rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1100/09
KIO/UZP 1100/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060 Stęszew od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 65, 90-131
Łódźprotestu z dnia 09.07.2009 r.
wniesionego przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060 Stęszew od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 65, 90-131
Łódźprotestu z dnia 09.07.2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060
Stęszew i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul.
Mosińska 9, 62-060 Stęszew,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9,
62-060 Stęszew.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Uniwersytet Łódzki z siedzibąw Łodzi, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawędygestoriów i
mebli laboratoryjnych do budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Tamka
12 (nr sprawy: 08/BG/2009).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
przekracza
kwoty
wskazane
w
przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
W postępowaniu złożono oferty:
DCD Habitat Sp. z o.o. z siedzibąw Stęszewie – cena 3 536 296 zł 88 gr
Konsorcjum
MATRIX
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Sosnowcu
oraz
VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV z Holandii – cena 3 999 593 zł 10 gr
W dniu 30.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. i
VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV oraz odrzuceniu oferty DCD Habitat Sp. z
o.o..
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty DCD Habitat Sp. z o.o. wskazano art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy w związku z faktem, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie opisany w art. 3
oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.”. W uzasadnieniu
faktycznym podniesiono, iżwykonawca przedstawił w złożonej ofercie atesty iświadectwa
dotyczące blatów w stołach i dygestoriach, także zlewów i zlewników ceramicznych o
nazwie Fridurit, produkowanych przez niemieckąfirmąFRIATEC AG, które to dokumenty
miały potwierdzićspełnianie przez oferowane wyroby wymagańsiwz. Niestety,
zaoferowane przez wykonawcęw przedstawionym modelu wzorcowym wyroby nie były
wyrobami deklarowanego wyżej producenta, co zostało potwierdzone oświadczeniem
przedstawiciela firmy FRIATEC, który stwierdził, iżczyn DCD Habitat jest oczywistym
oszustwem i stanowi pogwałcenie prawa producenta do używania znaków firmowych i
towarowych.
Zamawiający stwierdził również,że działania DCD Habitat nosząznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji ale zostały równieżpodjęte z pełnąpremedytacjąi zamiarem
oszustwa, co mająpotwierdzaćwyjaśnienia wykonawcy z dnia 01.06.2009 r. co do
wyrobów firmy FRIATEC.
PROTEST
W dniu 09.07.2009 r. DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję;
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty protestującego, albowiem
nieprawdąjest,że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada treści SIWZ;
w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.),
naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej
na celu jej obejście;
Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust.
2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze
zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi,że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Protestujący wniósł o:
unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu;
unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego i przywrócenie jej
do postępowania;
odrzucenie
oferty
Konsorcjum
MATRIX
Sp.
z
o.o.
oraz
VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV;
dokonanie oceny oferty protestującego;
wybór oferty DCD Habitat Sp. z o.o. i udzielenie jej zamówienia;
na podstawie art, 181 ust. 3 powiadomienia pozostałych uczestników postępowania o
wniesionym proteście;
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
I. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:
Zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut,że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi,że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich" .
W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy,że Zamawiający nie ma
prawa go ponosićalbowiem:
Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC
AG. O fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony.
Wg naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani teżpodzielaćjakichkolwiek
wątpliwości,że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższa okoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.
Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi sięwyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności),że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający ażdo
przesady "celebrował” formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodząpodniesionych przez niego zarzutów.
Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywaćczynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak sąnieważne (i nie mogąstanowićpodstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza,że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.
Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie ww. osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?
Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadają
wymagane treściąSIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie
sposób stwierdzićw jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo
złożone wraz z ofertądokumenty dotyczązaoferowanego blatu i czynnośćdokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.
Po szóste jak można domniemywaćZamawiający dał sięwprowadzićw błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą- działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem". Zrozumiećbowiem
należy,że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatówżadnym innym podmiotom, niż
te które majązłożyćofertędo przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonaćzamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego uczciwąkonkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.
Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeńkwestionujemy tęczynnośćjako nie mającą
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.
II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG SintOedenrode
Nederland
Chyląc czoła przed skrupulatnościąi dociekliwościąZamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnieńzarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybieńi poważnych
naruszeńpostanowieńspecyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt,że nie wzbudził podejrzeńZamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócićuwagę,że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodnośćz normąEN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralnączęśćomawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje,że dokument załączony do ofert
staje siębezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią,że dygestorium musi byćwyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powodujeże dostarczane dygestoria nie
będągwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium. Przypominamy,że pkt. 9.3 SIWZ
stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez akredytowane, niezależne laboratorium,
potwierdzający bezpiecznąpracędygestorium jako kompletnego urządzenia -spełnienie
normy PN-EN 14175". Natomiast treśćcertyfikatów przedstawionych przez konkurencyjne
konsorcjum stanowi wyraźnie,że przebadane dygestoria nie były kompletne albowiem nie
były wyposażone w czujniki przepływu. Ponadto brak takiego czujnika powoduje
niezgodnośćz normą, dlatego teżw treści załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje się
w jakim zakresie normy EN 14175 zgodnośćz tąnormązostaje potwierdzona.
Zamawiający nie dopuszczał składania certyfikatów na zgodnośćz częściąnormy, co
więcej podkreślał,że chodziło mu o dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z
uwzględnieniem wszelkich rozwiązańniestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając
powyższe na względzie należałoby uznać,że załączone do oferty dokumenty sąniezgodne
z wymaganiami SIWZ i Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich
uzupełnienia.
Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmęVinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. Wświetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się,że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien byćzałączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy,że certyfikat systemu zaradzania miał obejmowaćswym
zakresem między innymi produkcjęmebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
byćdołączony jego certyfikat ISO.
Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać,że oferowane blaty
ceramiczne sąodporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, wżaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając jużo fakcieże protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto,że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający zaniechał równieżjak sięwydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem,że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble sąniezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone sąw
bezpośrednim sąsiedztwie nie sąjak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy,że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien byćwyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.
Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawąprawną
odrzucićniniejsząofertęw/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę..." jeżeli zachodząopisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych(Dz.U. z 2005r., Nr14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi,że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Interes prawny firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna byćona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócićnależy Zamawiającemu uwagę, iżposiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu,że była to oferta droższa niżoferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywneżądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzićnależy,że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniuśrodków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywneżądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreślażądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania iżądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 20.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający nie uznaje przedstawionych zarzutów w całej rozciągłości, ponieważsąone
bezpodstawne i nie mająpokrycia w faktach. Ponieważnie wszystkie zarzuty zostały w
treści protestu rozwinięte, Zamawiający odniesie sięjedynie do tych, które znalazły sięw
uzasadnieniu protestu.
I tak, w kolejności ustalonej przez Protestującego:
1. Odnosząc siędo czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 3. Protestujący nie przyjmuje do wiadomości faktów i bardzo
poważny zarzut nieuczciwej konkurencji poprzez fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia oferowanych przez siebie wyrobów, mające na celu wprowadzenie klientów w
błąd, kwituje stwierdzeniem,żeżadnego fałszerstwa nie ma, a jeżeli nawet jest, to wina leży
po stronie zagranicznego dostawcy, od którego nabył towar. Protestujący podtrzymuje, iż
zaoferowane w ofercie blaty i zlewy niemieckiej firmy FRIATEC, stanowiące ponad 70%
wartości oferty, sąnimi w rzeczywistości, a Zamawiający nie miał prawa odrzucaćjego
oferty. Tymczasem jużpobieżne oględziny przedstawionego modelu wzorcowego
pozwalająstwierdzić,że widniejąna nim znamiona innego producenta -włoskiej firmy
KERAPLAN. Tłumaczenie Protestującego kompromituje go i podważa deklarowane w
złożonym oświadczeniu posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu. Protestujący zdaje sięnie zauważać,że przedstawione wyroby
firmy KERAPLAN majągorsze parametry jakościowe od wymaganych przez
Zamawiającego, a załączenie oryginalnych certyfikatów producenta obnażyłoby ten fakt i
spowodowało odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ. Z tego teżwzględu Protestujący
posłużył sięcertyfikatami innego wyrobu usiłując wprowadzićw błąd Zamawiającego jak i
drugiego wykonawcę. Próbęoszustwa potwierdził przedstawiciel firmy FRIATEC, dr
Reinhard G., który poprzez polskiego dystrybutora z firmy LABRO poprosił o umożliwienie
wglądu w dokumentacjępostępowania i model wzorcowy. Odbyło sięto oficjalnie, zgodnie z
przepisami art. 8 prawa zamówieńpublicznych i w formie pisemnej, o czym Protestujący z
pewnościąwie, gdyżdwukrotnie skorzystał z prawa wglądu do dokumentacji przetargowej.
Podniesiony zarzut,że przedstawiciel niemieckiego producenta nie miał prawa dokonywać
czynności w postępowaniu jest chybiony, gdyżw myśl ww. art. 8 postępowanie jest jawne,
a Protestujący nie utajniłżadnego elementu swej oferty. Dr G. potwierdził tylko to, co
Zamawiający sam bez trudu zauważył,że zaoferowane blaty i zlewy rzekomej produkcji
jego firmy mająoznaczenie KERAPLAN, zamiast charakterystycznych napisów FRIDURIT,
które sązawsze umieszczane na widocznych krawędziach tego typu blatów produkcji firmy
FRIATEC. Aby to odkryćnie trzeba badaćskładu chemicznego ani stosowaćmetody
"szkiełka i oka" jak ironizuje Protestujący. Ponadto przedstawiciel niemieckiego producenta
stwierdził,że przedstawiony w ofercie Protestującego jako autentyczny certyfikat
Werkstoffzentrum Reinbach jest ważny i użyteczny jedynie z podpisami osób go
wystawiających, a Protestujący załączył jedynie ogólny wzór takiego dokumentu, bez
podpisów, dostępny na stronie internetowej i nie posiadający mocy prawnej. Na zgłoszone
pisemnie przez Zamawiającego wcześniejsze wezwanie w tej sprawie Protestujący
potwierdził jego autentyczność, poświadczając nieprawdę.
2. Odnosząc siędo sugestii Protestującego,że Zamawiający został wprowadzony w
błąd przez drugiego wykonawcę, działającego rzekomo w monopolistycznej zmowie z
"domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem", to brak w proteście jakiegokolwiek
dowodu potwierdzającego ten zarzut, w związku z czym Zamawiający traktuje to jako
zwykłąinsynuację. Z kolei zarzut posiadania przez Pana Pawła Chrząszcza z firmy LABRO
udziałów w firmie MATRIX nie znajduje potwierdzenia wświetle polskiego prawa, które nie
zabrania posiadania własności prywatnej, w tym równieżakcji i udziałów podmiotów
gospodarczych. Poza tym firma LABRO nie jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania, broni jedynie swego interesu i interesu firmy, której jest przedstawicielem na
polskim rynku, wskazując na czyn nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścił sięProtestujący
wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Protestujący jako argument na swoja obronępodaje, iżproducenci "wszystkich
blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadająwymagane treściąSIWZ certyfikaty,
zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp." zatem nie miał powodów oszukiwania
kogokolwiek. Należy więc zapytać, dlaczego nie zaoferował uczciwie w przetargu takich
właśnie blatów, wraz z oryginalnymi dokumentami?
4. Odnosząc siędo zarzutu nieodrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego
przez firmęMATRIX Sp. z o.o. Zamawiający stwierdza,że przytoczone argumenty nic
znajdująpotwierdzenia w faktach.
a. Certyfikat dotyczący dygestoriów załączony przez konsorcjum jest, wbrew
sugestiom Protestującego, zgodny z wymogami SIWZ. Podobnie jak zaoferowane
dygestoria, które sąwyposażone w czujnik powietrza, co można sprawdzićw dostarczonym
modelu wzorcowym. Norma EN 14175 w opisie zawartym w cz. 3. rozdz. 10. uznaje
fakultatywnośćczujnika w procesie badawczym. Zgodnie z tym zapisem czujnik stanowi
częśćwyposażenia, jednak nie musi podlegaćbadaniom w procesie certyfikacji.
b. Załączenie certyfikatu ISO potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania
jakościątylko przez lidera konsorcjum nie jest sprzeczne z prawem zamówieńpublicznych i
SIWZ. Zgodnie z pkt 7. SIWZ w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. l pkt
1-3 prawa zamówieńpublicznych (m.in. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
podpisuje pełnomocnik. W związku z tym dokumentami potwierdzającymi spełnianie tych
warunków, w tym przypadku wzmiankowanym certyfikatem, może legitymowaćsiętylko
jeden ze wspólników. W ofercie złożył je MATRIX jako lider konsorcjum. Nie ma potrzeby,
aby drugi wspólnik także posiadał czy załączał certyfikat.
c. Protokół z badania odporności chemicznej nie musiał pochodzićz konkretnej
jednostki badawczej, czy teżz konkretnego obszaru gospodarczego. Załączony przez
konsorcjum dokument dotyczy wyrobów firmy FRIATEC i potwierdza odpornośćceramiki na
25 substancji. Identyczny dokument, z tąsamądatąi tymi samymi podpisami, załącza
Protestujący, nie dostrzegając jednak w nim wad.
d. Brak zamków w szatkach modelu wzorcowego dostarczonego przez konsorcjum
nie może byćuznany jako wada. Z opisu wymogów jakie winien spełniaćmodel wzorcowy i
załączonych rysunków zawartych w Załączniku nr 6do SIWZ jednoznacznie wynika,że nie
musiał byćw nie zaopatrzony. Wymóg ten dotyczy jedynie wyrobu finalnego.
e. Instalacje elektryczna i wodna w stole wyspowym zostały w modelu konsorcjum
wykonane zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w Załączniku nr 6 do SIWZ. Ich
wspólny przebieg wynika z warunków prowadzenia instalacji w udostępnionym
pomieszczeniu Zamawiającego. Pomimo tego obie instalacje, choćprowadzone we
wspólnym kanale nadstawki, zostały dodatkowo rozdzielone. Poza tym Zamawiający nie
wymagał podłączenia instalacji w dostarczonym modelu i nie podlegało to badaniu.
f. Jeśli chodzi o otwory rewizyjne w nadstawkach stołów wyspowych, to z opisu
zawartego we wspomnianym wyżej załączniku Protestujący błędnie wywnioskował,że
każdy słup nadstawki winien byćwyposażony w otwór rewizyjny. W opisie jest zawarty
warunek, co łatwo można sprawdzić,że model wzorcowy powinien byćwyposażony w
"zamykany otwór rewizyjny w kolumnie każdej nadstawki".
Jak wynika z powyższegożaden z zarzutów Protestującego nie znajduje potwierdzenia w
faktach. Zamawiający wykazał,że odrzucenie oferty Protestującego na podstawie art. 89
ust. 1. pkt 3. było zasadne, gdyżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowodem na to jest
złożony model wzorcowy wraz z dokumentacjązawartąw ofercie Protestującego oraz
pisemne oświadczenia firmy FRIATEC, która ponadto poinformowała Zamawiającego,że
nie jest to pierwsza próba oszustwa przez Protestującego z wykorzystaniem jej znaku
firmowego, w związku z czym występuje przeciwko firmie DCD HABITAT na drogęsądową.
Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez
firmęMATRIX, gdyżżaden z przytoczonych zarzutów nie odpowiada prawdzie. W związku
z powyższym Zamawiający oddala protest w całości, jak na wstępie, i podtrzymuje swą
wcześniejsządecyzjęo wyborze najkorzystniejszej oferty.
ODWOŁANIE
W dniu 30.07.2009 DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty i wnioski protestu oraz powtórzył argumentację
tam zawartą.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
l. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:
Zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut,że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi,że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich".
W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy,że Zamawiający nie ma
prawa go ponosićalbowiem:
Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC AG. O
fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony. Wg
naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani teżpodzielaćjakichkolwiek
wątpliwości,że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższąokoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.
Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi sięwyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności),że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający ażdo
przesady "celebrował" formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodząpodniesionych przez niego zarzutów.
Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywaćczynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak sąnieważne (i nie mogąstanowićpodstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza,że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.
Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie w/w osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?
Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadająwymagane
treściąSIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie sposób
stwierdzićw jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo złożone
wraz z ofertądokumenty dotyczązaoferowanego blatu i czynnośćdokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.
Po szóste jak można domniemywaćZamawiający dał sięwprowadzićw błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą-działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie - ekspertem". Zrozumiećbowiem
należy,że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatówżadnym innym podmiotom, niż
te które majązłożyćofertędo przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonaćzamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego nieuczciwąkonkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.
Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeńkwestionujemy tęczynnośćjako niemająca
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.
II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23,5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland
Chyląc czoła przed skrupulatnościąi dociekliwościąZamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnieńzarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybieńi poważnych
naruszeńpostanowieńspecyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt,że nie wzbudził podejrzeńZamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócićuwagę,że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodnośćz normąEN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralnączęśćomawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje,że dokument załączony do ofert
staje siębezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią,że dygestorium musi byćwyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powodujeże dostarczane dygestoria nie
będągwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium.
Przypominamy,że pkt. 9.3 SIWZ stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez
akredytowane, niezależne laboratorium, potwierdzający bezpiecznąpracędygestorium jako
kompletnego urządzenia -spełnienie normy PN-EN 14175". Natomiast treśćcertyfikatów
przedstawionych przez konkurencyjne konsorcjum stanowi wyraźnie,że przebadane
dygestoria nie były kompletne albowiem nie były wyposażone w czujniki przepływu.
Ponadto brak takiego czujnika powoduje niezgodnośćz normą, dlatego teżw treści
załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje sięw jakim zakresie normy EN 14175
zgodnośćz tąnormązostaje potwierdzona. Zamawiający nie dopuszczał składania
certyfikatów na zgodnośćz częściąnormy, co więcej podkreślał,że chodziło mu o
dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z uwzględnieniem wszelkich rozwiązań
niestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając powyższe na względzie należałoby
uznać,że załączone do oferty dokumenty l sąniezgodne z wymaganiami SIWZ i
Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia.
Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmęVinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. Wświetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się,że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien byćzałączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy,że certyfikat systemu zaradzania miał obejmowaćswym
zakresem między innymi produkcjęmebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
byćdołączony jego certyfikat ISO.
Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać,że oferowane blaty
ceramiczne sąodporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, wżaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając jużo fakcieże protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto,że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający zaniechał równieżjak sięwydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem,że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble sąniezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone sąw
bezpośrednim sąsiedztwie nie sąjak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy,że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien byćwyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.
Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawąprawną
odrzucićniniejsząofertęw/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę..." jeżeli zachodząopisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi,że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
[…]
Jednocześnie w złożonym proteście odwołujący wykazał naruszenie swojego interesu
prawnego firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna byćona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócićnależy Zamawiającemu uwagę, iżposiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu,że była to oferta droższa niżoferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywneżądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzićnależy,że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniuśrodków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywneżądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreślażądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania iżądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i tym samym
niemożliwym, jest inna reakcja jak poszukiwanie ochrony prawnej poprzez odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP.
Na marginesie zważyćnależy,że Zamawiający poprzez agresywny ton rozstrzygnięcia
protestu, argumenty merytoryczne stara sięsubstytuowaćtwierdzeniem o oszukańczym
działaniu odwołującego, niemniej nie podaje onżadnych dowodów na w/w okoliczność
oprócz powołania sięna opiniętajemniczego dr Reinharda G., który stał siędla niego
wyroczniąi pod dyktando którego dokonał on odrzucenia oferty odwołującego. Na
marginesie można tylko zadaćpytanie, jakie jest umocowanie w/w osoby, czy jest on
biegłym działającym w imieniu Zamawiającego, będąc de facto "materialnie"
zainteresowanym w takim a nie innym rozstrzygnięciu postępowania? Tym samym dowód
ten należy uznaćza niewiarygodny i tendencyjny, a odwołujący potwierdza, raz jeszcze to
co napisał w proteście, tj.że wg jego najlepszej wiedzy nie mażadnego czynu nieuczciwej
konkurencji! Tak samo odwołujący przedstawił wszystkie wymagane prawem i specyfikacją
dokumenty dotyczące wymagańodnoszących siędo przedmiotu zamówienia, bez względu
na fakt, jakie zdanie ma o nich dr G.
Powszechnie przyjętąpraktykąbowiem jest to,że u producenta mieści siętzw. bank
certyfikatów, a do ofert zamieszczane sąich kopie. Oczywistym bowiem jest,że nikt nie
"pozbawi siętakiego certyfikatu", aby masowo wydawaćgo każdemu z podmiotów, który
składa ofertęna taki asortyment. Tym samym twierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z
doświadczeniemżyciowym i wymaganiami prawa zamówieńpublicznych. Co więcej mamy
dowody na to,że generalny dystrybutor firmy Friatec firma Labro rozpowszechnia
kwestionowane certyfikaty właśnie w takiej formie jaka znajduje sięw naszej ofercie.
Zamawiający zapomniał,że odrzucenie oferty nie oparte było o w/w zarzut, tym samym
rozszerzenie podstawy odrzucenia oferty o nowe "przepisy" prawne na skutek
rozstrzygnięcia protestu jest niedopuszczalne i ukazuje tylko tendencyjne postępowanie
Zamawiającego, który chce pozbyćsięodwołującego z niniejszego postępowania za "każdą
cenę" .
Na zasadzie kontrapozycji, Zamawiający bagatelizuje i staje się"adwokatem wykonawcy,
którego ofertęwinien odrzucić!
Podtrzymujemy w całości nasze wcześniejsze twierdzenia i dodatkowo wskazujemy na
okoliczność,że stwierdzenie zawarte w odrzuceniu protestu potwierdzające zgodność
przedstawionego certyfikatu na zgodnośćz normąEN 14175 z wymaganiami SIWZ jest co
najmniej niezrozumiałe. Z treści załączonego przez konkurencyjne konsorcjum dokumentu
wynika wyraźnie,że jest to dokument potwierdzający CZĘŚCIOWE SPEŁNIANIE NORMY,
co samo w sobie stanowi zaprzeczenie stwierdzeniom Zamawiającego.
Odrzucenie wątpliwości dotyczących certyfikatu ISO mogłoby zostaćuznane za zasadne
gdyby nie fakt,że certyfikat ten dotyczyćma (zgodnie z zapisami SIWZ) przedmiotu
zamówienia! Tak wiec przedstawienie certyfikatu jakości przez podmiot, który nie jest
producentem dygestoriów jest ewidentnym naruszeniem zapisów SIWZ.
Zupełnie zagadkowąsprawąjest pewnośćZamawiającego co do dokumentu
potwierdzającego,że oferowana ceramika spełnia wymogi dotyczące odporności
chemicznej. Wielokrotna analiza załączonego przez konkurencjędokumentu nie pozwoliła
na jednoznaczne stwierdzenie kto był producentem badanych próbek. Jedynym
potencjalnym potwierdzeniem faktu iżpróbka poddana badaniom była próbkąprodukcji
FRIATEC jest numer faksu z którego nadany został dokument. Przypominamy,że każdy
dokument powinien umożliwićłatwąidentyfikację. Byćmoże wystarczającym dla
Zamawiającego było oświadczenie Pana G., jednakże niezaprzeczalnym jest,że treść
przedłożonego certyfikatu nie wskazuje na producenta ceramiki, co w sposób oczywisty
dyskwalifikuje ten dokument jako nie potwierdzający warunków zawartych w SIWZ.
Podobneświadectwo nierównego traktowania stanowi potraktowanie zarzutów dotyczących
prezentacji mebli konkurencji. Zamawiający lakonicznie unika odpowiedzi na zarzuty
zawarte w proteście stwierdzając,że akurat te parametry nie były istotne w procesie
analizowania ofert, bądźteżże wymogi zawarte w SIWZ dotycząjedynie wyrobów finalnych
nie zaśprezentacji. Co więcej zaproponowane przez konkurencyjne konsorcjum
rozwiązania (prowadzenie wody i połączeńelektrycznych w bezpośrednim sąsiedztwie)
stanowi jawne naruszenie norm dotyczących konstrukcji mebli laboratoryjnych. Powstaje
więc pytanie, czy omawiana wystawka nie miała za zadanie jedynie utrudnienie konkurencji
nie zaśrzeczowąocenęofert. Potwierdzeniem jest tu fakt,żeścisłej analizie poddano
jedynie nasząofertęi prezentacjęjakoby z góry zakładając poprawnośćoferty i prezentacji
konkurencji.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowisko i oświadczenia
odwołującego oraz zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp
w zakresie ochrony własnego udziału w postępowaniu i obrony własnej oferty. Nie
dysponuje natomiast takim interesem w odniesieniu do możliwości kwestionowania
prawidłowości działańzamawiającego w stosunku do ofert mniej korzystnych od jego oferty
– pozostanie takich ofert w postępowaniu w niczym nie wpływa na naruszenie lub
możliwośćdoznania uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem
zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie. Jedynie nieprawidłowe wykluczenie
wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, a także niezgodne z przepisami ustawy
pozostawienie w postępowaniu ofert korzystniejszych od oferty protestującego uprawnia do
korzystania ześrodków ochrony prawnej w stosunku do tego typu działańczy zaniechań
zamawiającego.
Wskazany art. 179 ust. 1 stanowi o uprawnieniu do korzystania ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie w przypadku gdy ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku bezprawnych działań
zamawiającego. Z redakcji ww. przepisu wyraźnie wynika, iżustawodawca ograniczył
zakres pojęcia interesu, do jego sfery prawnej dodatkowo odnoszącej jąjedynie do
zabezpieczenia uzyskania zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21.04.2006 r. sygn. akt III Ca 299/06:
„...interes prawny należy traktowaćjako potrzebęprawną, wynikającąz sytuacji prawnej, w
jakiej sięznajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumiećjako obiektywnąokoliczność
wświetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołanąrzeczywistym naruszeniem
albo zagrożeniem określonej sfery prawnej. Bezwzględnie, w ocenie Sądu Okręgowego,
aby uznać,że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi
umożliwiaćosiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówićtylko o
interesie faktycznym, czy ogólnym.”
Tym samym, w opinii Izby, zagrożenie określonej sfery prawnej oraz określony skutek
prawny działania strony, tak jak wskazał powyżej Sąd Okręgowy, zostało przez
ustawodawcęw art. 179 ust. 1 Pzp wyraźnie ograniczone do ochrony uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę.
Ponadto możliwośći zakres korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie ze względu na ich wyjątkowy charakter sprowadzający sięm.in. do przełamania
zasady dwuinstancyjnego, sądowego rozstrzygania sporów (KIO jest organem
pozasądowym), a także ze względu na cel ich powołania zgodnie z którym mająumożliwić
szybkie i sprawne zapadanie rozstrzygnięćw postępowaniach, powinna byćinterpretowanaściśle, bez rozszerzania tego typu ochrony na sytuacje, którym ustawa specjalnej ochrony
nie przyznaje. Z założeniaśrodki ochrony prawej przewidziane w ustawie służą, zgodnie z
literalnie interpretowanym brzmieniem art. 179 ust. 1 Pzp, jedynie ochronęinteresu
prawnego wykonawców w uzyskaniu zamówienia, nie służądo stwierdzania i weryfikowania
wszystkich naruszeńprzepisów popełnianych przez zamawiającego czy ogólnej oceny
prawidłowości prowadzonego przezeńpostępowania.
Interes prawny wskazany w ww. przepisie stanowi generalną, materialnąprzesłankę
ograniczającązakres możliwych do wnoszenia i popierania odwołańdo Krajowej Izby
Odwoławczej, której ustanowienie zmierza wyraźnie do zawężenia i określenia sytuacji w
których naruszenie przepisów ustawy może zostaćpoddane weryfikacji w tym specjalnym
trybie z powodów opisanym powyżej.
Reasumując, wskazaćnależy, iżkwestionowanie przez odwołującego pozostawania w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertęmniej korzystną, wżaden sposób nie służy
ochronie możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego, tzn. dla zapewnienia tego
typu ochrony jest zupełnie zbędne i w związku z powyższym nie mieści sięw dyspozycji art.
179 ust. 1 Pzp – odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia i popieraniaśrodków
ochrony prawnej, które w przedmiotowym postępowaniu dotyczązaniechania odrzucenie
oferty Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. oraz VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN
BV.
Równieżżądanie przez odwołującego unieważnienia postępowania, tj. kwestia posiadania
interesu prawnego do wnoszenia i popieraniaśrodków ochrony prawnej dotyczących
zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na ekspektatywęuzyskania
zamówienia w ewentualnych przyszłych postępowaniach wszczętych przez zamawiającego
w tym przedmiocie nie znajduje odzwierciedlenia w dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp i nie może
zostaćuznana za wykazanie interesu prawnego w rozumieniu tego przepisu. W wyroku
Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25.04.2006 r. sygn. akt I Ca 134/06 wskazano
wyraźnie: „Sąd podzielił pogląd orzekającego w sprawie Zespołu Arbitrów i uznał, iżstrona
skarżąca nie wykazała wświetle art. 179 prawo zamówieńpublicznych,że jej interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów w/w ustawy. Wświetle prawa polskiego Odwołujący nie
może miećinteresu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na tym,że w
ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyći go wygrać. Interes
prawny powinien dotyczyćtego postępowania przetargowego, do którego zgłoszonośrodki
odwoławcze. Nie można siępowoływaćna przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes
prawny.”
Izba przychyla sięnatomiast do stanowiska odwołującego, iżkwestia ewentualnych wad
certyfikatów potwierdzających,że oferowane przez wykonawcędostawy spełniająwarunkiżądane i stawiane przez zamawiającego nie może byćprzedmiotem orzekania w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.śadnych tego typu wad oferty zamawiający w zawiadomieniu
o wynikach postępowania nie podniósł. Tym samym protest wykonawcy dotyczył
nieuprawnionego zastosowania podstawy jego wykluczenia ze względu na wskazane przez
zamawiającego okoliczności – nie mógł formułowaćzarzutów w stosunku do ustaleńi
okoliczności faktycznych, które dodatkowo mogły uzasadniaćzastosowanie innych
przepisów jako podstawy wykluczenia czy odrzucenia jego oferty, które nie zostały przez
zamawiającego wżaden sposób w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, wyrażone.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych protestem –żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości z korzystania ześrodków ochrony prawnej czy wnoszenia i uwzględniania odwołań– nie bierze pod uwagę
„z urzędu”. W związku z faktem, iżto protestujący określa zakres zarzutów protestu, a tym
samym niejako warunkuje zakres rozpatrywania sprawy, który w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym przedstawia siętak jak opisano powyżej, Izba pozostawiła
poza zakresem rozpoznania dodatkowe okoliczności czy teżzarzuty podniesione przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, a dotyczące wad samych certyfikatów
złożonych przez odwołującego, a nie tylko ich nieadekwatności do przedstawionego modelu
wzorcowego mebli i digestoriów.
W przedmiocie zarzutu protestu i odwołania dotyczącego nieprawidłowej oceny okoliczności
i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, Izba stwierdza,że zarzut taki
nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące sięw dokumentacji
postępowania Izba stwierdziła, iżodwołujący nie udowodnił, iżprzedstawione przez niego
wzorcowe modele blatów i zlewów, które zamierza dostarczyćprzystępującemu sąw
rzeczywistości wyrobami FRIATEC AG tak jak to wynika z oferty złożonej przez
odwołującego. Tym samym Izba uznała, iżdowody, którymi dysponuje zamawiający sąw
tym zakresie bardziej wiarygodne.
Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania, znajdującego sięw dokumentacji
zamawiającego, oświadczenia złożonego przez przedstawiciela producenta FRIATEC AG,
p. Dr. Reinharda G. (pismo z dnia 04.06.2009 r.),że blaty i zlewy załączonego do oferty
odwołującego nie są, wbrew twierdzeniom DCD Habitat, wyrobami firmy FRIATEC.śadnych dowodów podważających wiarygodnośćtego typu oświadczenia odwołujący nie
przedstawił, natomiast przedstawiciel producenta danych wyrobów może w ocenie Izby
zostaćw pełni uznany za kompetentnego w kwestii rozpoznania i określenia wyrobów
własnej firmy.
Ponadto Izba wskazuje, iżpowoływany wyżej dokument-pismo p. G. nie jestżadną
czynnościąw postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy, ale jedynie oświadczeniem
wiedzy osoby postronnej, które zarówno przez zamawiającego jak i przez Izbęmogło i
powinno zostaćwzięte pod uwagęprzy ocenie okoliczności będących podstawą
rzeczywistych czynności zamawiającego, tu: uznania,że ww. wyroby nie sąproduktami
FRIATEC AG.
Natomiast sam fakt udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania, w
tym oferty odwołującego, wświetle dyspozycji art. 8 ust. 1 ustawy, nie może być
kwestionowany.
Ponadto na potwierdzenie ustaleńw przedmiocie pochodzenia przedmiotowych wyrobów
wskazuje równieżokoliczność, iżblaty firmy FRIATEC dostarczone przez drugiego
uczestnika postępowania zawierająna krawędziach oznaczenia producenta i modelu,
natomiast na blatach dostarczonych przez DCD Habitat takowych oznaczeńbrakuje.
Ponadto przedstawione przez odwołującego zlewy zawierająoznaczenia (nalepki z kodami
kreskowymi) innego producenta, tj. firmy KERAPLAN (vide: zdjęcia w dokumentacji
postępowania dostarczonej przez zamawiającego).
Za niewystarczające dowody na potwierdzenie tez przeciwnych, Izba uznała przedstawione
przez odwołującego na rozprawie fakturęnr 23/05/009 z dnia 23.05.2009 r. wystawioną
przez firmęUAB GERO VERSO PASLAUGOS z Litwy oraz pismo tego sprzedawcy z dnia
06.07.2009 r.
Z ww. faktury wynika jedynie, iżw podanej dacie odwołujący kupował i płacił za wskazane
tam produkty firmy FRIATEC. Powyższe nie przesądza jednak, iżw rzeczywistości były to
wyroby tej firmy (kupujący mógł np. zostaćw tym zakresie wprowadzony w błąd przez
sprzedawcę) oraz czy następnie te właśnie produkty zaproponował w swej ofercie
zamawiającemu.
Natomiast do oceny treści ww. pisma sprzedawcy i jej znaczenia, konieczne byłoby
zapoznanie sięz treściązapytania, które odwołujący do sprzedawcy skierował w tym
przedmiocie, na które sprzedawca w przedstawiony sposób odpowiedział. Pisma z
zapytaniem odwołujący nie przedstawił. Ponadto w treści tego pisma widnieje niejasne
stwierdzenie o „jakiejś” nieuzasadnionej opinii odnośnie wyrobów firmy KERAPLAN.
Reasumując Izba uznała, iżwświetle przedstawionych dowodów nie można przyjąć, ze
przedstawione przez odwołującego wyroby sąw istocie produktami FRIATEC AG.
Niemniej jednak Izba nie przesądza,że powyższe było celowym działaniem czy wręcz
oszustwem odwołującego.
W przedmiocie kwalifikacji prawnej powyższych okoliczności, Izba wskazuje, iżzgodnie z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Następnie ww. ustawa w art. 10 ust. 1 wskazuje, iżczynem nieuczciwej konkurencji jest
takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd
co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności,
możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo
usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich.
W ocenie Izby działanie odwołującego polegającego na przedstawieniu towaru nie
będącego wyrobem danej firmy z jednoczesnym powołaniem i twierdzeniem,że jest to jej
wyrób wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w ww. przepisach,
czyli jest takim oznaczeniem towaru, które wprowadza klienta w błąd co do pochodzenia,
ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania,
naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech.
Izba wskazuje jednocześnie, ze w związku z faktem,że przedstawione modele wzorcowe
miały nie tylko charakter próbek do których referuje art.25 ust. 1 pkt 2 ustawy, ale były
równieżw rzeczywistości częściąoferty, tzn. poprzez ich przedstawienie wykonawcy
zobowiązali siędo dostarczeni towarów takich jak przedstawione modele wzorcowe, wświetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww. próbek poprzez zastosowanie art. 26
ust. 3 Pzp, które odwołujący postuluje, czyli zamianęprzedstawionych modeli na inne.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba nie stwierdziła w działaniach zamawiającego
naruszeńpozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060
Stęszew i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul.
Mosińska 9, 62-060 Stęszew,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9,
62-060 Stęszew.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Uniwersytet Łódzki z siedzibąw Łodzi, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawędygestoriów i
mebli laboratoryjnych do budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Tamka
12 (nr sprawy: 08/BG/2009).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
przekracza
kwoty
wskazane
w
przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
W postępowaniu złożono oferty:
DCD Habitat Sp. z o.o. z siedzibąw Stęszewie – cena 3 536 296 zł 88 gr
Konsorcjum
MATRIX
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Sosnowcu
oraz
VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV z Holandii – cena 3 999 593 zł 10 gr
W dniu 30.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. i
VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV oraz odrzuceniu oferty DCD Habitat Sp. z
o.o..
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty DCD Habitat Sp. z o.o. wskazano art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy w związku z faktem, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie opisany w art. 3
oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.”. W uzasadnieniu
faktycznym podniesiono, iżwykonawca przedstawił w złożonej ofercie atesty iświadectwa
dotyczące blatów w stołach i dygestoriach, także zlewów i zlewników ceramicznych o
nazwie Fridurit, produkowanych przez niemieckąfirmąFRIATEC AG, które to dokumenty
miały potwierdzićspełnianie przez oferowane wyroby wymagańsiwz. Niestety,
zaoferowane przez wykonawcęw przedstawionym modelu wzorcowym wyroby nie były
wyrobami deklarowanego wyżej producenta, co zostało potwierdzone oświadczeniem
przedstawiciela firmy FRIATEC, który stwierdził, iżczyn DCD Habitat jest oczywistym
oszustwem i stanowi pogwałcenie prawa producenta do używania znaków firmowych i
towarowych.
Zamawiający stwierdził również,że działania DCD Habitat nosząznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji ale zostały równieżpodjęte z pełnąpremedytacjąi zamiarem
oszustwa, co mająpotwierdzaćwyjaśnienia wykonawcy z dnia 01.06.2009 r. co do
wyrobów firmy FRIATEC.
PROTEST
W dniu 09.07.2009 r. DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję;
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty protestującego, albowiem
nieprawdąjest,że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada treści SIWZ;
w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.),
naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej
na celu jej obejście;
Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust.
2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze
zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi,że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Protestujący wniósł o:
unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu;
unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego i przywrócenie jej
do postępowania;
odrzucenie
oferty
Konsorcjum
MATRIX
Sp.
z
o.o.
oraz
VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV;
dokonanie oceny oferty protestującego;
wybór oferty DCD Habitat Sp. z o.o. i udzielenie jej zamówienia;
na podstawie art, 181 ust. 3 powiadomienia pozostałych uczestników postępowania o
wniesionym proteście;
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
I. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:
Zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut,że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi,że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich" .
W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy,że Zamawiający nie ma
prawa go ponosićalbowiem:
Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC
AG. O fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony.
Wg naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani teżpodzielaćjakichkolwiek
wątpliwości,że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższa okoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.
Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi sięwyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności),że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający ażdo
przesady "celebrował” formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodząpodniesionych przez niego zarzutów.
Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywaćczynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak sąnieważne (i nie mogąstanowićpodstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza,że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.
Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie ww. osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?
Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadają
wymagane treściąSIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie
sposób stwierdzićw jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo
złożone wraz z ofertądokumenty dotyczązaoferowanego blatu i czynnośćdokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.
Po szóste jak można domniemywaćZamawiający dał sięwprowadzićw błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą- działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem". Zrozumiećbowiem
należy,że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatówżadnym innym podmiotom, niż
te które majązłożyćofertędo przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonaćzamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego uczciwąkonkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.
Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeńkwestionujemy tęczynnośćjako nie mającą
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.
II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG SintOedenrode
Nederland
Chyląc czoła przed skrupulatnościąi dociekliwościąZamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnieńzarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybieńi poważnych
naruszeńpostanowieńspecyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt,że nie wzbudził podejrzeńZamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócićuwagę,że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodnośćz normąEN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralnączęśćomawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje,że dokument załączony do ofert
staje siębezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią,że dygestorium musi byćwyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powodujeże dostarczane dygestoria nie
będągwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium. Przypominamy,że pkt. 9.3 SIWZ
stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez akredytowane, niezależne laboratorium,
potwierdzający bezpiecznąpracędygestorium jako kompletnego urządzenia -spełnienie
normy PN-EN 14175". Natomiast treśćcertyfikatów przedstawionych przez konkurencyjne
konsorcjum stanowi wyraźnie,że przebadane dygestoria nie były kompletne albowiem nie
były wyposażone w czujniki przepływu. Ponadto brak takiego czujnika powoduje
niezgodnośćz normą, dlatego teżw treści załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje się
w jakim zakresie normy EN 14175 zgodnośćz tąnormązostaje potwierdzona.
Zamawiający nie dopuszczał składania certyfikatów na zgodnośćz częściąnormy, co
więcej podkreślał,że chodziło mu o dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z
uwzględnieniem wszelkich rozwiązańniestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając
powyższe na względzie należałoby uznać,że załączone do oferty dokumenty sąniezgodne
z wymaganiami SIWZ i Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich
uzupełnienia.
Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmęVinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. Wświetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się,że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien byćzałączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy,że certyfikat systemu zaradzania miał obejmowaćswym
zakresem między innymi produkcjęmebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
byćdołączony jego certyfikat ISO.
Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać,że oferowane blaty
ceramiczne sąodporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, wżaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając jużo fakcieże protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto,że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający zaniechał równieżjak sięwydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem,że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble sąniezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone sąw
bezpośrednim sąsiedztwie nie sąjak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy,że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien byćwyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.
Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawąprawną
odrzucićniniejsząofertęw/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę..." jeżeli zachodząopisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych(Dz.U. z 2005r., Nr14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi,że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Interes prawny firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna byćona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócićnależy Zamawiającemu uwagę, iżposiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu,że była to oferta droższa niżoferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywneżądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzićnależy,że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniuśrodków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywneżądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreślażądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania iżądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 20.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający nie uznaje przedstawionych zarzutów w całej rozciągłości, ponieważsąone
bezpodstawne i nie mająpokrycia w faktach. Ponieważnie wszystkie zarzuty zostały w
treści protestu rozwinięte, Zamawiający odniesie sięjedynie do tych, które znalazły sięw
uzasadnieniu protestu.
I tak, w kolejności ustalonej przez Protestującego:
1. Odnosząc siędo czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 3. Protestujący nie przyjmuje do wiadomości faktów i bardzo
poważny zarzut nieuczciwej konkurencji poprzez fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia oferowanych przez siebie wyrobów, mające na celu wprowadzenie klientów w
błąd, kwituje stwierdzeniem,żeżadnego fałszerstwa nie ma, a jeżeli nawet jest, to wina leży
po stronie zagranicznego dostawcy, od którego nabył towar. Protestujący podtrzymuje, iż
zaoferowane w ofercie blaty i zlewy niemieckiej firmy FRIATEC, stanowiące ponad 70%
wartości oferty, sąnimi w rzeczywistości, a Zamawiający nie miał prawa odrzucaćjego
oferty. Tymczasem jużpobieżne oględziny przedstawionego modelu wzorcowego
pozwalająstwierdzić,że widniejąna nim znamiona innego producenta -włoskiej firmy
KERAPLAN. Tłumaczenie Protestującego kompromituje go i podważa deklarowane w
złożonym oświadczeniu posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu. Protestujący zdaje sięnie zauważać,że przedstawione wyroby
firmy KERAPLAN majągorsze parametry jakościowe od wymaganych przez
Zamawiającego, a załączenie oryginalnych certyfikatów producenta obnażyłoby ten fakt i
spowodowało odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ. Z tego teżwzględu Protestujący
posłużył sięcertyfikatami innego wyrobu usiłując wprowadzićw błąd Zamawiającego jak i
drugiego wykonawcę. Próbęoszustwa potwierdził przedstawiciel firmy FRIATEC, dr
Reinhard G., który poprzez polskiego dystrybutora z firmy LABRO poprosił o umożliwienie
wglądu w dokumentacjępostępowania i model wzorcowy. Odbyło sięto oficjalnie, zgodnie z
przepisami art. 8 prawa zamówieńpublicznych i w formie pisemnej, o czym Protestujący z
pewnościąwie, gdyżdwukrotnie skorzystał z prawa wglądu do dokumentacji przetargowej.
Podniesiony zarzut,że przedstawiciel niemieckiego producenta nie miał prawa dokonywać
czynności w postępowaniu jest chybiony, gdyżw myśl ww. art. 8 postępowanie jest jawne,
a Protestujący nie utajniłżadnego elementu swej oferty. Dr G. potwierdził tylko to, co
Zamawiający sam bez trudu zauważył,że zaoferowane blaty i zlewy rzekomej produkcji
jego firmy mająoznaczenie KERAPLAN, zamiast charakterystycznych napisów FRIDURIT,
które sązawsze umieszczane na widocznych krawędziach tego typu blatów produkcji firmy
FRIATEC. Aby to odkryćnie trzeba badaćskładu chemicznego ani stosowaćmetody
"szkiełka i oka" jak ironizuje Protestujący. Ponadto przedstawiciel niemieckiego producenta
stwierdził,że przedstawiony w ofercie Protestującego jako autentyczny certyfikat
Werkstoffzentrum Reinbach jest ważny i użyteczny jedynie z podpisami osób go
wystawiających, a Protestujący załączył jedynie ogólny wzór takiego dokumentu, bez
podpisów, dostępny na stronie internetowej i nie posiadający mocy prawnej. Na zgłoszone
pisemnie przez Zamawiającego wcześniejsze wezwanie w tej sprawie Protestujący
potwierdził jego autentyczność, poświadczając nieprawdę.
2. Odnosząc siędo sugestii Protestującego,że Zamawiający został wprowadzony w
błąd przez drugiego wykonawcę, działającego rzekomo w monopolistycznej zmowie z
"domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem", to brak w proteście jakiegokolwiek
dowodu potwierdzającego ten zarzut, w związku z czym Zamawiający traktuje to jako
zwykłąinsynuację. Z kolei zarzut posiadania przez Pana Pawła Chrząszcza z firmy LABRO
udziałów w firmie MATRIX nie znajduje potwierdzenia wświetle polskiego prawa, które nie
zabrania posiadania własności prywatnej, w tym równieżakcji i udziałów podmiotów
gospodarczych. Poza tym firma LABRO nie jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania, broni jedynie swego interesu i interesu firmy, której jest przedstawicielem na
polskim rynku, wskazując na czyn nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścił sięProtestujący
wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Protestujący jako argument na swoja obronępodaje, iżproducenci "wszystkich
blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadająwymagane treściąSIWZ certyfikaty,
zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp." zatem nie miał powodów oszukiwania
kogokolwiek. Należy więc zapytać, dlaczego nie zaoferował uczciwie w przetargu takich
właśnie blatów, wraz z oryginalnymi dokumentami?
4. Odnosząc siędo zarzutu nieodrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego
przez firmęMATRIX Sp. z o.o. Zamawiający stwierdza,że przytoczone argumenty nic
znajdująpotwierdzenia w faktach.
a. Certyfikat dotyczący dygestoriów załączony przez konsorcjum jest, wbrew
sugestiom Protestującego, zgodny z wymogami SIWZ. Podobnie jak zaoferowane
dygestoria, które sąwyposażone w czujnik powietrza, co można sprawdzićw dostarczonym
modelu wzorcowym. Norma EN 14175 w opisie zawartym w cz. 3. rozdz. 10. uznaje
fakultatywnośćczujnika w procesie badawczym. Zgodnie z tym zapisem czujnik stanowi
częśćwyposażenia, jednak nie musi podlegaćbadaniom w procesie certyfikacji.
b. Załączenie certyfikatu ISO potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania
jakościątylko przez lidera konsorcjum nie jest sprzeczne z prawem zamówieńpublicznych i
SIWZ. Zgodnie z pkt 7. SIWZ w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. l pkt
1-3 prawa zamówieńpublicznych (m.in. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
podpisuje pełnomocnik. W związku z tym dokumentami potwierdzającymi spełnianie tych
warunków, w tym przypadku wzmiankowanym certyfikatem, może legitymowaćsiętylko
jeden ze wspólników. W ofercie złożył je MATRIX jako lider konsorcjum. Nie ma potrzeby,
aby drugi wspólnik także posiadał czy załączał certyfikat.
c. Protokół z badania odporności chemicznej nie musiał pochodzićz konkretnej
jednostki badawczej, czy teżz konkretnego obszaru gospodarczego. Załączony przez
konsorcjum dokument dotyczy wyrobów firmy FRIATEC i potwierdza odpornośćceramiki na
25 substancji. Identyczny dokument, z tąsamądatąi tymi samymi podpisami, załącza
Protestujący, nie dostrzegając jednak w nim wad.
d. Brak zamków w szatkach modelu wzorcowego dostarczonego przez konsorcjum
nie może byćuznany jako wada. Z opisu wymogów jakie winien spełniaćmodel wzorcowy i
załączonych rysunków zawartych w Załączniku nr 6do SIWZ jednoznacznie wynika,że nie
musiał byćw nie zaopatrzony. Wymóg ten dotyczy jedynie wyrobu finalnego.
e. Instalacje elektryczna i wodna w stole wyspowym zostały w modelu konsorcjum
wykonane zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w Załączniku nr 6 do SIWZ. Ich
wspólny przebieg wynika z warunków prowadzenia instalacji w udostępnionym
pomieszczeniu Zamawiającego. Pomimo tego obie instalacje, choćprowadzone we
wspólnym kanale nadstawki, zostały dodatkowo rozdzielone. Poza tym Zamawiający nie
wymagał podłączenia instalacji w dostarczonym modelu i nie podlegało to badaniu.
f. Jeśli chodzi o otwory rewizyjne w nadstawkach stołów wyspowych, to z opisu
zawartego we wspomnianym wyżej załączniku Protestujący błędnie wywnioskował,że
każdy słup nadstawki winien byćwyposażony w otwór rewizyjny. W opisie jest zawarty
warunek, co łatwo można sprawdzić,że model wzorcowy powinien byćwyposażony w
"zamykany otwór rewizyjny w kolumnie każdej nadstawki".
Jak wynika z powyższegożaden z zarzutów Protestującego nie znajduje potwierdzenia w
faktach. Zamawiający wykazał,że odrzucenie oferty Protestującego na podstawie art. 89
ust. 1. pkt 3. było zasadne, gdyżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowodem na to jest
złożony model wzorcowy wraz z dokumentacjązawartąw ofercie Protestującego oraz
pisemne oświadczenia firmy FRIATEC, która ponadto poinformowała Zamawiającego,że
nie jest to pierwsza próba oszustwa przez Protestującego z wykorzystaniem jej znaku
firmowego, w związku z czym występuje przeciwko firmie DCD HABITAT na drogęsądową.
Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez
firmęMATRIX, gdyżżaden z przytoczonych zarzutów nie odpowiada prawdzie. W związku
z powyższym Zamawiający oddala protest w całości, jak na wstępie, i podtrzymuje swą
wcześniejsządecyzjęo wyborze najkorzystniejszej oferty.
ODWOŁANIE
W dniu 30.07.2009 DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty i wnioski protestu oraz powtórzył argumentację
tam zawartą.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
l. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:
Zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut,że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi,że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich".
W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy,że Zamawiający nie ma
prawa go ponosićalbowiem:
Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC AG. O
fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony. Wg
naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani teżpodzielaćjakichkolwiek
wątpliwości,że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższąokoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.
Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi sięwyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności),że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający ażdo
przesady "celebrował" formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodząpodniesionych przez niego zarzutów.
Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywaćczynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak sąnieważne (i nie mogąstanowićpodstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza,że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.
Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie w/w osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?
Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniająwymogi SIWZ, posiadająwymagane
treściąSIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie sposób
stwierdzićw jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo złożone
wraz z ofertądokumenty dotyczązaoferowanego blatu i czynnośćdokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.
Po szóste jak można domniemywaćZamawiający dał sięwprowadzićw błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą-działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie - ekspertem". Zrozumiećbowiem
należy,że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatówżadnym innym podmiotom, niż
te które majązłożyćofertędo przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonaćzamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego nieuczciwąkonkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.
Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeńkwestionujemy tęczynnośćjako niemająca
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.
II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23,5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland
Chyląc czoła przed skrupulatnościąi dociekliwościąZamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnieńzarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybieńi poważnych
naruszeńpostanowieńspecyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt,że nie wzbudził podejrzeńZamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócićuwagę,że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodnośćz normąEN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralnączęśćomawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje,że dokument załączony do ofert
staje siębezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią,że dygestorium musi byćwyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powodujeże dostarczane dygestoria nie
będągwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium.
Przypominamy,że pkt. 9.3 SIWZ stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez
akredytowane, niezależne laboratorium, potwierdzający bezpiecznąpracędygestorium jako
kompletnego urządzenia -spełnienie normy PN-EN 14175". Natomiast treśćcertyfikatów
przedstawionych przez konkurencyjne konsorcjum stanowi wyraźnie,że przebadane
dygestoria nie były kompletne albowiem nie były wyposażone w czujniki przepływu.
Ponadto brak takiego czujnika powoduje niezgodnośćz normą, dlatego teżw treści
załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje sięw jakim zakresie normy EN 14175
zgodnośćz tąnormązostaje potwierdzona. Zamawiający nie dopuszczał składania
certyfikatów na zgodnośćz częściąnormy, co więcej podkreślał,że chodziło mu o
dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z uwzględnieniem wszelkich rozwiązań
niestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając powyższe na względzie należałoby
uznać,że załączone do oferty dokumenty l sąniezgodne z wymaganiami SIWZ i
Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia.
Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmęVinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. Wświetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się,że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien byćzałączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy,że certyfikat systemu zaradzania miał obejmowaćswym
zakresem między innymi produkcjęmebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
byćdołączony jego certyfikat ISO.
Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać,że oferowane blaty
ceramiczne sąodporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, wżaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając jużo fakcieże protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto,że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający zaniechał równieżjak sięwydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem,że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble sąniezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone sąw
bezpośrednim sąsiedztwie nie sąjak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy,że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien byćwyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.
Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawąprawną
odrzucićniniejsząofertęw/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę..." jeżeli zachodząopisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi,że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
[…]
Jednocześnie w złożonym proteście odwołujący wykazał naruszenie swojego interesu
prawnego firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna byćona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócićnależy Zamawiającemu uwagę, iżposiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu,że była to oferta droższa niżoferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywneżądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzićnależy,że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniuśrodków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywneżądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreślażądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania iżądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i tym samym
niemożliwym, jest inna reakcja jak poszukiwanie ochrony prawnej poprzez odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP.
Na marginesie zważyćnależy,że Zamawiający poprzez agresywny ton rozstrzygnięcia
protestu, argumenty merytoryczne stara sięsubstytuowaćtwierdzeniem o oszukańczym
działaniu odwołującego, niemniej nie podaje onżadnych dowodów na w/w okoliczność
oprócz powołania sięna opiniętajemniczego dr Reinharda G., który stał siędla niego
wyroczniąi pod dyktando którego dokonał on odrzucenia oferty odwołującego. Na
marginesie można tylko zadaćpytanie, jakie jest umocowanie w/w osoby, czy jest on
biegłym działającym w imieniu Zamawiającego, będąc de facto "materialnie"
zainteresowanym w takim a nie innym rozstrzygnięciu postępowania? Tym samym dowód
ten należy uznaćza niewiarygodny i tendencyjny, a odwołujący potwierdza, raz jeszcze to
co napisał w proteście, tj.że wg jego najlepszej wiedzy nie mażadnego czynu nieuczciwej
konkurencji! Tak samo odwołujący przedstawił wszystkie wymagane prawem i specyfikacją
dokumenty dotyczące wymagańodnoszących siędo przedmiotu zamówienia, bez względu
na fakt, jakie zdanie ma o nich dr G.
Powszechnie przyjętąpraktykąbowiem jest to,że u producenta mieści siętzw. bank
certyfikatów, a do ofert zamieszczane sąich kopie. Oczywistym bowiem jest,że nikt nie
"pozbawi siętakiego certyfikatu", aby masowo wydawaćgo każdemu z podmiotów, który
składa ofertęna taki asortyment. Tym samym twierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z
doświadczeniemżyciowym i wymaganiami prawa zamówieńpublicznych. Co więcej mamy
dowody na to,że generalny dystrybutor firmy Friatec firma Labro rozpowszechnia
kwestionowane certyfikaty właśnie w takiej formie jaka znajduje sięw naszej ofercie.
Zamawiający zapomniał,że odrzucenie oferty nie oparte było o w/w zarzut, tym samym
rozszerzenie podstawy odrzucenia oferty o nowe "przepisy" prawne na skutek
rozstrzygnięcia protestu jest niedopuszczalne i ukazuje tylko tendencyjne postępowanie
Zamawiającego, który chce pozbyćsięodwołującego z niniejszego postępowania za "każdą
cenę" .
Na zasadzie kontrapozycji, Zamawiający bagatelizuje i staje się"adwokatem wykonawcy,
którego ofertęwinien odrzucić!
Podtrzymujemy w całości nasze wcześniejsze twierdzenia i dodatkowo wskazujemy na
okoliczność,że stwierdzenie zawarte w odrzuceniu protestu potwierdzające zgodność
przedstawionego certyfikatu na zgodnośćz normąEN 14175 z wymaganiami SIWZ jest co
najmniej niezrozumiałe. Z treści załączonego przez konkurencyjne konsorcjum dokumentu
wynika wyraźnie,że jest to dokument potwierdzający CZĘŚCIOWE SPEŁNIANIE NORMY,
co samo w sobie stanowi zaprzeczenie stwierdzeniom Zamawiającego.
Odrzucenie wątpliwości dotyczących certyfikatu ISO mogłoby zostaćuznane za zasadne
gdyby nie fakt,że certyfikat ten dotyczyćma (zgodnie z zapisami SIWZ) przedmiotu
zamówienia! Tak wiec przedstawienie certyfikatu jakości przez podmiot, który nie jest
producentem dygestoriów jest ewidentnym naruszeniem zapisów SIWZ.
Zupełnie zagadkowąsprawąjest pewnośćZamawiającego co do dokumentu
potwierdzającego,że oferowana ceramika spełnia wymogi dotyczące odporności
chemicznej. Wielokrotna analiza załączonego przez konkurencjędokumentu nie pozwoliła
na jednoznaczne stwierdzenie kto był producentem badanych próbek. Jedynym
potencjalnym potwierdzeniem faktu iżpróbka poddana badaniom była próbkąprodukcji
FRIATEC jest numer faksu z którego nadany został dokument. Przypominamy,że każdy
dokument powinien umożliwićłatwąidentyfikację. Byćmoże wystarczającym dla
Zamawiającego było oświadczenie Pana G., jednakże niezaprzeczalnym jest,że treść
przedłożonego certyfikatu nie wskazuje na producenta ceramiki, co w sposób oczywisty
dyskwalifikuje ten dokument jako nie potwierdzający warunków zawartych w SIWZ.
Podobneświadectwo nierównego traktowania stanowi potraktowanie zarzutów dotyczących
prezentacji mebli konkurencji. Zamawiający lakonicznie unika odpowiedzi na zarzuty
zawarte w proteście stwierdzając,że akurat te parametry nie były istotne w procesie
analizowania ofert, bądźteżże wymogi zawarte w SIWZ dotycząjedynie wyrobów finalnych
nie zaśprezentacji. Co więcej zaproponowane przez konkurencyjne konsorcjum
rozwiązania (prowadzenie wody i połączeńelektrycznych w bezpośrednim sąsiedztwie)
stanowi jawne naruszenie norm dotyczących konstrukcji mebli laboratoryjnych. Powstaje
więc pytanie, czy omawiana wystawka nie miała za zadanie jedynie utrudnienie konkurencji
nie zaśrzeczowąocenęofert. Potwierdzeniem jest tu fakt,żeścisłej analizie poddano
jedynie nasząofertęi prezentacjęjakoby z góry zakładając poprawnośćoferty i prezentacji
konkurencji.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowisko i oświadczenia
odwołującego oraz zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp
w zakresie ochrony własnego udziału w postępowaniu i obrony własnej oferty. Nie
dysponuje natomiast takim interesem w odniesieniu do możliwości kwestionowania
prawidłowości działańzamawiającego w stosunku do ofert mniej korzystnych od jego oferty
– pozostanie takich ofert w postępowaniu w niczym nie wpływa na naruszenie lub
możliwośćdoznania uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem
zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie. Jedynie nieprawidłowe wykluczenie
wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, a także niezgodne z przepisami ustawy
pozostawienie w postępowaniu ofert korzystniejszych od oferty protestującego uprawnia do
korzystania ześrodków ochrony prawnej w stosunku do tego typu działańczy zaniechań
zamawiającego.
Wskazany art. 179 ust. 1 stanowi o uprawnieniu do korzystania ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie w przypadku gdy ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku bezprawnych działań
zamawiającego. Z redakcji ww. przepisu wyraźnie wynika, iżustawodawca ograniczył
zakres pojęcia interesu, do jego sfery prawnej dodatkowo odnoszącej jąjedynie do
zabezpieczenia uzyskania zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21.04.2006 r. sygn. akt III Ca 299/06:
„...interes prawny należy traktowaćjako potrzebęprawną, wynikającąz sytuacji prawnej, w
jakiej sięznajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumiećjako obiektywnąokoliczność
wświetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołanąrzeczywistym naruszeniem
albo zagrożeniem określonej sfery prawnej. Bezwzględnie, w ocenie Sądu Okręgowego,
aby uznać,że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi
umożliwiaćosiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówićtylko o
interesie faktycznym, czy ogólnym.”
Tym samym, w opinii Izby, zagrożenie określonej sfery prawnej oraz określony skutek
prawny działania strony, tak jak wskazał powyżej Sąd Okręgowy, zostało przez
ustawodawcęw art. 179 ust. 1 Pzp wyraźnie ograniczone do ochrony uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę.
Ponadto możliwośći zakres korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie ze względu na ich wyjątkowy charakter sprowadzający sięm.in. do przełamania
zasady dwuinstancyjnego, sądowego rozstrzygania sporów (KIO jest organem
pozasądowym), a także ze względu na cel ich powołania zgodnie z którym mająumożliwić
szybkie i sprawne zapadanie rozstrzygnięćw postępowaniach, powinna byćinterpretowanaściśle, bez rozszerzania tego typu ochrony na sytuacje, którym ustawa specjalnej ochrony
nie przyznaje. Z założeniaśrodki ochrony prawej przewidziane w ustawie służą, zgodnie z
literalnie interpretowanym brzmieniem art. 179 ust. 1 Pzp, jedynie ochronęinteresu
prawnego wykonawców w uzyskaniu zamówienia, nie służądo stwierdzania i weryfikowania
wszystkich naruszeńprzepisów popełnianych przez zamawiającego czy ogólnej oceny
prawidłowości prowadzonego przezeńpostępowania.
Interes prawny wskazany w ww. przepisie stanowi generalną, materialnąprzesłankę
ograniczającązakres możliwych do wnoszenia i popierania odwołańdo Krajowej Izby
Odwoławczej, której ustanowienie zmierza wyraźnie do zawężenia i określenia sytuacji w
których naruszenie przepisów ustawy może zostaćpoddane weryfikacji w tym specjalnym
trybie z powodów opisanym powyżej.
Reasumując, wskazaćnależy, iżkwestionowanie przez odwołującego pozostawania w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertęmniej korzystną, wżaden sposób nie służy
ochronie możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego, tzn. dla zapewnienia tego
typu ochrony jest zupełnie zbędne i w związku z powyższym nie mieści sięw dyspozycji art.
179 ust. 1 Pzp – odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia i popieraniaśrodków
ochrony prawnej, które w przedmiotowym postępowaniu dotyczązaniechania odrzucenie
oferty Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. oraz VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN
BV.
Równieżżądanie przez odwołującego unieważnienia postępowania, tj. kwestia posiadania
interesu prawnego do wnoszenia i popieraniaśrodków ochrony prawnej dotyczących
zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na ekspektatywęuzyskania
zamówienia w ewentualnych przyszłych postępowaniach wszczętych przez zamawiającego
w tym przedmiocie nie znajduje odzwierciedlenia w dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp i nie może
zostaćuznana za wykazanie interesu prawnego w rozumieniu tego przepisu. W wyroku
Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25.04.2006 r. sygn. akt I Ca 134/06 wskazano
wyraźnie: „Sąd podzielił pogląd orzekającego w sprawie Zespołu Arbitrów i uznał, iżstrona
skarżąca nie wykazała wświetle art. 179 prawo zamówieńpublicznych,że jej interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów w/w ustawy. Wświetle prawa polskiego Odwołujący nie
może miećinteresu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na tym,że w
ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyći go wygrać. Interes
prawny powinien dotyczyćtego postępowania przetargowego, do którego zgłoszonośrodki
odwoławcze. Nie można siępowoływaćna przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes
prawny.”
Izba przychyla sięnatomiast do stanowiska odwołującego, iżkwestia ewentualnych wad
certyfikatów potwierdzających,że oferowane przez wykonawcędostawy spełniająwarunkiżądane i stawiane przez zamawiającego nie może byćprzedmiotem orzekania w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.śadnych tego typu wad oferty zamawiający w zawiadomieniu
o wynikach postępowania nie podniósł. Tym samym protest wykonawcy dotyczył
nieuprawnionego zastosowania podstawy jego wykluczenia ze względu na wskazane przez
zamawiającego okoliczności – nie mógł formułowaćzarzutów w stosunku do ustaleńi
okoliczności faktycznych, które dodatkowo mogły uzasadniaćzastosowanie innych
przepisów jako podstawy wykluczenia czy odrzucenia jego oferty, które nie zostały przez
zamawiającego wżaden sposób w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, wyrażone.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych protestem –żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości z korzystania ześrodków ochrony prawnej czy wnoszenia i uwzględniania odwołań– nie bierze pod uwagę
„z urzędu”. W związku z faktem, iżto protestujący określa zakres zarzutów protestu, a tym
samym niejako warunkuje zakres rozpatrywania sprawy, który w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym przedstawia siętak jak opisano powyżej, Izba pozostawiła
poza zakresem rozpoznania dodatkowe okoliczności czy teżzarzuty podniesione przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, a dotyczące wad samych certyfikatów
złożonych przez odwołującego, a nie tylko ich nieadekwatności do przedstawionego modelu
wzorcowego mebli i digestoriów.
W przedmiocie zarzutu protestu i odwołania dotyczącego nieprawidłowej oceny okoliczności
i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, Izba stwierdza,że zarzut taki
nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące sięw dokumentacji
postępowania Izba stwierdziła, iżodwołujący nie udowodnił, iżprzedstawione przez niego
wzorcowe modele blatów i zlewów, które zamierza dostarczyćprzystępującemu sąw
rzeczywistości wyrobami FRIATEC AG tak jak to wynika z oferty złożonej przez
odwołującego. Tym samym Izba uznała, iżdowody, którymi dysponuje zamawiający sąw
tym zakresie bardziej wiarygodne.
Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania, znajdującego sięw dokumentacji
zamawiającego, oświadczenia złożonego przez przedstawiciela producenta FRIATEC AG,
p. Dr. Reinharda G. (pismo z dnia 04.06.2009 r.),że blaty i zlewy załączonego do oferty
odwołującego nie są, wbrew twierdzeniom DCD Habitat, wyrobami firmy FRIATEC.śadnych dowodów podważających wiarygodnośćtego typu oświadczenia odwołujący nie
przedstawił, natomiast przedstawiciel producenta danych wyrobów może w ocenie Izby
zostaćw pełni uznany za kompetentnego w kwestii rozpoznania i określenia wyrobów
własnej firmy.
Ponadto Izba wskazuje, iżpowoływany wyżej dokument-pismo p. G. nie jestżadną
czynnościąw postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy, ale jedynie oświadczeniem
wiedzy osoby postronnej, które zarówno przez zamawiającego jak i przez Izbęmogło i
powinno zostaćwzięte pod uwagęprzy ocenie okoliczności będących podstawą
rzeczywistych czynności zamawiającego, tu: uznania,że ww. wyroby nie sąproduktami
FRIATEC AG.
Natomiast sam fakt udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania, w
tym oferty odwołującego, wświetle dyspozycji art. 8 ust. 1 ustawy, nie może być
kwestionowany.
Ponadto na potwierdzenie ustaleńw przedmiocie pochodzenia przedmiotowych wyrobów
wskazuje równieżokoliczność, iżblaty firmy FRIATEC dostarczone przez drugiego
uczestnika postępowania zawierająna krawędziach oznaczenia producenta i modelu,
natomiast na blatach dostarczonych przez DCD Habitat takowych oznaczeńbrakuje.
Ponadto przedstawione przez odwołującego zlewy zawierająoznaczenia (nalepki z kodami
kreskowymi) innego producenta, tj. firmy KERAPLAN (vide: zdjęcia w dokumentacji
postępowania dostarczonej przez zamawiającego).
Za niewystarczające dowody na potwierdzenie tez przeciwnych, Izba uznała przedstawione
przez odwołującego na rozprawie fakturęnr 23/05/009 z dnia 23.05.2009 r. wystawioną
przez firmęUAB GERO VERSO PASLAUGOS z Litwy oraz pismo tego sprzedawcy z dnia
06.07.2009 r.
Z ww. faktury wynika jedynie, iżw podanej dacie odwołujący kupował i płacił za wskazane
tam produkty firmy FRIATEC. Powyższe nie przesądza jednak, iżw rzeczywistości były to
wyroby tej firmy (kupujący mógł np. zostaćw tym zakresie wprowadzony w błąd przez
sprzedawcę) oraz czy następnie te właśnie produkty zaproponował w swej ofercie
zamawiającemu.
Natomiast do oceny treści ww. pisma sprzedawcy i jej znaczenia, konieczne byłoby
zapoznanie sięz treściązapytania, które odwołujący do sprzedawcy skierował w tym
przedmiocie, na które sprzedawca w przedstawiony sposób odpowiedział. Pisma z
zapytaniem odwołujący nie przedstawił. Ponadto w treści tego pisma widnieje niejasne
stwierdzenie o „jakiejś” nieuzasadnionej opinii odnośnie wyrobów firmy KERAPLAN.
Reasumując Izba uznała, iżwświetle przedstawionych dowodów nie można przyjąć, ze
przedstawione przez odwołującego wyroby sąw istocie produktami FRIATEC AG.
Niemniej jednak Izba nie przesądza,że powyższe było celowym działaniem czy wręcz
oszustwem odwołującego.
W przedmiocie kwalifikacji prawnej powyższych okoliczności, Izba wskazuje, iżzgodnie z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Następnie ww. ustawa w art. 10 ust. 1 wskazuje, iżczynem nieuczciwej konkurencji jest
takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzićklientów w błąd
co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności,
możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo
usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże sięz korzystaniem z nich.
W ocenie Izby działanie odwołującego polegającego na przedstawieniu towaru nie
będącego wyrobem danej firmy z jednoczesnym powołaniem i twierdzeniem,że jest to jej
wyrób wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w ww. przepisach,
czyli jest takim oznaczeniem towaru, które wprowadza klienta w błąd co do pochodzenia,
ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania,
naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech.
Izba wskazuje jednocześnie, ze w związku z faktem,że przedstawione modele wzorcowe
miały nie tylko charakter próbek do których referuje art.25 ust. 1 pkt 2 ustawy, ale były
równieżw rzeczywistości częściąoferty, tzn. poprzez ich przedstawienie wykonawcy
zobowiązali siędo dostarczeni towarów takich jak przedstawione modele wzorcowe, wświetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww. próbek poprzez zastosowanie art. 26
ust. 3 Pzp, które odwołujący postuluje, czyli zamianęprzedstawionych modeli na inne.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba nie stwierdziła w działaniach zamawiającego
naruszeńpozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
