rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 980/09
KIO/UZP 980/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Małgorzatę Wojtczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114 Wisznia Mała od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
protestu z dnia 23 czerwca 2009 r.
wniesionego przez Małgorzatę Wojtczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114 Wisznia Mała od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
protestu z dnia 23 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności zamawiającego
dokonanych w toku postępowania począwszy od ogłoszenia po czynność otwarcia
ofert i nakazuje dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Małgorzatę Wojtczyk prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114
Wisznia Mała,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 394 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Stołeczny Zarząd
Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa na rzecz Małgorzaty
Wojtczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą NEOMED,
Ozorowice 17, 55-114 Wisznia Mała stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu pełnomocników na rozprawę.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Małgorzaty Wojtczyk prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114
Wisznia Mała.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Stołeczny Zarząd Infrastruktury - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawaśrodków do utrzymania czystości do Wojskowych Administracji Koszar na terenie
województwa mazowieckiego.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r., nr 171, poz.
1058) zwanądalej „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 11.06.2009 w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2009/5110-159022.
Odwołujący - Małgorzata Wojtczyk, prowadząca działalnośćgospodarcząp.n. Neomed
w dniu 23.06.2009 roku wniósł protest a następnie odwołanie, zarzucając naruszenie art. 29
ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
wskazując na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
1. opisanie przedmiotu zamówienia za pomocąnieuzasadnionego wymieniania z nazwy
handlowej większości preparatów chemicznych, będących przedmiotem zamówienia;
2. nałożenie na wykonawców wymogu przedstawienia opinii niezależnego laboratorium
np. Państwowego Instytutu Higieny, potwierdzającego identyczność(równoważność)
preparatów zaproponowanych w ramach dostawy w zamian za preparaty wymienione
z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
3. niejasne i nieprecyzyjne postanowieniach SIWZ określające zakres równoważności
zaproponowanych preparatów w stosunku do preparatów wymienionych z nazwy
handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
4. brak
precyzyjnych opisów technicznych wymaganych preparatów, w szczególności
w odniesieniu do kryterium równoważności preparatów zamiennych, które ma zamiar
zaoferowaćodwołujący, a które to preparaty nie sątożsame z preparatami
wymienionymi z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że w „Formularzach cenowych", stanowiących Załączniki nr 4 - 10 do
siwz w pozycjach: 1,2,3,5,6,7,9,10,11,12,13,15,17,18,19,20,21,23,24,25,26,27 zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąwymieniania z nazwy handlowej
konkretnych preparatów chemicznych. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie
przez wykonawców preparatów równoważnych, uczynił to jednak w sposób de facto
uniemożliwiający skorzystanie z tego rozwiązania.
W ocenie odwołującego z postanowieńsiwz wynika,że aby oferowane dostawy spełniały
kryterium równoważności muszączynićzadośćmaterialnym (fizycznym) i formalnym
wymaganiom zamawiającego, a przez takie sformułowanie produktu równoważnego
zamawiający wymaga produktu identycznego.
W aspekcie materialnym (fizycznym) oferowany produkt równoważny powinien posiadać:
a) klasęjakości nie gorsząodśrodków opisanych w formularzach cenowych nazwą
handlową,
b) właściwości użytkowe nie gorsze odśrodków opisanych w formularzach cenowych nazwą
handlową,
c) porównywalne (tj. takie same lub wyższe) cechy użytkowe np. skutecznośćdziałania,
wydajność,
d) porównywalne (tj. takie same lub wyższe) cechy fizyko-chemiczne np. konsystencja,
zapach, skład chemiczny itp.
Odwołujący podniósł,że takie same lub wyższe cechy fizyko - chemiczne jak skład
chemiczny oznaczają,że skład chemiczny musi byćidentyczny. Produkt o składzie 60%
substancji czynnej i 40% substancji zapachowej, nie może posiadaćrównocześnie lepszych
parametrów określonych przez zamawiającego. 70% substancji czynnej w produkcie nie
może pozwolićna utrzymanie proporcji substancji zapachowej, której w takim przypadku
może byćjedynie 30%.
Odwołujący zakwestionował równieżkryteria równoważności produktów określone przez
zamawiającego jako cechy fizyko-chemiczne np. konsystencja i zapach.
Poddał w wątpliwość, możliwośćwyegzekwowania przez zamawiającego równoważności
produktu w zakresie zapachu. Skład kompozycji zapachowych jest tajemnicązarówno
zakładów perfumeryjnych (skład kompozycji) jak i producentów preparatów (dodatek finalnej
kompozycji zapachowej) (Rozp. WE nr 648/2004z dn. 31.03.2004 w sprawie detergentów
Załącznik VII częśćC i D). Składniki powyższych nigdzie nie sąwyszczególniane, chyba,że
zawierająskładniki będące na liście substancji alergizujących.śadne laboratorium nie jest
w stanie dokonaćanalizy chemicznej składników perfum, tak również, analogicznie,żadne
z laboratoriów nie wydaświadectwa równoważności zapachów produktów.
Wątpliwośćbudzi równieżjakie cechy mająbyćoceniane pod kątem konsystencji. Pojęcie
konsystencji nie jest technicznym określeniem i nie wiadomo co zamawiający pod tym
pojęciem rozumie. Czy chodzi o konsystencje rozumianąjako stan skupienia, czy może
gęstośćwzględnąpreparatu czy jego lepkośća może współczynnik załamaniaświatła.
Ponadto odwołujący podniósł,że zamawiający nie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał
porównania cech użytkowych w postaci skuteczności działania i wydajności. Nie wiadomo
czy oceniając wydajność, zamawiający będzie brał pod uwagęsubiektywny opis
umieszczony przez producenta na etykiecie wyrobu, czy istniejące tam sformułowania
marketingowe, czy teżrodzaj zastosowania i przeznaczenia produktu ?
Niejasna jest także ocena skuteczności. Odwołujący wskazał dla przykładu na trudne i
uznaniowe jest porównanie opisów „skutecznie usuwa tłuszcz” lub „usuwa tłuszczowe
zabrudzenia”. Podniósł,że kryteria oceny skuteczności preparatów dezynfekcyjnych mogą
byćróżne. Można oceniaćskutecznośćjako udowodniony badaniami zakres działania np.
biobójczośćodpowiednich szczepów bakterii (w tym pałeczki gruźlicy). wirusy (w tym HIV,
ptasiej grypy,żółtaczki), grzyby, spory itp. lub jako udokumentowany czas potrzebny do
dezynfekcji powierzchni (np. 5, 15. 30 minut itp). albo jako przydatnośćroztworu preparatu
dezynfekcyjnego do użytku, przy zachowaniu jego pełnych właściwości biobójczych (np.
preparat posiada pełne właściwości biobójcze przez 4 godziny od czasu sporządzenia
roztworu, 6 godzin, 24 godziny czy 48 godzin).
Odwołujący podniósł,że kryteria równoważności produktów sąokreślone nie tylko
niejednoznacznie ale w dodatku w sposób otwarty i wskazujący na całkowitąuznaniowość
zamawiającego, czego dowodzi użycie w SIWZ takich określeńjak np., itp. Oznacza to,że
katalog przesłanek definiujących równoważnośćproduktu jest otwarty, a odwołujący,
składając swojąofertęnie ma pewności, jakimi konkretnie kryteriami oceny równoważności
posłuży sięzamawiający.
Odwołujący wskazał,że przytoczone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu wyroki
w aktualnym stanie sprawy, wobec ciężaru naruszeńustawy poczynionych przez
Zamawiającego, nie mogąmiećwpływu na rozstrzygnięcie odwołania.
Wskazał na ugruntowanąlinięorzeczniczą, zgodnie z którąprzedmiot zamówienia musi
zostaćopisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i nie wystarczy,że zamawiający
wskaże konkretny produkt i dopisze sformułowanie "lub równoważne". Przytoczył wyroki
Zespołu Arbitrów, KIO a także przywołał treśćopinii prawnej dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia, zamieszczonej na stronach internetowych Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący podniósł również,że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Na poparcie swojego stanowiska załączył do odwołania treśćprzywołanego w
proteście wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2006 r. o sygnaturze ( UZP/ZO/0-
1665/06), który został wydany w sprawie dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawęśrodków czystości dla Szkoły Aspirantów Państwowej Straży
Pożarnej w Krakowie".
Odnośnie wymogu złożenia w przypadku zaoferowania produktów równoważnych
pisemnego potwierdzenia w postaci analizy porównawczej przeprowadzonej przez
niezależne laboratoria np. Państwowy Instytut Higieny, Odwołujący wskazał,że wymóg ten
narusza art. 7 ust. 1, 1 w powiązaniu z art. 25 ust1 ustawy pzp, bowiem bezprawnie
różnicuje sytuacjęwykonawców i zaprzecza obowiązkowi równego ich traktowania.
Zamawiający od wykonawców przedkładających produkty równoważneżąda stosownych
certyfikatów (rozumianych jako analizy porównawcze, wykonane tylko i wyłącznie na
potrzeby niniejszego przetargu np. przez Państwowy Instytut Higieny), natomiast od
wykonawców oferujących konkretne marki jużnie.
Wymóg taki w sposób oczywisty ogranicza uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając
Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty i naruszająjego interes prawny.Świadczy to o
preferowaniu danego, wymienionego z nazwy produktu, oraz o eliminacji ofert innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że wystąpił do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego -
Państwowego Zakładu Higieny ze stosownym pismem w dniu 07.07.2009r. i w konsekwencji,
w dniu 09.07.2009r. otrzymał informacjęże Zakład nie wykonuje analiz porównawczych
preparatów dezynfekujących oraz wyrobów myjących. Jedynie co w/w instytucja wykonuje, toświadectwa jakości zdrowotnej potwierdzające, iżdany preparat chemiczny nie stanowi
zagrożenia dlażycia człowieka jeżeli stosowany jest zgodnie z instrukcjązałączonąprzez
producenta. Stosowne pismo stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2009 roku protest oddalił, wskazując,że w formularzach
cenowych posłużył sięwskazaniem przykładowych typów poszczególnych asortymentów,
jednocześnie dopuszczając możliwośćzaoferowania produktów równoważnych zgodnie
z rozdz. I pkt 3 SIWZ. Jednocześnie Zamawiający w rozdz. I pkt 3 SIWZ określił sposób w
jaki wykonawcy mająwykazać, iżoferowany przedmiot zamówienia jest równoważny
z przykładowo wskazanym w treści SIWZ. Artykuł równoważny musi posiadaćporównywalne
(tj. takie same lub wyższe) cechy użytkowe i fizykochemiczne.
Zamawiający wskazał,że ma prawo decydowaćo tym jakie rozwiązania sąmu faktycznie
potrzebne i najbardziej przydatne, a art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest równieżuprawnieniem
zamawiającego. Na potwierdzenie przywołał orzecznictwo zespołu arbitrów oraz KIO.
W ocenie Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Czyn taki miałby miejsce gdyby zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, co
nie zostało wywiedzione przez Odwołującego.
Uprawnienie dożądania złożenia analiz porównawczych identyczności zaproponowanego
równoważnego produktu ze wskazanym w siwz wynika z treści art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
gdzie znajduje siędelegacja ustawowa do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający wskazał w tym zakresie,że katalog
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
przez
oferowane
dostawy
wymagań
zamawiającego jest katalogiem otwartym, a § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów upoważnia dożądania zaświadczenia podmiotu uprawnego do kontroli
jakości, potwierdzającego,że dostarczone produkty odpowiadająokreślonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 13 lipca 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i nakazanie:
- dokonania zmiany treści SIWZ poprzez wykreślenie z arkuszy cenowych nazw własnychżądanych preparatów oraz nakazania opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
weryfikowalnych cech technicznych i jakościowych wymaganych produktów w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
lub opisania w wyżej wymieniony sposób kryteriów oceny (rozumianej jako porównanie)
preparatów równoważnych zaproponowanych w ramach dostawy w zamian za preparaty
wymienione z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
- dokonania zmiany treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowieńo obowiązku dostarczenia
badańniezależnego laboratorium odnośnie składu chemicznego i innych właściwościach
zaproponowanego produktu w porównaniu do składu chemicznego i innych właściwościach
preparatów wymienionych z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego.
W dniu 30 lipca 2009 roku zamawiający złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp ewentualnie
w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia SIWZ dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia sądostawyśrodków do utrzymania czystości, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zamawiający podał w formularzach cenowych, stanowiących
załączniki nr 4 - 10 siwz.
W kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach formularzy cenowych zamawiający
opisał artykuły chemiczne, wskazując na ich właściwości i posługując sięnastępującymi
sformułowaniami - dla przykładu:
Poz. 2 kostka zapachowa do wc w koszyczku o przyjemnym zapachu. Waga kostki min. 40
g. Typ Domestos.
Poz. 3 mleczko do czyszczenia umywalek i urządzeńsanitarnych, nie rysujące powierzchni,
o przyjemnym zapachu, nie drażniące rąk. Pojemnośćmax. 1000 ml. Typu Cif.
Poz. 5 odświeżacz powietrza w sprayu neutralizujący nieprzyjemne zapachy o kwiatowym,
owocowym lub leśnym zapachu. W opakowaniach do 300 ml. Typ Brise.
Poz. 9 pasta do pielęgnacji podłóg drewnianych i paneli samopołyskowa bez konieczności
froterowania. Opakowanie do 1000 ml. Typu Pronto Super Połysk.
Poz. 10 pasta do ochrony i nabłyszczania PCV. Samopołyskowa bez konieczności
polerowania, wysokowydajna. Preparat typu Sidolux.
Jednocześnie w pkt 3 rozdział I siwz, zamawiający zaznaczył,że „wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia nazwy handlowe, mająna celu określenie wymaganej klasy jakości
i właściwości użytkowych zamawianychśrodków. Zamawiający dopuszcza materiały
równoważne, o klasie jakości i właściwościach użytkowych nie gorszych odśrodków
opisanych w formularzach cenowych nazwąhandlową. W celu udokumentowania
równoważności oferowanych produktów do oferty należy załączyćpisemne potwierdzenia.
Powinny to byćanalizy porównawcze przeprowadzone przez niezależne laboratoria np.
Państwowy Instytut Higieny. Udowodnienie równoważności pozostaje w gestii wykonawcy.
W rozumieniu zamawiającego, artykuł równoważny musi posiadaćporównywalne (tj. takie
same lub wyższe) cechy użytkowe (np. skutecznośćdziałania, wydajność) oraz cechy fizyko-
chemiczne (np. konsystencja, zapach, skład chemiczny itp.) jak odpowiedni artykuł
wymieniony w Formularzu cenowym".
Izba ustaliła także,że termin składania ofert upłynął, zamawiający w dniu 16 lipca 2009 roku
dokonał czynności otwarcia ofert. Do udziału w przedmiotowym postępowaniu przystąpiło
8 wykonawców, a odwołujący nie złożył oferty nażadnąz siedmiu części zamówienia.
Z wyjaśnieńzłożonych przez zamawiającego wynika,żeżaden z wykonawców nie
zaoferował produktów równoważnych w stosunku do podanych przez zamawiającego
w siwz.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp z powodu wniesienia protestu przez podmiot nieuprawniony.
Do odwołania został załączony wpis do ewidencji działalności gospodarczej, który
potwierdza,że pani Małgorzata W. jest uprawniona do reprezentacji odwołującego.
Okolicznośćnie załączenia do protestu stosownego wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej odwołującego nie uzasadnia twierdzenia zamawiającego,że tenśrodek
ochrony prawnej został złożony przez podmiot nieuprawniony, szczególnie wświetle nie
budzącego wątpliwości faktu,że pani Małgorzata W., podpisująca protest i odwołanie
prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarcząwpisanądo ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy Wisznia Mała pod nr ew 1493 p.n. Neomed,
Małgorzata W. a zatem jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego.
Dodatkowo, podkreślićnależy,że na etapie rozstrzygania protestu zamawiający nie powziął
wątpliwości co do poprawności reprezentacji odwołującego i rozpatrzył merytorycznie
protest, oddalając go.
Ponieważnie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania na etapie posiedzenia, Izba
rozpatrzyła merytorycznie zgłoszone zarzuty i w pierwszej kolejności uznała,że odwołujący
jako podmiot, zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Odnosząc sięmerytorycznie do zgłoszonych zarzutów Izba zważyła:
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien
opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki
produkt oraz na jakich warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz.
Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia
oferty. Należy zgodzićsięz odwołującym,że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który
dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
i pochodzenia ma charakter przepisu lex specialis i może byćstosowany tylko w
wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek - gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzysząwyrazy „lub
równoważne”, co powoduje,że konkretnie wskazane produkty mającharakter przykładowy.
Istotne jest to,że w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien sprecyzowaćzakres minimalnych
parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagańokreślonych w siwz. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny byćpodane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaśstrony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewnośćco do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenići porównaćzłożone oferty. Brak podania minimalnych wymagańw
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcaćdo udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferowaćprodukty inne, niżwskazane jako referencyjne w siwz. Taka sytuacja zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu, w którym, jak wynika z wyjaśnieńzamawiającego, wszyscy
przystępujący do udziału wykonawcy zaoferowali produkty wskazane przez zamawiającego
w siwz, zaśodwołujący nie przystąpił do udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że podane przez zamawiającego w rozdziale I pkt 3 kryteria równoważności
produktów: porównywalne tzn. takie same lub lepsze cechy użytkowe (np. skuteczność
działania, wydajność) oraz cechy fizyko - chemiczne (np. konsystencja, zapach, skład
chemiczny itp.) sąkryteriami subiektywnymi, wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi, a zatem
ocena, czy produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest niezwykle uznaniowa a ponadto
będzie, jak wyjaśnił zamawiający, dokonywana dopiero na etapie oceny ofert – gdy
zamawiający wystąpi o wykonanie analiz porównawczych produktów równoważnych z
referencyjnymi do niezależnego laboratorium. Działanie takie przeczy nie tylko dyspozycji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ale godzi także w podstawowązasadęsystemu zamówień
publicznych, jakąjest przejrzystośćpostępowania. Zamawiający przy formułowaniu kryteriów
równoważności posłużył siępojęciami niejednoznacznymi, bliżej niedookreślonymi,
pozostawiającymi dużąswobodędecyzyjnąpo stronie zamawiającego co do
zakwalifikowania produktu jako spełniającego jego oczekiwania, co spowodowało,że
podmiot zamierzający złożyćofertęproponującąprodukty równoważne nie ma pewności czy
produkty te będąspełniały kryteria równoważności.
Dodatkowo należy uznaćza zasadne stanowisko odwołującego co do tego,że kryteria
równoważności produktów winny byćokreślone poprzez sformułowanie katalogu
zamkniętego. Podany jako otwarty katalog przesłanek równoważności produktów określony
w siwz przez użycie sformułowańnp. itp. powoduje,że nie wiadomo do końca jakimi jeszcze
ewentualnymi, innymi kryteriami oprócz podanych w siwz, zamawiający może posłużyćsię
przy ocenie produktów równoważnych.
Izba nie podzieliła zarzutu odwołującego, co do braku podstaw prawnych dożądania przez
zamawiającego
dokumentów
(opinii
niezależnego
laboratorium),
potwierdzających
równoważnośćproduktów. Podstawęprawnądo takiegożądania stanowi art. 30 ust. 5
ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze
zm.). Bezsprzecznie z przepisów wynika,że obowiązek wykazania równoważności
produktów spoczywa na wykonawcy oferującym takie rozwiązania, ale równoważnośćtaka
jest możliwa do udowodnienia wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający podał obiektywne,
jasne i jednoznaczne kryteria równoważności produktów.
Wobec powyższych ustaleńIzba uznała,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2,
art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uznanie.
Biorąc pod uwagęaktualny stan rozpatrywanego postępowania – upływ terminu składania i
otwarcia ofert - oraz fakt,że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe nakazanie
dokonania modyfikacji treści siwz w kwestionowanym zakresie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp 9 art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała,że jedynym możliwym działaniem zmierzającym
do sanowania stwierdzonych naruszeńprzepisów prawa jest nakazanie unieważniania
czynności zamawiającego dokonanych w toku przedmiotowego postępowania począwszy od
ogłoszenia postępowania po czynnośćotwarcia ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku możliwości nakazania
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt nie zgłoszenia tegożądania przez
odwołującego w proteście i odwołaniu. Przepis art. 191 ust. 3 ustawy Pzp wyznacza granicę
orzekania przez Izbę, wskazując jedynie na zakres zgłoszonych zarzutów, a nieżądań. W
tym stanie faktycznym,żądanie nakazania unieważnienia postępowania zaktualizowało się
na skutek dokonania czynności otwarcia ofert przez zamawiającego i nie mogło być
zgłoszone wcześniej przez podmiot, który był zainteresowany udziałem w postępowaniu
przeprowadzonym zgodnie z zasadami zamówieńpublicznych, a nie jego unieważnieniem.
Izba wskazuje ponadto,że przepisy prawa zamówieńpublicznych nie nakazują
zamawiającemu zawieszenia postępowania i wstrzymania sięz wykonywaniem czynności,
pomimo powzięcia informacji o korzystaniu przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej
na postanowienia siwz. Niemniej jednak, zamawiający dokonując dalszych czynności
w postępowaniu, mimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania, nie decydując sięna
przedłużenie terminu składania ofert, podejmuje te działania na własne ryzyko
i odpowiedzialnośći musi braćpod uwagęewentualnąmożliwośćuwzględnienia odwołania
i związane z tym dalsze konsekwencje.
Z uwagi na powyższe, Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie wszystkich czynności
dokonanych w przedmiotowym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w kwocie 3 600, 00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawęw wysokości 220 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności zamawiającego
dokonanych w toku postępowania począwszy od ogłoszenia po czynność otwarcia
ofert i nakazuje dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Małgorzatę Wojtczyk prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114
Wisznia Mała,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 394 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Stołeczny Zarząd
Infrastruktury, al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa na rzecz Małgorzaty
Wojtczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą NEOMED,
Ozorowice 17, 55-114 Wisznia Mała stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu pełnomocników na rozprawę.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Małgorzaty Wojtczyk prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą NEOMED, Ozorowice 17, 55-114
Wisznia Mała.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Stołeczny Zarząd Infrastruktury - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawaśrodków do utrzymania czystości do Wojskowych Administracji Koszar na terenie
województwa mazowieckiego.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r., nr 171, poz.
1058) zwanądalej „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 11.06.2009 w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2009/5110-159022.
Odwołujący - Małgorzata Wojtczyk, prowadząca działalnośćgospodarcząp.n. Neomed
w dniu 23.06.2009 roku wniósł protest a następnie odwołanie, zarzucając naruszenie art. 29
ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
wskazując na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
1. opisanie przedmiotu zamówienia za pomocąnieuzasadnionego wymieniania z nazwy
handlowej większości preparatów chemicznych, będących przedmiotem zamówienia;
2. nałożenie na wykonawców wymogu przedstawienia opinii niezależnego laboratorium
np. Państwowego Instytutu Higieny, potwierdzającego identyczność(równoważność)
preparatów zaproponowanych w ramach dostawy w zamian za preparaty wymienione
z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
3. niejasne i nieprecyzyjne postanowieniach SIWZ określające zakres równoważności
zaproponowanych preparatów w stosunku do preparatów wymienionych z nazwy
handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
4. brak
precyzyjnych opisów technicznych wymaganych preparatów, w szczególności
w odniesieniu do kryterium równoważności preparatów zamiennych, które ma zamiar
zaoferowaćodwołujący, a które to preparaty nie sątożsame z preparatami
wymienionymi z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że w „Formularzach cenowych", stanowiących Załączniki nr 4 - 10 do
siwz w pozycjach: 1,2,3,5,6,7,9,10,11,12,13,15,17,18,19,20,21,23,24,25,26,27 zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąwymieniania z nazwy handlowej
konkretnych preparatów chemicznych. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie
przez wykonawców preparatów równoważnych, uczynił to jednak w sposób de facto
uniemożliwiający skorzystanie z tego rozwiązania.
W ocenie odwołującego z postanowieńsiwz wynika,że aby oferowane dostawy spełniały
kryterium równoważności muszączynićzadośćmaterialnym (fizycznym) i formalnym
wymaganiom zamawiającego, a przez takie sformułowanie produktu równoważnego
zamawiający wymaga produktu identycznego.
W aspekcie materialnym (fizycznym) oferowany produkt równoważny powinien posiadać:
a) klasęjakości nie gorsząodśrodków opisanych w formularzach cenowych nazwą
handlową,
b) właściwości użytkowe nie gorsze odśrodków opisanych w formularzach cenowych nazwą
handlową,
c) porównywalne (tj. takie same lub wyższe) cechy użytkowe np. skutecznośćdziałania,
wydajność,
d) porównywalne (tj. takie same lub wyższe) cechy fizyko-chemiczne np. konsystencja,
zapach, skład chemiczny itp.
Odwołujący podniósł,że takie same lub wyższe cechy fizyko - chemiczne jak skład
chemiczny oznaczają,że skład chemiczny musi byćidentyczny. Produkt o składzie 60%
substancji czynnej i 40% substancji zapachowej, nie może posiadaćrównocześnie lepszych
parametrów określonych przez zamawiającego. 70% substancji czynnej w produkcie nie
może pozwolićna utrzymanie proporcji substancji zapachowej, której w takim przypadku
może byćjedynie 30%.
Odwołujący zakwestionował równieżkryteria równoważności produktów określone przez
zamawiającego jako cechy fizyko-chemiczne np. konsystencja i zapach.
Poddał w wątpliwość, możliwośćwyegzekwowania przez zamawiającego równoważności
produktu w zakresie zapachu. Skład kompozycji zapachowych jest tajemnicązarówno
zakładów perfumeryjnych (skład kompozycji) jak i producentów preparatów (dodatek finalnej
kompozycji zapachowej) (Rozp. WE nr 648/2004z dn. 31.03.2004 w sprawie detergentów
Załącznik VII częśćC i D). Składniki powyższych nigdzie nie sąwyszczególniane, chyba,że
zawierająskładniki będące na liście substancji alergizujących.śadne laboratorium nie jest
w stanie dokonaćanalizy chemicznej składników perfum, tak również, analogicznie,żadne
z laboratoriów nie wydaświadectwa równoważności zapachów produktów.
Wątpliwośćbudzi równieżjakie cechy mająbyćoceniane pod kątem konsystencji. Pojęcie
konsystencji nie jest technicznym określeniem i nie wiadomo co zamawiający pod tym
pojęciem rozumie. Czy chodzi o konsystencje rozumianąjako stan skupienia, czy może
gęstośćwzględnąpreparatu czy jego lepkośća może współczynnik załamaniaświatła.
Ponadto odwołujący podniósł,że zamawiający nie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał
porównania cech użytkowych w postaci skuteczności działania i wydajności. Nie wiadomo
czy oceniając wydajność, zamawiający będzie brał pod uwagęsubiektywny opis
umieszczony przez producenta na etykiecie wyrobu, czy istniejące tam sformułowania
marketingowe, czy teżrodzaj zastosowania i przeznaczenia produktu ?
Niejasna jest także ocena skuteczności. Odwołujący wskazał dla przykładu na trudne i
uznaniowe jest porównanie opisów „skutecznie usuwa tłuszcz” lub „usuwa tłuszczowe
zabrudzenia”. Podniósł,że kryteria oceny skuteczności preparatów dezynfekcyjnych mogą
byćróżne. Można oceniaćskutecznośćjako udowodniony badaniami zakres działania np.
biobójczośćodpowiednich szczepów bakterii (w tym pałeczki gruźlicy). wirusy (w tym HIV,
ptasiej grypy,żółtaczki), grzyby, spory itp. lub jako udokumentowany czas potrzebny do
dezynfekcji powierzchni (np. 5, 15. 30 minut itp). albo jako przydatnośćroztworu preparatu
dezynfekcyjnego do użytku, przy zachowaniu jego pełnych właściwości biobójczych (np.
preparat posiada pełne właściwości biobójcze przez 4 godziny od czasu sporządzenia
roztworu, 6 godzin, 24 godziny czy 48 godzin).
Odwołujący podniósł,że kryteria równoważności produktów sąokreślone nie tylko
niejednoznacznie ale w dodatku w sposób otwarty i wskazujący na całkowitąuznaniowość
zamawiającego, czego dowodzi użycie w SIWZ takich określeńjak np., itp. Oznacza to,że
katalog przesłanek definiujących równoważnośćproduktu jest otwarty, a odwołujący,
składając swojąofertęnie ma pewności, jakimi konkretnie kryteriami oceny równoważności
posłuży sięzamawiający.
Odwołujący wskazał,że przytoczone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu wyroki
w aktualnym stanie sprawy, wobec ciężaru naruszeńustawy poczynionych przez
Zamawiającego, nie mogąmiećwpływu na rozstrzygnięcie odwołania.
Wskazał na ugruntowanąlinięorzeczniczą, zgodnie z którąprzedmiot zamówienia musi
zostaćopisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i nie wystarczy,że zamawiający
wskaże konkretny produkt i dopisze sformułowanie "lub równoważne". Przytoczył wyroki
Zespołu Arbitrów, KIO a także przywołał treśćopinii prawnej dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia, zamieszczonej na stronach internetowych Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący podniósł również,że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Na poparcie swojego stanowiska załączył do odwołania treśćprzywołanego w
proteście wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2006 r. o sygnaturze ( UZP/ZO/0-
1665/06), który został wydany w sprawie dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawęśrodków czystości dla Szkoły Aspirantów Państwowej Straży
Pożarnej w Krakowie".
Odnośnie wymogu złożenia w przypadku zaoferowania produktów równoważnych
pisemnego potwierdzenia w postaci analizy porównawczej przeprowadzonej przez
niezależne laboratoria np. Państwowy Instytut Higieny, Odwołujący wskazał,że wymóg ten
narusza art. 7 ust. 1, 1 w powiązaniu z art. 25 ust1 ustawy pzp, bowiem bezprawnie
różnicuje sytuacjęwykonawców i zaprzecza obowiązkowi równego ich traktowania.
Zamawiający od wykonawców przedkładających produkty równoważneżąda stosownych
certyfikatów (rozumianych jako analizy porównawcze, wykonane tylko i wyłącznie na
potrzeby niniejszego przetargu np. przez Państwowy Instytut Higieny), natomiast od
wykonawców oferujących konkretne marki jużnie.
Wymóg taki w sposób oczywisty ogranicza uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając
Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty i naruszająjego interes prawny.Świadczy to o
preferowaniu danego, wymienionego z nazwy produktu, oraz o eliminacji ofert innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że wystąpił do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego -
Państwowego Zakładu Higieny ze stosownym pismem w dniu 07.07.2009r. i w konsekwencji,
w dniu 09.07.2009r. otrzymał informacjęże Zakład nie wykonuje analiz porównawczych
preparatów dezynfekujących oraz wyrobów myjących. Jedynie co w/w instytucja wykonuje, toświadectwa jakości zdrowotnej potwierdzające, iżdany preparat chemiczny nie stanowi
zagrożenia dlażycia człowieka jeżeli stosowany jest zgodnie z instrukcjązałączonąprzez
producenta. Stosowne pismo stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2009 roku protest oddalił, wskazując,że w formularzach
cenowych posłużył sięwskazaniem przykładowych typów poszczególnych asortymentów,
jednocześnie dopuszczając możliwośćzaoferowania produktów równoważnych zgodnie
z rozdz. I pkt 3 SIWZ. Jednocześnie Zamawiający w rozdz. I pkt 3 SIWZ określił sposób w
jaki wykonawcy mająwykazać, iżoferowany przedmiot zamówienia jest równoważny
z przykładowo wskazanym w treści SIWZ. Artykuł równoważny musi posiadaćporównywalne
(tj. takie same lub wyższe) cechy użytkowe i fizykochemiczne.
Zamawiający wskazał,że ma prawo decydowaćo tym jakie rozwiązania sąmu faktycznie
potrzebne i najbardziej przydatne, a art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest równieżuprawnieniem
zamawiającego. Na potwierdzenie przywołał orzecznictwo zespołu arbitrów oraz KIO.
W ocenie Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Czyn taki miałby miejsce gdyby zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, co
nie zostało wywiedzione przez Odwołującego.
Uprawnienie dożądania złożenia analiz porównawczych identyczności zaproponowanego
równoważnego produktu ze wskazanym w siwz wynika z treści art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
gdzie znajduje siędelegacja ustawowa do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający wskazał w tym zakresie,że katalog
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
przez
oferowane
dostawy
wymagań
zamawiającego jest katalogiem otwartym, a § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów upoważnia dożądania zaświadczenia podmiotu uprawnego do kontroli
jakości, potwierdzającego,że dostarczone produkty odpowiadająokreślonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 13 lipca 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i nakazanie:
- dokonania zmiany treści SIWZ poprzez wykreślenie z arkuszy cenowych nazw własnychżądanych preparatów oraz nakazania opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
weryfikowalnych cech technicznych i jakościowych wymaganych produktów w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
lub opisania w wyżej wymieniony sposób kryteriów oceny (rozumianej jako porównanie)
preparatów równoważnych zaproponowanych w ramach dostawy w zamian za preparaty
wymienione z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego,
- dokonania zmiany treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowieńo obowiązku dostarczenia
badańniezależnego laboratorium odnośnie składu chemicznego i innych właściwościach
zaproponowanego produktu w porównaniu do składu chemicznego i innych właściwościach
preparatów wymienionych z nazwy handlowej w SIWZ przez zamawiającego.
W dniu 30 lipca 2009 roku zamawiający złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp ewentualnie
w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia SIWZ dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia sądostawyśrodków do utrzymania czystości, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zamawiający podał w formularzach cenowych, stanowiących
załączniki nr 4 - 10 siwz.
W kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach formularzy cenowych zamawiający
opisał artykuły chemiczne, wskazując na ich właściwości i posługując sięnastępującymi
sformułowaniami - dla przykładu:
Poz. 2 kostka zapachowa do wc w koszyczku o przyjemnym zapachu. Waga kostki min. 40
g. Typ Domestos.
Poz. 3 mleczko do czyszczenia umywalek i urządzeńsanitarnych, nie rysujące powierzchni,
o przyjemnym zapachu, nie drażniące rąk. Pojemnośćmax. 1000 ml. Typu Cif.
Poz. 5 odświeżacz powietrza w sprayu neutralizujący nieprzyjemne zapachy o kwiatowym,
owocowym lub leśnym zapachu. W opakowaniach do 300 ml. Typ Brise.
Poz. 9 pasta do pielęgnacji podłóg drewnianych i paneli samopołyskowa bez konieczności
froterowania. Opakowanie do 1000 ml. Typu Pronto Super Połysk.
Poz. 10 pasta do ochrony i nabłyszczania PCV. Samopołyskowa bez konieczności
polerowania, wysokowydajna. Preparat typu Sidolux.
Jednocześnie w pkt 3 rozdział I siwz, zamawiający zaznaczył,że „wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia nazwy handlowe, mająna celu określenie wymaganej klasy jakości
i właściwości użytkowych zamawianychśrodków. Zamawiający dopuszcza materiały
równoważne, o klasie jakości i właściwościach użytkowych nie gorszych odśrodków
opisanych w formularzach cenowych nazwąhandlową. W celu udokumentowania
równoważności oferowanych produktów do oferty należy załączyćpisemne potwierdzenia.
Powinny to byćanalizy porównawcze przeprowadzone przez niezależne laboratoria np.
Państwowy Instytut Higieny. Udowodnienie równoważności pozostaje w gestii wykonawcy.
W rozumieniu zamawiającego, artykuł równoważny musi posiadaćporównywalne (tj. takie
same lub wyższe) cechy użytkowe (np. skutecznośćdziałania, wydajność) oraz cechy fizyko-
chemiczne (np. konsystencja, zapach, skład chemiczny itp.) jak odpowiedni artykuł
wymieniony w Formularzu cenowym".
Izba ustaliła także,że termin składania ofert upłynął, zamawiający w dniu 16 lipca 2009 roku
dokonał czynności otwarcia ofert. Do udziału w przedmiotowym postępowaniu przystąpiło
8 wykonawców, a odwołujący nie złożył oferty nażadnąz siedmiu części zamówienia.
Z wyjaśnieńzłożonych przez zamawiającego wynika,żeżaden z wykonawców nie
zaoferował produktów równoważnych w stosunku do podanych przez zamawiającego
w siwz.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp z powodu wniesienia protestu przez podmiot nieuprawniony.
Do odwołania został załączony wpis do ewidencji działalności gospodarczej, który
potwierdza,że pani Małgorzata W. jest uprawniona do reprezentacji odwołującego.
Okolicznośćnie załączenia do protestu stosownego wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej odwołującego nie uzasadnia twierdzenia zamawiającego,że tenśrodek
ochrony prawnej został złożony przez podmiot nieuprawniony, szczególnie wświetle nie
budzącego wątpliwości faktu,że pani Małgorzata W., podpisująca protest i odwołanie
prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarcząwpisanądo ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy Wisznia Mała pod nr ew 1493 p.n. Neomed,
Małgorzata W. a zatem jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego.
Dodatkowo, podkreślićnależy,że na etapie rozstrzygania protestu zamawiający nie powziął
wątpliwości co do poprawności reprezentacji odwołującego i rozpatrzył merytorycznie
protest, oddalając go.
Ponieważnie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania na etapie posiedzenia, Izba
rozpatrzyła merytorycznie zgłoszone zarzuty i w pierwszej kolejności uznała,że odwołujący
jako podmiot, zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Odnosząc sięmerytorycznie do zgłoszonych zarzutów Izba zważyła:
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien
opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki
produkt oraz na jakich warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz.
Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia
oferty. Należy zgodzićsięz odwołującym,że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który
dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
i pochodzenia ma charakter przepisu lex specialis i może byćstosowany tylko w
wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek - gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzysząwyrazy „lub
równoważne”, co powoduje,że konkretnie wskazane produkty mającharakter przykładowy.
Istotne jest to,że w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien sprecyzowaćzakres minimalnych
parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagańokreślonych w siwz. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny byćpodane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaśstrony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewnośćco do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenići porównaćzłożone oferty. Brak podania minimalnych wymagańw
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcaćdo udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferowaćprodukty inne, niżwskazane jako referencyjne w siwz. Taka sytuacja zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu, w którym, jak wynika z wyjaśnieńzamawiającego, wszyscy
przystępujący do udziału wykonawcy zaoferowali produkty wskazane przez zamawiającego
w siwz, zaśodwołujący nie przystąpił do udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że podane przez zamawiającego w rozdziale I pkt 3 kryteria równoważności
produktów: porównywalne tzn. takie same lub lepsze cechy użytkowe (np. skuteczność
działania, wydajność) oraz cechy fizyko - chemiczne (np. konsystencja, zapach, skład
chemiczny itp.) sąkryteriami subiektywnymi, wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi, a zatem
ocena, czy produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest niezwykle uznaniowa a ponadto
będzie, jak wyjaśnił zamawiający, dokonywana dopiero na etapie oceny ofert – gdy
zamawiający wystąpi o wykonanie analiz porównawczych produktów równoważnych z
referencyjnymi do niezależnego laboratorium. Działanie takie przeczy nie tylko dyspozycji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ale godzi także w podstawowązasadęsystemu zamówień
publicznych, jakąjest przejrzystośćpostępowania. Zamawiający przy formułowaniu kryteriów
równoważności posłużył siępojęciami niejednoznacznymi, bliżej niedookreślonymi,
pozostawiającymi dużąswobodędecyzyjnąpo stronie zamawiającego co do
zakwalifikowania produktu jako spełniającego jego oczekiwania, co spowodowało,że
podmiot zamierzający złożyćofertęproponującąprodukty równoważne nie ma pewności czy
produkty te będąspełniały kryteria równoważności.
Dodatkowo należy uznaćza zasadne stanowisko odwołującego co do tego,że kryteria
równoważności produktów winny byćokreślone poprzez sformułowanie katalogu
zamkniętego. Podany jako otwarty katalog przesłanek równoważności produktów określony
w siwz przez użycie sformułowańnp. itp. powoduje,że nie wiadomo do końca jakimi jeszcze
ewentualnymi, innymi kryteriami oprócz podanych w siwz, zamawiający może posłużyćsię
przy ocenie produktów równoważnych.
Izba nie podzieliła zarzutu odwołującego, co do braku podstaw prawnych dożądania przez
zamawiającego
dokumentów
(opinii
niezależnego
laboratorium),
potwierdzających
równoważnośćproduktów. Podstawęprawnądo takiegożądania stanowi art. 30 ust. 5
ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze
zm.). Bezsprzecznie z przepisów wynika,że obowiązek wykazania równoważności
produktów spoczywa na wykonawcy oferującym takie rozwiązania, ale równoważnośćtaka
jest możliwa do udowodnienia wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający podał obiektywne,
jasne i jednoznaczne kryteria równoważności produktów.
Wobec powyższych ustaleńIzba uznała,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2,
art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uznanie.
Biorąc pod uwagęaktualny stan rozpatrywanego postępowania – upływ terminu składania i
otwarcia ofert - oraz fakt,że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe nakazanie
dokonania modyfikacji treści siwz w kwestionowanym zakresie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp 9 art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała,że jedynym możliwym działaniem zmierzającym
do sanowania stwierdzonych naruszeńprzepisów prawa jest nakazanie unieważniania
czynności zamawiającego dokonanych w toku przedmiotowego postępowania począwszy od
ogłoszenia postępowania po czynnośćotwarcia ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku możliwości nakazania
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt nie zgłoszenia tegożądania przez
odwołującego w proteście i odwołaniu. Przepis art. 191 ust. 3 ustawy Pzp wyznacza granicę
orzekania przez Izbę, wskazując jedynie na zakres zgłoszonych zarzutów, a nieżądań. W
tym stanie faktycznym,żądanie nakazania unieważnienia postępowania zaktualizowało się
na skutek dokonania czynności otwarcia ofert przez zamawiającego i nie mogło być
zgłoszone wcześniej przez podmiot, który był zainteresowany udziałem w postępowaniu
przeprowadzonym zgodnie z zasadami zamówieńpublicznych, a nie jego unieważnieniem.
Izba wskazuje ponadto,że przepisy prawa zamówieńpublicznych nie nakazują
zamawiającemu zawieszenia postępowania i wstrzymania sięz wykonywaniem czynności,
pomimo powzięcia informacji o korzystaniu przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej
na postanowienia siwz. Niemniej jednak, zamawiający dokonując dalszych czynności
w postępowaniu, mimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania, nie decydując sięna
przedłużenie terminu składania ofert, podejmuje te działania na własne ryzyko
i odpowiedzialnośći musi braćpod uwagęewentualnąmożliwośćuwzględnienia odwołania
i związane z tym dalsze konsekwencje.
Z uwagi na powyższe, Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie wszystkich czynności
dokonanych w przedmiotowym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w kwocie 3 600, 00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawęw wysokości 220 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
