzygnięty, zgodnie z art.
182 ust. 2 Pzp.
Wświetle powyższych .okoliczności, w szczególności przedłużenia przez
Protestującego terminu związania ofertąi terminu ważności wadium, dokonanie przez
zamawiającego zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienie przez Protestującegośrodka ochrony prawnej na decyzjęo wykluczeniu Protestującego z udziału w postępowaniu
stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazaćnależy nadto, iżjak wynika z protokołu
postępowania zwrot wadium dokonany został przez zamawiającego przed zakończeniem
prac przez komisjęprzetargowąi podjęciu decyzji o wykluczeniu Protestującego z udziału w
postępowaniu.
Powyższe
działania
Zamawiającego
zmierzają
do
pozbawienia
Protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na ich
nieważnośćw rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, nie mogąone
byćskuteczne stosunku do Protestującego i uniemożliwiaćProtestującemu udział
w postępowaniu. Jednocześnie z ostrożności procesowej Protestujący dokonał przelewu
zwróconej przez Zamawiającego kwoty wadium w wysokości 150 000 zł.
Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum
PwC, należy wskazać, co następuje: Konsorcjum PwC wniosło wadium zabezpieczające
złożonąprzez siebie ofertęw formie gwarancji. Z uwagi na zawieszenia biegu terminu
związania ofertądo dnia 15.06.2009 r. Następnie w dniu 17.06.2009 r. Konsorcjum PwC
ustanowiło kolejnągwarancjęwadialną, obowiązującąw okresie od dnia 15.06.2009 r. do
15.08.2009 r. W wyniku tych działańoferta Konsorcjum PwC była zabezpieczona wadium
przez cały okres związania ofertą. Abstrahując od dopuszczalności ustanowienia
zabezpieczenia z mocąwstecznąpodkreślićnależy,że w dniu 16.06.2009 r. oferta nie była
zabezpieczona wadium, a Zamawiający nie dysponował dokumentem gwarantującym mu
zabezpieczenie przysługujących roszczeń, a co więcej - nie mógł dysponowaćdokumentem
gwarancji, gdyżwadium ustanowiono dopiero w dniu 17.06.2009 r. Bez znaczenia jest więc
okoliczność,że ważnośćgwarancji obejmuje okres od 15.06.2009 r. do 15.08.2009 r., w tym
termin wsteczny w stosunku do daty ustanowienia gwarancji.
Obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie wadium ważnego przez cały
okres związania ofertą(wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13.10.2005 r., sygn. akt: IV
Ca 468/05; podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z 5.04.2005 r., sygn. akt: UZPIZO/
0-588/05). Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, zatem data jego wniesienia i ważności okresu musząodpowiadać
okresowi Związania wykonawcy ofertą. Stąd teżdata upływu terminu ważności złożonej
gwarancji wadialnej, nie może byćkrótsza od terminu związania ofertą. Jeżeli zatem
zamawiający przesunął termin składania ofert, to wykonawca, który posiada gwarancję
wadialnąobejmującąpierwotny termin związania ofertązobowiązany jest do jej przedłużenia
z własnej inicjatywy bez wniosku w tej sprawie ze strony zamawiającego. Niedokonanie tej
czynności przez wykonawcęstanowi przesłankędo wykluczenia z postępowania (wyrok
zespołu arbitrów z 5.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-588/05, wyrok KIO z 24.01.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 108/07). Co ważne, w drugim z przywoływanych wyroków KIO, odnosząc
siędo zbliżonego stanu faktycznego, jak w niniejszej sprawie (tzn. ustanowienia wadium po
upływie okresu ważności dotychczasowego wadium), stwierdziła,że: "wadium ma
zabezpieczać cały okres związania ofertą, zatem, w przypadku Odwołującego winien on
przedłużyć 'ważność wadium poprzez złożenie stosownego dokumentu. bądź· wniesienie
wadium w pieniądzu, nie później niż w ostatnim dniu terminu ważności posiadanego przez
Zamawiającego zabezpieczenia wadialnego, w tym przypadku w dniu 03.12.2007r.
Bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że w okresie tym nie był obowiązany
przedłożyć dokumentu stanowiącego dowód posiadania wadium w całym okresie związania
ofertą, w tym w przedłużonym okresie związania. Zamawiającemu nie wolno domniemywać
faktów, które mogłyby się okazać korzystne dla wykonawców, ani twierdzić na podstawie
innych· dokumentów niż załączone do oferty, te wykonawca ma prawo uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu to Odwołujący był
obowiązany wykazać Zamawiającemu, że przedłużył ważność wadium.(...) Ustawodawca
w art. 45 pzp wyraźnie i odmiennie niż przepisy kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma
być wniesione, a nie jak twierdzi Odwołujący ustanowione. Przepisy kodeksy cywilnego
zgodnie z normą art. 14 pzp mogą być stosowane odpowiednio tylko wtedy, gdy ustawa nie
reguluje danej kwestii. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika
z ustawy pzp, a nie z Kodeksu Cywilnego. Ciężar dowodowy zatem wykazania faktu, że
Odwołujący zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on
wywodził z tego skutki prawne (art. 6 kc). Należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie
wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.". Podkreślenia
wymaga fakt, iżskarga na powyższy wyrok Izby została oddalona prawomocnym wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Podnosząc z ostrożności procesowej zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie unieważnienia
postępowania, należy podnieść, co następuje:
Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 24.09.2008 r. Z tej przyczyny do
postępowania stosuje sięprzepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem
wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z art. 4 ust. 1 tejże. Termin
składania ofert upłynął w dniu 30.10.2008r. Zgodnie z postanowieniem art. 85 ust. 1 pkt 3
Pzp okres związania ofertąw tym postępowaniu nie mógł byćdłuższy niż60 dni. Tym
samym ostatnim dniem związania złożonymi ofertami w postępowaniu był dzień
28.12.2008 r., z zastrzeżeniem art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym
w dniu wszczęcia postępowania stanowił, iżw uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7
dni przed upływem terminu związania ofertąZamawiający może tylko raz zwrócićsiędo
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż60 dni. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i w dniu 19.12.2008 r.
wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni. Biorąc pod uwagęokresy zawieszenia terminu związania ofertąwynikające
z art. 181 ust. 1 Pzp, termin ten upłynął w dniu 14.06.2009 r., a więc przed dniem wyboru
oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce w dniu 15.07.2009 r. W takich okolicznościach
zamawiający winien unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. Z uwagi na koniecznośćstosowania do niniejszego postępowania
przepisów Ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 4
września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw, wykonawcy nie mająuprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą. W przypadku dokonania takiej nieuprawnionej czynności przez wykonawców,
zamawiający nie może uznaćjej za skuteczną. Powyższe potwierdza stanowisko
prezentowane w orzecznictwie. W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
21.08.2006 r., sygn. akt: XIX Ga 328/06, skład orzekający stwierdził,że wykonawca nie
może jednostronnie przedłużyćterminu związania ofertą. W ocenie sądu „Nie doszło do
kolejnego przedłużenia terminu związania ofertą na skutek jednostronnego oświadczenia
woli wykonawcy, gdyż taka możliwość nie wynika z przepisów Pzp, ani z przepisów KC."
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 21.01.2008 r., sygn. KIO/UZP
85/07 stwierdziła, iż: „Skład orzekający Izby nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że termin związania ofertą podlega przedłużeniu samodzielnie przez wykonawcę na skutek
złożonego przez niego, z własnej inicjatywy oświadczenia woli w tym zakresie."
Należy podnieść, iżustawodawca uznał za właściwe dokonanie zmiany prawa w tym
zakresie (nowelizacja art. 85 ust. 2 Pzp dokonana powołanąustawąz dnia 4 września
2008r., która ma zastosowanie do postępowańwszczętych po dniu 24.10.2008 r.). Zgodnie
z uzasadnieniem projektu nowelizacji tej ustawy (druk sejmowy Nr 471 - uzasadnienie
przedłożenia projektu rządowego): „Ulegają zmianie zasady przedłużenia terminu związania
ofertą (art. 85 ust. 2). Przyznaje się wykonawcy uprawnienie do samodzielnego, a nie tylko
jak obecnie dokonywanego na wniosek zamawiającego, przedłużenia terminu związania
ofertą. Upływ terminu związania ofertą jest w praktyce bardzo częstą przyczyną
unieważniania postępowań. Samodzielne oświadczenie woli wykonawcy w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertą, zgodnie ze stanowiskiem zespołu arbitrów
wyrażonym m.in. w orzeczeniach z dnia 15 lutego 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-229/05) oraz
z dnia 19 września 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2495/06), uznawano za bezskuteczne.
Przyznanie wykonawcy uprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w postępowaniach, w których zamawiający nie
zwraca się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą. Jednocześnie, w celu
zapewnienia ochrony wykonawcom, pozostawia się ograniczenie możliwości przedłużenia
terminu związania ofertą z inicjatywy zamawiającego, wskazując, że takie przedłużenie może
nastąpić tylko raz na okres nie dłuższy niż 60 dni.".
Katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, określony
art. 93 ust. 1 Pzp, ma charakter obligatoryjny. Skutkiem tego Zamawiający ma obowiązek
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zaistnieje
jedna z opisanych w tym przepisie okoliczności. W szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie
Sądu Okręgowego w Poznaniu (postanowienie z 4.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 941/05) wadą
w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera
istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia, także powoduje jej bezwzględną
nieważność. W szczególności wadąuniemożliwiającązawarcie umowy jest obiektywna
niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu
dokonania w sposób skuteczny wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tych okolicznościach zobowiązany jest unieważnić
postępowanie. Skoro bowiem nie jest możliwe samodzielne przedłużenie przez wykonawców
ważności ofert, w niniejszym postępowaniu na dzieńdokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty,żadna ze złożonych ofert nie była jużważna z uwagi na upływ terminu ważności ofert.
Przyjęcie zaśprzeciwnego poglądu, dopuszczającego możliwośćsamodzielnego
przedłużenia ważności ofert przez wykonawców implikuje wniosek, iżoferta Protestującego
była ważna na dzieńdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza
powinna zostaćwybrana. Natomiast wykonawca konsorcjum PwC powinien zostać
wykluczony z niniejszego postępowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Podnosząc zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia Protestującego z udziału
postępowaniu i dokonania zwrotu wadium przed upływem terminu na wniesienieśrodków
ochrony prawnej Protestujący wskazuje, iżpozostaje on związany ofertąz jednoczesną-
ważnościąwadium wskutek „przedłużenia okresu związania swoją ofertą oraz ważności
wadium o kolejne 102 dni". Jak należy domniemywaćz treści uzasadnienia protestu,
Protestujący obliczył liczbę102 dni jako sumęliczby dni, jakie upłynęły od dat złożenia przez
Protestującego oświadczeńz dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r., określających terminy
ważności oferty i wadium do wymienionych w tych oświadczeniach konkretnych dat tych
ważności (odpowiednio do dnia 15.05.2009 r. oraz do dnia 8.06.2009 r.).
Zamawiający na podstawie ponownej rzetelnej analizy dokumentacji postępowania
stwierdza,że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny, a przedstawiona argumentacja nie
może zostaćprzyjęta. Wskazywane przez Protestującego rzekome przedłużenie okresu
związania ofertąo 102 dni nie wynika z przepisów prawa, a także nie wynika z dokumentacji
postępowania. Złożone przez Protestującego oświadczenia z dnia 6.03.2009 r. i 7.05.2009 r.
sąjasne, zrozumiałe i nie budząwątpliwości co do ich treści. Termin związania ofertą
wyrażony ww. oświadczeniami został określony datąkalendarzową. Tak określony termin nie
może byćprzeliczany w sposób przyjęty przez Protestującego. Zmiana tak określonego
terminu wymaga złożenia oświadczenia, którego Protestujący nie złożył. Protestujący nie
może bowiem kreowaćdodatkowych okresów przedłużających okres związania ofertą
i zwrotu wadium. abstrahując od treści złomnych przez siebie oświadczeńwoli w tej sprawie,
tj. wbrew treści tych oświadczeń. Zwrot wadium przez Zamawiającego nastąpił na podstawie
ustawowego obowiązku wynikającego z art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli upłynął termin związania ofertą.
Okolicznośćupływu terminu związania ofertąw dacie zwrotu wadium jest oczywista, co
potwierdza,że dokonanie zwrotu wadium było zasadne i prawidłowe.
Zasadnie zatem Zamawiający dokonał zwrotu wadium, a następnie wykluczył
Protestującego z postępowania o zamówienie publiczne, o czym Protestujący został
zawiadomiony niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, na zasadzie art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Analizując zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum PwC i argumentacjępowyższego
zarzutu należy zauważyć, iżoferta Konsorcjum PwC od dnia otwarcia ofert zabezpieczona
była następującym wadium:
• GwarancjąNr 00/10476, ważnąod 24.10.2008 r. do 29.12.2009 r.
• Aneksem nr 1 z dnia 22.12.2009 r., ważnym do 7.03.2009 r.
• Aneksem nr 2 z dnia 3.03.2009 r., ważnym do 30.04.2009r.
• Aneksem nr 3 z dnia 29.04.2009 r., ważnym do 15.06.2009 r.
• GwarancjąNr 00/11424, ważnąod 15.06.2009 r. do 15.08.2009 r.
Wprawdzie na gwarancji Nr G0/11424 widnieje data 17.06.2009 r., jednakże
gwarancja ta potwierdza objęcie zobowiązańWykonawcy powstałych od dnia 15.06.2009 r.
i informuje o ważności do dnia 15.08.2009 r. A zatem zgodnie z informacjami zawartymi
w powyższych gwarancjach i aneksach oferta Konsorcjum PwC zabezpieczona jest
skutecznie wadium łącznie od 24.10.2008 r. do 15.08.2009 r. Z powyższego wynika, iż
interes Zamawiającego; o którym mowa w art. 46 ust. 5 Pzp, jest zabezpieczony w całym
okresie związania ofertą, tym samym Zamawiający nie ma podstaw by twierdzić,że nie
będzie miał możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli Konsorcjum PWC
odmówiłoby podpisania umowy, nie wniosłoby zabezpieczenia należytego wykonania umowy
lub teżw sytuacji, gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum.
Możliwośćzaspokojenia z gwarancji ewentualnych roszczeńZamawiającego zależy
bowiem wyłącznie od tego, czy okres ważności gwarancji jest tożsamy z okresem związania
ofertą(wyrok KIO/UZP 115/09). Zachowanie tych wymagańzapewnia Zamawiającemu
zabezpieczenie jego interesów. Aby należycie ocenićgwarancjęwadialnąw tym kontekście
powinno siębadaćprzede wszystkim możliwośćskutecznego zaspokojenia się
zamawiającego z sumy wadium. Tezępowyższązawarł skład orzekający KlO w wyroku
z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 266/09.
Dodatkowo,
Konsorcjum
PwC
już
po
wniesieniu
protestu
przedstawiło
Zamawiającemu oświadczenie wystawcy gwarancji (pismo ING BankŚląski SA z dnia
31.07.2009 r.) potwierdzające skutecznośćzobowiązania wobec Zamawiającego.
Oświadczenie wystawcy gwarancji nie jest nowym czy dodatkowym dokumentem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ono jedynie potwierdza w sposób ostateczny, iż
Zamawiający będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej (równieżKIOIUZP 266/09).
Protestujący podnosząc zarzut zaniechania unieważnienia postępowania wskazuje, iż
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie mieli uprawnieńdo samodzielnego
przedłużania terminów związania ofertą, a w przypadku dokonania przez wykonawców takiej
nieuprawnionej czynności zamawiający nie może uznaćjej za skutecznąorazże wobec
niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na upływ terminu związania
ofertąpostępowanie powinno byćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Na potwierdzenie powyższej tezy Protestujący przytacza wybrane orzecznictwo ZA
(m.in. orzeczenie z dnia 15.02.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-229/05 czy orzeczenie z dnia
15.02.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-2495/06) wyroki niektórych sądów okręgowych (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.08.2006 r., sygn. akt.: XIX Ga 328/06 czy
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4.11.2005r., sygn. akt: II Ca 941/05)
oraz wybrane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 21.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 85/07). Odnosząc siędo zarzutu Protestującego Zamawiający wskazuje,że nie
mógł postąpićw sposób opisany przez Protestującego. Ustawa Pzp nie reguluje uprawnień
Wykonawców w zakresie składania oświadczeńwoli dotyczących przedłużenia terminu
związania ofertą, zatem zgodnie z art. 14 Pzp, zastosowanie mająw tym przypadku przepisy
ustawy Kodeks cywilny. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.05.2007 r., który stwierdził,że językowa wykładnia przepisu art. 85
ust 2: „prowadzi do wniosku, że jego adresatem jest jedynie zamawiający, a nie wykonawca.
Tym samym więc wykonawca może poprzez jednostronną czynność prawną - oświadczenie
woli - wydłużyć bez zgody, czy też inicjatywy zamawiającego, termin związania swoją ofertą:
Tej kwestii bowiem nie dotyczy komentowany przepis, a zatem czynność ta jest ważna na
podstawie art. 58 k. c., gdyż żaden przepis Prawa zamówień publicznych, a także Kodeks
cywilny jej nie zakazuje " (sygn. akt: XIX Ga 194/07).
Stanowisko takie zostało wielokrotnie potwierdzone równieżw bogatym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, późniejszym niżwyroki wskazywane przez Protestującego, m.in.
w wyroku KIO z dnia 21.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 315/08 oraz KIO/ZP 330/08.
Wświetle art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. złożenie oświadczeńo przedłużeniu terminu
związania ofertąświadczy niewątpliwie o chęci Wykonawców do zawarcia umowy i jej
realizacji. Stanowi równieżzabezpieczenie dla Zamawiającego, który sam nie może podjąć
takiej inicjatywy z uwagi na wyczerpanie uprawnieńpłynących z art. 85 ust. 2 Pzp, a przy tym
potrzebny jest dodatkowy czas na dokonanie przez Zamawiającego czynności zmierzających
do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne. zamawiający
nie ma prawa do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy. Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła w wyroku z dnia 09.05.2008 r., sygn. akt: KIOIUZP 401/08, z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 794/08, jak i w wyroku z dnia 20.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1070/08.
Powyższe znalazło także potwierdzenie w nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wprowadzonej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
obowiązującąod dnia 24.10.2008 r., zgodnie z którąbrzmienie art. 85 ust. 2 jest
następujące: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dnia przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni".
Wskazaćponadto należy,że niewzięcie pod uwagęoświadczeńwoli wyrażonych
przez poszczególnych Wykonawców naruszałoby w szczególności zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający uwzględnił zatem terminy ważności ofert,
zadeklarowane przez poszczególnych Wykonawców, co bez wątpienia było korzystniejsze
zarówno dla Wykonawców, jak i dla przeprowadzanego postępowania.
W dniu 13.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, dodatkowo wskazał co następuje. Zgodnie z art. 181 ust.
1 Pzp, w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu
związania ofertąulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Norma
ta ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej (ius cogens), zatem nie może być
zmieniana lub uchylana woląstron. Należy więc zastanowićsię, jakie skutki implikuje fakt
wniesienia protestu w sytuacji, gdy ważnośćoferty została przedłużona. Co do zasady -
zgodnie z normąbezwzględnie obowiązującą- następuje zawieszenie biegu terminu
związania ofertą. Tak uznał Zamawiający w odniesieniu np. do oferty Konsorcjum PwC, które
przedłużyło termin związania swojej oferty poprzez wskazanie określonej liczby dni. Z uwagi
na fakt, iżnorma art. 181 ust. 1 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, musi mieć
ona zastosowanie także w przypadku, gdy termin związania ofertązostał przedłużony
poprzez wskazanie określonej daty. Odmienne podejście nie tylko byłoby sprzeczne
z powołanąnormąbezwzględnie obowiązującą, ale także w sposób oczywisty naruszałoby
zasadęrównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał na problem, o jaki okres
czasu przedłuża się, w powołanej sytuacji, bieg terminu związania ofertą, lub inaczej rzecz
ujmując, o jaki okres czasu zawiesza siębieg terminu związania ofertą. Ma to tym
istotniejsze znaczenie,że okres zwieszenia biegu terminu związania ofertąz uwagi na
wniesienie protestu (liczony do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu) może być
dłuższy, niżokres, na jaki przedłużony został termin związania ofertą, wyznaczony określoną
datą. Jeżeli więc wykonawca przedłużył termin związania ofertądo określonego dnia (np.
o 30 dni), a okres zawieszenia biegu terminu związania ofertąwynosi 45 dni, to okazuje się,że wyznaczona w oświadczeniu wykonawcy data jest wcześniejsza, niżwynikająca
z uwzględnienia okresu zawieszenia. W niniejszym postępowaniu sytuacjęwyjaśnia jednak
okoliczność,że termin związania ofertązostał przedłużony nie tyle poprzez wskazanie
określonej daty, lecz przede wszystkim poprzez wskazanie pewnego okresu czasu - do
zaistnienia pewnego zdarzenia (do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania lub do
zawarcia umowy). Niestety, w ocenie Odwołującego, Zamawiający kwestięte zignorował,
bezrefleksyjnie uznając,że wyznaczenie określonej daty ma decydujące znaczenie i tylko
termin jest prawnie relewantny dla ustalenia terminu związania ofertą. Pominął więc normę
bezwzględnie obowiązującą, ustanowionąwart. 181 ust. 1 Pzp, stwierdzającązawieszenie
biegu terminu związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Co ważne, Zamawiający pominął teżnajważniejsząokoliczność, a mianowicie treść
oświadczeńwoli Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie z tymi
oświadczeniami, termin związania ofertązostał przedłużony na czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów. Odwołujący zawarł w nim wyraźne oświadczenie woli wskazujące na chęćobjęcia
ważnościąswojej oferty do czasu zakończenia postępowania i zawarcia umowy. Właśnie
z uwagi na bezwzględnie obowiązującąnormęart. 181 ust. 1 Pzp, jak teżoświadczenie
Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertąna czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, wskazanie w oświadczeniu
o przedłużeniu terminu związania ofertąokreślonej daty uznaćnależy za prawnie
bezskuteczne, bo sprzeczne z powołanąnormą. Skoro tak, to oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąOdwołującego jest nadal ważne, do czasu zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja, w ocenie Odwołującego, znajduje swoje oparcie także
w zasadach wykładni oświadczeńwoli. Skoro z mocy art. 14 Pzp, do oświadczeńwoli
zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego, to także art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W nauce prawa podkreśla się, iżcelem wykładni nie jest wykrycie subiektywnej
woli danej osoby, ale zrozumienie rzeczywistej treści jej działania, zmierzającego do
wywołania skutków prawnych. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone,
mogąmiećistotny wpływ na wynik jego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one
konstytuująokreślonątreśćoświadczenia, określającązamierzone przez składającego je
skutki - oświadczenie to mogłoby miećinne znaczenie, gdyby okoliczności faktyczne mające
wpływ na jego treśćbyły inne. Wświetle reguł wykładni ustanowionych w kodeksie cywilnym,
przy jej dokonywaniu należy uwzględniaćrównieżkontekst sytuacyjny. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 3.02.2006 r. (sygn. akt: I CK 320/05), nawet gdy postanowienia
umowy sąjasne, a umowa zawarta jest między profesjonalistami, o jej treści decyduje
rzeczywista wola stron, którątrzeba oceniaćna podstawie kontekstu sytuacyjnego. Celem
umowy jest cel gospodarczy lub inny, który strony chciały osiągnąćprzez zawarcie umowy.
Natomiast zastosowanie kryterium zasad współżycia społecznego oznacza potrzebę
tłumaczenia oświadczeńwoli z zachowaniem zasad etycznych i moralnych przestrzeganych
w społeczeństwie. Zasady te mogąwyłączaćmożliwośćwykładni prowadzącej do
nierównego traktowania stron lub takiego tłumaczenia niejasnych oświadczeńwoli, które by
prowadziło do uprzywilejowania jednej i obciążenia drugiej w nadmiemy sposób. Zasady
wykładni treści oświadczeńwoli, wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29.06.1995 r.
(sygn. akt: III CZP 66/95). W myśl stanowiska Sądu Najwyższego: „Na tle art. 65 k.c. należy
przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym.
Stanowisko takie zajmują też przedstawiciele nauki prawa cywilnego. Stosowanie
kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter vivos obejmuje dwie fazy.
W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste
ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens
oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to
oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę prawną do
stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c. który, choć mowa
w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli składanych innej
osobie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia
woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla
prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak,
jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać trzeba w tej fazie takie
rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych
adresata. (...) Zgodnie z kombinowaną metodą wykładni, priorytetową regułę interpretacyjną
oświadczeń woli, składanych indywidualnie adresatom, stanowi rzeczywista wola stron.
Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone
oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli
zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te same treści myślowe, pojmowany
zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący. Jeżeli chodzi o oświadczenia woli
ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się
przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W procesie jego
interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni
poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków
treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Uwzględnieniu
podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument
obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub,
zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń
woli składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych,
które znalazły wyraz w treści art. 247 k.p.c., dopuszczalny jest dowód ze świadków lub
z przesłuchania stron, jeżeli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron
zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane
przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłużyć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por.
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 18 września 1951 r. C112/51, OSN 1952, poz. 70 oraz
z dnia 4 lipca 1975 r. III CRN 160/75, OSPiKA 1977, poz. 6). W procesie wykładni zawartych
w dokumencie oświadczeń woli składanych indywidualnie adresatom dopuszczalne jest
zatem sięgnięcie do takich okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, które
mogą być stwierdzone za pomocą poza dokumentowych środków dowodowych.
Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku przebiega według ogólnych zasad
kombinowanej metody wykładni. Wiążący prawnie sens oświadczenia woli ustala się więc
mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę stron, a dopiero wtedy gdy nie da
się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania normatywnego.".
Uwzględniając powyższe zasady wykładni oświadczeńwoli wskazaćnależy na dwie
istotne kwestie:
1) okoliczności, w których składane były oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą,
2) treśćtych oświadczeń.
Odwołujący składał oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertąw sytuacji,
gdy bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu z uwagi na wniesienie protestów. Warto
przypomnieć, iżpierwsze oświadczenie (z dnia 6.03.2009 r.) zostało złożone, gdy protest na
wykluczenie Odwołującego nie został jeszcze ostatecznie rozstrzygnięty (wyrok KIO zapadł
w dniu 3.04.2009 r.), natomiast drugie w dacie, w której został wniesiony protest na
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Nie
może więc ulegaćwątpliwości, iżoświadczenia te z istoty rzeczy nie mogły sięodnosićdo
terminu, który biorąc pod uwagęstan sprawy nie gwarantował ostatecznego rozstrzygnięcia
postępowania. Jest wręcz odwrotnie. Odwołujący wyraźnie wskazał w każdym z oświadczeń,że przedłuża termin związania ofertądo czasu ostatecznego zakończenia postępowania.
Natomiast wskazanie daty miało w tej sytuacji charakter wyłącznie informacyjny i nie niosło
za sobąskutków prawnych. Zamawiający nadmiernąwagęprzyjął do wskazanych dat,
natomiast całkowicie zignorował oświadczenie Odwołującego,że przedłuża termin związania
swojąofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania, a więc ostatecznego
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takim zaśprzypadku, Zamawiający powinien
dokonaćwykładni oświadczeńwoli złożonych przez Odwołującego i ewentualnie wezwaćgo
do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców z uwagi na zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum
PWC, należy wskazać, co następuje:
W nauce prawa oraz w orzecznictwie (wyrok ZA z dnia 21.03.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-481/05), podkreśla się, iżdefinicja legalna wadium zawarta jest nie w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, lecz w art. 70
4
KC. Zgodnie z art. 70
4
§ kodeksu cywilnego,
w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacićorganizatorowi określoną
sumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Funkcja wadium
polega głównie na zabezpieczeniu organizatora przetargu poprzez możliwośćzatrzymania
wadium na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta nie została wybrana
(M.śak, w Komentarzu do art. 70
4
KC - Komentarz do niektórych przepisów Kodeksu
cywilnego zmienionych ustawąz dnia 14.12.2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz
niektórych innych ustaw). Zastrzeżenie wadium stanowi jeden z wymogów uczestnictwa
w postępowaniu, na co zresztąwskazuje wyraźnie dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
o wykluczenia z postępowania wykonawcy uchylającego sięod ustanowienia wadium.
Wadium staje sięintegralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego
z dodatkowego zastrzeżenia umownego dołączonego do porozumienia przetargowego
skutkującego obligacyjnie, ponieważwniesienie wadium jest dodatkowymświadczeniem.
W przypadku wcześniejszego wygaśnięcia wadium …… powinno byćono odnowione
(R. Szostak, Charakter prawny wadium przetargowego w obrębie zamówieńpublicznych,
Przegląd Sądowy z 1998, Nr 11-12). Ponadto zwraca sięuwagę,że: "Wynikająca
z warunków przetargowych konieczność ustanowienia niezbędnego wadium powoduje, że
uchybienia w postaci uchylenia się od spełnienia tego wymogu nie da się pogodzić
z adhezyjną akceptacją warunków przetargowych. Samo porozumienie się stron nie
wystarcza, lecz konieczne jest wniesienie odpowiedniego wadium. Dopóki do tego nie
dojdzie, nie jest możliwe nawiązanie stosunku przetargowego." - R. Szostak, Przetarg
nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne, Wyd. AE w Krakowie,
2005 r., str. 66-67.
Piśmiennictwo zgodnie uznaje,że zasadnicza funkcja gwarancji (czy to bankowej,
czy teżubezpieczeniowej) polega na dostarczeniu beneficjentowi (tutaj: Zamawiającemu)
niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego zabezpieczenia spełnieniaświadczenia przez
zindywidualizowanego dłużnika (Wykonawca). Cel ten osiągnie sięwówczas, gdy przesłanki
aktualizacji obowiązku gwaranta sąłatwe do spełnienia i umożliwiająjego niezwłoczną
realizację(A. Koch [... ] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań-częśćszczegółowa.
Tom 8, Warszawa 2004, str. 489). Konsekwencjągwarancyjnego charakteru wadium jest to,że Zamawiający w całym okresie związania ofertąmoże zaspokoićswoje roszczenia.
Konsekwentnie, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 537/08, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze,
Zeszyt Nr 2, W-wa 2008, str. 35), wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej
musi zapewniaćtakąsamąpłynność, jak wadium wnoszone w pieniądzu. Oznacza to,że
dochodzenie roszczenia z tytułu gwarancji nie powinno byćutrudnione, a wadium ma
zapewniaćrealnąmożliwośćzaspokojenia z wadium. Należy teżzaznaczyć, iżzgodnie ze
stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie KIO: „ustawa Prawo zamówień publicznych ze
szczególnym rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność
jego uzupełniania po terminie składania ofert, pomimo że przepisy tej ustawy umożliwiają
uzupełnianie innych dokumentów. Wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela nie mogą
mieć charakteru sanującego błędną gwarancję ubezpieczeniową, gdyż zostały złożone po
terminie składania ofert."- wyrok KIO z dnia 3.09.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 868/08,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, Zeszyt nr 3, str. 31).
Nie jest więc dopuszczalne powoływanie sięna oświadczenie złożone przez bank lub
zakład ubezpieczeńdotyczące treści wystawionej gwarancji, skoro zostały one złożone po
dacie złożenia dokumentu gwarancji.
Zamawiający rozstrzygając protest, powołując sięna pogląd zaprezentowany
w wyroku KIO/UZP 115/09, uznał, iżmożliwośćzaspokojenia z gwarancji ewentualnych
roszczeńZamawiającego zależy bowiem wyłącznie od tego, czy okres ważności gwarancji
jest tożsamy z okresem związania ofertą. Stanowisko Zamawiającego uznaćnależy za
błędne, nadto niezgodne z poglądem wyrażonym przez KIO w powołanym wyroku. Pogląd
zaprezentowany w wyroku z dnia 6.02.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 115/09) brzmi
następująco: "Porównując przez pryzmat powyższego wadium wniesione w formie gwarancji
oraz wadium wniesione w formie pieniądza, stwierdzić należy, że możliwość zaspokojenia
ewentualnych roszczeń zamawiającego będzie zależała w przypadku gwarancji od tego, czy
okres ważności gwarancji (termin obowiązywania gwarancji) jest tożsamy z okresem
związania ofertą, zaś w przypadku pieniądza, od jego pozostawania w dyspozycji
zamawiającego
na
rachunku
bankowym
zamawiającego.".
Wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, z powyższego nie wynika,że warunkiem koniecznym, lecz jednocześnie
wystarczającym dla ważności wadium wniesionego formie niepieniężnej (gwarancja) jest,
aby okres obowiązywania gwarancji był tożsamy z okresem związania ofertą, a konsekwencji
- nie ma znaczenia prawnego fakt dostarczenia do zamawiającego dokumentu
ustanawiającego wadium. KIO uznała bowiem, w okolicznościach konkretnej sprawy, tylko
zbędnośćskładania przez wykonawcęoświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
w przypadku, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu. Pogląd KIO należy rozpatrywać
w kontekście sprawy, na tle której został sformułowany. KIO, dokonując porównania
sposobów wnoszenia i przedłużania ważności wadium wnoszonego w pieniądzu oraz formie
gwarancji (bankowych i ubezpieczeniowych) wyraziło istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej
stanowisko: „W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie
wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny
dokument, a zatem w chwili fizycznego wejścia przez zamawiającego w posiadanie takiego
dokumentu, a z jego treści wynikać będzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem
związania ofertą. W sytuacji, gdy pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin
składania ofert zostaje zmieniony, a wykonawca złożył już ofertę i doręczył zamawiającemu
dokument gwarancji z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym odpowiednio do
pierwotnego terminu składania ofert i okresu związania ofertą, wówczas wykonawca taki, dla
uznania skuteczności wniesienia wadium, będzie zmuszony doręczyć zamawiającemu aneks
do złożonej wcześniej gwarancji, obejmujący nowy okres związania ofertą, ewentualnie
będzie mógł złożyć nowy dokument gwarancyjny z okresem obowiązywania tej gwarancji
ustalonym odpowiednio do zmienionego terminu składania ofert, czy wreszcie będzie mógł
wnieść wadium w innej formie, np. w pieniądzu.[. ..] Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić
należy, że dla skuteczności wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie
pieniądza nie jest wymagane ze strony wykonawców złożenia żadnego oświadczenia
zamawiającemu, a jedynie uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów
innych niż sam zamawiający (złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielenie
gwarancji), a w przypadku gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego
(aneksu). W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy
odczytywać tak samo, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia
czynności faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu
jakiegokolwiek oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności
wadium złożonego w formie gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium
w istocie stanowi, byłoby bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium.".
Z powyższego stanowiska KIO wynika wyraźnie, iżskoro do przedłużenia ważności
wadium stosuje sięte same wymagania co do wniesienia wadium, a przypadku wniesienia
wadium konieczne jest dostarczenie do Zamawiającego dokumentu wadium (gwarancji),
którego okres odpowiada okresowi związania ofertą, to nie sposób uznać,że KIO mówiąc
o skuteczności zaspokojenia roszczeńzamawiającego z wadium wniesionego w formie
gwarancji miało na myśli wyłącznie okres ważności gwarancji, bez fizycznego dostarczenia
tego dokumentu przed upływem ważności dotychczas ustanowionego wadium.
Odnosząc siędo dalszych wywodów Zamawiającego, związanych z powołaniem się
na wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 266/09), gdzie aby ocenićnależycie
gwarancjęwadialnąw kontekście zabezpieczenia interesów zamawiającego powinno się
badaćprzede wszystkim możliwośćskutecznego zaspokojenia sięZamawiającego z sumy
wadium, podnieśćnależy, iżpowołane orzeczenie absolutnie nie odnosi siędo sytuacji,
z którąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przy ocenie ważności gwarancji badać
należy oczywiście możliwośćskutecznego zaspokojenia sięz sumy wadium, lecz miećprzy
tym należy na uwadze fakt, iżwarunkiem koniecznym w tym zakresie jest nie tylko objęcie
wadium całego okresu związania• ofertą(w tym okresu przedłużonego), ale nieprzerwane
dysponowanie przez Zamawiającego dokumentem gwarancji przez ten okres, albowiem tylko
prawidłowo wystawiony i doręczony we właściwym okresie dokument gwarancji daje
Zamawiającemu prawo i gwarancjęskutecznego , zaspokojenia swoich roszczeńz wadium.
W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności mającej na celu
wykluczenie z postępowania Konsorcjum PwC, bowiem oferta tego Wykonawcy nie jest
zabezpieczona wadium. Co więcej, w realiach postępowania, zaniechanie wykluczenia
i dopuszczenie do udziału w dalszym postępowaniu Wykonawcy narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) - wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 5.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3032/06.
Odnosząc sięzłożonego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia przepisów art.
7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na zaniechanie unieważnienia
postępowania, należy podnieść, co następuje. Nie zgodził sięże stanowiskiem
Zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu. Nawet pobieżna lektura rozstrzygnięcia protestu
prowadzi do wniosku, iżwświetle powołanego orzecznictwa, możliwośćdokonywania
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertąprzez wykonawców w postępowaniach
wszczętych przed dniem 24.10.2008 r. nie była, jak chce to widziećZamawiający, oczywista.
Wręcz odwrotnie, stanowisko to - wświetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie
arbitrażowym i sądowym - uznaćnależałoby za co najmniej dyskusyjne. Lektura uznanych
komentarzy do ustawy Prawo zamówieńpublicznych prowadzi do wniosku, iżżaden
z autorów nie wyraził poglądu, zgodnie z którym dopuszczalne jest samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertą. Częśćautorów wcale nie odnosi siędo tej kwestii,
dopuszczając jedynie przedłużanie tego terminu jednokrotnie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp na
wniosek Zamawiającego. Natomiast inni autorzy wprost wykluczajątego rodzaju możliwość.
I tak, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez P. Graneckiego: „Wykonawca nie ma
uprawnienia do „samodzielnego określenia terminu związania ofertą, gdyż prowadziłoby to
do naruszenia zasady legalizmu postępowania (art. 7 ust. 3) oraz zasady równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1)."- P. Granecki, w:, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, CH BECK, Warszawa 2007, str. 243. Zdaniem 1. Pieroga: „Prawo zamówień
publicznych dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą już po otwarciu
ofert. Może to jednak nastąpić tylko jeden raz i zostać dokonane co najmniej na 7 dni przed
upływem terminu związania ofertą. Ponadto może to mieć miejsce tylko w uzasadnionych
przypadkach, a maksymalny okres przedłużenia wynosi 60 dni, niezależnie od tego, jaki
pierwotnie został ustalony termin związania ofertą. Z inicjatywą przedłużenia terminu
związania ofertą może wystąpić zamawiający, natomiast przedłużenie staje się skuteczne
tylko wobec tych wykonawców, którzy wyrażą na to zgodę."- J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 8, CH BECK, Warszawa 2007, str. 282 -283. W literaturze
zwraca sięrównieżuwagę, iż: „Zasadą jest, że określony przez zamawiającego termin
(okres), w którym wykonawca jest związany oferta powinien być ostateczny. Przedłużanie
tego terminu stanowi wyjątek od zasady, dlatego ustawodawca wymaga, aby miał on miejsce
jedynie "w uzasadnionych przypadkach" - W. Łysakowski, w:, Prawo zamówieńPublicznych.
Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego. UZP W-wa 2007, str. 293). Ponadto podnosi się, iż:
„Cywilistyczna zasada związania ofertą została wyrażona w art. 66 K.c. Zgodnie z nią oferent
jest związany stanowiącym ofertę oświadczeniem woli zawarcia umowy złożonym drugiej
stronie i w oznaczonym w ofercie terminie nie może zwolnić się z obowiązku zawarcia
umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Prawo zamówień publicznych modyfikuje
tę cywilistyczną konstrukcję wprowadzając rozwiązanie, zgodnie z którym to nie oferent
(według prawa zamówień wykonawca) - składając ofertę wskazuje termin, w którym oczekuje
odpowiedzi - ale Zamawiający w SIWZ określa, jak długo będzie trwał okres związania ofertą
wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu." - W. Dzierżanowski, w:, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wyd. Wolters Kluwer, W-wa 2007, str. 311-312). Przeciwko
możliwości samodzielnego przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertą
przemawiająteżistotne względy konstrukcyjno-prawne. Bezspornym jest, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a jeżeli przepisy Ustawy
nie stanowiąinaczej, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje sięwprost (art. 14 Pzp).
Zamieszczenie przez zamawiającego ogłoszenia o wszczęciu postępowania oraz SIWZ
należy traktowaćjako ofertęzawarcia przyszłego stosunku przetargowego. Istotne warunki
tego stosunku wyznacza właśnie ogłoszenie i SIWZ. W tej sytuacji złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do nawiązania stosunku
przetargowego (tzw. umowy przetargowej). Jużw latach 80-tych w polskiej doktrynie
prawniczej wyrażono - uznany aktualnie - pogląd, w myśl którego złożenie oferty
w przetargu wywiera dwa skutki prawne. Pierwszy skutek wyraża sięw związaniu oferenta
złożonąprzez niego ofertą, drugi zaś- polega na zaakceptowaniu propozycji - ogłaszającego
przetarg (Zamawiającego) co do dalszego trybu postępowania przetargowego -dochodzi do
zawarcia porozumienia przetargowego, kreującego stosunek przetargowy (G.Ćmikiewicz:
„Postępowanie przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy",
Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, t. 7, Katowice 1983 r., z nowszej literatury
Z. Radwański w: System prawa prywatnego. Prawo cywilne - częśćogólna. Tom 2, W-wa
2002 r., R. Szostak, „Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia
konstrukcyjne", Kraków 2005). Celem tego stosunku jest doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca składając ofertęw postępowaniu, właśnie z uwagi na
nawiązanie stosunku przetargowego, nie może skutecznie odwołaćswojego oświadczenia
woli. Pogląd ten dośćjednolicie prezentowany jest w nauce prawa (G.Ćmikiewicz,
Postępowanie przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy, str. 14,
Z. Radwański w: System prawa prywatnego. Prawo cywilne - częśćogólna. Tom 2, W-wa
2002 r., str. 31, W. Kocot, Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej,
W-wa 1998 r., str. 98).
Oczywiście tylko wyjątkowo jest to dopuszczalne na gruncie kodeksu cywilnego -
zgodnie z art. 662 § 2 K.c. w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami oferta może być
odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej
stronie przed wysłaniem przez niąoświadczenia o przyjęciu oferty. Z przyczyn oczywistych
ta wyjątkowa regulacja nie może miećzastosowania w niniejszej sprawie, skoro oferta
Odwołującego
nie
została
złożona
innemu
przedsiębiorcy.
Powyższe
implikuje
niedopuszczalność, co do zasady możliwości dokonywania zmiany terminu związania ofertą,
albowiem w istocie prowadziłoby do modyfikacji lub odwołania oferty w tym zakresie, w jakim
podlega ona zmianie. Skoro doszło do nawiązania umowy przetargowej, to możliwość
dokonania jednostronnej zmiany tej umowy (a do tego w istocie sprowadzałoby się
samodzielne dokonanie przedłużenia terminu związania ofertą) musi znajdowaćswoje
oparcie w określonej normie kompetencyjnej. Krótko mówiąc, wykonawca musi posiadać
odpowiednie uprawnienie, które wynikaćmoże bądźz przepisu prawa, bądźteżz umowy.
W tym przypadku normy takiej brak. Z całąpewnościąprzepis art. 85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu
obowiązującym przed dniem wejścia wżycie nowelizacji dokonanej ustawąz dnia 4 września
2008 r., nie uprawniał wykonawców do samodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą. Wykonawca mógł przedłużyćważnośćoferty tylko raz i to na wezwanie
zamawiającego, złożone na co najmniej 7 dni przed upływem terminu związania ofertą.
Kwestia ta zostanie rozwinięta w dalszej części odwołania. Równieżtreśćstosunku
przetargowego, wyznaczonego ogłoszeniem oraz SIWZ, nie zezwalała na samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertą, albowiem recypowała jedynie treśćart. 85 ust. 2 Pzp
w poprzednim brzmieniu.
Skoro dopuszczalnośćsamodzielnego przedłużania ofert przez wykonawców nie była
oczywista w orzecznictwie oraz literaturze, zaśakceptowana przez Zamawiającego, to
powinien daćon temu wyraz w SIWZ, aby wszyscy wykonawcy mieliświadomośćmożliwości
korzystania z tego rozwiązania. Jednakże ani w SIWZ, ani teżw na późniejszym etapie
postępowania Zamawiający nie wskazał, iżdopuszczalne będzie samodzielne przedłużanie
przez wykonawców terminu związania ofert, tym bardziej, iżznane mu było orzecznictwo
w tym zakresie. W Rozdz. IX SIWZ Termin związania ofertą, w pkt 2 zd. 2, Zamawiający
przytoczył jedynie dyspozycjęart. 85 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień
wszczęcia postępowania. W tym czasie Zamawiający miećpowinien wiedzęna temat
uchwalonych zmian do Pzp, mocąktórych zmieniano treśćart. 85 ust. 2 Pzp (ustawa został
uchwalona w dniu 4.09.2008 r., zaśSIWZ nosi datę18.09.2008 r.), wprowadzających
możliwośćsamodzielnego przedłużania terminu związania ofertąprzez wykonawców.
Ponadto Odwołujący, wnosząc w dniu 7.05.2009 r. protest na zaniechania wezwania go do
złożenia wyjaśnienia dotyczących treści oferty i/lub uzupełnienia dokumentów, podniósł
w uzasadnieniu protestu okoliczność, iż: "okres „ważności" złożonych w przetargu ofert lada
dzień wygaśnie", a więc zwracał uwagę, iżjego zdaniem nie jest możliwe samodzielne
przedłużanie terminu związania ofertąZamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia
15.05.2009 r. nie odniósł siędo wątpliwości Wykonawcy o upływającym terminie związania
ofertą. Gdyby wiec prowadził postępowanie z zachowaniem - wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp
- zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, to
chociażby w rozstrzygnięciu protestu powinien wskazać, iżjego zdaniem przedłużenie
terminu, związania ofertąprzez wykonawców jest dopuszczalne. Zasada przejrzystości Pzp
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istniejąśrodki do
weryfikacji prawidłowości ich stosowania zaśzamawiający podejmująprzewidywalne decyzje
na podstawie wcześniej ujawnionych kryteriów. Wykonawca jest w stanie z góry przewidzieć,
o co chodzi w postępowaniu i jakie posiada szanse związane z udziałem w konkretnej
procedurze. Rozróżnia sięprzejrzystośćex-ante i ex post. Obowiązek przejrzystości ex-ante
oznacza przede wszystkim, iżprzedsiębiorstwo z siedzibąw innym państwie członkowskim
ma dostęp do odpowiednich informacji odnoszących siędo zamówienia przed jego
udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazićswoje ewentualne zainteresowanie
otrzymaniem takiego zamówienia (wyrok ETS z 21.07.2005 r. w sprawie C-231/03 Coname).
Dla zachowania przejrzystości ex-ante konieczne jest równieżm.in. zapewnienie
uprzedniego podania dokładnych informacji na temat kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów
udzielenia zamówienia (w ogłoszeniu lub dokumentacji przetargowej) - wyrok ETS
z 12.12.2002 r., C-470/99. Równieżw opinii z dnia 11.06.2008 r. - sporządzonej na zlecenie
Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu do powyższego projektu nowelizacji ustawy -
autorstwa dr Agnieszki Sołtysińskiej, podniesiono, co następuje, cyt.: "Kolejne zmiany
dotyczące przyznania wykonawcy, uprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu
związania ofertą pozwalają na prowadzenie postępowania i zawarcie umowy w sytuacji, gdy
zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy z takim wnioskiem -nowelizowany przepis jest
uzasadniony: skoro wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą na wniosek
zamawiającego, to również może to uczynić z własnej inicjatywy. Omawiany przepis
pozostawia nadal zamawiającym uprawnienie do jednokrotnego zwrócenia się o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, aczkolwiek nie precyzuje - jak w obecnym
stanie prawnym - że powinno to nastąpić co najmniej na siedem dni przed upływem terminu
związania ofertą. Z proponowanych zmian wynika również, iż przedłużenie terminu nie musi
nastąpić jedynie w "uzasadnionych przypadkach", co jest z pewnością konsekwencją
przyznania wykonawcom prawa do inicjatywy w zakresie wyrażania zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.". Nowelizacja ustawy, zgodnie z powyższymi uwagami, nie
zmierzała więc do rozstrzygnięcia istniejących wątpliwości na korzyśćjednego ze stanowisk,
lecz miała charakter prawotwórczy, a więc zmierzała do ewidentnej zmiany obowiązującego
prawa. Mając na względzie dyrektywęracjonalnego prawodawcy nie można pozbawić
znaczenia jurydycznego nowelizacji dokonanej przez ustawęz dnia 4.09.2008 r.
W konsekwencji nie sposób sięzgodzićz poglądem prezentowanym przez Zamawiającego,
iżbył zobowiązany do uwzględnienia oświadczeńwoli wyrażonych przez poszczególnych
wykonawców, a przeciwne działanie naruszałoby zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Nie dość,że Zamawiający nie wskazał, jakie sąustalone zwyczaje w tym
zakresie,
to
właśnie
niepoinformowanie
wykonawców
o
akceptowanych
przez
Zamawiającego zasadach przedłużania terminu związania ofertąnarusza zasady współżycia
społecznego, a nadto zasadęuczciwej konkurencji. Indywidualne przedłużanie terminu
związania ofertąprzez każdego z wykonawców prowadzi w konsekwencji do sytuacji, gdy
termin związania ofertąprzez każdego z wykonawców jest inny. Trudno więc mówić
o porównywalności ofert. Nadto, skoro Zamawiający może dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej jedynie w terminie związania ofertą, a terminy te sąróżne, to taka
interpretacja daje Zamawiającemu prawo do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w
takim momencie, gdy ważnośćjednej z ofert wobec jej nieprzedłużenia wygasła, a inna
oferta nadal jest ważna, co w oczywisty sposób nie tylko kłóci sięz zasadąrównego
traktowania wykonawców, ale daje pole do nadużyć. Wskazał także, jak w proteście,że
katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, określony art. 93
ust. 1 Pzp, ma charakter obligatoryjny. Skutkiem tego zamawiający ma obowiązek
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zaistnieje
jedna z opisanych w tym przepisie okoliczności. W szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kopie treści
odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z postanowieniami SIWZ,
treścią ofert, po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron i uczestników
postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W następnej kolejności Izba ustaliła,że: „Podzielając stanowisko zawarte w publikacji
Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej – poradnik”, autorstwa
Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak jest materialno-
prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony prawnej przez
Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym, stosując
wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym siępostępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwośćuznania jego
oferty za najkorzystniejszą(por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca. Ponadto, Izba podkreśla,że istnienie interesu prawnego
powinno byćnadto udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Odwołujący wnosił o uwzględnienieśrodka ochrony prawnej oraz unieważnienie
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, dokonanie czynności
zaniechanej, tj. wykluczenia Konsorcjum PwC z udziału w postępowaniu, względnie:
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazywał naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący wskazywał w proteście: „W przypadku
prawidłowego postępowania Zamawiającego oferta Protestującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. Protestujący wnosząc protest dąży do uzyskania zamówienia i posiada
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wyrażający się we wnoszeniu środków
ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury o udzielenie zamówienia
publicznego, by zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie była dotknięta
sankcją nieważności. W razie przyjęcia poglądu, że ważność wszystkich ofert uległa
wygaśnięciu z uwagi na niemożność samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą
przez wykonawców, to dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie okresu związania ofertą oraz zaniechanie przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania, oznacza, że zachodzą przesłanki nieważności
umowy z mocy prawa zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp”. Jednakże, w ocenie Izby
Odwołujący nie ma interesu prawnego, a przytoczone powyżej jego uzasadnienie jest
błędne, tzn. niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Poza tym, w odniesieniu do
Odwołującego można mówićnie tylko o braku faktycznej możliwości uzyskania zamówienia,
ale równieżo potencjalnej możliwości. Ponadto, teza o naruszeniu interesu prawnego
Odwołującego z uwagi na zawarcie w wyniku przedmiotowego postępowania nieważnej
umowy o udzielnie zamówienia publicznego jest także błędna.
Odwołujący złożył skutecznie ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Jednakże kwestiązasadnicządla ustalenia interesu prawnego po
stronie Odwołującego jest kwestia terminu związania ofertą, aściśle stwierdzenia, czy oferta
Odwołującego tak w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i w dniu jego wykluczenia
z udziału w postępowaniu, a zarazem w dniu protestu była ofertąważną, tj. czy Wykonawca
był niązwiązany.
Izba z uwagi na wynikające z tych ustaleńskutki odniesie siędo twierdzeń
Odwołującego z tym związanych zawartych wśrodkach ochrony prawnej, jak i na rozprawie,
w pozostałym zakresie uznając brak konieczności rozpatrywania merytorycznego zarzutów.
Po pierwsze, Izba dokonała następujących ustaleńpo ponownym przeliczeniu
wszystkich wskazywanych przez Odwołującego terminów.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 30.10.2008 r. - (60 dniowy pierwotny termin
związania ofertąwynikający z Rozdz. IX pkt 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”) – upływał w dniu 28.12.2008 r.
W dniu 04.12.2008 r. wpłynął protest (protest nr 1). Konsekwencjąniniejszego było
zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 25 dni pierwotnego terminu
związania ofertą) do dnia 22.12.2008 r., czyli na 18 dni, tj. do dnia ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu faxem
w dniu 12.12.2008 r. było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania). Po
ustaniu w dniu 22.12.2008 r. stanu zawieszenia, pierwotny termin związania ofertą
kontynuował swój bieg począwszy od dnia 23.12.2008 r. i upływał po dodaniu zaległych 25
dni – 16.01.2009 r.
Pismem z dnia 22.12.2008 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19.12.2008 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertąo wyznaczony okres 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, a wadium (w pieniądzu) do
dnia 09.03.2009 r.
Na tym etapie postępowania przedłużony okres związania ofertąrozpoczynał bieg
w dniu 17.01.2009 r., a upływał 17.03.2009 r.
W dniu 13.02.2009 r. wpłynęły 2 protesty (protest nr 2 i 3). Konsekwencjąniniejszego
było zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 33 dni przedłużonego terminu
związania ofertą) do dnia 03.04.2009 r., czyli na 50 dni, tj. do dnia wydania orzeczenia przez
KIO zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po ustaniu w dniu 03.04.2009 r., stanu zawieszenia,
przedłużony termin związania ofertąkontynuował swój bieg począwszy od dnia 04.04.2009 r.
i upływałby po dodaniu zaległych 33 dni – 06.05.2009 r.
Jednakże w dniu 17.04.2009 r. wpłynął protest (protest nr 4). Konsekwencją
niniejszego było zawieszenie biegu terminu związania ofertą(pozostawało 20 dni
przedłużonego terminu związania ofertą, upłynęło tylko 13 dni z 33 zaległych, w 14 był
protest) do dnia 07.05.2009 r., czyli na 21 dni, tj. do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu 27.04.2009 r.
było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania).
Na tym etapie postępowania zawieszenie nie ustało, gdyżw dniu 07.05.2009 r.
wpłynął protest (protest nr 5). Konsekwencjąniniejszego było dalsze zawieszenie biegu
terminu związania ofertądo dnia 25.05.2009 r. czyli na 18 dni, tj. do dnia ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, rozstrzygnięcie protestu w dniu
15.05.2009 r. było ostateczne z upływem terminu na wniesienie odwołania).
W rezultacie obu protestów zawieszenie terminu związania ofertątrwało przez okres
39 dni. Po ustaniu w dniu 25.05.2009 r. stanu zawieszenia, przedłużony termin związania
ofertąkontynuował swój bieg począwszy od dnia 26.05.2009 r. i upływał po dodaniu
zaległych 20 dni – 14.06.2009 r. Począwszy od 15.06.2009 r. Odwołujący nie był związany
złożonąofertą.
Ponadto, Izba wskazuje,że Odwołujący pismem z dnia 06.03.2009 r., w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.02.2009 r. dotyczące przedłużenia ważności wadium
(art. 181 ust. 2a Pzp), złożył oświadczenie,że przedłuża ważnośćoferty oraz ważność
wadium na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia 15.05.2009 r. Powyższe wynikało
z trwającego na tym etapie postępowania protestacyjno – odwoławczego zakończonego
wydaniem orzeczenia przez KIO w dniu 03.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 268/09, sygn.
akt: KIO/UZP 270/09.
Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 07.05.2009 r., po raz drugi złożył
oświadczenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.02.2009 r.,że
przedłuża ważnośćoferty oraz ważnośćwadium na czas niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, tj. do dnia
08.06.2009 r. Powyższe oświadczenie wynikało, jak wynika z analizy dokumentacji, ponad
rocznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek zbliżającego się
upływu terminu związania ofertąwskazanego przez Odwołującego pismem z dnia
06.03.2009 r., co wynika jednoznacznie z protestu, który złożył Odwołujący w dniu
07.05.2009 r. Niniejszy protest był także okolicznością, która spowodowała złożenie przez
Odwołującego oświadczenia pismem z dnia 07.05.2009 r.
W konsekwencji dokonanych ustaleńIzba stwierdza w sposób niebudzącyżadnych
wątpliwości,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu (pismo z dnia 15.07.2009 r., otrzymane przez Odwołującego
w dniu 16.07.2009 r.) nie był Odwołujący uczestnikiem przedmiotowego postępowania od
prawie miesiąca. Utrata statusu Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie została
spowodowana naruszeniem przepisów przez Zamawiającego, ale nastąpiła na skutek braku
przedłużenia okresu związania swojąofertąprzez Odwołującego, co Wykonawca
zainteresowany uzyskaniem zamówienia winien był uczynić. W rezultacie Odwołujący nie
może jużuzyskaćprzedmiotowego zamówienia publicznego.
Stanowisko przedstawione na rozprawie o konieczności wliczenia w termin związania
ofertączasookresów zawieszenia, które w przedmiotowym stanie faktycznym miały miejsce
5-ciokrotnie, najdłuższe 50 dni jest nieuprawnione. Orzecznictwo w swej przeważające
większości nie dopuszcza takiej możliwości, a ewentualne odosobnione przypadki należy
rozpatrywaćna danym stanie faktycznym w powiązaniu z określonymi okolicznościami.
Także przedstawiciele doktryny nic nie mówiąo takim działaniu wręcz przeciwnie wskazują,że: „Poprzez analogie do zawieszenia biegu terminu przedawnienia roszczeń (art. 121 § 1
k.c.) – w okresie zawieszenia bieg terminu związania ofertą nie biegnie, po ustaniu zaś stanu
zawieszenia kontynuuje swój bieg.”(M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski:
„Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. 3, W-wa 2007, str. 660).
Jak z powyższego wynika, chodzi tylko i wyłącznie o kontynuacjęterminu związania
ofertąpo upływie czasookresu zawieszenia, czyli przesuniecie w czasie jego dalszego biegu
z uwagi na wnoszoneśrodki ochrony prawnej.
Ponadto, Izba wskazuje,że złożone przez Odwołującego oświadczenia miały miejsce
w określonych stanach faktycznych wynikających z okoliczności związanych z kolejnymi
etapami postępowania. Abstrahowanie od powyższego i negowanie wyraźnie wskazanych
dat kalendarzowych jest niedopuszczalne. Byłoby to działanie sprzeczne z ich wyraźnym
brzmieniem i okolicznościami w jakich zostały złożone. Twierdzenie,że chodziło
o zapewnienie ważności oferty na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów w sensie ogólnym (czyli poprzez
wskazywanie pewnego zdarzenia), a nie odnoszącym siędo danych protestów (w pierwszym
wypadku – protest nr 2 i 3, w drugim wypadku protest samego Odwołującego nr 5) jest
nieporozumieniem. W pismach jest mowa wyraźnie o terminach wskazanych w datach
kalendarzowych.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował,że pismem z dnia 06.03.2009 r. przedłużył
termin związania ofertąo 71 dni, a pismem z dnia 07.05.2009 r. o kolejne 31 dni. Izba
wskazuje,że powyższe wynika dopiero z protestu Odwołującego złożonego w dniu
27.07.2009 r., czyli po 4, 3 miesiącach od ich złożenia. W ocenie Izby jest to próba
konwalidowania złożonych oświadczeńex post. Z całokształtu dokumentacji m.in. z protestu
07.05.2009 r. wynika,że Odwołujący miałświadomośćupływającego terminu związania
ofertą. W tym dniu dokonał określonych czynności w wyniku, których zawiesił bieg
przedłużonego terminu związania oferta oraz złożył nowe oświadczenie. Jeżeli w dniu
07.05.2009 r. Odwołujący wiedział,że jego oświadczenie wskazujące na 15.05.2009 r.
upływa za kilka dni. Wobec tego także na początku czerwca 2006 r. także miał niezbędną
wiedze w tym zakresie, tj. o zbliżającym sięterminie wynikającym z oświadczenia złożonego
07.05.2009 r. W ocenie Izby Odwołujący wiedział także o upływie terminu związania ofertą
przedłużonego na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, gdyżskutek zawieszający jego bieg, jako
rezultat wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest wiedząpowszechnie znaną. A wiedza
wykazywana przez Odwołującego w tym zakresie na rozprawie dodatkowo powyższe
bezsprzecznie potwierdza.
Poza tym, w ocenie Izby brak podstaw do uznania,że fakt wskazywania
w oświadczeniach terminu związania ofertąpoprzez wskazanie daty kalendarzowej, będący
de facto działaniem sprzecznym z interesem Odwołującego, czyni takie wskazanie
bezskutecznym. W rezultacie zmuszając do uznania,że oświadczenia wskazująpewne
zdarzenie. Niniejsze stanowisko jest niezrozumiałym. W ocenie Izby Odwołujący ponosi
odpowiedzialnośćza składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenia, tak samo jak i Zamawiający. Negowanie wskazanych oświadczeń, jako
skracających termin związania ofertąnie może bowiem prowadzićdo wybierania
określonych ich fragmentów na użytek okoliczności, które zaistniały po 3, 4 miesiącach od
ich złożenia. Ewentualnym skutkiem, który de facto zaistniał w przedmiotowym stanie
faktycznym jest okolicznośćwynikającąze stanu faktycznego. Termin związania ofertąnie
upływał bowiem w dniu 08.06.2009 r., ale 14.06.2009 r.
Ponadto, aby skutecznie wskazaćna interes prawny Odwołującego polegający na
prawie do kontroli Zamawiającego w kontekście zawarcia ważnej umowy, obowiązkiem
Odwołującego było wskazanie rażącego naruszenia przepisu Pzp, albo takiego naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania. Nie każde bowiem naruszenie
przepisów Pzp skutkuje nieważnościąumowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu także to nie miało miejsca albowiem, w ocenie Izby
okoliczności nie wskazują, aby utrata statusu Wykonawcy przez Odwołującego była
wynikiem działania Zamawiającego. Niezależnie bowiem od celu wnoszeniaśrodka ochrony
prawnej (tzn. dla uzyskania zamówienia albo dla ważności ewentualnej umowy) Odwołujący
utracił legitymacje do ich wnoszenia. W dniu 27.07.2009 r., jak i 13.08.2009 r. czyli gdy
Odwołujący składał odpowiednio protest i wnosił odwołanie, czyliśrodki ochrony prawnej
faktycznie nie był jużuczestnikiem przedmiotowego postępowania.
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co teżczyni
opierając sięw tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
