rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 551/09
KIO/UZP 551/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok,
ul. Krucza 5/1 lok. 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Prefabrykacji
Gospodarstwo Pomocnicze przy Zakładzie Karnym w Białymstoku, 15-727 Białystok,
ul. Hetmańska 89 protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok,
ul. Krucza 5/1 lok. 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Prefabrykacji
Gospodarstwo Pomocnicze przy Zakładzie Karnym w Białymstoku, 15-727 Białystok,
ul. Hetmańska 89 protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD”
Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
SANBUD Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu
„zawarcia umowy ramowej na realizacjęna terenie Rzeczpospolitej Polskiej robót
budowlanych i remontowo-budowlanych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
dniu 2 lutego 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 14028-2009.
W dniu 10 kwietnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, złożonych przez PB „BUDPOL” Sp. z o.o., PPUH „RODEX” Sp. z
o.o. i „FADBET” S.A. oraz odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp i wnosząc o unieważnienie: czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz powtórzenie oceny ofert i
wyboru ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżw dniu 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował go o
odrzuceniu złożonej przez Odwołującego sięoferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
dalej u.z.n.k., czynami nieuczciwej konkurencji sąw szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący sięzwraca uwagę,że ani
ustawa, ani Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określają, iż
niedopuszczalne jest określenie kosztów zakupu według wskaźnika zero. Brak podstaw
prawnych do uznania, iżtego rodzaju kalkulacja (wobec faktu, iżceny materiałów zawierają
jużwszystkie koszty, w tym koszty zakupu) stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności tzw. dumping cenowy.
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający nie może porównywaćposzczególnych
cenotwórczych elementów składających sięna cenę, lecz odnosićsiędo ogólnej ceny oferty
(wyrok Sadu Okręgowego w Częstochowie, sygn. akt Ca 628/05). Oceniając ofertęco do
ceny, należy braćpod uwagęcenęcałkowitą, a nie poszczególne pozycje. Oferta
Odwołującego się, w zakresie ceny, nie stanowi rażąco niskiej ceny, zarówno w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak i w porównaniu do innych ofert. Odwołujący siępodkreśla, iżaby
stwierdzić,że cena oferowana za przedmiot umowy nie jest realna, należy podaćmiernik, do
którego cenęnależy odnieść.
W opinii Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iżzastosowano dumping
cenowy w sytuacji, gdy jako podstawy prawnej odrzucenia oferty nie wskazał dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zastosował art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Sprzeczne z prawem jest uznawanie ceny za rażąco niskąi odrzucenie oferty, z tego
powodu, iżoferta zawiera nierzetelne obliczenia. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-103/88, zamawiający musi braćpod uwagę
obiektywne czynniki, takie jak np. oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy.
Odnośnie zarzutu Zamawiającego, iżwydawnictwo "Sekocenbud" nie może stanowić
obligatoryjnej podstawy do stosowania, to należy zwrócićuwagę,że wzór umowy ramowej
w postanowieniach § 10 pkt 1, pkt 1.1 lit. b odwołuje sięwłaśnie do wydawnictwa
"Sekocenbud", co stawia pod znakiem zapytania poprawnośćrozumowania zawartego w
piśmie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2009 r.
Zamawiający nie może teżżądaćod oferenta przedstawienia umów z dostawcami.
Podstawowązasadąudzielania zamówieńpublicznych jest jawnośćod momentu otwarcia
ofert (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp), każdy zainteresowany ma prawo domagaćsięwglądu do
ofert. Konsekwencjątego byłoby udostępnienie informacji konkurencji o dostawcach
Odwołującego się.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
„FADBET” S.A.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Stosownie do art.
179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom
konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jak wskazuje sięw orzecznictwie Zespołu Arbitrów, które Zamawiający w całości podziela,
interes prawny odwołującego siędoznaje uszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie
uwzględnienia odwołania i ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą(wyrok z dnia 1 września 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1348/03).
Wykazanie interesu prawnego jest obowiązkiem wnoszącego protest, zaśbrak jego
wykazania skutkuje oddaleniem protestu, także wtedy, gdyśrodek ten jest merytorycznie
uzasadniony (W. Łysakowski „Środki ochrony prawnej”, Urząd ZamówieńPublicznych,
Warszawa 2004, str. 21-22).
Odnosząc powyższe stanowisko do realiów niniejszej sprawy Zamawiający wskazuje,
iżskładający protest nie wykazał,że jego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, prócz pozbawionego merytorycznych
podstaw stwierdzenia,że "w sytuacji równego traktowania oferentów i nie stosowania przez
Zamawiającego warunków dodatkowych, wbrew przepisom ustawy i SIWZ, jego oferta
znalazłaby sięwśród wybranych ofert najkorzystniejszych". Odwołujący sięcałkowicie
pomija,że jego oferta cenowa oceniona została dopiero na szóstym miejscu w rankingu
ofert. Tak więc, nawet hipotetyczne uwzględnienie rozpoznawanego protestu i ponowna
ocena przedłożonych ofert, nie doprowadziłaby do sytuacji, w której oferta Odwołującego się
byłaby uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Dodatkowo Zamawiający podkreśla,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, o ile jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust.
2 u.z.n.k. wymienia w ujęciu przykładowym kilka ważnych czynów nieuczciwej konkurencji,
m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku ma miejsce m.in. w przypadku sprzedaży usług poniżej
kosztów ichświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika,że
złożenie oferty może byćtraktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko
wtedy, gdy oferta obliczana jest na samo zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z
dostępu do zamówienia.
Odwołujący sięnie przedstawił także wystarczającej analizy i kalkulacji elementów
cenotwórczych, na poparcie stawianych zarzutów. Zgodnie zaśz ogólnąregułądowodową,
ciężar dowodu określonych okoliczności spoczywa na osobie, która z faktów tych, pragnie
wywieśćkorzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 k.c.).
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który
nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. A
zatem, ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na
wykonawcy. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcęw trybie art. 90 ustawy Pzp, powinny
byćzgodne z kierunkiem ich oceny, wskazanym w ust. 2 tego artykułu. Wykonawca powinien
zatem wskazaći opisaćobiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Przy tym wyjaśnienia powinny byćjak najbardziej szczegółowe i zawieraćwszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd,że nie tylko oferta wykonawcy, który nie
złożyłżadnych wyjaśnień, ale równieżtego, który złożył wyjaśnienia niepełne lub
niedostateczne, winna podlegaćodrzuceniu.
Wyjaśnienia Wykonawcy nie powinny opieraćsięna samych oświadczeniach, gdyż
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o "dowodach" na ich potwierdzenie. Wyjaśnienia
Odwołującego się, z dnia 24 marca 2009 r., nie spełniająpowyższych kryteriów.
Zamawiający uznał,że sąone ogólnikowe i niekompletne, ponieważnie zawierają
wszystkich okoliczności potrzebnych do stwierdzenia,że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Zdaniem Zamawiającego, najczęściej same wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę
nigdy nie sąobiektywne, gdyżsąskładane przez podmiot zainteresowany w sprawie,
dlatego też"dowody" mająsłużyćpotwierdzeniu tez zawartych w wyjaśnieniach i tym samym
je konkretyzować. W niniejszym postępowaniu "dowodem" może byćnp. dokument
wystawiony przez dostawcęmateriałów, który poświadcza,że oferuje materiały z określonym
upustem.
W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iżOdwołujący sięw złożonych
wyjaśnieniach, nie wskazał obiektywnych czynników, ani teżnie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby zaoferowanącenęi fakt, iżnie jest ona rażąco niska, a za takie czynniki bez
wątpienia nie może zostaćuznane ogólnikowe powołanie sięna "trwającąod lat współpracę
z hurtowniami różnych materiałów i urządzeń".
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko co do nierzetelnego
przygotowania oferty przez Odwołującego sięw zakresie wskaźnika Wkz = 0,00. W
przekonaniu Zamawiającego, wskaźnik ustalony na poziomie zerowym jest nierealny dla
zamówienia będącego przedmiotem rozpoznania i praktycznie uniemożliwia zastosowanie
do niego formuły przewidzianej do obliczenia ilości punktów według kryterium II oceny ofert
zamówienia, a w konsekwencji w ustaleniu łącznej punktacji i klasyfikacji oferty, co powoduje
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ (art.89 ust. 1pkt 2 Pzp).
Zamawiający podnosi również,że Odwołujący sięnie przedstawił jakichkolwiek
zarzutów przeciwko wybranym ofertom najkorzystniejszym.
Jako bezzasadny oceniony został zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający, zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców
ubiegających sięo zamówienie, nie dyskryminuje poszczególnych wykonawców ze względu
na ich status prawny, strukturęwłasnościową, a wobec wszystkich podmiotów stosuje te
same kryteria oceny ofert, terminy, tryb udzielania wyjaśnieńoraz poucza ośrodkach
odwoławczych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w taki
sposób, który gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, który w dniu 24 kwietnia
2009 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięwskazuje, iżaby mówićm.in. o utrudnianiu dostępu do rynku i stosowaniu
dumpingu cenowego, musząbyćspełnione określone przesłanki, t.j.: 1) takie zaniżenie ceny,
którego skutkiem jest powstanie straty po stronie sprzedawcy w określonej grupie towarowej,
2) eliminacja z rynku innych przedsiębiorców wynikaćmusi z dominującej pozycji
stosującego dumping. W sprawie niniejszej Odwołujący sięnie ma pozycji dominującej na
lokalnym rynku, ani teżnie oferował swoich usług ze stratą.
Nie budzi przy tym wątpliwości, iżpodanie przez Odwołującego sięceny ofertowej na
poziomie zbliżonym do pozostałych oferentów nie daje podstaw do uznania, iżzłożenie jej
ma celu eliminacjęz rynku pozostałych oferentów.
Z uwagi na fakt, iżZamawiający przed otwarciem ofert podał, iżprzeznacza na
zadanie 19.967.065,00 zł, nie podał natomiast czynników cenotwórczych tj. wartości
robocizny oraz kosztów zakupu, w oparciu o które została wyliczona ww. wartość, wobec
powyższego nie można stwierdzić, iżcena zaproponowana przez Odwołującego jest rażąco
niska do wartości zamówienia i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwskazuje ponadto,że kosztorysy inwestorskie nie przewidują
odrębnej pozycji kosztów zakupu, co jest zgodne z przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego interes prawny Odwołującego sięzostał
naruszony, bowiem stosując wyłącznie zasady określone w SIWZ, Odwołujący sięzajął
drugie miejsce w kolejności ofert najkorzystniejszych.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron, zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednąz przesłanek stanowiących o skuteczności wnoszonychśrodków ochrony
prawnej jest uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, jakiego może
doznaćlub doznał wykonawca, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Przesłanka ta ma charakter materialnoprawny i
podlega badaniu na rozprawie, w przeciwieństwie do przesłanek formalnoprawnych, których
zamknięty katalog wymieniony został w przepisie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, a ich ocena
następuje na posiedzeniu. Jakkolwiek na tle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykształciły
siędwie koncepcje rozumienia interesu prawnego, to niezależnie od powyższego Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw zamówieniach podprogowych (w niniejszym
postępowaniu poniżej 5 150 000 euro – wartośćszacunkowa zamówienia), w sytuacji gdy
kwestionowane sączynności zamawiającego, możliwe jest funkcjonowanie tylko jednej z
nich. Otóż, biorąc pod uwagęfakt,że zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, przedmiotem
odwołania w ww. postępowaniach może byćrozstrzygnięcie protestu, które dotyczy jedynie
dwóch czynności wywierających bezpośredni skutek wobec wykonawcy wnoszącegośrodek
ochrony prawnej, tj. wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, interes
prawny korzystającego ześrodków ochrony prawnej, musi wiązaćsięz możliwością
uzyskania zamówienia. Celem ustawodawcy było bowiem umożliwienie wykonawcom obrony
swoich praw, po to aby zapobiec ich eliminacji z postępowańw sposób niezgodny z prawem,
przy założeniu,że skuteczne zakwestionowanie wskazanych czynności przełoży sięma
możliwośćuzyskania zamówienia. Zauważyćjednakże należy, iżskutek taki nastąpi jedynie
w okolicznościach, gdy w wyniku uwzględnieniaśrodka ochrony prawnej zostanie wzruszona
(dojdzie do jej unieważnienia) czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Oznacza to, iżniewystarczające jest zakwestionowanie jednej z podstaw wskazanych
czynności. W powyższej sytuacji bowiem, czynnośćpozostaje skuteczna, a trafność
podniesionych we wskazanym zakresie zarzutów miałaby jedynie ten skutek,że odpadłaby
jedna z przesłanek podjętej czynności. Jednakże opisane działanie wykonawcy nie
doprowadziłoby do sytuacji, w której ma realnąmożliwośćuzyskania zamówienia. W
niniejszej sprawie zachodząww. okoliczności, co uzasadnia stanowisko, iżOdwołujący się
nie posiada interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Należy bowiem
zauważyć,że jak wynika z pisma z dnia 7 kwietnia 2009 r., podstawąodrzucenia oferty był
nie tylko fakt, iżoferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ale równieżokoliczność,że nie
odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 ustawy Pzp). Podniesienie jedynie zarzutu (co
Odwołujący siępotwierdził na rozprawie), iżokreślenie wskaźnika zakupów na poziomie 0 zł,
nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, powoduje,że wykonawca jednocześnie przyznaje, iżwskazana podstawa faktyczna
przesądza o niezgodności oferty z SIWZ (brak bowiem zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Sformułowanie zarzutów w przedstawiony sposób, nie daje
Odwołującemu sięmożliwości uzyskania zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżbrak
podstaw do uznania, iżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jakkolwiek w
piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający wskazał jedynie, iż„oferta ma charakter
dumpingowy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, nie podając wprost przepisu, to z rozstrzygnięcia protestu wynika,
iżchodzi o przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Hipoteząnormy zawartej we wskazanym
przepisie jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu. Nie mająw tym kontekścieżadnego znaczenia koszty przeciętne
ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcę
dotkniętego tym czynem. Sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest
ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak
więc, dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w innym celu, którym w
szczególności może byćpróba wejścia na rynek. W takich wypadkach odniesiony uboczny
skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia.
Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Zasadniczo warunkiem dyktowania innym
podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej,
która oznacza,że nie spotyka sięon z istotnąkonkurencjąna rynku krajowym lub lokalnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie
miał podstaw do uznania, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn
nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wskaźnika kosztów zakupu
(liczonego od materiałów i urządzeń) spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia
działalności gospodarczej innym wykonawcom. Tym bardziej,że chodzi o jeden z elementów
ceny o wadze 20%.
Zauważyćnależy, iżstwierdzenie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej
konkurencji jest możliwe po zbadaniu wszystkich znamion go określających. W niniejszej
sprawie Zamawiający tego nie uczynił, nie miał zatem podstaw do rozstrzygnięcia w sposób
jednoznaczny przedmiotowej kwestii. Co więcej, Zamawiający nie uznał za wiarygodne
oświadczenia Odwołującego się, iżze względu na wieloletniąwspółpracęz hurtowniami
zajmującymi siędystrybucjąmateriałów i urządzeń, dostawa tychże towarów odbywa się
bezpłatnie na teren budowy, a uzyskiwane upusty pokrywająewentualne koszty zakupu.
Zamawiający oczekiwał w tym przedmiocie dowodów. Jednakże Zamawiający pominął fakt,
iżwyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotycząjedynie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny i procedura powyższa prowadzona w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Zatem, po pierwsze ustalenie nawet, iżzostała zaoferowana cena, która
nie pokrywa kosztów wykonania robót nie jest wystarczającąprzesłankądo stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji. Po drugie, odmiennie niżma to miejsce w przypadku
ustalania, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, na etapie badania ofert to nie wykonawcę
obciąża obowiązek wykazania, iżoferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym
bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie mogąbyć
przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby,że zostały złożone w innym celu.
Zatem, kwestionowanie oświadczeńOdwołującego sięjest nieuprawnione ze
względów o których była mowa powyżej, jak i z uwagi na fakt, iżbrak dołączenia umówświadczących o współpracy Odwołującego sięna wskazanych warunkach, nie stanowi o
braku wiarygodności oświadczeńwykonawcy. Nie można pominąćfaktu, iżOdwołujący się
składał oświadczenia w celu wykazania innych okoliczności, a ponadto powszechnie
wiadomo, iżna rynku materiałów i urządzeń, „duży” kontrahent może liczyćna upusty i
rabaty w różnej formie. Jednąz nich może byćbezpłatna dostawa, innąobniżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżwyjaśnienia
Odwołującego sięsąsprzeczne. Odwołujący sięwskazał, iżco do zasady ma
zagwarantowanąbezpłatnądostawę, jednakże w sytuacji, gdyby był zmuszony pokryć
koszty transportu zewnętrznego oraz załadunku i rozładunku, powyższe nie wpłynie na
wysokośćwskaźnika kosztów zakupu, gdyżudzielone rabaty zbilansująponiesione koszty.
Podjęte w postępowaniu czynności wskazują, iżZamawiający w sposób wadliwy
rozumie pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Znamiona tego czynu, jak wskazano wyżej, nie ograniczająsięjedynie do sprzedaży usługi
poniżej kosztów jejświadczenia.
Stąd, wywody Zamawiającego dotyczące oceny wyjaśnieńOdwołującego sięi
ciężaru dowodu nie majążadnego znaczenia dla niniejszej sprawy. Twierdzenia
Zamawiającego w tym przedmiocie zmierzająbowiem do wykazania, iżzaoferowana cena
jest rażąco niska, podczas gdy nie stanowiła ona podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
się. Tymczasem ustawodawca w sposób wyraźny dokonał rozróżnienia pojęcia rażąco
niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem jakakolwiek próba utożsamiania tych
instytucji jest nieuprawniona. Zaś, stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje możliwości
jednoczesnego
przypisania
wykonawcy
czynu
nieuczciwej
konkurencji. W tych
okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3, a w konsekwencji art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, znalazł potwierdzenie.
Brak podstaw do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący sięnie wskazał okoliczności
faktycznych uzasadniających przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza przedwczesny,
nie doszło bowiem do udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Niezależnie od braku interesu prawnego Odwołującego sięw niniejszym
postępowaniu, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby nawet przyjąćstanowisko
przeciwne, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócićnależy bowiem uwagę,że
zakwestionowanie tylko jednej z przesłanek odrzucenia oferty, daje jedynie możliwośćoceny
prawidłowości określenia przedmiotowej podstawy, a nie czynności jako takiej (odrzucenie
oferty). W związku z powyższym stwierdzenie, iżoferta Odwołującego sięnie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji pozostaje bez wpływu na skutecznośćczynności odrzucenia oferty,
a w konsekwencji na wynik postępowania. Odwołujący sięnie zakwestionował bowiem
drugiej podstawy odrzucenia jego oferty, jakąbyła niezgodnośćz SIWZ. W tych
okolicznościach, stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które nie ma istotnego wpływu
na wynik postępowania, nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) na niniejszy
wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD”
Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
SANBUD Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu
„zawarcia umowy ramowej na realizacjęna terenie Rzeczpospolitej Polskiej robót
budowlanych i remontowo-budowlanych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
dniu 2 lutego 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 14028-2009.
W dniu 10 kwietnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, złożonych przez PB „BUDPOL” Sp. z o.o., PPUH „RODEX” Sp. z
o.o. i „FADBET” S.A. oraz odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp i wnosząc o unieważnienie: czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz powtórzenie oceny ofert i
wyboru ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżw dniu 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował go o
odrzuceniu złożonej przez Odwołującego sięoferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
dalej u.z.n.k., czynami nieuczciwej konkurencji sąw szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący sięzwraca uwagę,że ani
ustawa, ani Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określają, iż
niedopuszczalne jest określenie kosztów zakupu według wskaźnika zero. Brak podstaw
prawnych do uznania, iżtego rodzaju kalkulacja (wobec faktu, iżceny materiałów zawierają
jużwszystkie koszty, w tym koszty zakupu) stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności tzw. dumping cenowy.
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający nie może porównywaćposzczególnych
cenotwórczych elementów składających sięna cenę, lecz odnosićsiędo ogólnej ceny oferty
(wyrok Sadu Okręgowego w Częstochowie, sygn. akt Ca 628/05). Oceniając ofertęco do
ceny, należy braćpod uwagęcenęcałkowitą, a nie poszczególne pozycje. Oferta
Odwołującego się, w zakresie ceny, nie stanowi rażąco niskiej ceny, zarówno w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak i w porównaniu do innych ofert. Odwołujący siępodkreśla, iżaby
stwierdzić,że cena oferowana za przedmiot umowy nie jest realna, należy podaćmiernik, do
którego cenęnależy odnieść.
W opinii Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iżzastosowano dumping
cenowy w sytuacji, gdy jako podstawy prawnej odrzucenia oferty nie wskazał dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zastosował art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Sprzeczne z prawem jest uznawanie ceny za rażąco niskąi odrzucenie oferty, z tego
powodu, iżoferta zawiera nierzetelne obliczenia. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-103/88, zamawiający musi braćpod uwagę
obiektywne czynniki, takie jak np. oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy.
Odnośnie zarzutu Zamawiającego, iżwydawnictwo "Sekocenbud" nie może stanowić
obligatoryjnej podstawy do stosowania, to należy zwrócićuwagę,że wzór umowy ramowej
w postanowieniach § 10 pkt 1, pkt 1.1 lit. b odwołuje sięwłaśnie do wydawnictwa
"Sekocenbud", co stawia pod znakiem zapytania poprawnośćrozumowania zawartego w
piśmie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2009 r.
Zamawiający nie może teżżądaćod oferenta przedstawienia umów z dostawcami.
Podstawowązasadąudzielania zamówieńpublicznych jest jawnośćod momentu otwarcia
ofert (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp), każdy zainteresowany ma prawo domagaćsięwglądu do
ofert. Konsekwencjątego byłoby udostępnienie informacji konkurencji o dostawcach
Odwołującego się.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
„FADBET” S.A.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Stosownie do art.
179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom
konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jak wskazuje sięw orzecznictwie Zespołu Arbitrów, które Zamawiający w całości podziela,
interes prawny odwołującego siędoznaje uszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie
uwzględnienia odwołania i ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą(wyrok z dnia 1 września 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1348/03).
Wykazanie interesu prawnego jest obowiązkiem wnoszącego protest, zaśbrak jego
wykazania skutkuje oddaleniem protestu, także wtedy, gdyśrodek ten jest merytorycznie
uzasadniony (W. Łysakowski „Środki ochrony prawnej”, Urząd ZamówieńPublicznych,
Warszawa 2004, str. 21-22).
Odnosząc powyższe stanowisko do realiów niniejszej sprawy Zamawiający wskazuje,
iżskładający protest nie wykazał,że jego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, prócz pozbawionego merytorycznych
podstaw stwierdzenia,że "w sytuacji równego traktowania oferentów i nie stosowania przez
Zamawiającego warunków dodatkowych, wbrew przepisom ustawy i SIWZ, jego oferta
znalazłaby sięwśród wybranych ofert najkorzystniejszych". Odwołujący sięcałkowicie
pomija,że jego oferta cenowa oceniona została dopiero na szóstym miejscu w rankingu
ofert. Tak więc, nawet hipotetyczne uwzględnienie rozpoznawanego protestu i ponowna
ocena przedłożonych ofert, nie doprowadziłaby do sytuacji, w której oferta Odwołującego się
byłaby uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Dodatkowo Zamawiający podkreśla,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, o ile jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust.
2 u.z.n.k. wymienia w ujęciu przykładowym kilka ważnych czynów nieuczciwej konkurencji,
m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku ma miejsce m.in. w przypadku sprzedaży usług poniżej
kosztów ichświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika,że
złożenie oferty może byćtraktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko
wtedy, gdy oferta obliczana jest na samo zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z
dostępu do zamówienia.
Odwołujący sięnie przedstawił także wystarczającej analizy i kalkulacji elementów
cenotwórczych, na poparcie stawianych zarzutów. Zgodnie zaśz ogólnąregułądowodową,
ciężar dowodu określonych okoliczności spoczywa na osobie, która z faktów tych, pragnie
wywieśćkorzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 k.c.).
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który
nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. A
zatem, ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na
wykonawcy. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcęw trybie art. 90 ustawy Pzp, powinny
byćzgodne z kierunkiem ich oceny, wskazanym w ust. 2 tego artykułu. Wykonawca powinien
zatem wskazaći opisaćobiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Przy tym wyjaśnienia powinny byćjak najbardziej szczegółowe i zawieraćwszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd,że nie tylko oferta wykonawcy, który nie
złożyłżadnych wyjaśnień, ale równieżtego, który złożył wyjaśnienia niepełne lub
niedostateczne, winna podlegaćodrzuceniu.
Wyjaśnienia Wykonawcy nie powinny opieraćsięna samych oświadczeniach, gdyż
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o "dowodach" na ich potwierdzenie. Wyjaśnienia
Odwołującego się, z dnia 24 marca 2009 r., nie spełniająpowyższych kryteriów.
Zamawiający uznał,że sąone ogólnikowe i niekompletne, ponieważnie zawierają
wszystkich okoliczności potrzebnych do stwierdzenia,że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Zdaniem Zamawiającego, najczęściej same wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę
nigdy nie sąobiektywne, gdyżsąskładane przez podmiot zainteresowany w sprawie,
dlatego też"dowody" mająsłużyćpotwierdzeniu tez zawartych w wyjaśnieniach i tym samym
je konkretyzować. W niniejszym postępowaniu "dowodem" może byćnp. dokument
wystawiony przez dostawcęmateriałów, który poświadcza,że oferuje materiały z określonym
upustem.
W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iżOdwołujący sięw złożonych
wyjaśnieniach, nie wskazał obiektywnych czynników, ani teżnie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby zaoferowanącenęi fakt, iżnie jest ona rażąco niska, a za takie czynniki bez
wątpienia nie może zostaćuznane ogólnikowe powołanie sięna "trwającąod lat współpracę
z hurtowniami różnych materiałów i urządzeń".
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko co do nierzetelnego
przygotowania oferty przez Odwołującego sięw zakresie wskaźnika Wkz = 0,00. W
przekonaniu Zamawiającego, wskaźnik ustalony na poziomie zerowym jest nierealny dla
zamówienia będącego przedmiotem rozpoznania i praktycznie uniemożliwia zastosowanie
do niego formuły przewidzianej do obliczenia ilości punktów według kryterium II oceny ofert
zamówienia, a w konsekwencji w ustaleniu łącznej punktacji i klasyfikacji oferty, co powoduje
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ (art.89 ust. 1pkt 2 Pzp).
Zamawiający podnosi również,że Odwołujący sięnie przedstawił jakichkolwiek
zarzutów przeciwko wybranym ofertom najkorzystniejszym.
Jako bezzasadny oceniony został zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający, zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców
ubiegających sięo zamówienie, nie dyskryminuje poszczególnych wykonawców ze względu
na ich status prawny, strukturęwłasnościową, a wobec wszystkich podmiotów stosuje te
same kryteria oceny ofert, terminy, tryb udzielania wyjaśnieńoraz poucza ośrodkach
odwoławczych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w taki
sposób, który gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, który w dniu 24 kwietnia
2009 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięwskazuje, iżaby mówićm.in. o utrudnianiu dostępu do rynku i stosowaniu
dumpingu cenowego, musząbyćspełnione określone przesłanki, t.j.: 1) takie zaniżenie ceny,
którego skutkiem jest powstanie straty po stronie sprzedawcy w określonej grupie towarowej,
2) eliminacja z rynku innych przedsiębiorców wynikaćmusi z dominującej pozycji
stosującego dumping. W sprawie niniejszej Odwołujący sięnie ma pozycji dominującej na
lokalnym rynku, ani teżnie oferował swoich usług ze stratą.
Nie budzi przy tym wątpliwości, iżpodanie przez Odwołującego sięceny ofertowej na
poziomie zbliżonym do pozostałych oferentów nie daje podstaw do uznania, iżzłożenie jej
ma celu eliminacjęz rynku pozostałych oferentów.
Z uwagi na fakt, iżZamawiający przed otwarciem ofert podał, iżprzeznacza na
zadanie 19.967.065,00 zł, nie podał natomiast czynników cenotwórczych tj. wartości
robocizny oraz kosztów zakupu, w oparciu o które została wyliczona ww. wartość, wobec
powyższego nie można stwierdzić, iżcena zaproponowana przez Odwołującego jest rażąco
niska do wartości zamówienia i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwskazuje ponadto,że kosztorysy inwestorskie nie przewidują
odrębnej pozycji kosztów zakupu, co jest zgodne z przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego interes prawny Odwołującego sięzostał
naruszony, bowiem stosując wyłącznie zasady określone w SIWZ, Odwołujący sięzajął
drugie miejsce w kolejności ofert najkorzystniejszych.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron, zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednąz przesłanek stanowiących o skuteczności wnoszonychśrodków ochrony
prawnej jest uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, jakiego może
doznaćlub doznał wykonawca, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Przesłanka ta ma charakter materialnoprawny i
podlega badaniu na rozprawie, w przeciwieństwie do przesłanek formalnoprawnych, których
zamknięty katalog wymieniony został w przepisie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, a ich ocena
następuje na posiedzeniu. Jakkolwiek na tle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykształciły
siędwie koncepcje rozumienia interesu prawnego, to niezależnie od powyższego Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw zamówieniach podprogowych (w niniejszym
postępowaniu poniżej 5 150 000 euro – wartośćszacunkowa zamówienia), w sytuacji gdy
kwestionowane sączynności zamawiającego, możliwe jest funkcjonowanie tylko jednej z
nich. Otóż, biorąc pod uwagęfakt,że zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, przedmiotem
odwołania w ww. postępowaniach może byćrozstrzygnięcie protestu, które dotyczy jedynie
dwóch czynności wywierających bezpośredni skutek wobec wykonawcy wnoszącegośrodek
ochrony prawnej, tj. wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, interes
prawny korzystającego ześrodków ochrony prawnej, musi wiązaćsięz możliwością
uzyskania zamówienia. Celem ustawodawcy było bowiem umożliwienie wykonawcom obrony
swoich praw, po to aby zapobiec ich eliminacji z postępowańw sposób niezgodny z prawem,
przy założeniu,że skuteczne zakwestionowanie wskazanych czynności przełoży sięma
możliwośćuzyskania zamówienia. Zauważyćjednakże należy, iżskutek taki nastąpi jedynie
w okolicznościach, gdy w wyniku uwzględnieniaśrodka ochrony prawnej zostanie wzruszona
(dojdzie do jej unieważnienia) czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Oznacza to, iżniewystarczające jest zakwestionowanie jednej z podstaw wskazanych
czynności. W powyższej sytuacji bowiem, czynnośćpozostaje skuteczna, a trafność
podniesionych we wskazanym zakresie zarzutów miałaby jedynie ten skutek,że odpadłaby
jedna z przesłanek podjętej czynności. Jednakże opisane działanie wykonawcy nie
doprowadziłoby do sytuacji, w której ma realnąmożliwośćuzyskania zamówienia. W
niniejszej sprawie zachodząww. okoliczności, co uzasadnia stanowisko, iżOdwołujący się
nie posiada interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Należy bowiem
zauważyć,że jak wynika z pisma z dnia 7 kwietnia 2009 r., podstawąodrzucenia oferty był
nie tylko fakt, iżoferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ale równieżokoliczność,że nie
odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 ustawy Pzp). Podniesienie jedynie zarzutu (co
Odwołujący siępotwierdził na rozprawie), iżokreślenie wskaźnika zakupów na poziomie 0 zł,
nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, powoduje,że wykonawca jednocześnie przyznaje, iżwskazana podstawa faktyczna
przesądza o niezgodności oferty z SIWZ (brak bowiem zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Sformułowanie zarzutów w przedstawiony sposób, nie daje
Odwołującemu sięmożliwości uzyskania zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżbrak
podstaw do uznania, iżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jakkolwiek w
piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający wskazał jedynie, iż„oferta ma charakter
dumpingowy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, nie podając wprost przepisu, to z rozstrzygnięcia protestu wynika,
iżchodzi o przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Hipoteząnormy zawartej we wskazanym
przepisie jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu. Nie mająw tym kontekścieżadnego znaczenia koszty przeciętne
ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcę
dotkniętego tym czynem. Sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest
ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak
więc, dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w innym celu, którym w
szczególności może byćpróba wejścia na rynek. W takich wypadkach odniesiony uboczny
skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia.
Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Zasadniczo warunkiem dyktowania innym
podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej,
która oznacza,że nie spotyka sięon z istotnąkonkurencjąna rynku krajowym lub lokalnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie
miał podstaw do uznania, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn
nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wskaźnika kosztów zakupu
(liczonego od materiałów i urządzeń) spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia
działalności gospodarczej innym wykonawcom. Tym bardziej,że chodzi o jeden z elementów
ceny o wadze 20%.
Zauważyćnależy, iżstwierdzenie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej
konkurencji jest możliwe po zbadaniu wszystkich znamion go określających. W niniejszej
sprawie Zamawiający tego nie uczynił, nie miał zatem podstaw do rozstrzygnięcia w sposób
jednoznaczny przedmiotowej kwestii. Co więcej, Zamawiający nie uznał za wiarygodne
oświadczenia Odwołującego się, iżze względu na wieloletniąwspółpracęz hurtowniami
zajmującymi siędystrybucjąmateriałów i urządzeń, dostawa tychże towarów odbywa się
bezpłatnie na teren budowy, a uzyskiwane upusty pokrywająewentualne koszty zakupu.
Zamawiający oczekiwał w tym przedmiocie dowodów. Jednakże Zamawiający pominął fakt,
iżwyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotycząjedynie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny i procedura powyższa prowadzona w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Zatem, po pierwsze ustalenie nawet, iżzostała zaoferowana cena, która
nie pokrywa kosztów wykonania robót nie jest wystarczającąprzesłankądo stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji. Po drugie, odmiennie niżma to miejsce w przypadku
ustalania, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, na etapie badania ofert to nie wykonawcę
obciąża obowiązek wykazania, iżoferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym
bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie mogąbyć
przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby,że zostały złożone w innym celu.
Zatem, kwestionowanie oświadczeńOdwołującego sięjest nieuprawnione ze
względów o których była mowa powyżej, jak i z uwagi na fakt, iżbrak dołączenia umówświadczących o współpracy Odwołującego sięna wskazanych warunkach, nie stanowi o
braku wiarygodności oświadczeńwykonawcy. Nie można pominąćfaktu, iżOdwołujący się
składał oświadczenia w celu wykazania innych okoliczności, a ponadto powszechnie
wiadomo, iżna rynku materiałów i urządzeń, „duży” kontrahent może liczyćna upusty i
rabaty w różnej formie. Jednąz nich może byćbezpłatna dostawa, innąobniżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżwyjaśnienia
Odwołującego sięsąsprzeczne. Odwołujący sięwskazał, iżco do zasady ma
zagwarantowanąbezpłatnądostawę, jednakże w sytuacji, gdyby był zmuszony pokryć
koszty transportu zewnętrznego oraz załadunku i rozładunku, powyższe nie wpłynie na
wysokośćwskaźnika kosztów zakupu, gdyżudzielone rabaty zbilansująponiesione koszty.
Podjęte w postępowaniu czynności wskazują, iżZamawiający w sposób wadliwy
rozumie pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Znamiona tego czynu, jak wskazano wyżej, nie ograniczająsięjedynie do sprzedaży usługi
poniżej kosztów jejświadczenia.
Stąd, wywody Zamawiającego dotyczące oceny wyjaśnieńOdwołującego sięi
ciężaru dowodu nie majążadnego znaczenia dla niniejszej sprawy. Twierdzenia
Zamawiającego w tym przedmiocie zmierzająbowiem do wykazania, iżzaoferowana cena
jest rażąco niska, podczas gdy nie stanowiła ona podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
się. Tymczasem ustawodawca w sposób wyraźny dokonał rozróżnienia pojęcia rażąco
niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem jakakolwiek próba utożsamiania tych
instytucji jest nieuprawniona. Zaś, stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje możliwości
jednoczesnego
przypisania
wykonawcy
czynu
nieuczciwej
konkurencji. W tych
okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3, a w konsekwencji art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, znalazł potwierdzenie.
Brak podstaw do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący sięnie wskazał okoliczności
faktycznych uzasadniających przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza przedwczesny,
nie doszło bowiem do udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Niezależnie od braku interesu prawnego Odwołującego sięw niniejszym
postępowaniu, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby nawet przyjąćstanowisko
przeciwne, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócićnależy bowiem uwagę,że
zakwestionowanie tylko jednej z przesłanek odrzucenia oferty, daje jedynie możliwośćoceny
prawidłowości określenia przedmiotowej podstawy, a nie czynności jako takiej (odrzucenie
oferty). W związku z powyższym stwierdzenie, iżoferta Odwołującego sięnie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji pozostaje bez wpływu na skutecznośćczynności odrzucenia oferty,
a w konsekwencji na wynik postępowania. Odwołujący sięnie zakwestionował bowiem
drugiej podstawy odrzucenia jego oferty, jakąbyła niezgodnośćz SIWZ. W tych
okolicznościach, stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które nie ma istotnego wpływu
na wynik postępowania, nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) na niniejszy
wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
