rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 598/09
KIO/UZP 598/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PAM, ul. Unii
Lubelskiej 1, 71–252 Szczecin protestu z dnia 21 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04–041
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PAM, ul. Unii
Lubelskiej 1, 71–252 Szczecin protestu z dnia 21 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04–041
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 611 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
jedenaście złotych sześćdziesiąt groszy) przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PAM, ul. Unii Lubelskiej 1, 71–252
Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęosobistych pomp insulinowych dla dzieci.
W dniu 21.04.2009 r. zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. poinformował Aero Medica
Sp. z o.o. siedzibąw Warszawie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (dalej zwanąrównież: Pzp lub
ustawą) z powodu niespełnienia wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), aby bateria zasilająca pompęinsulinowąbyła ogólnodostępna.
Wykonawca w dniu 21.04.2009 r. (pismem z tej samej daty) wniósł protest zarzucając
zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Aero Medica Sp. z o. o. W uzasadnieniu wskazał,że oferowana przez niego bateria AA ½ jest ogólnodostępna, z punktu widzenia
użyteczności i przydatności pomp insulinowych kwestia zasilania jest sprawądrugorzędnąi
pobocznąa działanie zamawiającego ogranicza udział w postępowaniu wykonawców
mogących złożyćnajkorzystniejszą, z punktu widzenia interesów zamawiającego, ofertę.
Zamawiający dnia 27.04.2009 r. (pismem z tej daty) oddalił protest. Wskazał,że zamawiana
pompa służy do wlewu insuliny - hormonu, który ratuje zdrowie iżycie dzieci, zaśnawet
krótka przerwa w dostarczeniu insuliny prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu
zdrowia, kwasicy iśpiączki. Wywiódł,że rodzice dzieci z cukrzycąleczonych przy pomocy
pomp insulinowych, musząmiećmożliwośćzakupu baterii (niezbędnej do działania pompy)
bez trudności w punktach sprzedaży, bez względu na miejsce zamieszkania ( miasto, wieś) a
bateria dawana gratis nie rozwiązuje problemu kolejnego zakupu. Zamawiający uznał
kwestięzasilania pompy za pierwszorzędną, a nie poboczną.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Aero Medica Sp. z o. o. w dniu
5.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, jednocześnie przekazując jego kopięzamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał zarzuty iżądania protestu, wskazał równieżna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez niesłuszne odrzucenie złożonej przez niego oferty, odpowiadającej siwz.
Wywiódł,że baterie zasilające pompęinsulinowąAA ½ sąogólnodostępne, co potwierdzają
załączone oświadczenia największych dystrybutorów baterii w Polsce. Odwołujący się
wskazał ponadtoże, za każdym razem, gdy klient nabywa zestaw infuzyjny, otrzymuje
automatycznie baterie typu ½ AA, a w przypadku problemów może byćrównieżużyta bateria
umieszczona w kalibratorze. Przywołane zostały równieżcechy techniczne oferowanej
pompy: informowanie użytkownika z dwudniowym wyprzedzeniem o wyczerpywaniu baterii
oraz dołączeniu do pompy insulinowej nieodpłatnej ładowarku, co umożliwia ponowne
ładowanie używanych w pompie i kalibratorze baterii litowych typu 1/1AA. Wskazane baterie
działajądłużej, niżstandardowe baterie AA lub AAA i sątańsze w eksploatacji. Można je
równieżzamówiću odwołującego się., który dostarczy je w ciągu 24 godzin. W ocenie
odwołującego sięzamawiający problem baterii do pompy insulinowej traktuje przesadnie w
celu ograniczenia konkurenci i uniemożliwienia złożenia mu oferty.
Do postępowania odwoławczego, biorąc udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu przystąpiło Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie protestu wskazując,że może byćon uznany za złożony z
uchybieniem terminu ustawowego protest na treśćsiwz oraz,że baterie AA ½ nie mogąbyć
uznane za ogólnodostępne (czyli za słownikiem PWN „dostępne dla wszystkich), gdyżnie
można ich nabyćw powszechnie dostępnych placówkach handlowych: na stacjach paliw
największych sieci BP, Orlen, Shell, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach
supermarketów i sklepów ze sprzętem AGD i RTV, zgodnie z załączonym zestawieniem.
Możliwe sądo nabycia w nielicznych specjalistycznych sklepach lub sklepach
internetowych. Przystępujący stwierdził ponadto,że wskazane w treści odwołania parametry
techniczne nie były wskazane w treści siwz i nie podważająbraku ogólnodostępności baterii
AA ½.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący sięwycofał zarzut naruszenia art. 29
Pzp, w pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający i
przystępujący podtrzymali poglądy wyrażone wcześniej w pismach procesowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/5 44-064131 w dniu 5.03.2009 r.
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na dwie części (pakiety) i w Rozdziale II siwz
wymagał, aby bateria zasilająca pompęinsulinowąbyła ogólnodostępna: dla pakietu I w pkt
9 parametrów technicznych (str. 22 siwz), dla pakietu II w pkt 10 parametrów technicznych
(str. 23 siwz). Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert – Rozdział I pkt 5 (str. 9 siwz).
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującąw obu pakietach najniższącenę, wskazując,że pompy
insulinowe zasilane będąbateriami AA ½ (str. 5 i 6 oferty).
Podnoszone przez zamawiającego fakty,że baterii typu AA ½ nie sądostępne w
Szczecinie, nie sąznane statystycznym sprzedawcom, fakt ich istnienia jest kwestionowany
nie zostały zaprzeczone przez odwołującego się. Odwołujący sięnie zaprzeczył również,
wynikającej z ogólnych warunków sprzedaży Ropla Elektronik Sp. z o.o. (§ 1 ust.2)
okoliczności,że przedmiotem nabycia mogąbyćwyłącznie baterie o wartości nie mniejszej
niż100 zł. Okoliczności te Izba uznała zatem za bezsporne.
Załączone do odwołania oświadczenia BTO Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z dnia 30.04.2009
r. oraz Ropla Elektronik Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (oba z dnia 30.04.2009 r.)
stwierdzają,że baterie typu 3,6 V LiSoCi2 typu ½ AA oraz CR ½ AA (indeks Varty
6127101301) sąbateriami ogólnodostępnymi.
Na rozprawie odwołujący sięzłożył oświadczenie BTO Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z dnia
19.05.2009 r. zawierające przykładowąlistęsklepów, gdzie można nabyćbaterie litowe AA
½ , z którego wynika również,że na terenie Polski występuje ok. 200 placówek, nie licząc
placówek, gdzie dostępne sąbaterie litowe innych, niżoferowanych przez wystawcę
oświadczenia, marek.
Przywołane pisma BTO Sp. z o. o. Izba uznała za oświadczenia odwołującego się( z uwagi
na brak podpisu), nie nadając im mocy dowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp. Natomiast
pismo Ropla Eletronik Sp. z o.o. może być, w ocenie Izby, dowodem,że osoba pod nim
podpisana złożyła oświadczenie o treści w nim wskazanej.
Złożone przez odwołującego sięwyciągi ze słowników języka polskiego, stron WWW oraz
treśćustawy o drogach publicznych mająrównieżwalor oświadczenia strony.
Pani Katarzyna Wójcik złożyła oświadczenie jako pełnomocnik zamawiającego, a dowód z
eksperymentu procesowego z uwagi na stwierdzenie faktów będących jego przedmiotem
innymi dowodami nie został przeprowadzony.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się, pism
załączonych do odwołania oraz oświadczeńzłożonych na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył w obu
pakietach ofertęz najniższąceną, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
ocenie Izby, literalne brzmienie postanowieńsiwz, stanowiących podstawęfaktycznąsporu,
jest jednoznaczne, nie wymaga dodatkowych interpretacji lub uściśleń.
Błędnie odnosi odwołujący sięwyłącznie do pojęcia ogólnodostępny. Zamawiający wymagał
zaoferowania „baterii ogólnodostępnych”. Baterie ogólnodostępne to baterie powszechnie
dostępne, możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, gdyżstanowiąprzedmiot
zwykłego codziennego zastosowania. Odwołujący sięnie wykazał,że baterie ½ AA
zasilające oferowanąpompęinsulinową, sądostępne w miejscach, gdzie zazwyczaj
dokonuje sięzakupu baterii, w zwykłych punktach dystrybucji.
Bezspornie baterie AA ½ niezbędne do prawidłowego funkcjonowania pompy insulinowej
zaoferowanej przez odwołującego sięmożliwe sądo nabycia wyłącznie w wybranych
punktach sprzedaży, dostęp do nich ograniczony jest więc zarówno w przestrzeni, jak i w
czasie (dojazdu do wybranego punktu, okresu oczekiwania na realizacjęzakupu w sklepie
internetowym lub przez odwołującego się). Zatem baterie ½ AA nie sąbateriami
ogólnodostępnymi.
Wywodzenie przez odwołującego się,że pojęcie ogólnodostępności baterii, to wyłącznie
brak ustawowych ograniczeńw możliwości ich nabycia (odwrotnie niżw powoływanym
przykładzie alkoholu i papierosów) nie jest trafne. Równieżwskazanie jako przykładów
(wynikających ze złożonych wyciągów) boisk, placów zabaw, sklepów czy przejść
granicznych jest nieadekwatne do stanowiących przedmiot sporu baterii. Czym innym jest
bowiem dostępnośćdla ogółu obiektów użyteczności publicznej - nieruchomości, a czym
innym możliwośćnabycia baterii, rzeczy ruchomej stanowiącej przedmiot obrotu, w
odniesieniu do której zamawiający dla realizacji celu postępowania (zapewnienia chorym
dzieciom sprzętu podtrzymującegożycie i poprawiającego jego komfort) ustanowił wymóg
ogólnodostępności.
Wywody w zakresie możliwych interpretacji przymiotnika „ogólnodostępny” nakazująprzyjąć,że mimo, iżodwołujący sięformalnie cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 29 Pzp
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, to jednak w istocie w dalszym ciągu kontestuje
treśćsiwz, podczas, gdy ustawowy termin na zgłaszanie takich zarzutów upłynął (art. 180
ust. 3pkt 2 Pzp). Za przyjęciem takiej kwalifikacji przemawia wskazanie na rozprawie,że z
punktu widzenia użytkownika pompy insulinowej to wymóg ogólnodostępności „wkłuć” a nie
baterii mi istotne znaczenie, a zamawiający zaniechał sformułowania takiego wymagania.
Sporne wymaganie dotyczące „ogólnodostępności baterii” zawarte było w siwz od dnia jej
ogłoszenia, jest zatem wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców składających
oferty w postępowaniu (vide np.: wyrok Izby z dnia 12.01.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1490/08).
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej odpowiadającej wszystkim wymaganiom merytorycznym zawartym w siwz,
czyli, w okolicznościach sprawy, oferty spełniającej wszystkie wymienione parametry
techniczne. Przeciwne postępowanie zamawiającego, polegające na zaniechaniu odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty nie
odpowiadającej wymaganiom siwz, naruszałoby nie tylko przywołany przepis, ale również
zawartąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Zamawiający na równych zasadach oceniłby bowiem w przyjętym przez siebie
kryterium ceny, oferty odpowiadające wymaganiom zawartym w siwz oraz oferty, które
wymaganiom tym nie odpowiadająw pełni. Powyższe prowadziłoby do niemożności
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyżzgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy a
ponadto w postępowaniu doszłoby do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Jeśli odwołujący sięjest przekonany,że oferowany przez niego produkt zaspokoiłby
potrzeby zamawiającego wyrażone przez wszczęcie i prowadzenie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to winien podjąć, przewidziane
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, działania zmierzające do zapewnienia
możliwości złożenia oferty uwzględniającej baterie ½ AA, która nie podlegałaby odrzucenia z
uwagi na niezgodnośćz treściąsiwz i mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza
zgodnie z przepisami ustawy.
Czynnościami tymi sązłożenie wniosku o wyjaśnienia treści siwz lub wniesienieśrodków
ochrony prawnej wobec treści siwz. Odwołujący sięzaniechał wskazanych czynności.
Zawarte w odwołaniu i podtrzymywane na rozprawie wywody,że walory użytkowe
oferowanej przez odwołującego siępompy, czyniąw istocie wymóg ogólnodostępności
baterii mniej istotnym oraz,że nie istnieje zagrożenie z punktu widzenia użytkowników pomp
nie mogąbyćwzięte pod rozwagęprzez Izbę, gdyżnie zostały zawarte przez
zamawiającego w siwz i wobec treści zarzutu sąnierelewantne dla okoliczności sprawy.
Stwierdzićzatem należy,że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty
odwołującego sięi nie naruszył zasad równości i uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego oraz koszty dojazdu w kwocie 4 611 zł 60 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 611 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
jedenaście złotych sześćdziesiąt groszy) przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PAM, ul. Unii Lubelskiej 1, 71–252
Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęosobistych pomp insulinowych dla dzieci.
W dniu 21.04.2009 r. zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. poinformował Aero Medica
Sp. z o.o. siedzibąw Warszawie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (dalej zwanąrównież: Pzp lub
ustawą) z powodu niespełnienia wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), aby bateria zasilająca pompęinsulinowąbyła ogólnodostępna.
Wykonawca w dniu 21.04.2009 r. (pismem z tej samej daty) wniósł protest zarzucając
zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Aero Medica Sp. z o. o. W uzasadnieniu wskazał,że oferowana przez niego bateria AA ½ jest ogólnodostępna, z punktu widzenia
użyteczności i przydatności pomp insulinowych kwestia zasilania jest sprawądrugorzędnąi
pobocznąa działanie zamawiającego ogranicza udział w postępowaniu wykonawców
mogących złożyćnajkorzystniejszą, z punktu widzenia interesów zamawiającego, ofertę.
Zamawiający dnia 27.04.2009 r. (pismem z tej daty) oddalił protest. Wskazał,że zamawiana
pompa służy do wlewu insuliny - hormonu, który ratuje zdrowie iżycie dzieci, zaśnawet
krótka przerwa w dostarczeniu insuliny prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu
zdrowia, kwasicy iśpiączki. Wywiódł,że rodzice dzieci z cukrzycąleczonych przy pomocy
pomp insulinowych, musząmiećmożliwośćzakupu baterii (niezbędnej do działania pompy)
bez trudności w punktach sprzedaży, bez względu na miejsce zamieszkania ( miasto, wieś) a
bateria dawana gratis nie rozwiązuje problemu kolejnego zakupu. Zamawiający uznał
kwestięzasilania pompy za pierwszorzędną, a nie poboczną.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Aero Medica Sp. z o. o. w dniu
5.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, jednocześnie przekazując jego kopięzamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał zarzuty iżądania protestu, wskazał równieżna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez niesłuszne odrzucenie złożonej przez niego oferty, odpowiadającej siwz.
Wywiódł,że baterie zasilające pompęinsulinowąAA ½ sąogólnodostępne, co potwierdzają
załączone oświadczenia największych dystrybutorów baterii w Polsce. Odwołujący się
wskazał ponadtoże, za każdym razem, gdy klient nabywa zestaw infuzyjny, otrzymuje
automatycznie baterie typu ½ AA, a w przypadku problemów może byćrównieżużyta bateria
umieszczona w kalibratorze. Przywołane zostały równieżcechy techniczne oferowanej
pompy: informowanie użytkownika z dwudniowym wyprzedzeniem o wyczerpywaniu baterii
oraz dołączeniu do pompy insulinowej nieodpłatnej ładowarku, co umożliwia ponowne
ładowanie używanych w pompie i kalibratorze baterii litowych typu 1/1AA. Wskazane baterie
działajądłużej, niżstandardowe baterie AA lub AAA i sątańsze w eksploatacji. Można je
równieżzamówiću odwołującego się., który dostarczy je w ciągu 24 godzin. W ocenie
odwołującego sięzamawiający problem baterii do pompy insulinowej traktuje przesadnie w
celu ograniczenia konkurenci i uniemożliwienia złożenia mu oferty.
Do postępowania odwoławczego, biorąc udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu przystąpiło Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie protestu wskazując,że może byćon uznany za złożony z
uchybieniem terminu ustawowego protest na treśćsiwz oraz,że baterie AA ½ nie mogąbyć
uznane za ogólnodostępne (czyli za słownikiem PWN „dostępne dla wszystkich), gdyżnie
można ich nabyćw powszechnie dostępnych placówkach handlowych: na stacjach paliw
największych sieci BP, Orlen, Shell, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach
supermarketów i sklepów ze sprzętem AGD i RTV, zgodnie z załączonym zestawieniem.
Możliwe sądo nabycia w nielicznych specjalistycznych sklepach lub sklepach
internetowych. Przystępujący stwierdził ponadto,że wskazane w treści odwołania parametry
techniczne nie były wskazane w treści siwz i nie podważająbraku ogólnodostępności baterii
AA ½.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący sięwycofał zarzut naruszenia art. 29
Pzp, w pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający i
przystępujący podtrzymali poglądy wyrażone wcześniej w pismach procesowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/5 44-064131 w dniu 5.03.2009 r.
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na dwie części (pakiety) i w Rozdziale II siwz
wymagał, aby bateria zasilająca pompęinsulinowąbyła ogólnodostępna: dla pakietu I w pkt
9 parametrów technicznych (str. 22 siwz), dla pakietu II w pkt 10 parametrów technicznych
(str. 23 siwz). Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert – Rozdział I pkt 5 (str. 9 siwz).
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującąw obu pakietach najniższącenę, wskazując,że pompy
insulinowe zasilane będąbateriami AA ½ (str. 5 i 6 oferty).
Podnoszone przez zamawiającego fakty,że baterii typu AA ½ nie sądostępne w
Szczecinie, nie sąznane statystycznym sprzedawcom, fakt ich istnienia jest kwestionowany
nie zostały zaprzeczone przez odwołującego się. Odwołujący sięnie zaprzeczył również,
wynikającej z ogólnych warunków sprzedaży Ropla Elektronik Sp. z o.o. (§ 1 ust.2)
okoliczności,że przedmiotem nabycia mogąbyćwyłącznie baterie o wartości nie mniejszej
niż100 zł. Okoliczności te Izba uznała zatem za bezsporne.
Załączone do odwołania oświadczenia BTO Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z dnia 30.04.2009
r. oraz Ropla Elektronik Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (oba z dnia 30.04.2009 r.)
stwierdzają,że baterie typu 3,6 V LiSoCi2 typu ½ AA oraz CR ½ AA (indeks Varty
6127101301) sąbateriami ogólnodostępnymi.
Na rozprawie odwołujący sięzłożył oświadczenie BTO Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z dnia
19.05.2009 r. zawierające przykładowąlistęsklepów, gdzie można nabyćbaterie litowe AA
½ , z którego wynika również,że na terenie Polski występuje ok. 200 placówek, nie licząc
placówek, gdzie dostępne sąbaterie litowe innych, niżoferowanych przez wystawcę
oświadczenia, marek.
Przywołane pisma BTO Sp. z o. o. Izba uznała za oświadczenia odwołującego się( z uwagi
na brak podpisu), nie nadając im mocy dowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp. Natomiast
pismo Ropla Eletronik Sp. z o.o. może być, w ocenie Izby, dowodem,że osoba pod nim
podpisana złożyła oświadczenie o treści w nim wskazanej.
Złożone przez odwołującego sięwyciągi ze słowników języka polskiego, stron WWW oraz
treśćustawy o drogach publicznych mająrównieżwalor oświadczenia strony.
Pani Katarzyna Wójcik złożyła oświadczenie jako pełnomocnik zamawiającego, a dowód z
eksperymentu procesowego z uwagi na stwierdzenie faktów będących jego przedmiotem
innymi dowodami nie został przeprowadzony.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się, pism
załączonych do odwołania oraz oświadczeńzłożonych na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył w obu
pakietach ofertęz najniższąceną, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
ocenie Izby, literalne brzmienie postanowieńsiwz, stanowiących podstawęfaktycznąsporu,
jest jednoznaczne, nie wymaga dodatkowych interpretacji lub uściśleń.
Błędnie odnosi odwołujący sięwyłącznie do pojęcia ogólnodostępny. Zamawiający wymagał
zaoferowania „baterii ogólnodostępnych”. Baterie ogólnodostępne to baterie powszechnie
dostępne, możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, gdyżstanowiąprzedmiot
zwykłego codziennego zastosowania. Odwołujący sięnie wykazał,że baterie ½ AA
zasilające oferowanąpompęinsulinową, sądostępne w miejscach, gdzie zazwyczaj
dokonuje sięzakupu baterii, w zwykłych punktach dystrybucji.
Bezspornie baterie AA ½ niezbędne do prawidłowego funkcjonowania pompy insulinowej
zaoferowanej przez odwołującego sięmożliwe sądo nabycia wyłącznie w wybranych
punktach sprzedaży, dostęp do nich ograniczony jest więc zarówno w przestrzeni, jak i w
czasie (dojazdu do wybranego punktu, okresu oczekiwania na realizacjęzakupu w sklepie
internetowym lub przez odwołującego się). Zatem baterie ½ AA nie sąbateriami
ogólnodostępnymi.
Wywodzenie przez odwołującego się,że pojęcie ogólnodostępności baterii, to wyłącznie
brak ustawowych ograniczeńw możliwości ich nabycia (odwrotnie niżw powoływanym
przykładzie alkoholu i papierosów) nie jest trafne. Równieżwskazanie jako przykładów
(wynikających ze złożonych wyciągów) boisk, placów zabaw, sklepów czy przejść
granicznych jest nieadekwatne do stanowiących przedmiot sporu baterii. Czym innym jest
bowiem dostępnośćdla ogółu obiektów użyteczności publicznej - nieruchomości, a czym
innym możliwośćnabycia baterii, rzeczy ruchomej stanowiącej przedmiot obrotu, w
odniesieniu do której zamawiający dla realizacji celu postępowania (zapewnienia chorym
dzieciom sprzętu podtrzymującegożycie i poprawiającego jego komfort) ustanowił wymóg
ogólnodostępności.
Wywody w zakresie możliwych interpretacji przymiotnika „ogólnodostępny” nakazująprzyjąć,że mimo, iżodwołujący sięformalnie cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 29 Pzp
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, to jednak w istocie w dalszym ciągu kontestuje
treśćsiwz, podczas, gdy ustawowy termin na zgłaszanie takich zarzutów upłynął (art. 180
ust. 3pkt 2 Pzp). Za przyjęciem takiej kwalifikacji przemawia wskazanie na rozprawie,że z
punktu widzenia użytkownika pompy insulinowej to wymóg ogólnodostępności „wkłuć” a nie
baterii mi istotne znaczenie, a zamawiający zaniechał sformułowania takiego wymagania.
Sporne wymaganie dotyczące „ogólnodostępności baterii” zawarte było w siwz od dnia jej
ogłoszenia, jest zatem wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców składających
oferty w postępowaniu (vide np.: wyrok Izby z dnia 12.01.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1490/08).
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej odpowiadającej wszystkim wymaganiom merytorycznym zawartym w siwz,
czyli, w okolicznościach sprawy, oferty spełniającej wszystkie wymienione parametry
techniczne. Przeciwne postępowanie zamawiającego, polegające na zaniechaniu odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty nie
odpowiadającej wymaganiom siwz, naruszałoby nie tylko przywołany przepis, ale również
zawartąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Zamawiający na równych zasadach oceniłby bowiem w przyjętym przez siebie
kryterium ceny, oferty odpowiadające wymaganiom zawartym w siwz oraz oferty, które
wymaganiom tym nie odpowiadająw pełni. Powyższe prowadziłoby do niemożności
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyżzgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy a
ponadto w postępowaniu doszłoby do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Jeśli odwołujący sięjest przekonany,że oferowany przez niego produkt zaspokoiłby
potrzeby zamawiającego wyrażone przez wszczęcie i prowadzenie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to winien podjąć, przewidziane
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, działania zmierzające do zapewnienia
możliwości złożenia oferty uwzględniającej baterie ½ AA, która nie podlegałaby odrzucenia z
uwagi na niezgodnośćz treściąsiwz i mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza
zgodnie z przepisami ustawy.
Czynnościami tymi sązłożenie wniosku o wyjaśnienia treści siwz lub wniesienieśrodków
ochrony prawnej wobec treści siwz. Odwołujący sięzaniechał wskazanych czynności.
Zawarte w odwołaniu i podtrzymywane na rozprawie wywody,że walory użytkowe
oferowanej przez odwołującego siępompy, czyniąw istocie wymóg ogólnodostępności
baterii mniej istotnym oraz,że nie istnieje zagrożenie z punktu widzenia użytkowników pomp
nie mogąbyćwzięte pod rozwagęprzez Izbę, gdyżnie zostały zawarte przez
zamawiającego w siwz i wobec treści zarzutu sąnierelewantne dla okoliczności sprawy.
Stwierdzićzatem należy,że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty
odwołującego sięi nie naruszył zasad równości i uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego oraz koszty dojazdu w kwocie 4 611 zł 60 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
