rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1006/09
KIO/UZP 1006/09
Komisja w składzie:
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodnicząca: Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Łukasz Sierakowski
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodnicząca: Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska Sp. z o. o., Project
Management Limited z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław,
ul. Klecińska 125 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe
S. A. Centrala, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62 protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska Sp. z o. o., Project
Management Limited z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław,
ul. Klecińska 125 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe
S. A. Centrala, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62 protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska
Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie:
PM Group Polska Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla
lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
PM Group Polska Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla
lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej oraz
prowadzenie nadzoru autorskiego dla projektu "Przebudowa kompleksu dworcowego Gdynia
Główna”, wykonawca – konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska Sp. z o.o. oraz Project
Management Limited, zwany dalej konsorcjum, protestującym lub odwołującym, złożył
protest na czynnośćzamawiającego, polegającąna:
1. wezwaniu protestującego do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. wraz z wyznaczeniem
terminu na dokonanie wyjaśnieńna 2 lipca 2009 r.,
2. odmowie przedłużenia terminu na dokonanie czynności, o których mowa powyżej,
dokonanej pismem z dnia 2 lipca 2009 r.,
zarzucając zamawiającemu - Polskim Kolejom Państwowym S.A. Centrala naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz obarczanie
wykonawców skutkami niewłaściwego prowadzenia postępowania przez zamawiającego,
2. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której
powinny zostaćzastosowane art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności konsorcjum podniosło zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
ponieważz pisma z dnia 2 lipca 2009 r., jak równieżz rozstrzygnięcia protestu wynika,że
zamawiający w sposób bezprawny zamierza zatrzymaćwadium wpłacone przez konsorcjum.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania przez zamawiającego protestującego, pismem
z dnia 1 lipca 2009 r., do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
z wyznaczeniem terminu na dokonanie tej czynności na dzień2 lipca 2009 r. na
godzinę16 tą,
2. wezwanie protestującego do dokonania wyjaśnieńi uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp wraz z wyznaczeniem terminu umożliwiającego protestującemu
dokonanie tych czynności.
Wykazując
swój
interes
prawny
protestujący
wskazał,że
wyznaczenie
parogodzinnego terminu na złożenie wyjaśnieńuniemożliwia mu wykonanie tej czynności.
Ponadto zastosowanie przez zamawiającego niewłaściwego trybu wezwania powoduje,że
protestujący nie ma możliwości uzupełnienia oświadczeńoraz dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wymiany osób wskazanych w ofercie jako gwarantujących
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powoduje to,że na skutek czynności
zamawiającego protestujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania sięo udzielenie
zamówienia. Wskazał też,że interes prawny protestującego przejawia sięw tym,że w razie
nie udzielenia wyjaśnieńw terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający
działając na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamierza zatrzymaćwadium, co powoduje
powstanie po stronie protestującego szkody, do której nie doszłoby, gdyby zamawiający
wyznaczył termin na złożenie wyjaśnieńi uzupełnieńrealnie umożliwiający wykonanie przez
protestującego tych czynności.
W uzasadnieniu protestu protestujący wyjaśnił,że pismem z dnia 1 lipca 2009 r.,
które otrzymał 1 lipca o godzinie 17.37, po godzinach pracy w spółce, zamawiający wezwał
go do wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie
tym zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnieńco do dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
w terminie do godziny 16-tej w dniu następnym.
Protestujący podał,że w dniu 2 lipca 2009 r. zwrócił sięz prośbąo przedłużenie tego
terminu ze wskazaniem na brak możliwości złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
w ciągu 8 godzin pracy w dniu 2 lipca 2009 r. Zamawiający prośby nie uwzględnił,
stwierdzając w piśmie z dnia 2 lipca 2009 r. między innymi,że wykonanie inwestycji
związane jest z przygotowaniami do EURO.
Protestujący podniósł,że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnieńco do treści całej oferty (jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego
obowiązek), natomiast art. 26 ust. 3 i 4 kreuje obowiązek zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów, a także wyjaśnień.
Odnośnie wykładni przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp protestujący przywołał
wyrok o sygn. akt KIO/UZP 992/08 oraz KIO/UZP 814/08.
Protestujący podniósł,że zamawiający winien był wezwaćgo do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jakoże wszystkie
dokumenty i oświadczenia, których dotyczy pismo to dokumenty i oświadczenia
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńlub teżpo
stwierdzeniu, po przeanalizowaniu tych wyjaśnień,że złożone dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien wezwaćprotestującego
do uzupełnienia dokumentów.
Protestujący wskazał,że z pisma zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 r. - odpowiedź
na prośbęo przesunięcie terminu na złożenie wyjaśnieńwynika,że zamawiający jużwskutek
nie udzielenia w terminie do 2 lipca 2009 r. wyjaśnieńżądanych w piśmie z dnia
1 lipca 2009 r. zamierza zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co
w ocenie protestującego oznacza,że zamawiający przyjął, iżjego pismo z dnia
1 lipca 2009 r. wyczerpuje dyspozycjęart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem zgodnie
z art. 46 ust. 4a zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium, jeśli w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto,że zamawiający nie
zamierza jużwzywaćprotestującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający w piśmie z dnia 1 lipca 2009 r. zażądał jedynie
wyjaśnienia wskazanych tam kwestii odnoszących siędo warunków udziału w postępowaniu,
stosując zresztąniewłaściwy tryb wyjaśnień. Wskazał,że jedynie w ostatnim zdaniu pisma
jest mowa o tym,że należy przesłaćwyjaśnienia i uzupełnienia, choćw samej treści pisma
nie ma mowy o tym, jakie dokumenty powinny zostaćuzupełnione, ponieważna wstępie
pisma zamawiający wskazuje,że kwestie wymienione w pkt 1-7 powinny zostaćwyjaśnione
(a nie uzupełnione).
Protestujący podniósł,że "pismo Zamawiającego wzywające do uzupełnienia
dokumentów powinno byćsformułowane w sposób jasny i nie budzący wątpliwości,
a wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji wynikających z błędów
zamawiającego" (tak: wyrok KIO/UZP 708/08).
Protestujący powołał sięna wyroki o sygn. akt KIO/UZP 629/08, KIO/UZP 486/08
oraz KIO/UZP 482/08.
Zdaniem konsorcjum, powyższy sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Podniósł,że z art. 58 Kodeksu cywilnego wynika,że czynnośćprawna sprzeczna
z ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i wskazał,że czynność
zamawiającego polegająca na wyznaczenie kilkugodzinnego terminu na dokonanie wielu
wyjaśnieńoraz uzupełnieńpraktycznie uniemożliwia terminowe dokonanie tych czynności,
a więc powinna zostaćuznana za nieważną. Pismo zamawiającego zostało przesłane do
protestującego w dniu poprzedzającym dzieńwyznaczony na dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńpo godzinach pracy w Spółce, a więc faktyczny czas na dokonanie wyjaśnień
i wynosił tylko 8 godzin, wliczając w to czas konieczny na przesłanie wymaganych
dokumentów. W ocenie konsorcjum taki sposób postępowania ma na celu obejście
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważuniemożliwia wykonawcy dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńz uwagi na zbyt krótki czas wyznaczony przez zamawiającego i niweczy cel
tego przepisu, a więc doprowadzenie do sytuacji, w której oferta wykonawcy faktycznie
spełniającego wymagania postawione przez zamawiającego nie będzie rozpatrywana
z powodu wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie protestującego, okoliczność, iżwyznaczony na dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńczas jest zbyt krótki jest oczywista, ponieważwezwanie zawiera
7 rozbudowanych punktów, z których częśćdotyczy personelu wykonawcy.
Podniósł,że oczywista i niekwestionowana w orzecznictwie jest możliwośćdokonania
wymiany osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie ze
strony zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp.
Protestujący podniósł także,że zamawiający próbuje obarczyćwykonawców
skutkami niewłaściwego sposobu prowadzenia postępowania, na co wskazuje stwierdzenie
zawarte w piśmie z dnia 2 lipca 2009 r.: "prośba wykonawcy o przedłużenie terminu
uzupełnienia brakujących dokumentów, w obliczu kilkunastogodzinnej pracy członków
Komisji Przetargowej w ciągu dnia, wydaje sięniestosowna i mająca na celu opóźnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej." Fakt,że wykonanie zamówienia jest związane
z przygotowaniami do EURO nie uzasadnia, zdaniem protestującego, nie przestrzegania
przez zamawiającego przepisów prawa, nie zwalnia równieżz obowiązku zastosowania
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł ponadto, iżw przypadku zawarcia przez zamawiającego
umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu
obarczonym wadami wskazanymi w proteście byłaby obarczona wadąnieważności na mocy
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w związku z tym,że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do rażącego naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający oddalił protest w całości oraz wskazał,że
1. prośbęo wyjaśnienia i uzupełnienia wystosował w oparciu o przepisy art. 87 ust. 1,
art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. kierując sięprzede wszystkim zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (wszystkim wykonawcom wyznaczył tożsamy termin),
odmówił przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnieńoraz uzupełnień,
3. upublicznienie informacji o wszczęciu postępowania nastąpiło dnia 19 maja 2009 r.,
zamawiający klarownie określił warunki udziału w postępowaniu; wszyscy wykonawcy
mieli więc ponad miesiąc na rzetelne i właściwe przygotowanie składanych ofert,
4. wykonanie zamówienia jestściśle powiązane z terminowąrealizacjąinwestycji, która
ma istotne znaczenie w przygotowaniu Rzeczypospolitej Polskiej do realizacji
finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012.
Zamawiający
zasygnalizował
niniejsze
narzucając
w
specyfikacjiścisłe
i nieprzekraczalne terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia,
5. wskazane przez zamawiającego do uzupełnienia (względnie wyjaśnienia) dokumenty
(oświadczenia), zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 zdanie drugie, powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert i powinny byćw posiadaniu
protestującego. Dokumenty, do których uzupełnienia został wezwany protestujący nie
były dokumentami, których uzyskanie było konieczne od niezależnych mu instytucji
czy teżurzędów państwowych, a udzielenie wyjaśnieńmiało charakter wyłącznie
oświadczenia protestującego.
W konsekwencji powyższego zamawiający uznał wniosek protestującego o przedłużenie
wyznaczonego terminu jako całkowicie nieuzasadniony.
Zamawiający podniósł,że wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem protestującego,
przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie uzupełnili wymagane dokumenty, co
potwierdza,że wyznaczony termin był w pełni możliwym do spełnienia.
Wskazał,że w swoim piśmie wezwał protestującego nie tylko do złożenia wyjaśnień,
ale także do uzupełnienia koniecznych dokumentów, co jasno wynika z treści pisma.
Protestujący nie tylko więc miał prawo i możliwośćuzupełnienia brakujących dokumentów,
ale wyraźnie został o to poproszony.
Zdaniem zamawiającego, protestujący nie oprotestowuje konkretnej czynności lub
zaniechania, czego dowodem jest fakt,że protestujący zarówno w piśmie jak i w proteście
nadmienia,że zamawiający zażądał uzupełnienia, względnie wyjaśnienia dokumentów czy
oświadczeń, a jedynie oprotestowuje brak podania podstawy prawnej czynności, którą
zamawiający de facto dokonał.
Takie postępowanie protestującego kłóci się, zdaniem zamawiającego, z ideą
umożliwienia przez ustawodawcęwnoszeniaśrodków ochrony prawnej, w szczególności
poprzez pryzmat art. 184 ust. 1a ustawy.
Istotąprotestu nie powinny byćdywagacje na temat napisania w piśmie wzywającym
do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnieńdokumentów czy oświadczeń, podstawy prawnej
stanowiącej wezwanie, ale czy zamawiający faktycznie wezwał do złożenia stosownych
wyjaśnieńlub uzupełnień, czy nie. Bezspornym zarówno dla zamawiającego jak
i protestującego jest fakt,że wezwanie do uzupełnienia (względnie wyjaśnienia) brakujących
dokumentów czy oświadczeńnastąpiło, co zdaniem zamawiającego oznacza,że nie doszło
do zaniechania przez zamawiającego czynności, do której był obowiązany na podstawie
ustawy, więc nie ma podstawy tak prawnej jak i faktycznej do wniesienia protestu.
Zamawiający wskazał, iżpotwierdzeniem,że pismo miało charakter i znamiona
określone w art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak przede wszystkim fakt,że w treści pisma
wskazano braki oferty (np. w poz. 1 sformułowanie: "brak aktualnego zaświadczenia
z Dolnośląskiej Okręgowej Izby Architektów"), których ewentualne wyjaśnienia byłyby
bezprzedmiotowe, jakoże w ogóle brak jest tych dokumentów w ofercie, a więc jedynie ich
uzupełnienie może przynieśćzamierzony efekt.
Zdaniem zamawiającego nie powinno więc budzićjakichkolwiek wątpliwości
protestującego,że brakujące dokumenty należało uzupełnić, a dokumenty, których treśćbyła
niejasna - wyjaśnić.
Wszyscy wezwani wykonawcy, za wyjątkiem protestującego właściwie zrozumieli
intencje zamawiającego i w wyznaczonym terminie przedłożyli odpowiedzi, względnie
uzupełnili brakujące dokumenty.
Zamawiający podkreślił,że wżadnym momencie ustawa nie obliguje zamawiającego
do wskazywania podstawy prawnej w wezwaniu wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów, jak równieżnie nadaje rygoru nieważności tej czynności, w przypadku braku
podania podstawy prawnej działania. Jeżeli ustawodawca miałby na celu narzucić
zamawiającym koniecznośćpodawania w piśmie podstawy prawnej dokonywanej czynności,
a w szczególności koniecznośćdokonania tego pod rygorem nieważności tej czynności, to
wyraziłby to stosownym zapisem, jak uczynił to np. w art. 139 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy obligująjedynie zamawiającego do dokonania
określonych czynności, które to czynności i powinności zostały przez zamawiającego
dokonane właśnie w trybie i na zasadach w nim określonych.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający stwierdził,że
spełnienie prośby protestującego o wydłużenie terminu na złożenie uzupełnieńczy
wyjaśnień, bądźuwzględnienie protestu, wświetle stosownych dokumentów złożonych przez
pozostałych wykonawców w tożsamym terminie, promowałoby protestującego i godziłoby
w zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji, wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił,że prowadzone postępowanie pokazało,że termin na uzupełnianie
stosownych dokumentów czy udzielenie wyjaśnieńbył terminem możliwym do spełnienia dla
wszystkich wykonawców, za wyjątkiem protestującego, nadto,że treśćprzepisów art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp wskazuje,że ustawodawca pozostawia dowolnośćzamawiającemu co do
możliwości określenia terminu, a wykonawca nie ma możliwości ani prawa narzucać
zamawiającemu własnego terminu, zwłaszcza terminu utrudniającego proceduręudzielenia
zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający stwierdził,że na
obecnym etapie postępowania nie może byćmowy o możliwości naruszenia treści tego
artykułu w jakikolwiek sposób.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście. Nadto
zarzucił,że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania przez osoby nieupoważnione to jest inne osoby niżzamawiający
oraz osoby działające jako pełnomocnik zamawiającego, art. 40 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
nieprzekazanie Ogłoszenia o zamówienie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich, co skutkuje tym,że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie
nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, a także do innych naruszeńprawa,
które konsorcjum wykazało w odrębnym proteście z dnia 16 lipca 2009 r.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, z uwagi na to,że jest ono
obarczone licznymi wadami, które powodują,że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zaśna wypadek nie uwzględnienia powyższegożądania
o unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz o wezwanie odwołującego do dokonania wyjaśnień
i uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wraz z wyznaczeniem terminu umożliwiającego
odwołującemu dokonanie tych czynności.
W związku z tym,że w ramach postępowania doszło jużdo wyboru oferty
najkorzystniejszej, w przypadku nie uwzględnieniażądania unieważnienia postępowania,
odwołujący wnosi równieżo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, bowiem bez dokonania tych
czynności nie jest możliwe dokonanie czynności wymienionych wcześniej.
Odwołujący wskazał,że data wskazana na faksie, która jest datąz faksu
wychodzącego (a więc urządzenia zamawiającego) na dokumencie dotyczącym odmowy
zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień/uzupełnień, to 3 lipca 2009 r.,
pomimo,że faks ten odwołujący otrzymał 2 lipca 2009 r., co wynika teżjasno z treści pisma
odmawiającego przedłużenia terminu na dokonanie wyjaśnień. Okolicznośćta ma istotne
znaczenie z punktu widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji, biorąc pod uwagęto,że większośćwezwańdo wyjaśnieńi uzupełnieńwysłanych z tego faksu nosi tęsamądatę-
3 lipca 2009 r.
Zdaniem odwołującego, tłumaczenie omijania realnego zastosowania art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzpświadczy o tym,że to zamawiający niewłaściwe przygotował postępowanie,
skoro nie zarezerwował w harmonogramie przedsięwzięcia czasu na dokonanie przez
wykonawców wyjaśnieńi uzupełnień, do których dokonania powinni zostaćoni wezwani
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ominięcie zasad uczciwej konkurencji przez takie
działanie jest oczywiste, skoro sam ustawodawca dozwolił, właśnie w celu zachowania
realnej konkurencji pomiędzy oferentami, na dokonywanie uzupełnieńi wyjaśnień
dokumentów podmiotowych dołączanych do oferty.
Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego,że wskazane w piśmie z dnia
1 lipca 2009 r. dokumenty, które powinny zostaćuzupełnione, powinny byćw posiadaniu
odwołującego, ponieważz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika powyższy wniosek, stąd
odwołujący uznał,że ma on charakter dowolnej interpretacji zamawiającego.
Odwołujący podkreślił,że dokonanie wyjaśnieńw zakresie przedstawionym w ofercie
i nie wymagających uzyskania informacji czy oświadczeńinstytucji zewnętrznych wymaga
czasu. Skoro bowiem z wezwania wynika,że zamawiający kwestionuje treśćoświadczeń
przedstawionych przez wykonawcę, jak chociażby wypełnienie warunku posiadania
należytego doświadczenia (pkt 7 wezwania), to wykonawca działając z należytąstarannością
powinien dokonaćrewizji złożonych oświadczeńoraz ewentualnie przemyślećkonieczność
wskazania innych projektów, które w sposób należyty dokumentowałyby doświadczenie
wykonawcy. Nie można powiedzieć,że w takiej sytuacji wykonawca powinien dysponować
opisem wszystkich wykonanych projektów, pomimo, iżsamo doświadczenie z nich
wynikające istnieje jużna dzieńskładania ofert.
Odwołujący nie podzielił także twierdzenia zamawiającego, iż"wszyscy wykonawcy
za wyjątkiem Protestującego przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie uzupełnili
wymagane dokumenty, ponieważanaliza informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
prowadzi do wniosku,że dwóch wykonawców (Konsorcjum Industria Project Sp z o.o.,
Prostal W. Werchowski R. Pankau Sp. j. oraz Z.P.I. KONTRAPUNKT V – Projekt) również
nie wykazało w sposób należyty spełniania wymagańpodmiotowych. W ocenie
odwołującego można wyciągnąćstąd wniosek,że podwodem, dla którego nie udało siętym
wykonawcom uzupełnićdokumentów i złożyćwyjaśnieńbył zbyt krótki okres na dokonanie
tych czynności.
Odwołujący stwierdził również,że wykonawcy nie otrzymali jednakowych terminów na
dokonanie wyjaśnieńi uzupełnień. Czterech Wykonawców otrzymało wezwania 3 lipca przed
południem (korespondencja wysyłana przez zamawiającego z faksu z datą3 - go lipca,
faktycznie była wysyłana 2 lipca 2009 r.), mieli więc ponad 24 godziny na przygotowanie
uzupełnień, a więc ponad trzy razy więcej czasu niżodwołujący.
Wykonawca DB International GmbH w Berlinie, RKW Rohde Kellermann Wawrowsky Polska
Sp. z o.o. wezwanie do uzupełnieńotrzymał dnia 2 lipca 2009 r. o 13.54, a termin na
uzupełnienie wyznaczono na 3 lipca 2009 r. do 14.00 (a więc również24 godziny).
Konsorcjum Industria Projekt Sp. z o.o. wyznaczono termin na uzupełnienia jeszcze
krótszy niżodwołującemu, jednak wykonawca ten nie uzupełnił dokumentów w sposób
należyty.
Zdaniem odwołującego należy uznać,że doszło do naruszenia podstawowej zasady
czyli zasady uczciwej konkurencji.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), Protokołu z posiedzeń
Komisji Przetargowej z dnia 30.06.2009 r. i 01.07.2009 r. oraz z dnia 02.07.2009 r., pism
zamawiającego z dnia 1 lipca 2009 r. KNS4-223/4Dp-21/2009/2009 skierowanych do
pięciu wykonawców (Biuro Projektów Architektonicznych AiB Sp. z o.o., Scott Wilson
Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, PM Group Polska Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, Industria
Project Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, PAS Project Archi Studio) i odpowiedzi tych
wykonawców (z wyjątkiem odwołującego) z dnia 02.07.2009 r., pisma odwołującego z dnia
2 lipca 2009 r. w sprawie przedłużenia terminu do dokonania wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów, pisma zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 r. KNS4-223/4Dp-22/09,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2009 r. (pismo KNS4-
223/4Dp-32/09, Regulaminu Pracy obowiązującego w PM Group Polska Sp. z o.o. oraz
Obwieszczenia Zarządu tej spółki z dnia 19.03.2008 r., a także oświadczeńi stanowisk stron
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w piśmie
zamawiającego z dnia 23 lipca 2009 r., (KNS4-223/4Dp-45/2009) oraz w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, odwołania, jak
i w dniu rozprawy, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów bezprawnego pozbawienia
odwołującego możliwości uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńw sytuacji, gdy
odwołujący złożył odrębny protest z dnia 16.07.2009 r., który może doprowadzićdo
uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty złożonej przez konsorcjum firm
w składzie: PAS Projekt Archi Studio i Holma Sp. z o.o. z ceną1 342 000,00 zł) oraz
może doprowadzićdo odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ofertęz drugąw kolejności
cenąw wysokości 1 470 100,00 zł (konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., Scott
Wilson Ltd Sp. z o.o. oraz Budomex Sp. z o.o.), biorąc pod uwagę,że cena jest jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z częściąI pkt 25 SIWZ)
oznaczałoby dla odwołującego, który zaoferował trzeciąw kolejności cenęw wysokości
1 584 780,00 zł, szansęna zakwalifikowanie jego oferty do ofert ocenianych
i szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym wypełniona
została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z Protokołu Komisji Przetargowej, sporządzonego z posiedzeńtej Komisji z dnia
30.06.2009 r. i 01.07.2009 r. (pkt 9) wynika,że: „W toku analizy złożonych ofert Komisja
przetargowa stwierdziła braki i wątpliwości w złożonych ofertach. W konsekwencji
powyższego Komisja przetargowa uznała,że należy wystąpićdo Wykonawców
z wezwaniem do uzupełnienia brakujących dokumentów, względnie oświadczeńw trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz z prośbąo wyjaśnienie treści złożonych ofert na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Do uzupełnieńi wyjaśnieńwezwano następujących wykonawców:
- PAS Project Archi Studio,
- Industria Project Sp. z o.o.,
- Scott Wilson Sp. z o.o.,
- PM Group Polska Sp. z o.o.,
- Biuro Projektów Architektonicznych AiB Sp. z o.o.
Termin wyjaśnieńi uzupełnieńzostał wyznaczony na 2 lipca 2009r. do godz. 16
00
.”
W dniu 01.07.2009 r. zamawiający skierował do wskazanych pięciu wykonawców
pisma, których konstrukcja była taka sama, tj. w części wstępnej pisma zamawiający
wskazał,że działa zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia treści ofert
i zwraca sięz prośbąo przesłanie wyjaśnienia wskazanych kwestii.
W dalszej części pisma zamawiający, odpowiednio do ofert poszczególnych
wykonawców, wskazał braki, jakie stwierdził w ofercie oraz wątpliwości, jakie mu się
nasunęły w związku z treściąoferty.
W końcowej części pisma zamawiający wyznaczył jednakowy dla wszystkich pięciu
wykonawców termin, tj. 02.07.2009r. godz. 16.
00
, dopuszczając możliwośćzłożenia:
„ww wyjaśnieńi uzupełnień” faksem lub do Sekretarza Komisji Przetargowej.
W piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający zawarł siedem punktów,
z których wynika,że uchybienia w ofercie odwołującego polegająna:
1. braku wykazania wymaganego doświadczenia w realizacji jednego projektu
dotyczącego przebudowywanego i remontowanego obiektu wpisanego do rejestru
zabytków oraz braku aktualnego zaświadczenia z Dolnośląskiej Izby Architektów
odnośnie Pani Agnieszki J.,
2. braku aktualnego zaświadczenia z Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa oraz oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie
Pana Adama W.,
3. braku wykazania przygotowania zawodowego do projektowania w specjalności
drogowej oraz oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie
Pana Damiana G.,
4. braku udokumentowania kwalifikacji kosztorysowania odnośnie Pani Elżbiety O.,
5. braku oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie Pana
Jerzego B.,
6. braku wykazania spełnienia warunku wykonania zamówienia w okresie ostatnich 3 lat
– zastrzeżenia zamawiającego dotyczyły poz. 1 i 4.
Z treści pisma odwołującego z dnia 02.07.2009 r. zawierającego wniosek
o przedłużenie terminu wyznaczonego na 02.07.2009 r. godz. 16
00
wynika,że:
1. odwołujący odczytał pismo jako wezwanie do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów, o czymświadczy zdanie: ”W nawiązaniu do
pisma z dnia 1 lipca 2009 r. zawierającego wezwanie do dokonania wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów (…). oraz,że pismo to odwołujący traktował jako
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, o czymświadczy zdanie:
„Stąd wniosek jest w pełni zasadny, jego uwzględnienie pozwoli na realizację
celu art. 26 ust. 3 i 4 – a więc nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
podmiotów, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.”
2. pismo zamawiającego odwołujący otrzymał w dniu 01.07.2009 r., o czymświadczy zdanie: „Państwa pismo zostało przesłane do Wykonawcy w dniu
wczorajszym po godzinach pracy (…)).
Okolicznośćotrzymania tego pisma w dniu 01.07.2009 r. faksem o godz. 17
37
została równieżprzyznana przez odwołującego w proteście: „Pismo to
Protestujący otrzymał 1 lipca o godzinie 17.37, a więc jużpo godzinach pracy
w Spółce.” – str. 2 protestu.
Powyższe ustalenia pozwalająuznać,że zamawiający skutecznie podjął czynność,
do której był zobligowany przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Nadto stwierdzićnależy,że taki sam, jak w przypadku odwołującego, sposób
sformułowania oczekiwańzamawiającego został poprawnie odczytany przez pozostałych
czterech wykonawców, co potwierdza jasnośći precyzyjnośćzawartych w piśmie z dnia
01.07.2009 r. treści.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że niewskazanie lub błędne wskazanie
podstawy prawnej (jak w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) podjętej czynności
pozostaje bez wpływu na jej ważność, o ile tylko treśćpisma, w którym zamawiający
artykułuje swojeżądania jest wystarczająco jasna i precyzyjna oraz znajduje umocowanie
w przepisie ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby, taki właśnie charakter miało pismo
zamawiającego z dnia 01.07.2009 r., ponieważwynika z niego jednoznacznie:
1. rodzaj uchybień, jakich dopatrzył sięzamawiający w treści oferty
odwołującego,
2. iżzamawiający oczekuje na usunięcia stwierdzonych uchybień, poprzez
złożenia wyjaśnieńi uzupełnień,
3. termin dokonaniażądanych czynności.
Przytoczone powyżej fragmenty pisma odwołującego z dnia 02.07.2009 r.
potwierdzają,że treśćtego pisma była równieżjasna dla samego odwołującego.
Uznaćtakże należy,że wskazany przez zamawiającego rodzaj uchybienia
determinował
jednocześnie
sposób
jego
usunięcia,
ponieważ
wskazanie
przez
zamawiającego,że w złożonej przez odwołującego ofercie brak jest określonego dokumentu
oznacza koniecznośćprzedłożenia tego dokumentu.
Jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca stwierdził,że ustalenia zamawiającego są
błędne, tj. w złożonej przez niego ofercie znajduje siężądany dokument, wykonawca mógłby
poprzestaćna złożeniu wyjaśnień, poprzez wskazanie miejsca, w którym znajduje się
dokument, uznany przez zamawiającego za brakujący.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do możliwości wskazania
w miejsce osoby, w stosunku do której zamawiający stwierdził braki w złożonych
dokumentach, innej osoby, spełniającej postawione przez zamawiającego wymagania.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, wświetle brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wymagającego, aby złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert,że odwołujący winien dysponować„osobami
rezerwowymi” najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Oznacza to,że
czas na uzupełnienie dokumentów wżadnym razie nie może służyćwezwanemu
wykonawcy na podjęcie działańsłużących ponownemu skompletowaniu zespołu ożądanych
przez zamawiającego w SIWZ kwalifikacjach, a jednocześnie „zdobywaniu” dokumentów
odnoszących siędo „osób rezerwowych”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że obowiązkiem, a jednocześnie prawem
zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jest wyznaczenie
terminu na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeńoraz złożenie wyjaśnieńdotyczących
tych dokumentów czy oświadczeń. Za oczywiste skład orzekający Izby uznaje przy tym,że
wyznaczony termin nie może naruszaćprzepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i tym przepisem ograniczona jest
„dowolność”, na którąpowoływał sięzamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu,
w zakresie wyznaczenia terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym
wyznaczenie przez zamawiającego, pismem z dnia 01.07.2009 r., doręczonym
odwołującemu w tym dniu o godz. 17
37
, terminu na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnieńdo dnia 02.07.2009 r. do godz. 16
00
było dopuszczalne, ponieważ:
1. zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnieńfaksem; tym samym uznaćnależy,że zakreślony przez zamawiającego
termin nie wymagał uwzględnienia przez odwołującego dodatkowego czasu na
przekazanie dokumentów i wyjaśnień, co byłoby konieczne w przypadku
konieczności doręczenie oryginałów dokumentów w wyznaczonym terminie; innymi
słowy zakreślony termin pozwalał odwołującemu na skoncentrowanie sięwyłącznie
na odszukaniu dokumentów / pozyskaniu kopii dokumentów fizycznie znajdujących
sięw chwili wezwania w innym miejscu oraz pozwalał na opracowanie treści
wyjaśnień,
2. wyjaśnienia miały pochodzićod samego odwołującego, co nie wymagało
konieczności uwzględnienia dodatkowego czasu na pozyskanie dokumentów /
informacji od podmiotów trzecich.
Trafnie teżzamawiający podniósł,że fakt złożenia w wyznaczonym terminie
oczekiwanych dokumentów i wyjaśnieńprzez pozostałych czterech wykonawców potwierdza
realnośćtego terminu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że godziny pracy obowiązujące
u odwołującego, które spowodowały późniejsze podjęcie przez odwołującego działań
zmierzających do udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie uzasadniają
wniosku o przedłużenie wyznaczonego terminu, ponieważzamawiający nie może
dostosowywaćswoich działańdo godzin pracy poszczególnych wykonawców – uczestników
postępowania. Nadto odwołujący – biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi braćpod uwagęewentualnąpotrzebęszybkiego wyjaśnienia treści oferty,
czy jej uzupełnienia, w szczególności w sytuacji, gdy złożona oferta jest niekompletna.
Biorąc pod uwagępoczynione zastrzeżenie dotyczące terminu, w którym wykonawca
musi spełniaćwykazywany warunek oraz fakt,że zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia
wyjaśnieńi dokumentów faksem, a także uwzględniając wnioskowany przez odwołującego
termin złożenia uzupełnień/ wyjaśnień(10.07.2009 r.) skład orzekający Izby nie dopatrzył się
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł jak w sentencji
Skład orzekający Izby pozostawił bez merytorycznego rozpoznania zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważczynnośćzatrzymania
wadium jest czynnościązapowiedzianą, nie zaśdokonaną, a zakresem protestu i odwołania
możliwe jest objęcie jedynie czynności dokonanych lub zaniechanych, ponieważtylko
w takim przypadku można stwierdzić,że nastąpiło jużnaruszenie przepisu ustawy (art. 179
ust. 1 ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska
Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie:
PM Group Polska Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla
lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
PM Group Polska Sp. z o. o., Project Management Limited z siedzibą dla
lidera Konsorcjum: 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej oraz
prowadzenie nadzoru autorskiego dla projektu "Przebudowa kompleksu dworcowego Gdynia
Główna”, wykonawca – konsorcjum firm w składzie: PM Group Polska Sp. z o.o. oraz Project
Management Limited, zwany dalej konsorcjum, protestującym lub odwołującym, złożył
protest na czynnośćzamawiającego, polegającąna:
1. wezwaniu protestującego do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. wraz z wyznaczeniem
terminu na dokonanie wyjaśnieńna 2 lipca 2009 r.,
2. odmowie przedłużenia terminu na dokonanie czynności, o których mowa powyżej,
dokonanej pismem z dnia 2 lipca 2009 r.,
zarzucając zamawiającemu - Polskim Kolejom Państwowym S.A. Centrala naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz obarczanie
wykonawców skutkami niewłaściwego prowadzenia postępowania przez zamawiającego,
2. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której
powinny zostaćzastosowane art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności konsorcjum podniosło zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
ponieważz pisma z dnia 2 lipca 2009 r., jak równieżz rozstrzygnięcia protestu wynika,że
zamawiający w sposób bezprawny zamierza zatrzymaćwadium wpłacone przez konsorcjum.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania przez zamawiającego protestującego, pismem
z dnia 1 lipca 2009 r., do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
z wyznaczeniem terminu na dokonanie tej czynności na dzień2 lipca 2009 r. na
godzinę16 tą,
2. wezwanie protestującego do dokonania wyjaśnieńi uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp wraz z wyznaczeniem terminu umożliwiającego protestującemu
dokonanie tych czynności.
Wykazując
swój
interes
prawny
protestujący
wskazał,że
wyznaczenie
parogodzinnego terminu na złożenie wyjaśnieńuniemożliwia mu wykonanie tej czynności.
Ponadto zastosowanie przez zamawiającego niewłaściwego trybu wezwania powoduje,że
protestujący nie ma możliwości uzupełnienia oświadczeńoraz dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wymiany osób wskazanych w ofercie jako gwarantujących
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powoduje to,że na skutek czynności
zamawiającego protestujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania sięo udzielenie
zamówienia. Wskazał też,że interes prawny protestującego przejawia sięw tym,że w razie
nie udzielenia wyjaśnieńw terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający
działając na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamierza zatrzymaćwadium, co powoduje
powstanie po stronie protestującego szkody, do której nie doszłoby, gdyby zamawiający
wyznaczył termin na złożenie wyjaśnieńi uzupełnieńrealnie umożliwiający wykonanie przez
protestującego tych czynności.
W uzasadnieniu protestu protestujący wyjaśnił,że pismem z dnia 1 lipca 2009 r.,
które otrzymał 1 lipca o godzinie 17.37, po godzinach pracy w spółce, zamawiający wezwał
go do wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie
tym zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnieńco do dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
w terminie do godziny 16-tej w dniu następnym.
Protestujący podał,że w dniu 2 lipca 2009 r. zwrócił sięz prośbąo przedłużenie tego
terminu ze wskazaniem na brak możliwości złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
w ciągu 8 godzin pracy w dniu 2 lipca 2009 r. Zamawiający prośby nie uwzględnił,
stwierdzając w piśmie z dnia 2 lipca 2009 r. między innymi,że wykonanie inwestycji
związane jest z przygotowaniami do EURO.
Protestujący podniósł,że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnieńco do treści całej oferty (jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego
obowiązek), natomiast art. 26 ust. 3 i 4 kreuje obowiązek zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów, a także wyjaśnień.
Odnośnie wykładni przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp protestujący przywołał
wyrok o sygn. akt KIO/UZP 992/08 oraz KIO/UZP 814/08.
Protestujący podniósł,że zamawiający winien był wezwaćgo do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jakoże wszystkie
dokumenty i oświadczenia, których dotyczy pismo to dokumenty i oświadczenia
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńlub teżpo
stwierdzeniu, po przeanalizowaniu tych wyjaśnień,że złożone dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien wezwaćprotestującego
do uzupełnienia dokumentów.
Protestujący wskazał,że z pisma zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 r. - odpowiedź
na prośbęo przesunięcie terminu na złożenie wyjaśnieńwynika,że zamawiający jużwskutek
nie udzielenia w terminie do 2 lipca 2009 r. wyjaśnieńżądanych w piśmie z dnia
1 lipca 2009 r. zamierza zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co
w ocenie protestującego oznacza,że zamawiający przyjął, iżjego pismo z dnia
1 lipca 2009 r. wyczerpuje dyspozycjęart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem zgodnie
z art. 46 ust. 4a zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium, jeśli w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto,że zamawiający nie
zamierza jużwzywaćprotestującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający w piśmie z dnia 1 lipca 2009 r. zażądał jedynie
wyjaśnienia wskazanych tam kwestii odnoszących siędo warunków udziału w postępowaniu,
stosując zresztąniewłaściwy tryb wyjaśnień. Wskazał,że jedynie w ostatnim zdaniu pisma
jest mowa o tym,że należy przesłaćwyjaśnienia i uzupełnienia, choćw samej treści pisma
nie ma mowy o tym, jakie dokumenty powinny zostaćuzupełnione, ponieważna wstępie
pisma zamawiający wskazuje,że kwestie wymienione w pkt 1-7 powinny zostaćwyjaśnione
(a nie uzupełnione).
Protestujący podniósł,że "pismo Zamawiającego wzywające do uzupełnienia
dokumentów powinno byćsformułowane w sposób jasny i nie budzący wątpliwości,
a wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji wynikających z błędów
zamawiającego" (tak: wyrok KIO/UZP 708/08).
Protestujący powołał sięna wyroki o sygn. akt KIO/UZP 629/08, KIO/UZP 486/08
oraz KIO/UZP 482/08.
Zdaniem konsorcjum, powyższy sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Podniósł,że z art. 58 Kodeksu cywilnego wynika,że czynnośćprawna sprzeczna
z ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i wskazał,że czynność
zamawiającego polegająca na wyznaczenie kilkugodzinnego terminu na dokonanie wielu
wyjaśnieńoraz uzupełnieńpraktycznie uniemożliwia terminowe dokonanie tych czynności,
a więc powinna zostaćuznana za nieważną. Pismo zamawiającego zostało przesłane do
protestującego w dniu poprzedzającym dzieńwyznaczony na dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńpo godzinach pracy w Spółce, a więc faktyczny czas na dokonanie wyjaśnień
i wynosił tylko 8 godzin, wliczając w to czas konieczny na przesłanie wymaganych
dokumentów. W ocenie konsorcjum taki sposób postępowania ma na celu obejście
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważuniemożliwia wykonawcy dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńz uwagi na zbyt krótki czas wyznaczony przez zamawiającego i niweczy cel
tego przepisu, a więc doprowadzenie do sytuacji, w której oferta wykonawcy faktycznie
spełniającego wymagania postawione przez zamawiającego nie będzie rozpatrywana
z powodu wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie protestującego, okoliczność, iżwyznaczony na dokonanie wyjaśnień
i uzupełnieńczas jest zbyt krótki jest oczywista, ponieważwezwanie zawiera
7 rozbudowanych punktów, z których częśćdotyczy personelu wykonawcy.
Podniósł,że oczywista i niekwestionowana w orzecznictwie jest możliwośćdokonania
wymiany osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie ze
strony zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp.
Protestujący podniósł także,że zamawiający próbuje obarczyćwykonawców
skutkami niewłaściwego sposobu prowadzenia postępowania, na co wskazuje stwierdzenie
zawarte w piśmie z dnia 2 lipca 2009 r.: "prośba wykonawcy o przedłużenie terminu
uzupełnienia brakujących dokumentów, w obliczu kilkunastogodzinnej pracy członków
Komisji Przetargowej w ciągu dnia, wydaje sięniestosowna i mająca na celu opóźnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej." Fakt,że wykonanie zamówienia jest związane
z przygotowaniami do EURO nie uzasadnia, zdaniem protestującego, nie przestrzegania
przez zamawiającego przepisów prawa, nie zwalnia równieżz obowiązku zastosowania
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł ponadto, iżw przypadku zawarcia przez zamawiającego
umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu
obarczonym wadami wskazanymi w proteście byłaby obarczona wadąnieważności na mocy
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w związku z tym,że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do rażącego naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający oddalił protest w całości oraz wskazał,że
1. prośbęo wyjaśnienia i uzupełnienia wystosował w oparciu o przepisy art. 87 ust. 1,
art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. kierując sięprzede wszystkim zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (wszystkim wykonawcom wyznaczył tożsamy termin),
odmówił przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnieńoraz uzupełnień,
3. upublicznienie informacji o wszczęciu postępowania nastąpiło dnia 19 maja 2009 r.,
zamawiający klarownie określił warunki udziału w postępowaniu; wszyscy wykonawcy
mieli więc ponad miesiąc na rzetelne i właściwe przygotowanie składanych ofert,
4. wykonanie zamówienia jestściśle powiązane z terminowąrealizacjąinwestycji, która
ma istotne znaczenie w przygotowaniu Rzeczypospolitej Polskiej do realizacji
finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012.
Zamawiający
zasygnalizował
niniejsze
narzucając
w
specyfikacjiścisłe
i nieprzekraczalne terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia,
5. wskazane przez zamawiającego do uzupełnienia (względnie wyjaśnienia) dokumenty
(oświadczenia), zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 zdanie drugie, powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert i powinny byćw posiadaniu
protestującego. Dokumenty, do których uzupełnienia został wezwany protestujący nie
były dokumentami, których uzyskanie było konieczne od niezależnych mu instytucji
czy teżurzędów państwowych, a udzielenie wyjaśnieńmiało charakter wyłącznie
oświadczenia protestującego.
W konsekwencji powyższego zamawiający uznał wniosek protestującego o przedłużenie
wyznaczonego terminu jako całkowicie nieuzasadniony.
Zamawiający podniósł,że wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem protestującego,
przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie uzupełnili wymagane dokumenty, co
potwierdza,że wyznaczony termin był w pełni możliwym do spełnienia.
Wskazał,że w swoim piśmie wezwał protestującego nie tylko do złożenia wyjaśnień,
ale także do uzupełnienia koniecznych dokumentów, co jasno wynika z treści pisma.
Protestujący nie tylko więc miał prawo i możliwośćuzupełnienia brakujących dokumentów,
ale wyraźnie został o to poproszony.
Zdaniem zamawiającego, protestujący nie oprotestowuje konkretnej czynności lub
zaniechania, czego dowodem jest fakt,że protestujący zarówno w piśmie jak i w proteście
nadmienia,że zamawiający zażądał uzupełnienia, względnie wyjaśnienia dokumentów czy
oświadczeń, a jedynie oprotestowuje brak podania podstawy prawnej czynności, którą
zamawiający de facto dokonał.
Takie postępowanie protestującego kłóci się, zdaniem zamawiającego, z ideą
umożliwienia przez ustawodawcęwnoszeniaśrodków ochrony prawnej, w szczególności
poprzez pryzmat art. 184 ust. 1a ustawy.
Istotąprotestu nie powinny byćdywagacje na temat napisania w piśmie wzywającym
do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnieńdokumentów czy oświadczeń, podstawy prawnej
stanowiącej wezwanie, ale czy zamawiający faktycznie wezwał do złożenia stosownych
wyjaśnieńlub uzupełnień, czy nie. Bezspornym zarówno dla zamawiającego jak
i protestującego jest fakt,że wezwanie do uzupełnienia (względnie wyjaśnienia) brakujących
dokumentów czy oświadczeńnastąpiło, co zdaniem zamawiającego oznacza,że nie doszło
do zaniechania przez zamawiającego czynności, do której był obowiązany na podstawie
ustawy, więc nie ma podstawy tak prawnej jak i faktycznej do wniesienia protestu.
Zamawiający wskazał, iżpotwierdzeniem,że pismo miało charakter i znamiona
określone w art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak przede wszystkim fakt,że w treści pisma
wskazano braki oferty (np. w poz. 1 sformułowanie: "brak aktualnego zaświadczenia
z Dolnośląskiej Okręgowej Izby Architektów"), których ewentualne wyjaśnienia byłyby
bezprzedmiotowe, jakoże w ogóle brak jest tych dokumentów w ofercie, a więc jedynie ich
uzupełnienie może przynieśćzamierzony efekt.
Zdaniem zamawiającego nie powinno więc budzićjakichkolwiek wątpliwości
protestującego,że brakujące dokumenty należało uzupełnić, a dokumenty, których treśćbyła
niejasna - wyjaśnić.
Wszyscy wezwani wykonawcy, za wyjątkiem protestującego właściwie zrozumieli
intencje zamawiającego i w wyznaczonym terminie przedłożyli odpowiedzi, względnie
uzupełnili brakujące dokumenty.
Zamawiający podkreślił,że wżadnym momencie ustawa nie obliguje zamawiającego
do wskazywania podstawy prawnej w wezwaniu wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów, jak równieżnie nadaje rygoru nieważności tej czynności, w przypadku braku
podania podstawy prawnej działania. Jeżeli ustawodawca miałby na celu narzucić
zamawiającym koniecznośćpodawania w piśmie podstawy prawnej dokonywanej czynności,
a w szczególności koniecznośćdokonania tego pod rygorem nieważności tej czynności, to
wyraziłby to stosownym zapisem, jak uczynił to np. w art. 139 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy obligująjedynie zamawiającego do dokonania
określonych czynności, które to czynności i powinności zostały przez zamawiającego
dokonane właśnie w trybie i na zasadach w nim określonych.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający stwierdził,że
spełnienie prośby protestującego o wydłużenie terminu na złożenie uzupełnieńczy
wyjaśnień, bądźuwzględnienie protestu, wświetle stosownych dokumentów złożonych przez
pozostałych wykonawców w tożsamym terminie, promowałoby protestującego i godziłoby
w zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji, wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił,że prowadzone postępowanie pokazało,że termin na uzupełnianie
stosownych dokumentów czy udzielenie wyjaśnieńbył terminem możliwym do spełnienia dla
wszystkich wykonawców, za wyjątkiem protestującego, nadto,że treśćprzepisów art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp wskazuje,że ustawodawca pozostawia dowolnośćzamawiającemu co do
możliwości określenia terminu, a wykonawca nie ma możliwości ani prawa narzucać
zamawiającemu własnego terminu, zwłaszcza terminu utrudniającego proceduręudzielenia
zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający stwierdził,że na
obecnym etapie postępowania nie może byćmowy o możliwości naruszenia treści tego
artykułu w jakikolwiek sposób.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście. Nadto
zarzucił,że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania przez osoby nieupoważnione to jest inne osoby niżzamawiający
oraz osoby działające jako pełnomocnik zamawiającego, art. 40 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
nieprzekazanie Ogłoszenia o zamówienie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich, co skutkuje tym,że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie
nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, a także do innych naruszeńprawa,
które konsorcjum wykazało w odrębnym proteście z dnia 16 lipca 2009 r.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, z uwagi na to,że jest ono
obarczone licznymi wadami, które powodują,że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zaśna wypadek nie uwzględnienia powyższegożądania
o unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz o wezwanie odwołującego do dokonania wyjaśnień
i uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wraz z wyznaczeniem terminu umożliwiającego
odwołującemu dokonanie tych czynności.
W związku z tym,że w ramach postępowania doszło jużdo wyboru oferty
najkorzystniejszej, w przypadku nie uwzględnieniażądania unieważnienia postępowania,
odwołujący wnosi równieżo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, bowiem bez dokonania tych
czynności nie jest możliwe dokonanie czynności wymienionych wcześniej.
Odwołujący wskazał,że data wskazana na faksie, która jest datąz faksu
wychodzącego (a więc urządzenia zamawiającego) na dokumencie dotyczącym odmowy
zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień/uzupełnień, to 3 lipca 2009 r.,
pomimo,że faks ten odwołujący otrzymał 2 lipca 2009 r., co wynika teżjasno z treści pisma
odmawiającego przedłużenia terminu na dokonanie wyjaśnień. Okolicznośćta ma istotne
znaczenie z punktu widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji, biorąc pod uwagęto,że większośćwezwańdo wyjaśnieńi uzupełnieńwysłanych z tego faksu nosi tęsamądatę-
3 lipca 2009 r.
Zdaniem odwołującego, tłumaczenie omijania realnego zastosowania art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzpświadczy o tym,że to zamawiający niewłaściwe przygotował postępowanie,
skoro nie zarezerwował w harmonogramie przedsięwzięcia czasu na dokonanie przez
wykonawców wyjaśnieńi uzupełnień, do których dokonania powinni zostaćoni wezwani
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ominięcie zasad uczciwej konkurencji przez takie
działanie jest oczywiste, skoro sam ustawodawca dozwolił, właśnie w celu zachowania
realnej konkurencji pomiędzy oferentami, na dokonywanie uzupełnieńi wyjaśnień
dokumentów podmiotowych dołączanych do oferty.
Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego,że wskazane w piśmie z dnia
1 lipca 2009 r. dokumenty, które powinny zostaćuzupełnione, powinny byćw posiadaniu
odwołującego, ponieważz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika powyższy wniosek, stąd
odwołujący uznał,że ma on charakter dowolnej interpretacji zamawiającego.
Odwołujący podkreślił,że dokonanie wyjaśnieńw zakresie przedstawionym w ofercie
i nie wymagających uzyskania informacji czy oświadczeńinstytucji zewnętrznych wymaga
czasu. Skoro bowiem z wezwania wynika,że zamawiający kwestionuje treśćoświadczeń
przedstawionych przez wykonawcę, jak chociażby wypełnienie warunku posiadania
należytego doświadczenia (pkt 7 wezwania), to wykonawca działając z należytąstarannością
powinien dokonaćrewizji złożonych oświadczeńoraz ewentualnie przemyślećkonieczność
wskazania innych projektów, które w sposób należyty dokumentowałyby doświadczenie
wykonawcy. Nie można powiedzieć,że w takiej sytuacji wykonawca powinien dysponować
opisem wszystkich wykonanych projektów, pomimo, iżsamo doświadczenie z nich
wynikające istnieje jużna dzieńskładania ofert.
Odwołujący nie podzielił także twierdzenia zamawiającego, iż"wszyscy wykonawcy
za wyjątkiem Protestującego przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie uzupełnili
wymagane dokumenty, ponieważanaliza informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
prowadzi do wniosku,że dwóch wykonawców (Konsorcjum Industria Project Sp z o.o.,
Prostal W. Werchowski R. Pankau Sp. j. oraz Z.P.I. KONTRAPUNKT V – Projekt) również
nie wykazało w sposób należyty spełniania wymagańpodmiotowych. W ocenie
odwołującego można wyciągnąćstąd wniosek,że podwodem, dla którego nie udało siętym
wykonawcom uzupełnićdokumentów i złożyćwyjaśnieńbył zbyt krótki okres na dokonanie
tych czynności.
Odwołujący stwierdził również,że wykonawcy nie otrzymali jednakowych terminów na
dokonanie wyjaśnieńi uzupełnień. Czterech Wykonawców otrzymało wezwania 3 lipca przed
południem (korespondencja wysyłana przez zamawiającego z faksu z datą3 - go lipca,
faktycznie była wysyłana 2 lipca 2009 r.), mieli więc ponad 24 godziny na przygotowanie
uzupełnień, a więc ponad trzy razy więcej czasu niżodwołujący.
Wykonawca DB International GmbH w Berlinie, RKW Rohde Kellermann Wawrowsky Polska
Sp. z o.o. wezwanie do uzupełnieńotrzymał dnia 2 lipca 2009 r. o 13.54, a termin na
uzupełnienie wyznaczono na 3 lipca 2009 r. do 14.00 (a więc również24 godziny).
Konsorcjum Industria Projekt Sp. z o.o. wyznaczono termin na uzupełnienia jeszcze
krótszy niżodwołującemu, jednak wykonawca ten nie uzupełnił dokumentów w sposób
należyty.
Zdaniem odwołującego należy uznać,że doszło do naruszenia podstawowej zasady
czyli zasady uczciwej konkurencji.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), Protokołu z posiedzeń
Komisji Przetargowej z dnia 30.06.2009 r. i 01.07.2009 r. oraz z dnia 02.07.2009 r., pism
zamawiającego z dnia 1 lipca 2009 r. KNS4-223/4Dp-21/2009/2009 skierowanych do
pięciu wykonawców (Biuro Projektów Architektonicznych AiB Sp. z o.o., Scott Wilson
Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, PM Group Polska Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, Industria
Project Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, PAS Project Archi Studio) i odpowiedzi tych
wykonawców (z wyjątkiem odwołującego) z dnia 02.07.2009 r., pisma odwołującego z dnia
2 lipca 2009 r. w sprawie przedłużenia terminu do dokonania wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów, pisma zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 r. KNS4-223/4Dp-22/09,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2009 r. (pismo KNS4-
223/4Dp-32/09, Regulaminu Pracy obowiązującego w PM Group Polska Sp. z o.o. oraz
Obwieszczenia Zarządu tej spółki z dnia 19.03.2008 r., a także oświadczeńi stanowisk stron
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w piśmie
zamawiającego z dnia 23 lipca 2009 r., (KNS4-223/4Dp-45/2009) oraz w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, odwołania, jak
i w dniu rozprawy, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów bezprawnego pozbawienia
odwołującego możliwości uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńw sytuacji, gdy
odwołujący złożył odrębny protest z dnia 16.07.2009 r., który może doprowadzićdo
uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty złożonej przez konsorcjum firm
w składzie: PAS Projekt Archi Studio i Holma Sp. z o.o. z ceną1 342 000,00 zł) oraz
może doprowadzićdo odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ofertęz drugąw kolejności
cenąw wysokości 1 470 100,00 zł (konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., Scott
Wilson Ltd Sp. z o.o. oraz Budomex Sp. z o.o.), biorąc pod uwagę,że cena jest jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z częściąI pkt 25 SIWZ)
oznaczałoby dla odwołującego, który zaoferował trzeciąw kolejności cenęw wysokości
1 584 780,00 zł, szansęna zakwalifikowanie jego oferty do ofert ocenianych
i szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym wypełniona
została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z Protokołu Komisji Przetargowej, sporządzonego z posiedzeńtej Komisji z dnia
30.06.2009 r. i 01.07.2009 r. (pkt 9) wynika,że: „W toku analizy złożonych ofert Komisja
przetargowa stwierdziła braki i wątpliwości w złożonych ofertach. W konsekwencji
powyższego Komisja przetargowa uznała,że należy wystąpićdo Wykonawców
z wezwaniem do uzupełnienia brakujących dokumentów, względnie oświadczeńw trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz z prośbąo wyjaśnienie treści złożonych ofert na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Do uzupełnieńi wyjaśnieńwezwano następujących wykonawców:
- PAS Project Archi Studio,
- Industria Project Sp. z o.o.,
- Scott Wilson Sp. z o.o.,
- PM Group Polska Sp. z o.o.,
- Biuro Projektów Architektonicznych AiB Sp. z o.o.
Termin wyjaśnieńi uzupełnieńzostał wyznaczony na 2 lipca 2009r. do godz. 16
00
.”
W dniu 01.07.2009 r. zamawiający skierował do wskazanych pięciu wykonawców
pisma, których konstrukcja była taka sama, tj. w części wstępnej pisma zamawiający
wskazał,że działa zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia treści ofert
i zwraca sięz prośbąo przesłanie wyjaśnienia wskazanych kwestii.
W dalszej części pisma zamawiający, odpowiednio do ofert poszczególnych
wykonawców, wskazał braki, jakie stwierdził w ofercie oraz wątpliwości, jakie mu się
nasunęły w związku z treściąoferty.
W końcowej części pisma zamawiający wyznaczył jednakowy dla wszystkich pięciu
wykonawców termin, tj. 02.07.2009r. godz. 16.
00
, dopuszczając możliwośćzłożenia:
„ww wyjaśnieńi uzupełnień” faksem lub do Sekretarza Komisji Przetargowej.
W piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający zawarł siedem punktów,
z których wynika,że uchybienia w ofercie odwołującego polegająna:
1. braku wykazania wymaganego doświadczenia w realizacji jednego projektu
dotyczącego przebudowywanego i remontowanego obiektu wpisanego do rejestru
zabytków oraz braku aktualnego zaświadczenia z Dolnośląskiej Izby Architektów
odnośnie Pani Agnieszki J.,
2. braku aktualnego zaświadczenia z Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa oraz oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie
Pana Adama W.,
3. braku wykazania przygotowania zawodowego do projektowania w specjalności
drogowej oraz oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie
Pana Damiana G.,
4. braku udokumentowania kwalifikacji kosztorysowania odnośnie Pani Elżbiety O.,
5. braku oświadczenia o gotowości pracy w realizacji zamówienia odnośnie Pana
Jerzego B.,
6. braku wykazania spełnienia warunku wykonania zamówienia w okresie ostatnich 3 lat
– zastrzeżenia zamawiającego dotyczyły poz. 1 i 4.
Z treści pisma odwołującego z dnia 02.07.2009 r. zawierającego wniosek
o przedłużenie terminu wyznaczonego na 02.07.2009 r. godz. 16
00
wynika,że:
1. odwołujący odczytał pismo jako wezwanie do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów, o czymświadczy zdanie: ”W nawiązaniu do
pisma z dnia 1 lipca 2009 r. zawierającego wezwanie do dokonania wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów (…). oraz,że pismo to odwołujący traktował jako
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, o czymświadczy zdanie:
„Stąd wniosek jest w pełni zasadny, jego uwzględnienie pozwoli na realizację
celu art. 26 ust. 3 i 4 – a więc nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
podmiotów, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.”
2. pismo zamawiającego odwołujący otrzymał w dniu 01.07.2009 r., o czymświadczy zdanie: „Państwa pismo zostało przesłane do Wykonawcy w dniu
wczorajszym po godzinach pracy (…)).
Okolicznośćotrzymania tego pisma w dniu 01.07.2009 r. faksem o godz. 17
37
została równieżprzyznana przez odwołującego w proteście: „Pismo to
Protestujący otrzymał 1 lipca o godzinie 17.37, a więc jużpo godzinach pracy
w Spółce.” – str. 2 protestu.
Powyższe ustalenia pozwalająuznać,że zamawiający skutecznie podjął czynność,
do której był zobligowany przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Nadto stwierdzićnależy,że taki sam, jak w przypadku odwołującego, sposób
sformułowania oczekiwańzamawiającego został poprawnie odczytany przez pozostałych
czterech wykonawców, co potwierdza jasnośći precyzyjnośćzawartych w piśmie z dnia
01.07.2009 r. treści.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że niewskazanie lub błędne wskazanie
podstawy prawnej (jak w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) podjętej czynności
pozostaje bez wpływu na jej ważność, o ile tylko treśćpisma, w którym zamawiający
artykułuje swojeżądania jest wystarczająco jasna i precyzyjna oraz znajduje umocowanie
w przepisie ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby, taki właśnie charakter miało pismo
zamawiającego z dnia 01.07.2009 r., ponieważwynika z niego jednoznacznie:
1. rodzaj uchybień, jakich dopatrzył sięzamawiający w treści oferty
odwołującego,
2. iżzamawiający oczekuje na usunięcia stwierdzonych uchybień, poprzez
złożenia wyjaśnieńi uzupełnień,
3. termin dokonaniażądanych czynności.
Przytoczone powyżej fragmenty pisma odwołującego z dnia 02.07.2009 r.
potwierdzają,że treśćtego pisma była równieżjasna dla samego odwołującego.
Uznaćtakże należy,że wskazany przez zamawiającego rodzaj uchybienia
determinował
jednocześnie
sposób
jego
usunięcia,
ponieważ
wskazanie
przez
zamawiającego,że w złożonej przez odwołującego ofercie brak jest określonego dokumentu
oznacza koniecznośćprzedłożenia tego dokumentu.
Jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca stwierdził,że ustalenia zamawiającego są
błędne, tj. w złożonej przez niego ofercie znajduje siężądany dokument, wykonawca mógłby
poprzestaćna złożeniu wyjaśnień, poprzez wskazanie miejsca, w którym znajduje się
dokument, uznany przez zamawiającego za brakujący.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do możliwości wskazania
w miejsce osoby, w stosunku do której zamawiający stwierdził braki w złożonych
dokumentach, innej osoby, spełniającej postawione przez zamawiającego wymagania.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, wświetle brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wymagającego, aby złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert,że odwołujący winien dysponować„osobami
rezerwowymi” najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Oznacza to,że
czas na uzupełnienie dokumentów wżadnym razie nie może służyćwezwanemu
wykonawcy na podjęcie działańsłużących ponownemu skompletowaniu zespołu ożądanych
przez zamawiającego w SIWZ kwalifikacjach, a jednocześnie „zdobywaniu” dokumentów
odnoszących siędo „osób rezerwowych”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że obowiązkiem, a jednocześnie prawem
zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jest wyznaczenie
terminu na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeńoraz złożenie wyjaśnieńdotyczących
tych dokumentów czy oświadczeń. Za oczywiste skład orzekający Izby uznaje przy tym,że
wyznaczony termin nie może naruszaćprzepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i tym przepisem ograniczona jest
„dowolność”, na którąpowoływał sięzamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu,
w zakresie wyznaczenia terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym
wyznaczenie przez zamawiającego, pismem z dnia 01.07.2009 r., doręczonym
odwołującemu w tym dniu o godz. 17
37
, terminu na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnieńdo dnia 02.07.2009 r. do godz. 16
00
było dopuszczalne, ponieważ:
1. zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnieńfaksem; tym samym uznaćnależy,że zakreślony przez zamawiającego
termin nie wymagał uwzględnienia przez odwołującego dodatkowego czasu na
przekazanie dokumentów i wyjaśnień, co byłoby konieczne w przypadku
konieczności doręczenie oryginałów dokumentów w wyznaczonym terminie; innymi
słowy zakreślony termin pozwalał odwołującemu na skoncentrowanie sięwyłącznie
na odszukaniu dokumentów / pozyskaniu kopii dokumentów fizycznie znajdujących
sięw chwili wezwania w innym miejscu oraz pozwalał na opracowanie treści
wyjaśnień,
2. wyjaśnienia miały pochodzićod samego odwołującego, co nie wymagało
konieczności uwzględnienia dodatkowego czasu na pozyskanie dokumentów /
informacji od podmiotów trzecich.
Trafnie teżzamawiający podniósł,że fakt złożenia w wyznaczonym terminie
oczekiwanych dokumentów i wyjaśnieńprzez pozostałych czterech wykonawców potwierdza
realnośćtego terminu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że godziny pracy obowiązujące
u odwołującego, które spowodowały późniejsze podjęcie przez odwołującego działań
zmierzających do udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie uzasadniają
wniosku o przedłużenie wyznaczonego terminu, ponieważzamawiający nie może
dostosowywaćswoich działańdo godzin pracy poszczególnych wykonawców – uczestników
postępowania. Nadto odwołujący – biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi braćpod uwagęewentualnąpotrzebęszybkiego wyjaśnienia treści oferty,
czy jej uzupełnienia, w szczególności w sytuacji, gdy złożona oferta jest niekompletna.
Biorąc pod uwagępoczynione zastrzeżenie dotyczące terminu, w którym wykonawca
musi spełniaćwykazywany warunek oraz fakt,że zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia
wyjaśnieńi dokumentów faksem, a także uwzględniając wnioskowany przez odwołującego
termin złożenia uzupełnień/ wyjaśnień(10.07.2009 r.) skład orzekający Izby nie dopatrzył się
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł jak w sentencji
Skład orzekający Izby pozostawił bez merytorycznego rozpoznania zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważczynnośćzatrzymania
wadium jest czynnościązapowiedzianą, nie zaśdokonaną, a zakresem protestu i odwołania
możliwe jest objęcie jedynie czynności dokonanych lub zaniechanych, ponieważtylko
w takim przypadku można stwierdzić,że nastąpiło jużnaruszenie przepisu ustawy (art. 179
ust. 1 ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
