rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 441/09
KIO/UZP 441/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego przez konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
106 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ, ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice
protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego:
1. Niro Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin po stronie Zamawiającego,
2. Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków
po stronie Zamawiającego,
wniesionego przez konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
106 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ, ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice
protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego:
1. Niro Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin po stronie Zamawiającego,
2. Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez konsorcjum firm: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2) dokonaćzwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W proteście z dnia 13.03.2009r. konsorcjum w składzie: Impel Cleaning Sp. z o.o.
oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum, zarzuciło zamawiającemu
niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o., tj. z naruszeniem
zasad udzielenia zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp
Konsorcjum zażądało:
1. uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
4. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Wykazując swój interes prawny konsorcjum wskazało,że w razie uwzględnienia
protestu jego oferta byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu odnośnie oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. konsorcjum
wskazało,że z treści wyjaśnieńwybranego wykonawcy z dnia 19.01.2009r. wynika
jednoznacznie,że wbrew przepisowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp doszło do nieuprawnionej
zmiany treści złożonej uprzednio oferty, ponieważwymienione na str. 79, 81, 92, 175 i 199
oferty NIRO Sp. z o.o. braki nie mogąstanowić"oczywistych omyłek". Analiza charakteru
tych braków potwierdza,że w rezultacie "niezamierzonej niedokładności" wybrany
wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ. Opis przewidzianych przez tego
wykonawcędo realizacji usług jest bez wątpienia niepełny, inne sączęstotliwości
wykonywania czynności oraz przedstawiono preparaty, których użycie nie jest wystarczające
do spełnienia wymogów zamawiającego. Wskutek złożonych wyjaśnieńzmienił sięw sposób
istotny zakres oferty, dodając całkiem nowe czynności oraz nowe preparaty, które nie zostały
uwzględnione w złożonej ofercie.
Odnośnie oferty Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" konsorcjum wskazało,że w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiającyżądał dołączenia do oferty wykazu doboruśrodków
czystościowo-dezynfekcyjnych, opracowanego na podstawie wymagańminimalnych,
zawartych w Dodatku nr 1 do SIWZ. W załączniku tym zamawiającyżądał m.in. preparatu do
dezaktywacji mikrobiologicznej moczu.
Wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” zaproponował preparat Septacid. Konsorcjum
wyjaśniło,że mocz należy traktować, podobnie jak każdego rodzaju wydzielinę, wydalinęlub
płyn ustrojowy pochodzący z organizmu człowieka, jak materiał organiczny, w związku
z czym preparat przeznaczony do dezaktywacji moczu powinien charakteryzowaćsię
działaniem bójczym także w obecności zanieczyszczeńorganicznych. Natomiast
zaproponowany przez wykonawcępreparat Septacid nie spełnia tego wymogu, ponieważ
jest do preparat do dezynfekcji powierzchni niezanieczyszczonych materiałem organicznym.
Nadto konsorcjum podniosło,że z treści udzielonych przez SpółdzielnięInwalidów
„Naprzód” wyjaśnieńz dnia 19.01.2009r. wynika jednoznacznie,że wbrew przepisowi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp doszło do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty. Błąd zawarty na
stronie 130 (sformułowanie „iennie”) nie może bowiem zostaćskorygowany na zwrot:
„Po każdym użyciu, a jeśli nie jest używane to 1 x dziennie”.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało swoje stanowisko zawarte uprzednio
w proteście.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że skierowane w dniu
15.01.2009r. wezwanie zamawiającego do Niro Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczyło wyjaśnieńodnośnie rozbieżności w częściach oferty na kartach 79
i następnych Planu higieny w kontekście dalszej części dokumentu (karty 204-226) oraz
oświadczenia (dodatku Nr 1 do SIWZ). Wyjaśnił,że na kartach 201-226 wykonawca ten
uzupełnił wszystkie wymagane czynności w zgodzie z SIWZ. Nadto zwrócił uwagę,że każdy
z wykonawców złożył pisemne oświadczenie spełniania wszystkich wymogów zawartych
w SIWZ pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 279 § 1 kodeksu karnego.
Wskazał,że jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do zastosowania
wyjaśnieńzgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w stosunku do zagadnieńprzedstawionych
w ofercie w sposób mogący budzićwątpliwości w zakresie dokumentów i oświadczeń
określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z treściąSIWZ,
a to zaproponowanego przez tego wykonawcępreparatu zamawiający podniósł,że zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego.
Stosownie zaśdo art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
wywodzi skutki prawne. W tym stanie konsorcjum, stawiając wskazany zarzut, winno było
jednocześnie (w terminie) wskazaćwszelkie dowody na poparcie zasadności swego
twierdzenia, tymczasem poza ogólnym stwierdzeniem,że ,,jest to preparat do dezynfekcji
powierzchni niezanieczyszczonych materiałami organicznymi" konsorcjum nie przedstawiłożadnych dowodów (choćby karty charakterystyki).
Zamawiający wskazał,że zarzutowi konsorcjum przeczy oświadczenie wykonawcy
NIRO Sp. z o.o., zawarte w jego przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Odnośnie błędu językowego „iennie” na stronie 130 oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w zakresie częstotliwości mycia z dezynfekcjąłazienek i ubikacji, zamawiający
stwierdził,że w dniu 15.01.2009r. wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp co do wspomnianego zapisu, z jednoczesnym wskazaniem, iż
jeżeli jest to błąd dokumentu – złożenia w zakreślonym terminie dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowanąusługęwymagańokreślonych przez
zamawiającego. Wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie wymagań
określonych przez zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty wykonawcy
NIRO Sp. z o.o., Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”, ulotki Przedsiębiorstwa Innowacyjno –
Wdrożeniowego „Impuls” dotyczącej preparatu Septacid z dnia 30.09.2008r., Decyzji Ministra
Zdrowia z dnia 29.04.2004r. – pozwolenie nr 1109/04 na obrót produktem biobójczym,
opracowania Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny
z 2008r., Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r. – pozwolenie nr 3583/08 na obrót
produktem biobójczym Septacid, informacji Przedsiębiorstwa Innowacyjno – Wdrożeniowego
„Impuls” dotyczącej preparatu Septacid z dnia 17.04.2009r., stanowisk i oświadczeństron
oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach, a także przedstawionych przez odwołującego i przystępującego w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 13.03.2009r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania. Potwierdzenie się
bowiem zarzutu bezpodstawnego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert
sklasyfikowanych bezpośrednio przed ofertąodwołującego, oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęNIRO Sp. z o.o.
w następstwie nieuprawnionego uwzględnienia przez zamawiającego wyjaśnieńtego
wykonawcy z dnia 19.01.2009r. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim odwołujący ani w proteście i w odwołaniu, ani na rozprawie nie
sprecyzował, jakie braki na stronach 79, 81, 92, 175 i 199 wystąpiły w ofercie wykonawcy
NIRO Sp. z o.o, na czym polega niekompletnośćopisu usług przewidzianych do realizacji,
o jakie odmienności częstotliwości chodzi oraz jakie preparaty sąniewystarczające do
spełnienia wymogów zamawiającego i dlaczego.
Skład orzekający Izby uznał zatem,że odwołujący nie wykazałżadnej niezgodności
treści oferty NIRO Sp. z o.o. z treściąSIWZ, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego, wskazującym,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku na odwołującym.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęSpółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” z powodu niespełnienia przez zaproponowany preparat Septacid wymogu
posiadania właściwości bójczych w obecności zanieczyszczeńorganicznych z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z faktu dopuszczenia przez Ministra Zdrowia do
obrotu produktu biobójczego Septacid, który, jak wskazuje opis zastosowania tego produktu
w pkt 2 Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r., jest preparatem przeznaczonym do
mycia i dezynfekcji w sanitariatach armatury sanitarnej, wynika,że preparat ten ma działanie
biobójcze równieżw przypadku moczu. Nie sposób bowiem przyjąć,że w w/w Decyzji
wskazano możliwośćmycia i dezynfekcji przy użyciu tego preparatu sanitariatów z armaturą
sanitarnąz pominięciem przeznaczenia i wykorzystania tejże armatury. Oczywistym jest,że
w przypadku armatury sanitarnej możliwy jest jej kontakt z zabrudzeniami o charakterze
organicznym, w szczególności z zabrudzeniami moczem. Równieżz wcześniej wydanej
Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 29.04.2004r. wynika,że Septacid jest produktem biobójczym,
służącym do mycia i dezynfekcji pomieszczeńi urządzeńsanitarnych w placówkach służby
zdrowia.
Ulotka producenta - Przedsiębiorstwa Innowacyjno – Wdrożeniowego „Impuls”
potwierdza przeznaczenia preparatu, jak w decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r., zaś
w informacji z dnia 17.04.2009r. producent wprost wskazał,że preparat Septacid wykazuje
działanie biobójcze wobec powierzchni zanieczyszczonych związkami organicznymi, w tym
moczem. Skład orzekający Izby stwierdził,że nie zostało wykazane przez odwołującego,że
informacje zamieszczone w tym piśmie sąinformacjami nieprawdziwymi oraz,że osoba
pełniąca w danym przedsiębiorstwie funkcjęZastępcy Dyrektora ds. Produkcji i Rozwoju nie
miała uprawnieńdo wydawania informacji na temat produktu tego przedsiębiorstwa.
Wobec potwierdzenia właściwości biobójczych preparatu Septacid aktualnąDecyzją
Ministra Zdrowia skład orzekający Izby nie uznał za wiarygodne opracowania Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego, po pierwsze z tego względu,że brak jest informacji, czy
opracowania to zostało sporządzone po wydaniu Decyzji Ministra Zdrowia z 12.09.2008r., po
drugie z tego powodu,że właściwym, co do określania właściwości i przeznaczenia produktu
uznał w tym przypadku organ – tj. Ministra Zdrowia, nie zaśNarodowy Instytut Zdrowia
Publicznego.
Nadto skład orzekający Izby stwierdził,że w opracowaniu Instytutu (str. 6) wskazano
jedynie,że „Do dezynfekcji powierzchni zanieczyszczonych, czyli powierzchni, o których
wiadomo,że zawierająlub mogązawieraćsubstancje organiczne i/lub nieorganiczne, zaleca
sięstosowanie preparatów przeznaczonych do dezynfekcji powierzchni zanieczyszczonych,
w parametrach, które w wykazie sąoznakowane symbolem „Z”, przy czym brak jest w tym
opracowaniu na stronach wskazanych przez odwołującego (5,6 i 22) stwierdzenia,że sam
preparat Septacid nie posiada właściwości dezynfekcyjnych powierzchni zanieczyszczonych
substancjami organicznymi. Wynika z tego jedynie,że preparat Septacid nie posiada
parametrów zalecanych przez Instytut.
Skład orzekający Izby uznał zatem,że odwołujący nie wykazał, iżpreparat Septacid nie
spełnia wymogu Zamawiającego posiadania właściwości bójczych w obecności
zanieczyszczeńorganicznych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęSpółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” z powodu uwzględnienia przez zamawiającego wyjaśnieńtego wykonawcy z dnia
19.01.2009r. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że wprawdzie w złożonej przez siebie ofercie na
stronie 130 wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w części dotyczącej łazienek
i ubikacji w pozycji: „łóżko-wanny” wskazał częstotliwośćwykonywania pracy; „iennie”, tj. nie
odpowiadającejżądaniu zamawiającego, zawartym Dodatku Nr 1 do SIWZ, gdzie
zamawiający wskazał częstotliwość: „Po każdym użyciu, a jeśli nie jest używane to
1 x dziennie”, to jednak w ocenie składu orzekającego Izby nie może to stanowićpodstawy
odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”.
W ocenie składu orzekającego Izby bowiem, niezgodnośćta stanowi oczywistą
omyłkępisarską, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem
winna byćprzez zamawiającego poprawiona. W związku jednak z odpowiednimi
wyjaśnieniami Spółdzielni „Naprzód” w tym zakresie niezasadnym wydaje sięfaktyczne
dokonywanie tej czynności w ofercie tego wykonawcy przez zamawiającego.
Za oczywistym charakterem tej omyłki przemawia:
1. fakt,że samo sformułowania „iennie” w języku polskim nic nie oznacza, co wskazuje
ewidentnie na pominięcie treści przed tym sformułowaniem,
2. fakt,że „strona graficzna” kwestionowanej pozycji wyraźnie narzuca wniosek,że treść
wcześniejsza uległa wymazaniu (widoczny punkt przed „iennie”),
3. wymagany zapis w tej pozycji został narzucony treściąSIWZ przez samego
zamawiającego.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje,że nawet gdyby uznać,że omyłka ta nie
ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, to zamawiający miałby prawo jąpoprawićna
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez konsorcjum firm: Impel
Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2) dokonaćzwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W proteście z dnia 13.03.2009r. konsorcjum w składzie: Impel Cleaning Sp. z o.o.
oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum, zarzuciło zamawiającemu
niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o., tj. z naruszeniem
zasad udzielenia zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp
Konsorcjum zażądało:
1. uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
4. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Wykazując swój interes prawny konsorcjum wskazało,że w razie uwzględnienia
protestu jego oferta byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu odnośnie oferty wykonawcy NIRO Sp. z o.o. konsorcjum
wskazało,że z treści wyjaśnieńwybranego wykonawcy z dnia 19.01.2009r. wynika
jednoznacznie,że wbrew przepisowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp doszło do nieuprawnionej
zmiany treści złożonej uprzednio oferty, ponieważwymienione na str. 79, 81, 92, 175 i 199
oferty NIRO Sp. z o.o. braki nie mogąstanowić"oczywistych omyłek". Analiza charakteru
tych braków potwierdza,że w rezultacie "niezamierzonej niedokładności" wybrany
wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ. Opis przewidzianych przez tego
wykonawcędo realizacji usług jest bez wątpienia niepełny, inne sączęstotliwości
wykonywania czynności oraz przedstawiono preparaty, których użycie nie jest wystarczające
do spełnienia wymogów zamawiającego. Wskutek złożonych wyjaśnieńzmienił sięw sposób
istotny zakres oferty, dodając całkiem nowe czynności oraz nowe preparaty, które nie zostały
uwzględnione w złożonej ofercie.
Odnośnie oferty Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" konsorcjum wskazało,że w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiającyżądał dołączenia do oferty wykazu doboruśrodków
czystościowo-dezynfekcyjnych, opracowanego na podstawie wymagańminimalnych,
zawartych w Dodatku nr 1 do SIWZ. W załączniku tym zamawiającyżądał m.in. preparatu do
dezaktywacji mikrobiologicznej moczu.
Wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” zaproponował preparat Septacid. Konsorcjum
wyjaśniło,że mocz należy traktować, podobnie jak każdego rodzaju wydzielinę, wydalinęlub
płyn ustrojowy pochodzący z organizmu człowieka, jak materiał organiczny, w związku
z czym preparat przeznaczony do dezaktywacji moczu powinien charakteryzowaćsię
działaniem bójczym także w obecności zanieczyszczeńorganicznych. Natomiast
zaproponowany przez wykonawcępreparat Septacid nie spełnia tego wymogu, ponieważ
jest do preparat do dezynfekcji powierzchni niezanieczyszczonych materiałem organicznym.
Nadto konsorcjum podniosło,że z treści udzielonych przez SpółdzielnięInwalidów
„Naprzód” wyjaśnieńz dnia 19.01.2009r. wynika jednoznacznie,że wbrew przepisowi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp doszło do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty. Błąd zawarty na
stronie 130 (sformułowanie „iennie”) nie może bowiem zostaćskorygowany na zwrot:
„Po każdym użyciu, a jeśli nie jest używane to 1 x dziennie”.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało swoje stanowisko zawarte uprzednio
w proteście.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że skierowane w dniu
15.01.2009r. wezwanie zamawiającego do Niro Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczyło wyjaśnieńodnośnie rozbieżności w częściach oferty na kartach 79
i następnych Planu higieny w kontekście dalszej części dokumentu (karty 204-226) oraz
oświadczenia (dodatku Nr 1 do SIWZ). Wyjaśnił,że na kartach 201-226 wykonawca ten
uzupełnił wszystkie wymagane czynności w zgodzie z SIWZ. Nadto zwrócił uwagę,że każdy
z wykonawców złożył pisemne oświadczenie spełniania wszystkich wymogów zawartych
w SIWZ pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 279 § 1 kodeksu karnego.
Wskazał,że jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do zastosowania
wyjaśnieńzgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w stosunku do zagadnieńprzedstawionych
w ofercie w sposób mogący budzićwątpliwości w zakresie dokumentów i oświadczeń
określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z treściąSIWZ,
a to zaproponowanego przez tego wykonawcępreparatu zamawiający podniósł,że zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego.
Stosownie zaśdo art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
wywodzi skutki prawne. W tym stanie konsorcjum, stawiając wskazany zarzut, winno było
jednocześnie (w terminie) wskazaćwszelkie dowody na poparcie zasadności swego
twierdzenia, tymczasem poza ogólnym stwierdzeniem,że ,,jest to preparat do dezynfekcji
powierzchni niezanieczyszczonych materiałami organicznymi" konsorcjum nie przedstawiłożadnych dowodów (choćby karty charakterystyki).
Zamawiający wskazał,że zarzutowi konsorcjum przeczy oświadczenie wykonawcy
NIRO Sp. z o.o., zawarte w jego przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Odnośnie błędu językowego „iennie” na stronie 130 oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w zakresie częstotliwości mycia z dezynfekcjąłazienek i ubikacji, zamawiający
stwierdził,że w dniu 15.01.2009r. wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp co do wspomnianego zapisu, z jednoczesnym wskazaniem, iż
jeżeli jest to błąd dokumentu – złożenia w zakreślonym terminie dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowanąusługęwymagańokreślonych przez
zamawiającego. Wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie wymagań
określonych przez zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty wykonawcy
NIRO Sp. z o.o., Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”, ulotki Przedsiębiorstwa Innowacyjno –
Wdrożeniowego „Impuls” dotyczącej preparatu Septacid z dnia 30.09.2008r., Decyzji Ministra
Zdrowia z dnia 29.04.2004r. – pozwolenie nr 1109/04 na obrót produktem biobójczym,
opracowania Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny
z 2008r., Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r. – pozwolenie nr 3583/08 na obrót
produktem biobójczym Septacid, informacji Przedsiębiorstwa Innowacyjno – Wdrożeniowego
„Impuls” dotyczącej preparatu Septacid z dnia 17.04.2009r., stanowisk i oświadczeństron
oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach, a także przedstawionych przez odwołującego i przystępującego w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 13.03.2009r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania. Potwierdzenie się
bowiem zarzutu bezpodstawnego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert
sklasyfikowanych bezpośrednio przed ofertąodwołującego, oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęNIRO Sp. z o.o.
w następstwie nieuprawnionego uwzględnienia przez zamawiającego wyjaśnieńtego
wykonawcy z dnia 19.01.2009r. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim odwołujący ani w proteście i w odwołaniu, ani na rozprawie nie
sprecyzował, jakie braki na stronach 79, 81, 92, 175 i 199 wystąpiły w ofercie wykonawcy
NIRO Sp. z o.o, na czym polega niekompletnośćopisu usług przewidzianych do realizacji,
o jakie odmienności częstotliwości chodzi oraz jakie preparaty sąniewystarczające do
spełnienia wymogów zamawiającego i dlaczego.
Skład orzekający Izby uznał zatem,że odwołujący nie wykazałżadnej niezgodności
treści oferty NIRO Sp. z o.o. z treściąSIWZ, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego, wskazującym,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku na odwołującym.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęSpółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” z powodu niespełnienia przez zaproponowany preparat Septacid wymogu
posiadania właściwości bójczych w obecności zanieczyszczeńorganicznych z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z faktu dopuszczenia przez Ministra Zdrowia do
obrotu produktu biobójczego Septacid, który, jak wskazuje opis zastosowania tego produktu
w pkt 2 Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r., jest preparatem przeznaczonym do
mycia i dezynfekcji w sanitariatach armatury sanitarnej, wynika,że preparat ten ma działanie
biobójcze równieżw przypadku moczu. Nie sposób bowiem przyjąć,że w w/w Decyzji
wskazano możliwośćmycia i dezynfekcji przy użyciu tego preparatu sanitariatów z armaturą
sanitarnąz pominięciem przeznaczenia i wykorzystania tejże armatury. Oczywistym jest,że
w przypadku armatury sanitarnej możliwy jest jej kontakt z zabrudzeniami o charakterze
organicznym, w szczególności z zabrudzeniami moczem. Równieżz wcześniej wydanej
Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 29.04.2004r. wynika,że Septacid jest produktem biobójczym,
służącym do mycia i dezynfekcji pomieszczeńi urządzeńsanitarnych w placówkach służby
zdrowia.
Ulotka producenta - Przedsiębiorstwa Innowacyjno – Wdrożeniowego „Impuls”
potwierdza przeznaczenia preparatu, jak w decyzji Ministra Zdrowia z dnia 12.09.2008r., zaś
w informacji z dnia 17.04.2009r. producent wprost wskazał,że preparat Septacid wykazuje
działanie biobójcze wobec powierzchni zanieczyszczonych związkami organicznymi, w tym
moczem. Skład orzekający Izby stwierdził,że nie zostało wykazane przez odwołującego,że
informacje zamieszczone w tym piśmie sąinformacjami nieprawdziwymi oraz,że osoba
pełniąca w danym przedsiębiorstwie funkcjęZastępcy Dyrektora ds. Produkcji i Rozwoju nie
miała uprawnieńdo wydawania informacji na temat produktu tego przedsiębiorstwa.
Wobec potwierdzenia właściwości biobójczych preparatu Septacid aktualnąDecyzją
Ministra Zdrowia skład orzekający Izby nie uznał za wiarygodne opracowania Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego, po pierwsze z tego względu,że brak jest informacji, czy
opracowania to zostało sporządzone po wydaniu Decyzji Ministra Zdrowia z 12.09.2008r., po
drugie z tego powodu,że właściwym, co do określania właściwości i przeznaczenia produktu
uznał w tym przypadku organ – tj. Ministra Zdrowia, nie zaśNarodowy Instytut Zdrowia
Publicznego.
Nadto skład orzekający Izby stwierdził,że w opracowaniu Instytutu (str. 6) wskazano
jedynie,że „Do dezynfekcji powierzchni zanieczyszczonych, czyli powierzchni, o których
wiadomo,że zawierająlub mogązawieraćsubstancje organiczne i/lub nieorganiczne, zaleca
sięstosowanie preparatów przeznaczonych do dezynfekcji powierzchni zanieczyszczonych,
w parametrach, które w wykazie sąoznakowane symbolem „Z”, przy czym brak jest w tym
opracowaniu na stronach wskazanych przez odwołującego (5,6 i 22) stwierdzenia,że sam
preparat Septacid nie posiada właściwości dezynfekcyjnych powierzchni zanieczyszczonych
substancjami organicznymi. Wynika z tego jedynie,że preparat Septacid nie posiada
parametrów zalecanych przez Instytut.
Skład orzekający Izby uznał zatem,że odwołujący nie wykazał, iżpreparat Septacid nie
spełnia wymogu Zamawiającego posiadania właściwości bójczych w obecności
zanieczyszczeńorganicznych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęSpółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” z powodu uwzględnienia przez zamawiającego wyjaśnieńtego wykonawcy z dnia
19.01.2009r. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że wprawdzie w złożonej przez siebie ofercie na
stronie 130 wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w części dotyczącej łazienek
i ubikacji w pozycji: „łóżko-wanny” wskazał częstotliwośćwykonywania pracy; „iennie”, tj. nie
odpowiadającejżądaniu zamawiającego, zawartym Dodatku Nr 1 do SIWZ, gdzie
zamawiający wskazał częstotliwość: „Po każdym użyciu, a jeśli nie jest używane to
1 x dziennie”, to jednak w ocenie składu orzekającego Izby nie może to stanowićpodstawy
odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”.
W ocenie składu orzekającego Izby bowiem, niezgodnośćta stanowi oczywistą
omyłkępisarską, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem
winna byćprzez zamawiającego poprawiona. W związku jednak z odpowiednimi
wyjaśnieniami Spółdzielni „Naprzód” w tym zakresie niezasadnym wydaje sięfaktyczne
dokonywanie tej czynności w ofercie tego wykonawcy przez zamawiającego.
Za oczywistym charakterem tej omyłki przemawia:
1. fakt,że samo sformułowania „iennie” w języku polskim nic nie oznacza, co wskazuje
ewidentnie na pominięcie treści przed tym sformułowaniem,
2. fakt,że „strona graficzna” kwestionowanej pozycji wyraźnie narzuca wniosek,że treść
wcześniejsza uległa wymazaniu (widoczny punkt przed „iennie”),
3. wymagany zapis w tej pozycji został narzucony treściąSIWZ przez samego
zamawiającego.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje,że nawet gdyby uznać,że omyłka ta nie
ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, to zamawiający miałby prawo jąpoprawićna
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
