rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1049/09
KIO/UZP 1049/09
KIO/UZP 1050/09
KIO/UZP 1051/09
KIO/UZP 1052/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 sierpnia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa protestów:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski z dnia 2 lipca 2009 r.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.
przy udziale
wykonawcy CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A., ul. Pułaskiego 25,
42-200 Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych
o sygn. akt KIO/UZP 1049/09, 1050/09, 1051/09 i 1052/09 po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 sierpnia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa protestów:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski z dnia 2 lipca 2009 r.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo
-
Usługowe
IWA
oraz
Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.
przy udziale
wykonawcy CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A., ul. Pułaskiego 25,
42-200 Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych
o sygn. akt KIO/UZP 1049/09, 1050/09, 1051/09 i 1052/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A.
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski i nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1B
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1C
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1D
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574
zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe
FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B.
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
C.
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
D
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 743 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści
trzy złote pięćdziesiąt groszy) przez Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 75 426 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 856 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B
kwoty 56 569 zł 50 gr (słownie: pięćdziesiąt sześćtysięcy pięćset sześćdziesiąt
dziewięć
złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
KIOUZP 1049/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca - konsorcjum firm w składzie Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe BYCHOWO Witold Zgubiński
(dalej konsorcjum Flisbud) złożył protest na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud,
dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazał,że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego protestu, gdyżpo jego
uwzględnieniu, to jego oferta powinna byćuznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający jako przyczynęodrzucenia jego oferty
wskazał zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnił,że taki wniosek zamawiający
wyciągnął z wyjaśnieńkonsorcjum Flisbud udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za
ogólne i nie wystarczające do przyjęcia,że cena oferty jest skalkulowana poprawnie
i zarzucił,że konsorcjum Flisbud nie przedstawił kosztów wykonania poszczególnych
elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie zamawiającego
z dnia 09.06.2009 r.
W ocenie konsorcjum Flisbud zamawiający błędnie uznał,że konsorcjum powinno
przedstawićkoszty wykonania poszczególnych elementów robót określonych w piśmie z dnia
09.06.2009 r., ponieważw piśmie tym nie byłożądania przedstawienia cenżadnych
konkretnych części zamówienia. Konsorcjum Flisbud potwierdziło,że zamawiający napisał
co prawda,że prosi o "przedstawienie kosztów wykonania następujących elementów",
niemniej po tym zwrocie nie wymienił tychże elementów, natomiast w punkcie a)
zamawiający zażądał potwierdzenia,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, a także wymienił planowane prace, które nie
znalazły sięw zestawieniu sporządzonym przez konsorcjum Flisbyd oraz przypomniał,że
w takim przypadku, po zawarciu umowy wykonawca nie otrzyma dodatkowego
wynagrodzenia.
Konsorcjum Flisbud stwierdziło,że wobec tak sformułowanego pisma, w punkcie b)
swoich wyjaśnieńz dnia 15.06.2009 r. złożyło jednoznaczne oświadczenie,że złozona cena
ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony w projektach budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Konsorcjum Flisbud wyjaśniło,że kwestia rażąco niskiej ceny była wyartykułowana
w punkcie b) pisma zamawiającego, gdzie zamawiający stwierdził,że wycena tego
konsorcjum odbiegaśrednio o około 30% od kosztorysu inwestorskiego i w związku z tym
zażądał wyjaśnieńdotyczących przyjętych założeńdo wyceny robót.
W ocenie konsorcjum Flisbud, jego wyjaśnienia w tym zakresie były wystarczające.
Konsorcjum Flisbud podniosło,że niemal takie same wyjaśnienia złożyło konsorcjum
Mostostal - konsorcjum to potwierdziło w pierwszej kolejności, podobnie jak konsorcjum
Flisbud ,że cena ryczałtowa zawarta w ofercie zawiera wszystkie elementy robót,
a następnie z nazwy wymieniono niektóry elementy, opatrując je każdorazowo dopiskiem,że
"zostało ujęte w cenie ryczałtowej" oraz wskazaniem ceny. Wżadnym z tych punktów nie
było wyjaśnienia skąd sięta cena wzięła i jakie okoliczności miały wpływ na jej wysokość.
Wykonawca podał jedynie konkretnąwartość.
Konsorcjum Flisbud wskazało, odnośnie wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny,
ze konsorcjum Mostostal podniosło,że w cenach uwzględniono rabaty udzielane przez
dostawców i podwykonawców oraz wskazało na sytuacjęna rynku budowlanym, sprzyjającą
uzyskiwaniu atrakcyjnych cen na materiały i urządzenia.
Dokonując porównania wyjaśnieńobu konsorcjum, konsorcjum Flisbud stwierdziło,że
w zakresie rażąco niskiej ceny wyjaśnienia te sąanalogiczne, ponieważwskazały na
niewielkie różnice w cenach de facto pierwszych czterech ofert, powołały sięna obecny stan
koniunktury gospodarczej oraz na upusty otrzymane od dostawców materiałów. Jedyną
różnicąjest to,że konsorcjum Mostostal do oświadczenia o kompletności oferty dodało kilka
zdań, iżniektóre elementy sąrównież"ujęte w cenie ryczałtowej".
Konsorcjum Flisbud oceniło,że składanie oddzielnych oświadczeń, co do zakresu
podanego w punkcie a) pisma zamawiającego z dnia 09.06.2009 r. było całkowicie zbędne
w sytuacji gdy konsorcjum Flisbud stwierdziło,że cena ryczałtowa zawiera cały zakres
zamówienia (wnioskowanie oparte na zasadzie logicznej dictum de omni (tzw. formuła
Arystotelesa - to co można powiedziećo wszystkich przedmiotach danego rodzaju, można
teżorzec o każdym poszczególnym przedmiocie tego rodzaju).
Konsorcjum Flisbud podkreśliło,że ceny jednostkowe niektórych materiałów nie mogą
decydowaćo rażąco niskiej cenie całej oferty, którąnależy rozpatrywaćglobalnie.
Powołał sięna wyrok KIO /UZP 126/09, zgodnie z którym ustalenie poziomu rażąco niskiej
ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie ceny zaproponowane
w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Konsorcjum Flisbud załączyło do protestu oferty dostawców materiałów.
Zamawiający protest oddalił, ograniczając siędo stwierdzenia,że podtrzymuje swoje
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 23.06.2009 r.
W odwołaniu konsorcjum Flisbud podtrzymało zarzuty,żądania i argumentację
zawartąuprzednio w proteście.
KIO/UZP 1050/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – Budimex Dromex S.A. (dalej Budimex Dromex) złożył protest na czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 6, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej
ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Mostostal
Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA Marek Izłamowicz,
Aeciona Infrastructuras S.A.,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert,
3. wyboru oferty złożonej przez Budimex Dromex S.A. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu
Budimex Dromex wskazał,że jego oferta (wobec odrzucenia oferty konsorcjum
Flisbud) jest drugąw kolejności najkorzystniejsząofertą.
W uzasadnieniu protestu Budimex Dromex podał,że zamawiający po analizie
uzyskanych wyjaśnieńodrzucił ofertękonsorcjum Flisbud, uznając za wiarygodne
wyjaśnienia konsorcjum Mostostal i wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą, w sytuacji
gdy wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Mostostal sąrównie enigmatyczne co
wyjaśnienia konsorcjum Flisbud. Podniósł,że wyjaśnienia obu wykonawców wskazują
jedynie na duże rabaty na materiały budowlane jakie uzyskująci wykonawcy.
Ocenił,że stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia tylko oferty konsorcjum Flis jest
całkowicie nieuzasadnione oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami; równieżoferta
konsorcjum Mostostal winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy Budimex
Dromex S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując,żeżądania protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
orazżądając unieważnienia czynności uwzględnienia protestu wniesionego przez Budimex
Dromex, a w konsekwencji utrzymania w mocy czynności wyboru oferty konsorcjum
Mostostal jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum Mostostal podkreśliło,że brak uzasadnienia
przez zamawiającego jego stanowiska utrudniło mu sporządzenie odwołania i stanowi
naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8 ustawy Pzp), zasady pisemności
postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) oraz równości stron postępowania o zamówienia
publiczne i pozbawia stronęmożliwości czynnego udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).
Konsorcjum wskazało na ceny poszczególnych ofert w przedmiotowym postępowaniu
(od około 32, 5 mln do 43 mln zł) oraz wartośćszacunkowąustalonąprzez zamawiającego
(34.522.455,50 zł) i podniosło,że różnica pomiędzy ofertąodwołującego a ofertąBudimex
Dromex S.A. wyniosła wyłącznie ok. 11,5%, i w ocenie konsorcjum Mostostal nie odbiega
ona na tyle, aby można było podnosićzarzut zastosowania przez wykonawcęrażąco niskiej
ceny.
Konsorcjum Mostostal wyjaśniło,że jego cena za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia nie jest cenąrażąco niską, nierealistyczną, czy niewiarygodną. Kalkulacja oferty,
jak i poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana rzetelnie
z uwzględnieniem wszystkich wymagańzamawiającego określonych w SIWZ, uwzględniono
w cenie oferty wszystkie pozycje przedmiarowe opisane przez zamawiającego w SIWZ,
w tym przedmiarach, projekcie budowlanym i wykonawczym oraz modyfikacjach SIWZ i jej
wyjaśnieniach.
Konsorcjum podniosło także,że oferowana cena ryczałtowa obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia oraz wyjaśniło,że ceny poszczególnych pozycji jego kosztorysu
wynikająze sposobu i standardów przygotowywania budżetu stosowanego w organizacji
konsorcjum i sącenami, za które konsorcjum jest w stanie zrealizowaćokreślony w nich
zakres.
Konsorcjum odwołało siędo opinii UZP dot. rażąco niskiej ceny, zamieszczonej na
stronie internetowej UZP (punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną, będzie co do zasady wartośćprzedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT; wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością;
wyznacznik ten powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być
rażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, a więcżądania
wyjaśnień. Nie może jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena jest cenąrażąco niską.
W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma
charakter jedynie pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na
zamawiającym ciąży obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy.)
Konsorcjum odwołało siętakże do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
(niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna).
Wyjaśniło,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, działając w trybie dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił siędo niego, pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.
z wnioskiem o wyjaśnienie ceny i w odpowiedzi konsorcjum przedstawiło szczegółową
wycenę
dotyczącą
pozycji,
o
których
wyjaśnienie
poprosił
zamawiający
wraz
z jednoznacznym potwierdzeniem,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, a nadto wskazało składniki cenotwórcze oraz powody i przesłanki
zaoferowania ceny korzystniejszej od innych wykonawców.
Podał,że oferta konsorcjum Mostostal zawiera cenę, która jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT o ok. 9 mln zł i jest niższa
wyłącznie o ok. 3,8 mln zł od następnych w kolejności dwóch ofert złożonych przez Budimex
Dromex S.A. i CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A., co stawia pozostałe oferty na podobnym
poziomie cenowym iświadczy o ich porównywalności, a wobec czego całkowicie chybiony
pozostaje zarzut Budimex Dromex S.A.,
Konsorcjum powołało sięna wyrok KIO/UZP 195/08.
Zwróciło uwagęna okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r.
tj.że na oferowane ceny duży wpływ ma sytuacja na rynku budowlanym, która powoduje
coraz większąkonkurencjęwśród dostawców i podwykonawców, a przez to coraz niższe
ceny oraz na olbrzymie doświadczeniem partnerów konsorcjum Mostostal w realizacji
obiektów budowlanych, m.in. obiektów scenicznych, jak i wielkość, zakres działania i ranga
firm tworzących przedmiotowe konsorcjum, które dzięki pozycji na rynku usług budowlanych
i renomie, jaka jej towarzyszy mogąuzyskaćznacznie większe rabaty w porównaniu
z wieloma innymi, mniejszymi podmiotami.
Konsorcjum podniosło,że w proteście Budimex Dromex nie wskazałżadnych
konkretnych zarzutów co do wysokości zaoferowanej przez konsorcjum Mostostal ceny
i oceniło,że w takiej sytuacji zamawiający nie miał podstaw do zmiany swojej pierwotnej
decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum wskazało,że protokole postępowania Druk ZP-1/PN Częśćszczegółowa
pkt 10.111. znajduje sięinformacja: "W dniu 15.06.2009 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia,
które komisja przetargowa uznała za wystarczające”.
KIO/UZP 1051/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (dalej Przemysłówka S.A.), w zakresie, którego
dotyczy złożone następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1.
czynnośćbadania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal, mimo zaistnienia przesłanej jej odrzucenia,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru konsorcjum Mostostal,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A.,
odrzucenia oferty konsorcjum Mostostal.
W uzasadnieniu protestu Przemysłówka S.A. stwierdziła,że oferta konsorcjum
Mostostal zawiera rażąco niskącenęi podała,że ceny czterech najkorzystniejszych ofert
wynosiły: 32 578 317,65 zł, 32 735 071,40 zł, 36 563 282,89 zł i 36 599 764,69 zł, natomiast
wartośćszacunkowa obliczona przez zamawiającego, powiększona o podatek VAT stanowi
kwotę42 117 395,71 zł, a kwota, jaka zamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
wynosi kwotę43 mln zł.
Odwołał siędo treści pism zamawiającego, w których ten wskazał relacje cen dwóch
wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny w stosunku do kosztorysu inwestorskiego.
Odwołał siędo orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi:
•
za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz cenąnierealistyczną,
niewiarygodnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia,
•
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede wszystkim
ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w sposób
należyty, wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT; drugim przyjętym
punktem odniesienia sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym
postępowaniu,
•
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty,
gdy cena oferty odbiega o 10 %średniej grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie
o 20 % od wartości szacunkowej.
W ocenie Przemysłówka S.A., cena zaoferowane przez w/w konsorcjum jest
nierealna, nie pozwala na realizacjęzamówienia z należytąstarannością, jest nieadekwatna
do klasy i funkcji jakąma spełniaćobiekt będący przedmiotem zamówienia.
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że podstawowym celem art. 90 ustawy Pzp jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych oraz,że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzićzamawiającego,że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (powołała sięna wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt V Ca459/06).
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że zamawiający słusznie odrzucił ofertęzłożoną
przez konsorcjum Flisbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z względu na to,że wyjaśnienia tego konsorcjum mającharakter ogólny i nie mogąbyć
przyjęte jako wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.
Przemysłówka S.A. zwróciła uwagę,że w przypadku wszczęcia procedury ustalania,
czy oferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu
na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska, a w przypadku, gdy wyjaśnienia nie
spełniajątych przesłanek, zachodząpodstawy do odrzucenia oferty.
Przemysłówka S.A. podniosła,że sprzecznym z prawem (w szczególności z zasadą
wymienionąw art. 7 ustawy Pzp ) jest fakt nieodrzucenia także oferty konsorcjum Mostostal,
która zaproponowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotęjedynie o ok. 156 tys. zł
wyższąod odrzuconej oferty, ponieważwyjaśnienia konsorcjum Mostostal sąrównie ogólne
jak te złożone przez konsorcjum Flisbud.
Zdaniem Przemysłówki przyczynątak niskiej ceny konsorcjum Mostostal jest fakt
nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym odpowiedzi zamawiającego na pytania oferentów
i wycena robót w oparciu o przedmiar robót stanowiący element dodatkowy dokumentacji
przetargowej, który wykonawcy byli zobowiązani we własnym zakresie zweryfikować.
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że wyjaśnienia konsorcjum Mostostal są
nieprawdziwe, dla przykładu wskazał:
1. Poz. 77 przedmiaru, Budynek B -Izolacja z papy asfaltowej - cena jednostkowa
5,39 zł/m
2
, w przypadku której konsorcjum Mostostal potwierdza,że w tej pozycji
ujęło izolacjęz wełny mineralnej gr. 20 cm, w sytuacji gdy koszt wykonania takiej
izolacji to 85 zł/m
2
a nie 5, 39 zł/m.
2. Pozycjędot. armatury wod. kan., dla której konsorcjum Mostostal potwierdziło,że
ujęło poręcze dla niepełnosprawnych, dostawęi montażwyposażenia łazienek WC
ze stali nierdzewnej satynowanej, blaty umywalkowe granitowe WC , podczas gdy
podana w kosztorysie ofertowym podstawa wyceny robót w tej pozycji wyraźnie
wskazuje zakres robót do wykonania, tj. tylko montażarmatury.
3. Budynek A - ilośćparkietu do ułożenia ok. 1800 m
2
, dla której konsorcjum Mostostal
przyjmuje do wyceny 565,73 m
2
. Przyjęta przez konsorcjum Mostostal cena 1m
2
parkietu w kwocie 121,13 zł/m
2
nie uwzględnia wymogów postawionych
w dokumentacji /odtworzenie parkietu istniejącego tj. o nietypowych wymiarach
klepki, w tym gr. 32 mm, odpowiednio zabezpieczonego - cena rynkowa takiego
parkietu to nie mniej niż400 zł/m
2
.
4. cenęfoteli na widowni w kwocie 524,95 zł, która nie uwzględnia parametrów foteli
wymaganych dokumentacja projektową, gdyżtakie fotele sąw cenie co najmniej
1300 zł/szt.
Przemysłówka S.A. oceniła,że Na podstawie szczegółowej analizy wyceny robót
Konsorcjum Mostostal i Przemysłówka S.A. wynika,że wartośćrobót brutto
konsorcjum jest o 1,5 mln zł niższa niżwartośćkosztów bezpośrednich tj. robocizny,
materiałów i sprzętu, co wskazuje,że cena konsorcjum Mostostal jest poniżej
kosztów wytwarzania przedmiotu zamówienia i jest cenąrażąco niską.
Przemysłówka S.A. powołała sięna wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1429/08) .
Przemysłówka S.A. wyjaśnienia konsorcjum Mostostal,że ze względu na obecną
sytuacjęna rynku budowlanym, zaoferowane przez nich ceny sąwiarygodne oraz podniosła,
ze zamawiający ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonał w grudniu 2008 foku,
a więc w momencie, kiedy był w stanie oszacowaćwartośćprzedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem kryzysu gospodarczego.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy CZ.P.B.P.
Przemysłówka S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując,żeżądania protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty,żądania
i argumentacjętożsamąz tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.
KIO/UZP 1052/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – konsorcjum firm w składzie: Hochtief Polska Sp. z o.o., LTT Sp. z o.o.,
M. Ostrowski Sp. j. (dalej konsorcjum Hochtief), w zakresie, którego dotyczy złożone
następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1. wybór oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal,
2. zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
3. zaniechanie wyboru oferty konsorcjum Hochtief jako najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąoraz wnosząc o:
1. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. ponownąocenęofert,
3. odrzucenie oferty konsorcjum Mostostal,
4. uznanie za najkorzystniejsza ofertęzłozona pzrze konsorcjum Hochtief.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Hochitief stwierdziło,że o rażąco niskiej
wysokości ceny zaoferowanej przez konsorcjum Mostostalświadczy przede wszystkim jej
stosunek do szacunkowej wartości zamówienia – różnica pomiędzy zaoferowanącenąnie
mieści sięw zwykłych granicach, lecz odbiega od szacunkowej wartości zamówienia o około
25% oraz wycena poszczególnych robót, których wartośćwskazana została na nierealnym
i nierynkowym poziomie, jak równieżzaniżenie przedmiarów, czy brak wyceny części robót.
Konsorcjum Hochtief powołało sięna wyrok KIO/UZP 790/08.
W ocenie konsorcjum Hochtief, elementami powodującymi, iżcena konsorcjum
Mostostal ma charakter ceny rażąco niskiej jest m.in. dokonanie wyceny kurtyny p.poż. na
kwotę636,30 zł, gdy jej cena rynkowa oraz wskazana przez innych wykonawców wynosi
kilkaset tysięcy złotych.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem konsorcjum Hochtief
przystąpiło
konsorcjum
Mostostal,
wskazując,żeżądania
protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty,żądania
i argumentacjętożsamąz tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.,stwierdzając, w odniesieniu do oferty konsorcjum Hochtief,że oferta
ta została przeszacowana i jest nastawiona na zbyt wygórowany zysk - biorąc pod uwagę
różnicęw cenach pomiędzy konsorcjum Hochtief, a pozostałymi wykonawcami.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, pism zamawiającego z dnia 09.06.2009 r.,
wzywających konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal do udzielenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńtych wykonawców zawartych w pismach z dnia
15.06.2009 r., pisma informującego wykonawców o wynikach postępowania z dnia
23.06.2009 r., a także stanowisk i oświadczeńzaprezentowanych w protestach,
rozstrzygnięciach protestów, odwołaniach, przystąpieniach do postępowania odwoławczego,
a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego siękonsorcjum Flisbud skład orzekający
Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak
i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego
w
sytuacji,
gdy
oferta
odwołującego
zawiera
najniższą
cenę,
a w przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena,
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego siękonsorcjum Mostostal skład
orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny na etapie wnoszenia
odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów nieprawidłowego uznania przez
zamawiającego, w wyniku złożonych w przedmiotowym postępowaniu protestów przez
trzech innych wykonawców,że oferta odwołującego winna zostaćodrzucona, w sytuacji
gdyby podtrzymana została decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez
konsorcjum Flisbud, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro konsorcjum Mostostal zaoferowało drugąw kolejności po
ofercie konsorcjum Flisbud cenę. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołań, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 21.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.),
2. wartośćszacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego w grudniu 2008 roku
na podstawie „kosztorysów inwestorskich opracowanych przez Biuro Projektów
Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic”, wynosi 34 522 455,50 zł (druk ZP-1 pkt 2),
3. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
4. wartośćszacunkowa zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług VAT,
wynosi 42 117 395,71 zł,
5. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przezżadnego z wykonawców,
6. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13 SIWZ),
7. termin składania ofert upłynął 25.05.2009 r.,
8. w przedmiotowym postępowaniu złożono osiem ofert z cenami (brutto):
•
konsorcjum Hochtief
- 42 998 641,06 zł,
•
Condite Sp. z o.o.
- 40 006 374,14 zł,
•
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. - 38 096 589,97 zł,
•
Budimex Dromex S.A.
- 36 563 282,89 zł,
•
PBOiUTŚląski Sp. z o.o.
- 38 139 965,36 zł,
•
konsorcjum Mostostal
- 32 735 071,40 zł,
•
Cz.P.B.P. Przemysłówka
- 36 599 764,69 zł,
•
konsorcjum Flisbud
- 32 578 317,65 zł.
Pismem z dnia 09.06.2009 r. zamawiający wezwał konsorcjum Mostostal oraz
konsorcjum Flisbud do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W pismach tych zamawiający:
1. podał powód, dla którego zwraca sięo złożenie wyjaśnień, tj. podał,że cena
wykonawcy jest cenąniskąw porównaniu do: cen pozostałych wykonawców,
wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego oraz kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćsfinansowanie zamówienia,
2. wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących ceny oferty,
w szczególności kosztów wykonania elementów, których wskazanie sugerowało
użycie sformułowania: „następujących elementów”; jednak których to elementów
po tym zwrocie zamawiający nie wymienił,
3. w punkcie, oznaczonym jako „1” / „a” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), następującym bezpośrednio po
sformułowaniu: „następujących elementów”, zamawiający zażądał potwierdzenia,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony
w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót,
4. w dalszej części pkt „1” / „a” zamawiający wskazał przykładowe pozycje, które nie
zostały ujęte przez wykonawcęw przygotowanym przez niego zestawieniu
planowanych prac i robót, a wynikających, jak ujął to zamawiający „choćby
z odpowiedzi na zadawana przez wykonawców pytania”, a nadto wskazał,że
wykonawca nie dokonał weryfikacji ilości robót budowlanych w oparciu
o dokumentacjęprojektową(kosztorys ofertowy – zestawienie planowanych prac
robót - jest tożsame z poglądowym przedmiarem robót dołączonym do SIWZ),
5. w ostatnim zdaniu pkt. „1” / „a” zamawiający poinformował,że nie ujęcie
w zestawieniu wszystkich robót i prac spowoduje,że wykonawca nie otrzyma
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu i będzie zobowiązany do wykonania
całego zakresu inwestycji objętego dokumentacjąprojektowa za oferowana cenę,
6. w punkcie, oznaczonym jak „2” / „b” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), zamawiający stwierdził,że wycena
planowanych prac i robót wykonawcy została zaniżona w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego, w szczególności w zakresie robót budowlanych o około 31% - dla
budynku A i 30% - dla budynku B w przypadku konsorcjum Mostostal
i odpowiednio 33 i 28% w przypadku konsorcjum Flisbud; zamawiający wskazał,
iżoczekuje szczegółowych wyjaśnieńco do przyjętych założeńdo wyceny robót,
potwierdzających możliwośćwykonania zamówienia wszystkich wymagań
zawartych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót w tym w szczególności wymagańjakościowych dla materiałów
i dostarczonych elementów wbudowywanych,
7. w ostatniej części pisma zamawiający wyznaczył termin i miejsce złożenia
wyjaśnień, tj. 15.06.2009 r. , kancelaria Urzędu Miasta Częstochowy.
W
wyznaczonym
terminie
obaj
wykonawcy
odpowiedzieli
na
wezwanie
zamawiającego.
Konsorcjum Mostostal:
1. potwierdziło,że podana przez nie cena ryczałtowa obejmuje cały zakres robót,
dostaw i usług,
2. wskazało konkretne wartości niektórych pozycji przedmiarowych,
3. wymieniło składniki cenotwórcze (roboczogodzina – 12 zł, koszty pośrednie – 65%,
zysk – 12%),
4. wyjaśniło,że :
•
w
cenach
uwzględniło
rabaty
udzielone
przez
dostawców
i podwykonawców,
•
uzyskało duże rabaty na dostarczane materiały i urządzenia wynikające
z faktu zawiązania konsorcjum (firma mająca duże doświadczenie
w realizacjach obiektów scenicznych oraz jedna z największych grup
budowlanych w Polsce),
•
duży wpływ na oferowane ceny ma sytuacja na rynku budowlanym (coraz
niższe ceny).
Konsorcjum Flisbud:
1. potwierdziło,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług,
2. podniosło,że kosztorys inwestorski został przeszacowany – nie uwzględniono
dekoniunktury na rynku budowlanym,
3. podało,że wycena została dokonana w oparciu o oferty otrzymane od dostawców
specjalistycznych materiałów oraz,że posiada dostęp do tanich materiałów
ogólnobudowlanych i sanitarnych, a nadto,że na wartośćkońcowąoferty wpływ miał
fakt posiadania własnej hurtowni materiałów elektrycznych przez partnera konsorcjum
(P.H.U. Bychowo).
Pismem z dnia 23.06.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,że oferta konsorcjum Flisbud została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaśoferta konsorcjum Mostostal została uznana za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud zamawiający podał,że
złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia mającharakter ogólny i nie mogąbyćprzyjęte jako
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, ponieważkonsorcjum nie podało szczegółowych
wyjaśnieńdotyczących ceny oferty, tzn. nie przedstawiło kosztów
wykonania
poszczególnych elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie
z dnia 09.06.2009 r.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku od towarów i usług VAT (22%) prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 77 % tej wartości, zaścena ofertowa konsorcjum Mostostal 78% tej
wartości.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud dośredniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Flisbud) prowadzi do
stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal dośredniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Mostostal) prowadzi do
stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud dośredniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal dośredniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 89% tejśredniej ceny.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje: odwołanie konsorcjum Flisbud zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko co do istnienia ustawowego obowiązku
wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,że sąto
ceny rażąco niskie.
Skład
orzekający
Izby
nie
podziela
jednak
stanowiska
zamawiającego
i przystępującego,że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia
podejrzenia zaoferowania przez konsorcjum Flisbud ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby stwierdza także,że podziela ugruntowane stanowisko
wyrażane przez doktrynęi orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen
ofertowych winna być, w zależności od konkretnych, indywidualnych okoliczności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Miernikiem tym nie może byćkwota, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, ujawniona bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Okoliczności danego postępowania mogąwskazywać,że:
1. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował sięi nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkępodatku od towarów i usług VAT wynosi 42 117 395,71 zł i brak jest
podstaw do uznania,że zamawiający nie dochował należytej staranności przy jej ustaleniu.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, wartośćta nie powinna stanowićmiernika
porównawczego dla ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
pomiędzy ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia, tj. końcem grudnia 2008 roku
(kosztorysy Biura Projektów Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic opatrzone sądatami
30.12.2009 r. oraz 31.12.2008 r.), a terminem składania ofert, tj. 25.05.2009 r. upłynęło
niemal 5 miesięcy, w ciągu których utrzymywała się, występująca równieżw grudniu 2008
roku, tendencja spadku cen w branży budowlanej. Fakt ten skład orzekający Izby uznał za
powszechnie znany, a zatem taki, który nie wymaga dowodzenia.
Potwierdzeniem utrzymywania się, co najmniej w dacie składania ofert, tego
spadkowego trendu sątakże ceny ofertowe zaproponowane w przedmiotowym
postępowaniu, skoro na 8 ofert niemal wszystkie (wyjątkiem jest oferta konsorcjum Hochtief)
odbiegająod wartości ustalonej przez zamawiającego, w tym 6 cen ofertowych odbiega
o więcej niż3,98 mln zł (tj. około 9,45 %), 4 o więcej niż5,51mln zł (tj. około 13,01 %).
W ocenie składu orzekającego Izby, taki poziom cen zaoferowanych na ten konkretny
przedmiot zamówienia, tj. rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej daje
wystarczające podstawy do stwierdzenia,że poprzez ceny zaoferowane przez wykonawców
w tym postępowaniu dokonane przez zamawiającego ustalenia w zakresie wartości
przedmiotu zamówienia zostały zweryfikowane, czyniąc je nieaktualnymi.
Niezależnie od tego, czy wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy teżniezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowićpodstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagęcel ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikowaćten
szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie sąaktualne,
ponieważnie uwzględniajązmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choćrealnymi cenami, a zatem, aby
wydatek
był
dokonany
w
sposób
oszczędny,
jak
wymaga
tego
przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym
postępowaniu wystąpiły okoliczności, które winny doprowadzićzamawiającego do
odstąpienia od weryfikacji ofert w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia.
Wobec braku możliwości odniesienia cen ofertowych do szacunku zamawiającego,
w ocenie składu orzekającego Izby, koniecznym było porównanie ceny ofertowej konsorcjum
Flisbud do innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano
ceny na poziomie od 32 do 42 mln zł. Z porównania kwestionowanej ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud z wszystkimi cenami ofertowymi, jak wskazano wyżej, wynika,że oferta
konsorcjum Flisbud stanowi około 88%średniej ceny tych ofert.
Zauważalny i istotny jest także rozkład tych cen w trzech bardzo zbliżonych do siebie
grupach, tj. na poziomie 32, 36 i 38 mln zł. Każdy z tych poziomów cenowych został przyjęty
przez 2 wykonawców, co w ocenie składu orzekającego Izby daje z jednej strony podstawy
do stwierdzenia,że poziomy te zostały uwiarygodnione, poprzez ich powtarzalnośćprzez
takąsamąliczbęwykonawców, tj. 2, z drugiej strony do stwierdzenia,że brak
w przedmiotowym postępowaniu jednej – wiodącej grupy ofert o najbardziej zbliżonych do
siebie cenach.
Zwraca uwagęfakt,że działania samego zamawiającego nie były konsekwentne, co
dodatkowoświadczy o trafności stanowiska Izby; skoro bowiem w swoim podejrzeniu ceny
rażąco niskiej zamawiający oparł sięna wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego
z grudnia 2008 r., to powinien wezwaćdo wyjaśnieńnie tylko wykonawców, którzy
zaoferowali ceny na poziomie 32 mln zł.
Zasadnym jest pytanie, jaki zakres konkurencji należy uznaćza dopuszczalny
w sytuacji, w jakiej obecnie znajduje sięw szczególności rynek robót budowlanych, tj. czy
zaoferowanie ceny odbiegającej odśredniej innych cen o około 12 % daje podstawy do
podjęcia podejrzenia,że taka cena jest cenąrażąco niską.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźjest przecząca.
Wskazana 12% różnica dawałaby podstawy do rozważenia potrzeby podjęcia
procedury wyjaśniającej na okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej w sytuacji
normalnej, nie zaśsytuacji kryzysowej, w której priorytetem wielu firm, w tym oferujących
materiały budowlane i usługi budowlane, jest utrzymanie sięna rynku, a nie osiąganie zysku
i rozwój. Procedury sprawdzone, typowe i adekwatne dla sytuacji normalnych nie mogąbyć
automatycznie przenoszone i powielane w sytuacji kryzysowej, z którąobecnie boryka się
równieżbranża budowlana.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzićzamawiającego do
wniosku,że nie istniejąpodstawy dożądania w stosunku do konsorcjum Flisbud złożenia
wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania przez tego wykonawcęrażąco niskiej ceny.
Fakt,że zamawiający wezwał to konsorcjum do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy faktycznie brak było podstaw do takiego wezwania,
oznacza,że w stosunku do ceny ofertowej tegożkonsorcjum nie powstało domniemanie
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Wobec uznania,że w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał
podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, skład orzekający Izby stwierdza,że błędne
wezwanie zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Prawo zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie może byćstosowane w oderwaniu od realiów rynku.
Skład orzekający Izby stwierdza także, iżw pełni podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana
całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy - składniki.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający z jednej strony wskazał,że:
•
„załączone do niniejszej SIWZ przedmiary robót należy traktowaćjako element
dodatkowy, a nie służący do obliczenia ceny oferty” (pkt 12. lit. b ppkt 1) SIWZ),
•
zobligował wykonawców do sporządzenia we własnym zakresie zestawienia
planowanych prac (przedmiarów robót) na podstawie projektów budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (pkt 12. lit. b
ppkt 3) SIWZ),
•
wskazał na wyłącznie poglądowy cel złożenia kosztorysów ofertowych (pkt 6 d SIWZ)
oraz, co zamawiający potwierdził także na rozprawie,
•
dopuścił możliwośćniezamieszczania w kosztorysach ofertowych pozycji objętych
modyfikacjami i to niezależnie od liczby tych modyfikacji w toku postępowania
(zmiany wprowadzone do dokumentacji projektowej wynikające z udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnieńoraz odpowiedzi nie musiały - jak stwierdził zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum Hochtief - miećodzwierciedlenia
w kosztorysach ofertowych),
z drugiej strony, pomimo tych jednoznacznych postanowień, na etapie oceny ofert pod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej zamawiający wprost opierał sięna swoich pozycjach
przedmiarowych (z uwzględnieniem modyfikacji), pomijając zupełnie ustanowione przez
siebie reguły prowadzonego postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, wynagrodzenie przewidziane przez
zamawiającego w tym postępowaniu – nazwane przez samego zamawiającego jako „ryczałt
na dokumentacjęprojektową”, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fakt opracowania
obowiązującego przy realizacji zamówienia zestawienia planowanych prac przez samego
wykonawcę, nie zaśzamawiającego pozbawia wykonawcę, poza sytuacjami niemożliwymi
do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, praważądania wynagrodzenia
dodatkowego, przewyższającego cenęofertową; brak możliwości otrzymania przez
wykonawcęwynagrodzenia dodatkowego w przypadku nie ujęcia w zestawieniu wykonawcy
robót - prac wynikających z projektów budowlanych, wykonawczych i STWiOR zamawiający
podkreślał w wezwaniu z dnia 09.06.2009 r., a także w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum
Hochtief), tj. wynagrodzeniem dotyczącym pełnego zakresu zamówienia. Zamawiający
w odniesieniu do oferty konsorcjum Flisbud, nie może kwestionowaćzaoferowania pełnego
zakresu usług - wobec braku zastrzeżeńzamawiającego co do zgodności treści oferty tego
konsorcjum z treściąSIWZ. Zwraca przy tym uwagęznaczna rozbieżnośćwyliczeń
zamawiającego (1,7 mln zł) i przystępującego (3 mln zł) do pozycji rzekomo pominiętych
i pozycji zaniżonych w ofercie konsorcjum Flisbud, zważywszy na fakt,że punktem
odniesienia zamawiającego był kosztorys inwestorski (około 42 mln zł), a przystępującego
jego oferta (około 36,5 mln zł).
Wynagrodzenie to stanowi cenęofertową, wobec której musi istniećpewność,że jest
cenąnierealną. Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysowych (fotele) samo w sobie nie
przesądza o tym,że cała cena ofertowa jest nierealna.
Zgromadzona w toku postępowania odwoławczego dokumentacja, ani przebieg
rozprawy wżadnym razie nie dały składowi orzekającemu Izby podstaw do uznania,że
całkowita cena oferty konsorcjum Flisbud jest cenąnierealną, nie pozwalającąna rozbudowę
i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej za cenę32 578 317,65 zł.
Poczynione powyżej rozważania odnieśćnależy równieżdo ceny ofertowej
konsorcjum Mostostal.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, skład orzekającego Izby stwierdza,że charakter wyjaśnieńkonsorcjum Flisbud
i konsorcjum Mostostal jest porównywalny, tak zbliżony,że brak było podstaw –
w przypadku pierwotnej decyzji zamawiającego - do odrzucenia oferty Flisbud przy
jednoczesnym uznaniu za wystarczające wyjaśnieńkonsorcjum Mostostal.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył,
odrzucając ofertękonsorcjum Flisbud, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie
pierwsze orzekł jak w sentencji.
Wobec brzmienia przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp skład orzekający Izby nie
uwzględnił odwołania wniesionego przez konsorcjum Mostostal, ponieważnaruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy ocenie oferty tego konsorcjum nie może mieć
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania w sytuacji, gdy jednocześnie skład
orzekający Izby uznał brak podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Flisbud,
który zaoferował najniższącenę, będącąjedynym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego siękonsorcjum Flisbud poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1A.
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski i nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1B
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1C
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1D
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574
zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe
FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B.
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
C.
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
D
koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 743 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści
trzy złote pięćdziesiąt groszy) przez Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 75 426 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 856 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B
kwoty 56 569 zł 50 gr (słownie: pięćdziesiąt sześćtysięcy pięćset sześćdziesiąt
dziewięć
złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
KIOUZP 1049/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca - konsorcjum firm w składzie Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe BYCHOWO Witold Zgubiński
(dalej konsorcjum Flisbud) złożył protest na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud,
dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazał,że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego protestu, gdyżpo jego
uwzględnieniu, to jego oferta powinna byćuznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający jako przyczynęodrzucenia jego oferty
wskazał zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnił,że taki wniosek zamawiający
wyciągnął z wyjaśnieńkonsorcjum Flisbud udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za
ogólne i nie wystarczające do przyjęcia,że cena oferty jest skalkulowana poprawnie
i zarzucił,że konsorcjum Flisbud nie przedstawił kosztów wykonania poszczególnych
elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie zamawiającego
z dnia 09.06.2009 r.
W ocenie konsorcjum Flisbud zamawiający błędnie uznał,że konsorcjum powinno
przedstawićkoszty wykonania poszczególnych elementów robót określonych w piśmie z dnia
09.06.2009 r., ponieważw piśmie tym nie byłożądania przedstawienia cenżadnych
konkretnych części zamówienia. Konsorcjum Flisbud potwierdziło,że zamawiający napisał
co prawda,że prosi o "przedstawienie kosztów wykonania następujących elementów",
niemniej po tym zwrocie nie wymienił tychże elementów, natomiast w punkcie a)
zamawiający zażądał potwierdzenia,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, a także wymienił planowane prace, które nie
znalazły sięw zestawieniu sporządzonym przez konsorcjum Flisbyd oraz przypomniał,że
w takim przypadku, po zawarciu umowy wykonawca nie otrzyma dodatkowego
wynagrodzenia.
Konsorcjum Flisbud stwierdziło,że wobec tak sformułowanego pisma, w punkcie b)
swoich wyjaśnieńz dnia 15.06.2009 r. złożyło jednoznaczne oświadczenie,że złozona cena
ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony w projektach budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Konsorcjum Flisbud wyjaśniło,że kwestia rażąco niskiej ceny była wyartykułowana
w punkcie b) pisma zamawiającego, gdzie zamawiający stwierdził,że wycena tego
konsorcjum odbiegaśrednio o około 30% od kosztorysu inwestorskiego i w związku z tym
zażądał wyjaśnieńdotyczących przyjętych założeńdo wyceny robót.
W ocenie konsorcjum Flisbud, jego wyjaśnienia w tym zakresie były wystarczające.
Konsorcjum Flisbud podniosło,że niemal takie same wyjaśnienia złożyło konsorcjum
Mostostal - konsorcjum to potwierdziło w pierwszej kolejności, podobnie jak konsorcjum
Flisbud ,że cena ryczałtowa zawarta w ofercie zawiera wszystkie elementy robót,
a następnie z nazwy wymieniono niektóry elementy, opatrując je każdorazowo dopiskiem,że
"zostało ujęte w cenie ryczałtowej" oraz wskazaniem ceny. Wżadnym z tych punktów nie
było wyjaśnienia skąd sięta cena wzięła i jakie okoliczności miały wpływ na jej wysokość.
Wykonawca podał jedynie konkretnąwartość.
Konsorcjum Flisbud wskazało, odnośnie wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny,
ze konsorcjum Mostostal podniosło,że w cenach uwzględniono rabaty udzielane przez
dostawców i podwykonawców oraz wskazało na sytuacjęna rynku budowlanym, sprzyjającą
uzyskiwaniu atrakcyjnych cen na materiały i urządzenia.
Dokonując porównania wyjaśnieńobu konsorcjum, konsorcjum Flisbud stwierdziło,że
w zakresie rażąco niskiej ceny wyjaśnienia te sąanalogiczne, ponieważwskazały na
niewielkie różnice w cenach de facto pierwszych czterech ofert, powołały sięna obecny stan
koniunktury gospodarczej oraz na upusty otrzymane od dostawców materiałów. Jedyną
różnicąjest to,że konsorcjum Mostostal do oświadczenia o kompletności oferty dodało kilka
zdań, iżniektóre elementy sąrównież"ujęte w cenie ryczałtowej".
Konsorcjum Flisbud oceniło,że składanie oddzielnych oświadczeń, co do zakresu
podanego w punkcie a) pisma zamawiającego z dnia 09.06.2009 r. było całkowicie zbędne
w sytuacji gdy konsorcjum Flisbud stwierdziło,że cena ryczałtowa zawiera cały zakres
zamówienia (wnioskowanie oparte na zasadzie logicznej dictum de omni (tzw. formuła
Arystotelesa - to co można powiedziećo wszystkich przedmiotach danego rodzaju, można
teżorzec o każdym poszczególnym przedmiocie tego rodzaju).
Konsorcjum Flisbud podkreśliło,że ceny jednostkowe niektórych materiałów nie mogą
decydowaćo rażąco niskiej cenie całej oferty, którąnależy rozpatrywaćglobalnie.
Powołał sięna wyrok KIO /UZP 126/09, zgodnie z którym ustalenie poziomu rażąco niskiej
ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie ceny zaproponowane
w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Konsorcjum Flisbud załączyło do protestu oferty dostawców materiałów.
Zamawiający protest oddalił, ograniczając siędo stwierdzenia,że podtrzymuje swoje
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 23.06.2009 r.
W odwołaniu konsorcjum Flisbud podtrzymało zarzuty,żądania i argumentację
zawartąuprzednio w proteście.
KIO/UZP 1050/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – Budimex Dromex S.A. (dalej Budimex Dromex) złożył protest na czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 6, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej
ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Mostostal
Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA Marek Izłamowicz,
Aeciona Infrastructuras S.A.,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert,
3. wyboru oferty złożonej przez Budimex Dromex S.A. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu
Budimex Dromex wskazał,że jego oferta (wobec odrzucenia oferty konsorcjum
Flisbud) jest drugąw kolejności najkorzystniejsząofertą.
W uzasadnieniu protestu Budimex Dromex podał,że zamawiający po analizie
uzyskanych wyjaśnieńodrzucił ofertękonsorcjum Flisbud, uznając za wiarygodne
wyjaśnienia konsorcjum Mostostal i wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą, w sytuacji
gdy wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Mostostal sąrównie enigmatyczne co
wyjaśnienia konsorcjum Flisbud. Podniósł,że wyjaśnienia obu wykonawców wskazują
jedynie na duże rabaty na materiały budowlane jakie uzyskująci wykonawcy.
Ocenił,że stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia tylko oferty konsorcjum Flis jest
całkowicie nieuzasadnione oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami; równieżoferta
konsorcjum Mostostal winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy Budimex
Dromex S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując,żeżądania protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
orazżądając unieważnienia czynności uwzględnienia protestu wniesionego przez Budimex
Dromex, a w konsekwencji utrzymania w mocy czynności wyboru oferty konsorcjum
Mostostal jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum Mostostal podkreśliło,że brak uzasadnienia
przez zamawiającego jego stanowiska utrudniło mu sporządzenie odwołania i stanowi
naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8 ustawy Pzp), zasady pisemności
postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) oraz równości stron postępowania o zamówienia
publiczne i pozbawia stronęmożliwości czynnego udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).
Konsorcjum wskazało na ceny poszczególnych ofert w przedmiotowym postępowaniu
(od około 32, 5 mln do 43 mln zł) oraz wartośćszacunkowąustalonąprzez zamawiającego
(34.522.455,50 zł) i podniosło,że różnica pomiędzy ofertąodwołującego a ofertąBudimex
Dromex S.A. wyniosła wyłącznie ok. 11,5%, i w ocenie konsorcjum Mostostal nie odbiega
ona na tyle, aby można było podnosićzarzut zastosowania przez wykonawcęrażąco niskiej
ceny.
Konsorcjum Mostostal wyjaśniło,że jego cena za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia nie jest cenąrażąco niską, nierealistyczną, czy niewiarygodną. Kalkulacja oferty,
jak i poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana rzetelnie
z uwzględnieniem wszystkich wymagańzamawiającego określonych w SIWZ, uwzględniono
w cenie oferty wszystkie pozycje przedmiarowe opisane przez zamawiającego w SIWZ,
w tym przedmiarach, projekcie budowlanym i wykonawczym oraz modyfikacjach SIWZ i jej
wyjaśnieniach.
Konsorcjum podniosło także,że oferowana cena ryczałtowa obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia oraz wyjaśniło,że ceny poszczególnych pozycji jego kosztorysu
wynikająze sposobu i standardów przygotowywania budżetu stosowanego w organizacji
konsorcjum i sącenami, za które konsorcjum jest w stanie zrealizowaćokreślony w nich
zakres.
Konsorcjum odwołało siędo opinii UZP dot. rażąco niskiej ceny, zamieszczonej na
stronie internetowej UZP (punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną, będzie co do zasady wartośćprzedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT; wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością;
wyznacznik ten powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być
rażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, a więcżądania
wyjaśnień. Nie może jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena jest cenąrażąco niską.
W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma
charakter jedynie pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na
zamawiającym ciąży obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy.)
Konsorcjum odwołało siętakże do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
(niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna).
Wyjaśniło,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, działając w trybie dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił siędo niego, pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.
z wnioskiem o wyjaśnienie ceny i w odpowiedzi konsorcjum przedstawiło szczegółową
wycenę
dotyczącą
pozycji,
o
których
wyjaśnienie
poprosił
zamawiający
wraz
z jednoznacznym potwierdzeniem,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, a nadto wskazało składniki cenotwórcze oraz powody i przesłanki
zaoferowania ceny korzystniejszej od innych wykonawców.
Podał,że oferta konsorcjum Mostostal zawiera cenę, która jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT o ok. 9 mln zł i jest niższa
wyłącznie o ok. 3,8 mln zł od następnych w kolejności dwóch ofert złożonych przez Budimex
Dromex S.A. i CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A., co stawia pozostałe oferty na podobnym
poziomie cenowym iświadczy o ich porównywalności, a wobec czego całkowicie chybiony
pozostaje zarzut Budimex Dromex S.A.,
Konsorcjum powołało sięna wyrok KIO/UZP 195/08.
Zwróciło uwagęna okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r.
tj.że na oferowane ceny duży wpływ ma sytuacja na rynku budowlanym, która powoduje
coraz większąkonkurencjęwśród dostawców i podwykonawców, a przez to coraz niższe
ceny oraz na olbrzymie doświadczeniem partnerów konsorcjum Mostostal w realizacji
obiektów budowlanych, m.in. obiektów scenicznych, jak i wielkość, zakres działania i ranga
firm tworzących przedmiotowe konsorcjum, które dzięki pozycji na rynku usług budowlanych
i renomie, jaka jej towarzyszy mogąuzyskaćznacznie większe rabaty w porównaniu
z wieloma innymi, mniejszymi podmiotami.
Konsorcjum podniosło,że w proteście Budimex Dromex nie wskazałżadnych
konkretnych zarzutów co do wysokości zaoferowanej przez konsorcjum Mostostal ceny
i oceniło,że w takiej sytuacji zamawiający nie miał podstaw do zmiany swojej pierwotnej
decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum wskazało,że protokole postępowania Druk ZP-1/PN Częśćszczegółowa
pkt 10.111. znajduje sięinformacja: "W dniu 15.06.2009 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia,
które komisja przetargowa uznała za wystarczające”.
KIO/UZP 1051/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (dalej Przemysłówka S.A.), w zakresie, którego
dotyczy złożone następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1.
czynnośćbadania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal, mimo zaistnienia przesłanej jej odrzucenia,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru konsorcjum Mostostal,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A.,
odrzucenia oferty konsorcjum Mostostal.
W uzasadnieniu protestu Przemysłówka S.A. stwierdziła,że oferta konsorcjum
Mostostal zawiera rażąco niskącenęi podała,że ceny czterech najkorzystniejszych ofert
wynosiły: 32 578 317,65 zł, 32 735 071,40 zł, 36 563 282,89 zł i 36 599 764,69 zł, natomiast
wartośćszacunkowa obliczona przez zamawiającego, powiększona o podatek VAT stanowi
kwotę42 117 395,71 zł, a kwota, jaka zamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
wynosi kwotę43 mln zł.
Odwołał siędo treści pism zamawiającego, w których ten wskazał relacje cen dwóch
wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny w stosunku do kosztorysu inwestorskiego.
Odwołał siędo orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi:
•
za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz cenąnierealistyczną,
niewiarygodnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia,
•
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede wszystkim
ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w sposób
należyty, wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT; drugim przyjętym
punktem odniesienia sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym
postępowaniu,
•
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty,
gdy cena oferty odbiega o 10 %średniej grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie
o 20 % od wartości szacunkowej.
W ocenie Przemysłówka S.A., cena zaoferowane przez w/w konsorcjum jest
nierealna, nie pozwala na realizacjęzamówienia z należytąstarannością, jest nieadekwatna
do klasy i funkcji jakąma spełniaćobiekt będący przedmiotem zamówienia.
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że podstawowym celem art. 90 ustawy Pzp jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych oraz,że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzićzamawiającego,że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (powołała sięna wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt V Ca459/06).
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że zamawiający słusznie odrzucił ofertęzłożoną
przez konsorcjum Flisbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z względu na to,że wyjaśnienia tego konsorcjum mającharakter ogólny i nie mogąbyć
przyjęte jako wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.
Przemysłówka S.A. zwróciła uwagę,że w przypadku wszczęcia procedury ustalania,
czy oferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu
na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska, a w przypadku, gdy wyjaśnienia nie
spełniajątych przesłanek, zachodząpodstawy do odrzucenia oferty.
Przemysłówka S.A. podniosła,że sprzecznym z prawem (w szczególności z zasadą
wymienionąw art. 7 ustawy Pzp ) jest fakt nieodrzucenia także oferty konsorcjum Mostostal,
która zaproponowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotęjedynie o ok. 156 tys. zł
wyższąod odrzuconej oferty, ponieważwyjaśnienia konsorcjum Mostostal sąrównie ogólne
jak te złożone przez konsorcjum Flisbud.
Zdaniem Przemysłówki przyczynątak niskiej ceny konsorcjum Mostostal jest fakt
nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym odpowiedzi zamawiającego na pytania oferentów
i wycena robót w oparciu o przedmiar robót stanowiący element dodatkowy dokumentacji
przetargowej, który wykonawcy byli zobowiązani we własnym zakresie zweryfikować.
Przemysłówka S.A. stwierdziła,że wyjaśnienia konsorcjum Mostostal są
nieprawdziwe, dla przykładu wskazał:
1. Poz. 77 przedmiaru, Budynek B -Izolacja z papy asfaltowej - cena jednostkowa
5,39 zł/m
2
, w przypadku której konsorcjum Mostostal potwierdza,że w tej pozycji
ujęło izolacjęz wełny mineralnej gr. 20 cm, w sytuacji gdy koszt wykonania takiej
izolacji to 85 zł/m
2
a nie 5, 39 zł/m.
2. Pozycjędot. armatury wod. kan., dla której konsorcjum Mostostal potwierdziło,że
ujęło poręcze dla niepełnosprawnych, dostawęi montażwyposażenia łazienek WC
ze stali nierdzewnej satynowanej, blaty umywalkowe granitowe WC , podczas gdy
podana w kosztorysie ofertowym podstawa wyceny robót w tej pozycji wyraźnie
wskazuje zakres robót do wykonania, tj. tylko montażarmatury.
3. Budynek A - ilośćparkietu do ułożenia ok. 1800 m
2
, dla której konsorcjum Mostostal
przyjmuje do wyceny 565,73 m
2
. Przyjęta przez konsorcjum Mostostal cena 1m
2
parkietu w kwocie 121,13 zł/m
2
nie uwzględnia wymogów postawionych
w dokumentacji /odtworzenie parkietu istniejącego tj. o nietypowych wymiarach
klepki, w tym gr. 32 mm, odpowiednio zabezpieczonego - cena rynkowa takiego
parkietu to nie mniej niż400 zł/m
2
.
4. cenęfoteli na widowni w kwocie 524,95 zł, która nie uwzględnia parametrów foteli
wymaganych dokumentacja projektową, gdyżtakie fotele sąw cenie co najmniej
1300 zł/szt.
Przemysłówka S.A. oceniła,że Na podstawie szczegółowej analizy wyceny robót
Konsorcjum Mostostal i Przemysłówka S.A. wynika,że wartośćrobót brutto
konsorcjum jest o 1,5 mln zł niższa niżwartośćkosztów bezpośrednich tj. robocizny,
materiałów i sprzętu, co wskazuje,że cena konsorcjum Mostostal jest poniżej
kosztów wytwarzania przedmiotu zamówienia i jest cenąrażąco niską.
Przemysłówka S.A. powołała sięna wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1429/08) .
Przemysłówka S.A. wyjaśnienia konsorcjum Mostostal,że ze względu na obecną
sytuacjęna rynku budowlanym, zaoferowane przez nich ceny sąwiarygodne oraz podniosła,
ze zamawiający ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonał w grudniu 2008 foku,
a więc w momencie, kiedy był w stanie oszacowaćwartośćprzedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem kryzysu gospodarczego.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy CZ.P.B.P.
Przemysłówka S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując,żeżądania protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty,żądania
i argumentacjętożsamąz tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.
KIO/UZP 1052/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – konsorcjum firm w składzie: Hochtief Polska Sp. z o.o., LTT Sp. z o.o.,
M. Ostrowski Sp. j. (dalej konsorcjum Hochtief), w zakresie, którego dotyczy złożone
następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1. wybór oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal,
2. zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
3. zaniechanie wyboru oferty konsorcjum Hochtief jako najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąoraz wnosząc o:
1. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. ponownąocenęofert,
3. odrzucenie oferty konsorcjum Mostostal,
4. uznanie za najkorzystniejsza ofertęzłozona pzrze konsorcjum Hochtief.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Hochitief stwierdziło,że o rażąco niskiej
wysokości ceny zaoferowanej przez konsorcjum Mostostalświadczy przede wszystkim jej
stosunek do szacunkowej wartości zamówienia – różnica pomiędzy zaoferowanącenąnie
mieści sięw zwykłych granicach, lecz odbiega od szacunkowej wartości zamówienia o około
25% oraz wycena poszczególnych robót, których wartośćwskazana została na nierealnym
i nierynkowym poziomie, jak równieżzaniżenie przedmiarów, czy brak wyceny części robót.
Konsorcjum Hochtief powołało sięna wyrok KIO/UZP 790/08.
W ocenie konsorcjum Hochtief, elementami powodującymi, iżcena konsorcjum
Mostostal ma charakter ceny rażąco niskiej jest m.in. dokonanie wyceny kurtyny p.poż. na
kwotę636,30 zł, gdy jej cena rynkowa oraz wskazana przez innych wykonawców wynosi
kilkaset tysięcy złotych.
Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem konsorcjum Hochtief
przystąpiło
konsorcjum
Mostostal,
wskazując,żeżądania
protestującego
w sposób oczywisty naruszająjego interes prawny, ponieważto jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty,żądania
i argumentacjętożsamąz tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.,stwierdzając, w odniesieniu do oferty konsorcjum Hochtief,że oferta
ta została przeszacowana i jest nastawiona na zbyt wygórowany zysk - biorąc pod uwagę
różnicęw cenach pomiędzy konsorcjum Hochtief, a pozostałymi wykonawcami.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, pism zamawiającego z dnia 09.06.2009 r.,
wzywających konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal do udzielenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńtych wykonawców zawartych w pismach z dnia
15.06.2009 r., pisma informującego wykonawców o wynikach postępowania z dnia
23.06.2009 r., a także stanowisk i oświadczeńzaprezentowanych w protestach,
rozstrzygnięciach protestów, odwołaniach, przystąpieniach do postępowania odwoławczego,
a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego siękonsorcjum Flisbud skład orzekający
Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak
i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego
w
sytuacji,
gdy
oferta
odwołującego
zawiera
najniższą
cenę,
a w przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena,
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego siękonsorcjum Mostostal skład
orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny na etapie wnoszenia
odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów nieprawidłowego uznania przez
zamawiającego, w wyniku złożonych w przedmiotowym postępowaniu protestów przez
trzech innych wykonawców,że oferta odwołującego winna zostaćodrzucona, w sytuacji
gdyby podtrzymana została decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez
konsorcjum Flisbud, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro konsorcjum Mostostal zaoferowało drugąw kolejności po
ofercie konsorcjum Flisbud cenę. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołań, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 21.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.),
2. wartośćszacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego w grudniu 2008 roku
na podstawie „kosztorysów inwestorskich opracowanych przez Biuro Projektów
Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic”, wynosi 34 522 455,50 zł (druk ZP-1 pkt 2),
3. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
4. wartośćszacunkowa zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług VAT,
wynosi 42 117 395,71 zł,
5. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przezżadnego z wykonawców,
6. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13 SIWZ),
7. termin składania ofert upłynął 25.05.2009 r.,
8. w przedmiotowym postępowaniu złożono osiem ofert z cenami (brutto):
•
konsorcjum Hochtief
- 42 998 641,06 zł,
•
Condite Sp. z o.o.
- 40 006 374,14 zł,
•
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. - 38 096 589,97 zł,
•
Budimex Dromex S.A.
- 36 563 282,89 zł,
•
PBOiUTŚląski Sp. z o.o.
- 38 139 965,36 zł,
•
konsorcjum Mostostal
- 32 735 071,40 zł,
•
Cz.P.B.P. Przemysłówka
- 36 599 764,69 zł,
•
konsorcjum Flisbud
- 32 578 317,65 zł.
Pismem z dnia 09.06.2009 r. zamawiający wezwał konsorcjum Mostostal oraz
konsorcjum Flisbud do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W pismach tych zamawiający:
1. podał powód, dla którego zwraca sięo złożenie wyjaśnień, tj. podał,że cena
wykonawcy jest cenąniskąw porównaniu do: cen pozostałych wykonawców,
wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego oraz kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćsfinansowanie zamówienia,
2. wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących ceny oferty,
w szczególności kosztów wykonania elementów, których wskazanie sugerowało
użycie sformułowania: „następujących elementów”; jednak których to elementów
po tym zwrocie zamawiający nie wymienił,
3. w punkcie, oznaczonym jako „1” / „a” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), następującym bezpośrednio po
sformułowaniu: „następujących elementów”, zamawiający zażądał potwierdzenia,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony
w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót,
4. w dalszej części pkt „1” / „a” zamawiający wskazał przykładowe pozycje, które nie
zostały ujęte przez wykonawcęw przygotowanym przez niego zestawieniu
planowanych prac i robót, a wynikających, jak ujął to zamawiający „choćby
z odpowiedzi na zadawana przez wykonawców pytania”, a nadto wskazał,że
wykonawca nie dokonał weryfikacji ilości robót budowlanych w oparciu
o dokumentacjęprojektową(kosztorys ofertowy – zestawienie planowanych prac
robót - jest tożsame z poglądowym przedmiarem robót dołączonym do SIWZ),
5. w ostatnim zdaniu pkt. „1” / „a” zamawiający poinformował,że nie ujęcie
w zestawieniu wszystkich robót i prac spowoduje,że wykonawca nie otrzyma
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu i będzie zobowiązany do wykonania
całego zakresu inwestycji objętego dokumentacjąprojektowa za oferowana cenę,
6. w punkcie, oznaczonym jak „2” / „b” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), zamawiający stwierdził,że wycena
planowanych prac i robót wykonawcy została zaniżona w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego, w szczególności w zakresie robót budowlanych o około 31% - dla
budynku A i 30% - dla budynku B w przypadku konsorcjum Mostostal
i odpowiednio 33 i 28% w przypadku konsorcjum Flisbud; zamawiający wskazał,
iżoczekuje szczegółowych wyjaśnieńco do przyjętych założeńdo wyceny robót,
potwierdzających możliwośćwykonania zamówienia wszystkich wymagań
zawartych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót w tym w szczególności wymagańjakościowych dla materiałów
i dostarczonych elementów wbudowywanych,
7. w ostatniej części pisma zamawiający wyznaczył termin i miejsce złożenia
wyjaśnień, tj. 15.06.2009 r. , kancelaria Urzędu Miasta Częstochowy.
W
wyznaczonym
terminie
obaj
wykonawcy
odpowiedzieli
na
wezwanie
zamawiającego.
Konsorcjum Mostostal:
1. potwierdziło,że podana przez nie cena ryczałtowa obejmuje cały zakres robót,
dostaw i usług,
2. wskazało konkretne wartości niektórych pozycji przedmiarowych,
3. wymieniło składniki cenotwórcze (roboczogodzina – 12 zł, koszty pośrednie – 65%,
zysk – 12%),
4. wyjaśniło,że :
•
w
cenach
uwzględniło
rabaty
udzielone
przez
dostawców
i podwykonawców,
•
uzyskało duże rabaty na dostarczane materiały i urządzenia wynikające
z faktu zawiązania konsorcjum (firma mająca duże doświadczenie
w realizacjach obiektów scenicznych oraz jedna z największych grup
budowlanych w Polsce),
•
duży wpływ na oferowane ceny ma sytuacja na rynku budowlanym (coraz
niższe ceny).
Konsorcjum Flisbud:
1. potwierdziło,że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług,
2. podniosło,że kosztorys inwestorski został przeszacowany – nie uwzględniono
dekoniunktury na rynku budowlanym,
3. podało,że wycena została dokonana w oparciu o oferty otrzymane od dostawców
specjalistycznych materiałów oraz,że posiada dostęp do tanich materiałów
ogólnobudowlanych i sanitarnych, a nadto,że na wartośćkońcowąoferty wpływ miał
fakt posiadania własnej hurtowni materiałów elektrycznych przez partnera konsorcjum
(P.H.U. Bychowo).
Pismem z dnia 23.06.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,że oferta konsorcjum Flisbud została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaśoferta konsorcjum Mostostal została uznana za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud zamawiający podał,że
złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia mającharakter ogólny i nie mogąbyćprzyjęte jako
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, ponieważkonsorcjum nie podało szczegółowych
wyjaśnieńdotyczących ceny oferty, tzn. nie przedstawiło kosztów
wykonania
poszczególnych elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie
z dnia 09.06.2009 r.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku od towarów i usług VAT (22%) prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 77 % tej wartości, zaścena ofertowa konsorcjum Mostostal 78% tej
wartości.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud dośredniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Flisbud) prowadzi do
stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal dośredniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Mostostal) prowadzi do
stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud dośredniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 88% tejśredniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal dośredniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia,że cena ta stanowi 89% tejśredniej ceny.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje: odwołanie konsorcjum Flisbud zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko co do istnienia ustawowego obowiązku
wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,że sąto
ceny rażąco niskie.
Skład
orzekający
Izby
nie
podziela
jednak
stanowiska
zamawiającego
i przystępującego,że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia
podejrzenia zaoferowania przez konsorcjum Flisbud ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby stwierdza także,że podziela ugruntowane stanowisko
wyrażane przez doktrynęi orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen
ofertowych winna być, w zależności od konkretnych, indywidualnych okoliczności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Miernikiem tym nie może byćkwota, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, ujawniona bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Okoliczności danego postępowania mogąwskazywać,że:
1. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował sięi nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkępodatku od towarów i usług VAT wynosi 42 117 395,71 zł i brak jest
podstaw do uznania,że zamawiający nie dochował należytej staranności przy jej ustaleniu.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, wartośćta nie powinna stanowićmiernika
porównawczego dla ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
pomiędzy ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia, tj. końcem grudnia 2008 roku
(kosztorysy Biura Projektów Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic opatrzone sądatami
30.12.2009 r. oraz 31.12.2008 r.), a terminem składania ofert, tj. 25.05.2009 r. upłynęło
niemal 5 miesięcy, w ciągu których utrzymywała się, występująca równieżw grudniu 2008
roku, tendencja spadku cen w branży budowlanej. Fakt ten skład orzekający Izby uznał za
powszechnie znany, a zatem taki, który nie wymaga dowodzenia.
Potwierdzeniem utrzymywania się, co najmniej w dacie składania ofert, tego
spadkowego trendu sątakże ceny ofertowe zaproponowane w przedmiotowym
postępowaniu, skoro na 8 ofert niemal wszystkie (wyjątkiem jest oferta konsorcjum Hochtief)
odbiegająod wartości ustalonej przez zamawiającego, w tym 6 cen ofertowych odbiega
o więcej niż3,98 mln zł (tj. około 9,45 %), 4 o więcej niż5,51mln zł (tj. około 13,01 %).
W ocenie składu orzekającego Izby, taki poziom cen zaoferowanych na ten konkretny
przedmiot zamówienia, tj. rozbudowęi remont budynku Filharmonii Częstochowskiej daje
wystarczające podstawy do stwierdzenia,że poprzez ceny zaoferowane przez wykonawców
w tym postępowaniu dokonane przez zamawiającego ustalenia w zakresie wartości
przedmiotu zamówienia zostały zweryfikowane, czyniąc je nieaktualnymi.
Niezależnie od tego, czy wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy teżniezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowićpodstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagęcel ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikowaćten
szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie sąaktualne,
ponieważnie uwzględniajązmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choćrealnymi cenami, a zatem, aby
wydatek
był
dokonany
w
sposób
oszczędny,
jak
wymaga
tego
przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym
postępowaniu wystąpiły okoliczności, które winny doprowadzićzamawiającego do
odstąpienia od weryfikacji ofert w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia.
Wobec braku możliwości odniesienia cen ofertowych do szacunku zamawiającego,
w ocenie składu orzekającego Izby, koniecznym było porównanie ceny ofertowej konsorcjum
Flisbud do innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano
ceny na poziomie od 32 do 42 mln zł. Z porównania kwestionowanej ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud z wszystkimi cenami ofertowymi, jak wskazano wyżej, wynika,że oferta
konsorcjum Flisbud stanowi około 88%średniej ceny tych ofert.
Zauważalny i istotny jest także rozkład tych cen w trzech bardzo zbliżonych do siebie
grupach, tj. na poziomie 32, 36 i 38 mln zł. Każdy z tych poziomów cenowych został przyjęty
przez 2 wykonawców, co w ocenie składu orzekającego Izby daje z jednej strony podstawy
do stwierdzenia,że poziomy te zostały uwiarygodnione, poprzez ich powtarzalnośćprzez
takąsamąliczbęwykonawców, tj. 2, z drugiej strony do stwierdzenia,że brak
w przedmiotowym postępowaniu jednej – wiodącej grupy ofert o najbardziej zbliżonych do
siebie cenach.
Zwraca uwagęfakt,że działania samego zamawiającego nie były konsekwentne, co
dodatkowoświadczy o trafności stanowiska Izby; skoro bowiem w swoim podejrzeniu ceny
rażąco niskiej zamawiający oparł sięna wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego
z grudnia 2008 r., to powinien wezwaćdo wyjaśnieńnie tylko wykonawców, którzy
zaoferowali ceny na poziomie 32 mln zł.
Zasadnym jest pytanie, jaki zakres konkurencji należy uznaćza dopuszczalny
w sytuacji, w jakiej obecnie znajduje sięw szczególności rynek robót budowlanych, tj. czy
zaoferowanie ceny odbiegającej odśredniej innych cen o około 12 % daje podstawy do
podjęcia podejrzenia,że taka cena jest cenąrażąco niską.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźjest przecząca.
Wskazana 12% różnica dawałaby podstawy do rozważenia potrzeby podjęcia
procedury wyjaśniającej na okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej w sytuacji
normalnej, nie zaśsytuacji kryzysowej, w której priorytetem wielu firm, w tym oferujących
materiały budowlane i usługi budowlane, jest utrzymanie sięna rynku, a nie osiąganie zysku
i rozwój. Procedury sprawdzone, typowe i adekwatne dla sytuacji normalnych nie mogąbyć
automatycznie przenoszone i powielane w sytuacji kryzysowej, z którąobecnie boryka się
równieżbranża budowlana.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzićzamawiającego do
wniosku,że nie istniejąpodstawy dożądania w stosunku do konsorcjum Flisbud złożenia
wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania przez tego wykonawcęrażąco niskiej ceny.
Fakt,że zamawiający wezwał to konsorcjum do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy faktycznie brak było podstaw do takiego wezwania,
oznacza,że w stosunku do ceny ofertowej tegożkonsorcjum nie powstało domniemanie
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Wobec uznania,że w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał
podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, skład orzekający Izby stwierdza,że błędne
wezwanie zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Prawo zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie może byćstosowane w oderwaniu od realiów rynku.
Skład orzekający Izby stwierdza także, iżw pełni podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana
całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy - składniki.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający z jednej strony wskazał,że:
•
„załączone do niniejszej SIWZ przedmiary robót należy traktowaćjako element
dodatkowy, a nie służący do obliczenia ceny oferty” (pkt 12. lit. b ppkt 1) SIWZ),
•
zobligował wykonawców do sporządzenia we własnym zakresie zestawienia
planowanych prac (przedmiarów robót) na podstawie projektów budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (pkt 12. lit. b
ppkt 3) SIWZ),
•
wskazał na wyłącznie poglądowy cel złożenia kosztorysów ofertowych (pkt 6 d SIWZ)
oraz, co zamawiający potwierdził także na rozprawie,
•
dopuścił możliwośćniezamieszczania w kosztorysach ofertowych pozycji objętych
modyfikacjami i to niezależnie od liczby tych modyfikacji w toku postępowania
(zmiany wprowadzone do dokumentacji projektowej wynikające z udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnieńoraz odpowiedzi nie musiały - jak stwierdził zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum Hochtief - miećodzwierciedlenia
w kosztorysach ofertowych),
z drugiej strony, pomimo tych jednoznacznych postanowień, na etapie oceny ofert pod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej zamawiający wprost opierał sięna swoich pozycjach
przedmiarowych (z uwzględnieniem modyfikacji), pomijając zupełnie ustanowione przez
siebie reguły prowadzonego postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, wynagrodzenie przewidziane przez
zamawiającego w tym postępowaniu – nazwane przez samego zamawiającego jako „ryczałt
na dokumentacjęprojektową”, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fakt opracowania
obowiązującego przy realizacji zamówienia zestawienia planowanych prac przez samego
wykonawcę, nie zaśzamawiającego pozbawia wykonawcę, poza sytuacjami niemożliwymi
do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, praważądania wynagrodzenia
dodatkowego, przewyższającego cenęofertową; brak możliwości otrzymania przez
wykonawcęwynagrodzenia dodatkowego w przypadku nie ujęcia w zestawieniu wykonawcy
robót - prac wynikających z projektów budowlanych, wykonawczych i STWiOR zamawiający
podkreślał w wezwaniu z dnia 09.06.2009 r., a także w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum
Hochtief), tj. wynagrodzeniem dotyczącym pełnego zakresu zamówienia. Zamawiający
w odniesieniu do oferty konsorcjum Flisbud, nie może kwestionowaćzaoferowania pełnego
zakresu usług - wobec braku zastrzeżeńzamawiającego co do zgodności treści oferty tego
konsorcjum z treściąSIWZ. Zwraca przy tym uwagęznaczna rozbieżnośćwyliczeń
zamawiającego (1,7 mln zł) i przystępującego (3 mln zł) do pozycji rzekomo pominiętych
i pozycji zaniżonych w ofercie konsorcjum Flisbud, zważywszy na fakt,że punktem
odniesienia zamawiającego był kosztorys inwestorski (około 42 mln zł), a przystępującego
jego oferta (około 36,5 mln zł).
Wynagrodzenie to stanowi cenęofertową, wobec której musi istniećpewność,że jest
cenąnierealną. Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysowych (fotele) samo w sobie nie
przesądza o tym,że cała cena ofertowa jest nierealna.
Zgromadzona w toku postępowania odwoławczego dokumentacja, ani przebieg
rozprawy wżadnym razie nie dały składowi orzekającemu Izby podstaw do uznania,że
całkowita cena oferty konsorcjum Flisbud jest cenąnierealną, nie pozwalającąna rozbudowę
i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej za cenę32 578 317,65 zł.
Poczynione powyżej rozważania odnieśćnależy równieżdo ceny ofertowej
konsorcjum Mostostal.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, skład orzekającego Izby stwierdza,że charakter wyjaśnieńkonsorcjum Flisbud
i konsorcjum Mostostal jest porównywalny, tak zbliżony,że brak było podstaw –
w przypadku pierwotnej decyzji zamawiającego - do odrzucenia oferty Flisbud przy
jednoczesnym uznaniu za wystarczające wyjaśnieńkonsorcjum Mostostal.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył,
odrzucając ofertękonsorcjum Flisbud, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie
pierwsze orzekł jak w sentencji.
Wobec brzmienia przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp skład orzekający Izby nie
uwzględnił odwołania wniesionego przez konsorcjum Mostostal, ponieważnaruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy ocenie oferty tego konsorcjum nie może mieć
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania w sytuacji, gdy jednocześnie skład
orzekający Izby uznał brak podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Flisbud,
który zaoferował najniższącenę, będącąjedynym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego siękonsorcjum Flisbud poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
