rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 305/09
KIO/UZP 305/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 20 lutego 2009 r.
przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 20 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 574 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt cztery zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 6.02.2009 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74 03-734
Warszawa (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na ,,Nadzór i zarządzanie dla zadania pn: Projekt i zabudowa systemu ETCS
poziom 1 na odcinku linii E 65, CMK, Grodzisk Mazowiecki-Zawiercie” i w tym samym dniu
zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 169 200 PLN, co stanowi równowartość559 490,34
euro.
W dniu 20.02.2009 r. Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626 Warszawa,
Al. Niepodległości 58 (zwana dalej Odwołującym) – złożyła protest, który Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 2.03.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu
12.03.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię
odwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, naruszenie art. 353
1
i art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 25 Prawa budowlanego, przez poniżej opisane czynności:
1. Zamawiający w § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 Istotnych PostanowieńUmowy (IPU) określił
zasady wypłaty wynagrodzenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, zasady
współżycia społecznego oraz prawo budowlane.
Zamawiający mianowicie uzależnił płatności dla Inżyniera od ilości robót wykonanych przez
nadzorowanych przez Inżyniera wykonawców, w rezultacie czego wynagrodzenia Inżyniera
nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac od niego niezależnych, tj.
realizowanych przez wykonawców nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych.
Inżynier nie ma wpływu w szczególności na termin zakontraktowania tych prac, ewentualne
zmiany
wykonawców,
przestoje,
odstąpienia
od
umowy,
wzajemne
roszczenia
Zamawiającego i Wykonawców robót, etc.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu wskazał, iżprzy realizacji tego typu kontraktu (zaprojektuj
i zbuduj) na sterowanie ruchem kolejowym okres potrzebny na prace przedprojektowe i ich
zatwierdzenie przez Zamawiającego wynosi około 8-10 miesięcy. Wobec tego Inżynier przy
obecnym systemie wynagrodzeńnie otrzyma przez ten okres wynagrodzenia.
2. W § 1 ust. 7 IPU wprowadzono zapis, iżw przypadku ograniczenia zakresu rzeczowo-
finansowego danej umowy na roboty budowlane wynagrodzenie Inżyniera zostanie
proporcjonalnie zmienione. Nie wprowadzonożadnych okoliczności doprecyzowujących.
Powyższy zapis zatem równieżświadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający będzie mógł w dowolny sposób ograniczyćkontrakt na roboty budowlane o 10,
20, 40% i obniży to wynagrodzenie Inżyniera. Powyższy zapis jest niedopuszczalny
wświetle zasad współżycia społecznego. Uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ofert.
Ograniczenie bowiem zakresu rzeczowego robót budowlanych (np. skrócenie o 10
kilometrów) nie zmienia zasadniczo zaangażowania Inżyniera. Nie powoduje ograniczenia
wymaganego umowązatrudnienia, rezygnacji z zaplecza, etc. Powyższy zapis narusza art.
353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych
Odwołującyżądał usunięcia powyższego zapisu.
3. W § 9 IPU Zamawiający przewidział kary umowne obciążające tylko jednąze stron, tj.
wykonawcę, co narusza art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 Kodeksu cywilnego oraz art. 7
Prawa zamówieńpublicznych.
4. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4.2.2 ppkt 31) i 33) Zamawiający przerzuca na
Inżyniera zadania w postaci reprezentacji przed sądami, urzędami, organami
windykacyjnymi. W konsekwencji Zamawiający nakłada na wykonawcęnieskonkretyzowane
i niedoprecyzowane obowiązki, które w zależności od charakteru sprawy, roszczenia etc.
powinny byćprzedmiotem odrębnych umów. Łączenie z usługązarządzania i nadzoru
budowlanego usług zastępstwa prawnego stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez niedozwolone łączenie
różnych przedmiotów zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazuje,że ten ,,dodatkowy” zakres prac nie wpływa bezpośrednio na
zaawansowanie prac, wobec czego Inżynierowi nie będzie przysługiwałożadne
wynagrodzenie za te działania.
5. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4.2.2 ppkt 8) Zamawiający wymaga od
Wykonawców zapewniania w trakcie wykonania robót związanych z Projektem zachowania
należytego poziomu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót.
Wpisywanie takich zapisów stanowi naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 k.c,
oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołującyżądał nakazania usunięcia zakwestionowanych postanowieńSIWZ oraz
powtórzenia czynności przygotowania SIWZ w obszarach wskazanych w uzasadnieniu.
Zamawiający w rozstrzygnięciu odwołania, oddalając powyższe zarzuty, wskazał, co
następuje:
1. Odnośnie zarzutu dotyczącego § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 projektu umowy, Zamawiający
wskazał, iżma prawo ukształtowaćumowęo zamówienie publiczne albo jako umowę
starannego działania (zlecenia) lub jako umowęrezultatu (o dzieło). Jest równieżuprawniony
do ustalenia umowy zawierającej elementy obu tych rozwiązań(mieszaną). Uzależnianie
wysokości wynagrodzenia Inżyniera od postępu prac nie stanowi zatem wbrew twierdzeniom
Wykonawcy naruszenia granic zawierania umów określonych wart. 353
1
i art. 354 Kodeksu
cywilnego.
2. Odnośnie zarzutu uniemożliwienia Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny, co stanowi
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważkażdy
z potencjalnych Wykonawców inaczej będzie interpretował zagrożenia i ryzyka płynące
z tego zapisu. Zamawiający stwierdził,że zarówno warunki wynagrodzenia, jak i też
płatności dla Inżyniera, a także czas trwania umowy, zostały w sposób jasny i zrozumiały
określone w treści Istotnych PostanowieńUmowy. Wykonawca zgodnie z pkt. 12.2 SIWZ
musi w swojej ofercie cenowej uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ, a także obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie z tytułu terminowego
i prawidłowego wykonania całości przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego
zauważa, iżwłaśnie Wykonawca przystępujący do postępowania winien uznać, czy spełni
warunki postawione w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa zamówieńpublicznych,
a w szczególności, czy znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu,że w § 1 ust. 7 IPU wprowadzono zapis, iżw przypadku
ograniczenia zakresu rzeczowo-finansowego danej umowy na roboty budowlane
wynagrodzenie Inżyniera zostanie proporcjonalnie zmienione, Zamawiający wskazał, iżw
trakcie realizacji zamówienia częśćusług może zostaćniewykonana, a co za tym idzie
Zamawiający zabezpiecza sięna tęokoliczność. Zamawiający przewidział proporcjonalne
zmniejszenie wynagrodzenia dla Wykonawcy - przy czym powiązał to w sposób
jednoznaczny z zakresem (wartością) zaniechanych robót budowlanych. Takie określenie
sposobu rozliczenia jest wystarczające dla określenia ryzyka wykonawcy.
4. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nadmiernych kar umownych dla wykonawcy,
Zamawiający wskazał,że uszczegółowienie obowiązków jednej ze stron umowy nieświadczy o jej nierównym traktowaniu. Zamawiający podniósł,że sytuacja prawna stron
umowy ukształtowana przez ustawęjest różna - Wykonawca nie może bowiemżądaćod
Zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie został teżna niego
nałożony obowiązek dbałości o wydatkowanieśrodków publicznych.
5. Odnosząc siędo podniesionego w proteście zarzutu, iżw opisie przedmiotu zamówienia
w pkt 4.2.2 ppkt 31) i 33) Zamawiający przerzuca na Inżyniera zadania obciążające go
w postaci reprezentacji przed sądami, urzędami, organami windykacyjnymi, z uwagi na to,że
przedmiot zamówienia nie obejmujeświadczenia pomocy prawnej Zamawiający uwzględnił
protest i zmodyfikował specyfikacjęw ten sposób,że w pkt 4.2.2 ppkt 31) wykreśli wyrazy
„Reprezentowanie Zamawiającego w ewentualnych procesach celem obrony jego
interesów", natomiast w pozostałym zakresie oddalił zarzut. Zamawiający wskazał, iżjednym
z obowiązków Wykonawcy jest współdziałanie z Zamawiającym w ewentualnym
dochodzeniu i egzekwowaniu od wykonawcy kar umownych lub odszkodowańza nienależyte
lub nieterminowe wykonanie zobowiązańumownych oraz reprezentowanie Zamawiającego
wobec władz urzędów i uczestników Projektu. Powyższe niezbędne jest dla dokonania
obowiązujących Zamawiającego uzgodnieńi dopilnowanie uzyskania właściwych uzgodnień
przez innych partnerów procesu inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanego zakresu
zamówienia, Wykonawca winien oszacowaćw cenie oferty takąpomoc dla Zamawiającego.
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy rzetelnej wiedzy i umiejętności w zakresie przedmiotu
zamówienia, a właśnie pomoc w tym zakresie będzie niezbędna Zamawiającemu.
6. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zachowania należytego poziomu bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót, Zamawiający wskazał, iżpkt 4.2.2 Opisu
przedmiotu zamówienia stanowi,że "Obowiązki i odpowiedzialnośćInżyniera w okresie
projektowo-budowlanym obejmująnadzór i koordynacjęrealizacji umowy na projektowanie
i roboty budowlane, zgodnie z Warunkami Kontraktu FIDIC i polskim Prawem budowlanym”,
a zatem ze specyfikacji w sposób jednoznaczny wynika,że Wykonawca obowiązany będzie
do zapewniania w trakcie wykonania robót związanych z Projektem zachowania należytego
poziomu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót. Zamawiający
wskazał, iżobowiązek ten wykonywany będzie jedynie w zakresie, w jakim Wykonawca
będzie wykonywał nadzór i koordynacjęrealizacji umowy na projektowanie i roboty
budowlane, zgodnie z Warunkami Kontraktu FIDlC i Prawem budowlanym.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
postanowienia SIWZ opisujące przedmiot zamówienia oraz – w ocenie Odwołującego -
niejednoznaczne bądźnaruszające równośćstron postanowienia przyszłej umowy (w tym
postanowienia dotyczące sposobu płatności wynagrodzenia) mająwpływ na zakres
przyszłegoświadczenia, a zgodnie z art. 144 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. W konsekwencji w razie potwierdzenia sięzarzutów podnoszonych przez
Odwołującego, może dojśćdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (przez brak podstaw do jednakowej wyceny przedmiotu
zamówienia przez wykonawców, w związku z nieprzewidywalnym, jak wskazuje Odwołujący,
ryzykiem, związanym z terminami i wysokościąnależnego mu wynagrodzenia), określonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a także do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wskazuje,że podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 25
Prawa budowlanego nie może byćsamodzielnąpodstawąwniesieniaśrodków ochrony
prawnej, bowiem przysługująone wykonawcy, o ile Zamawiający naruszy przepisy Prawa
zamówieńpublicznych (art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych).
Skład orzekający natomiast rozpatrywał zarzuty naruszenia art. 353
1
i art. 354 Kodeksu
cywilnego, ze względu na odesłanie w Prawa zamówieńpublicznych do przepisów prawa
cywilnego materialnego (art. 14 Prawa zamówieńpublicznych), a ponadto wskazywane
naruszenia tych przepisów pozostawały w związku z podnoszonymi przez Odwołującego
naruszeniami przepisów Prawa zamówieńpublicznych (tj. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 Prawa zamówieńpublicznych).
Izba badając zarzuty podnoszone we wniesionym odwołaniu, nie wzięła pod uwagę
dowodów złożonych przez Zamawiającego (porozumienia wykonawczego z dn. 4 maja
2006 r., umowy z 29 stycznia 2009 r. i z dn. 26 sierpnia 2008 r.), bowiem nie miały one
w ocenie składu orzekającego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Sam Zamawiający wskazał,że
umowa o finansowanie jest ,,przykładowa”, a ogólne warunki finansowania i rozliczania
inwestycji sąpowszechnie znane. Nie miały równieżznaczenia dla rozstrzygnięcia umowy
złożone przez Zamawiającego, które potwierdzaćmiały praktykęstosowania (właśnie
takiego, jak w projekcie umowy w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie),
mechanizmu ustalania wynagrodzenia, bowiem Izba nie ocenia ,,praktyki” Zamawiającego,
a wyłącznie czynności podjęte przez niego w danym postępowaniu i ich wpływ na interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Rozstrzygnięcie Izba oparła na analizie dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron
wyrażonych pisemnie i na rozprawie. Skład orzekający uznał również, ze względu na
specyfikępostępowania, w którym wniesiono odwołanie (umowa z inżynierem kontraktu jestściśle związana z umowąz wykonawcąrobót) za mające znaczenie dla rozstrzygnięcia
zapoznanie
się
z dokumentacją
postępowania
prowadzonego
równolegle
przez
Zamawiającego na wykonawcęrobót, które nadzorował będzie inżynier kontraktu.
Dokumentacja ta jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego, dla celów
dokumentacji
postępowania
odwoławczego
wydruk
dokumentów,
które
opisano
w uzasadnieniu, dołączono do akt sprawy.
I. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, art. 32 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 25
Prawa budowlanego przez sposób określenia wypłaty wynagrodzenia w Istotnych
Postanowieniach Umowy (IPU).
Mianowicie Zamawiający w § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 Istotnych PostanowieńUmowy
(IPU) określił zasady wypłaty wynagrodzenia - w ocenie Odwołującego - w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, zasady współżycia społecznego oraz prawo
budowlane poprzez uzależnienie płatności dla inżyniera kontraktu od ilości robót
wykonanych przez nadzorowanych przez Inżyniera wykonawców, w rezultacie czego
wynagrodzenia Inżyniera nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac
od niego niezależnych, tj. realizowanych przez wykonawcęrobót budowlanych. Inżynier nie
ma wpływu w szczególności – jak wskazano w proteście - na termin zakontraktowania tych
prac, ewentualne zmiany wykonawców, przestoje, odstąpienia od umowy, wzajemne
roszczenia Zamawiającego i Wykonawców robót, etc. Ponadto Odwołujący w odwołaniu
rozwinął argumentacjęw odniesieniu do stwierdzenia,że wynagrodzenie inżyniera kontraktu
będzie uzależnione od zakontraktowania prac z wykonawcąrobót, wskazując, iżprzy
realizacji tego typu kontraktu (zaprojektuj i zbuduj) na sterowanie ruchem kolejowym okres
potrzebny na prace przedprojektowe i ich zatwierdzenie przez Zamawiającego wynosi około
8-10 miesięcy. Wobec tego Inżynier przy obecnym systemie wynagrodzeńnie otrzyma przez
ten okres wynagrodzenia.
Izba ustaliła,że Zamawiający uregulował wynagrodzenie i warunki płatności inżyniera
kontraktu w § 1 IPU.
Z tak ukształtowanego wynagrodzenia wynika, iż:
1. Wynagrodzenie inżyniera kontraktu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, które może ulec
zmniejszeniu proporcjonalnie do zmniejszenia ,,wartości inwestycji” - przez to pojęcie
w dalszej części uzasadnienia rozumie sięcałkowitąwartośćwykonywanych prac przez
wykonawcęrobót. Mimo,że w IPU jest expressis verbis mowa o ,,wartości netto faktur za
roboty budowlane”, w pełni uprawnione jest przyjęcie,że intencjąZamawiającego było
zaliczenie do faktur wykonawcy robót wszelkich faktur, które będąprzez niego
wystawiane: wykonawca robót budowlanych będzie miał równieżza zadanie
zaprojektowanie robót budowlanych przewidzianych do wykonania. Takie stanowisko
wynika z § 1 ust. 1 IPU, w którym Zamawiający podzielił wynagrodzenie inżyniera na
dwie części: pierwsza częśćnależna za pełnienie nadzoru inwestorskiego w okresie
,,realizacji robót budowlanych” - przez co Zamawiający rozumie ,,zaprojektowanie
i wybudowanie z przekazaniem do eksploatacji systemu ETCS”, druga – za nadzór
w okresie gwarancji.
Wświetle powyższego obawa Odwołującego,że pierwsząfakturębędzie mógł wystawić
dopiero po 18 miesiącach - po zrealizowaniu przez wykonawcęrobót pierwszego etapu
,,robót budowlanych”(wścisłym znaczeniu) jest bezpodstawna.
2. Zamawiający określił częstotliwośćwystawiania faktur przez inżyniera kontraktu jako cykl
trzymiesięczny (§ 1 ust. 4 IPU), faktury będąwystawiane w ostatnim dniu lutego, maja,
sierpnia i listopada; wystawienie pierwszej faktury nastąpi, jak wyraźnie napisano,
w pierwszym z wymienionych wyżej miesięcy, który nastąpi po dniu podpisania ,,umowy”.
Płatności w umowie z wykonawcąprzewidziane sąmiesięcznie (subklauzula 8.3 projektu
umowy z wykonawcą), a jak wynika z opisu pod wzorem zamieszczonym w ust. 5,
inżynier kontraktu będzie sumował kwartalnie wartośćfaktur wykonawcy robót, i suma ta
będzie podstawąustalania wynagrodzenia inżyniera kontraktu.
Jedyna wątpliwość– jednak o poważnym charakterze – wynika z początkowego
określenia terminu, w jakim ma nastąpićwystawienie pierwszej faktury.
Zamawiający w ust. 4 użył słowa ,,umowa” pisanego małąliterą, co może wskazywaćna
to,że wystawienie pierwszej faktury przez inżyniera kontraktu jest uzależnione nie od
podpisania umowy właśnie przez niego (o umowie z inżynierem kontraktu w IPU mówi
się,,niniejsza Umowa”), ale od podpisania umowy z wykonawcąrobót. Na taką
interpretacjęjednoznacznie wskazuje uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżyniera od
wypłaty wynagrodzenia wykonawcy robót w § 1 ust. 5 IPU – bowiem dopiero po zawarciu
umowy z wykonawcąrobót wykona on pierwsze prace, za które wystawi fakturę.
3. Zamawiający dokładnie określił sposób obliczania wynagrodzenia wynikającego z faktur
częściowych – upraszczając, wynagrodzenie płatne inżynierowi kontraktu kwartalnie tak
sięma do całości jego wynagrodzenia, jak kwartalne wynagrodzenie wykonawcy robót do
wartości inwestycji (przykładowo, jeżeli wykonawca robót zafakturuje 10% wartości
inwestycji, to wynagrodzenie inżyniera kontraktu za dany kwartał będzie sięrównało 10%
wartości całkowitego wynagrodzenia inżyniera).
Odwołujący w istocie zakwestionował trzy aspekty tak opisanego mechanizmu
wypłaty wynagrodzenia inżynierowi kontraktu:
1) uzależnienie wypłaty i wysokości wynagrodzenia inżyniera od wypłaty i wysokości
wynagrodzenia wykonawcy robót,
2) brak systematyczności wypłaty wynagrodzenia; Odwołujący proponuje wypłatę
wynagrodzenia systematycznie – z podziałem na okresy miesięczne lub kwartalne,
3) uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżyniera od czynników od niego niezależnych,
m.in. od terminu zakontraktowania prac (strona 2 protestu, pierwszy akapit).
Izba uznała,że nie można Odwołującemu przyznaćracji w odniesieniu do dwóch
pierwszych powyżej opisanych zagadnień.Ścisłe powiązanie wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia wykonawcy robót
wynika ze specyfiki umowy z inżynierem, i skład orzekający Izby uznaje je za dopuszczalne
co do zasady. Propozycja Odwołującego systematycznego wypłacania wynagrodzenia
inżynierowi jest niezrozumiała na tle postanowieńumowy, które wprost przewidująwypłatę
wynagrodzenia kwartalnie, czyli zgodnie zżądaniem Odwołującego.
Jednak z punktu widzenia oceny ryzyka, którego poziom należy określić, wyceniając
ofertę, Izba uznała za niedopuszczalne uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżynierowi
kontraktu od zawarcia kontraktu z wykonawcąrobót, w tym sensieże wynagrodzenie
inżynierowi kontraktu może w ogóle nie zostaćwypłacone.
Zgodnie z pkt. 5.2.1 opisu przedmiotu zamówienia (uwaga I, strona 18), personel inżyniera
kontraktu ma pozostawaćw dyspozycji Zamawiającego od momentu zawarcia umowy
z inżynierem. W tym samym akapicie Zamawiający dopuszcza sytuację, w której umowa
z wykonawcąrobót zostanie zawarta dopiero po zawarciu umowy z inżynierem (od tego
momentu wymaga pełnej dyspozycyjności). Zatem od momentu podpisania umowy
z inżynierem, inżynier będzieświadczył Zamawiającemuświadczenie – a mianowicie będzie
zobowiązany utrzymywaćswój personel ,,w gotowości”. Tymczasem zawarcie umowy
z wykonawcąrobót może sięopóźnićbądźw skrajnym przypadku, może do niego w ogóle
nie dojść. W takiej sytuacji rzeczywiście inżynier kontraktu jest zagrożony ewentualnością,że
wynagrodzenie zostanie mu wypłacone z opóźnieniem, bądźnie zostanie wypłacone wcale.
Skład orzekający Izby ocenił,że takie skonstruowanie umowy może skutkowaćnaruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający powinien
w projekcie umowy przewidziećtakąewentualnośći zapobiec niebezpieczeństwu
pozostawania inżyniera kontraktu bez wynagrodzenia ekwiwalentnego za okres do czasu
podpisania umowy z wykonawcąrobót, w konsekwencji w tym zakresie Izba nakazuje
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Istotnych Postanowień Umowy stanowiących
załącznik do SIWZ.
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w razie ziszczenia sięwarunku (zawarcia umowy
z wykonawcąi wystawienia przez niego faktury) stosowaćmechanizm wypłaty
wynagrodzenia inżynierowi kontraktu w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
II. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art.
354 Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, art. 32 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
wprowadzenie w § 1 ust. 7 IPU postanowienia, iżw przypadku ograniczenia zakresu
rzeczowo-finasowego wykonawcy robót wynagrodzenie inżyniera kontraktu zostanie
proporcjonalnie
zmienione,
przy
czym
nie
wprowadzonożadnych
okoliczności
doprecyzowujących.
Skład orzekający nie przychylił siędo stanowiska Odwołującego, i zarzut ten oddalił.
Rzeczywiście, może sięzdarzyć,że wynagrodzenie inżyniera kontraktu zostanie obniżone –
i będzie wynikało to nie z przyczyn od niego zależnych, a od zakresu wykonywanego przez
wykonawcęrobót. Jednak uzależnione wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia
wykonawcy robót jest konsekwencjąspecyfiki kontraktu. Niewątpliwie, pogląd Odwołującego
prezentowany na rozprawie, iżw razie zmniejszenia zakresu robót nie zmniejszy sięzakres
obowiązków inżyniera kontraktu, a nawet bardziej prawdopodobne jest,że ulegnie
zwiększeniu, jest bezdyskusyjny (bowiem w takim wypadku zaistnieje potrzeba powtórnego
sporządzenia dokumentacji rozliczeniowej na zmniejszony zakres inwestycji). Jednak
w ocenie składu orzekającego w przypadku umowy tego rodzaju nie można tego ryzyka
wżaden sposób zminimalizować. SłusznądecyzjąZamawiającego było uzależnienie
wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia wykonawcy robót – wynagrodzenie to
nie mogło miećcharakteru ,,absolutnego ryczałtu” (wynagrodzenie inżyniera kontraktu
byłoby płatne w całości niezależnie od zrealizowania inwestycji), ponieważw skrajnym
wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji,że umowa z wykonawcąrobót w ogóle nie zostanie
zawarta, czy przedmiot umowy na wykonanie robót nie zostałby w całości bądźw dużej
części zrealizowany, a Zamawiający nawet w takim wypadku byłby zobowiązany do zapłaty
inżynierowi kontraktu pełnej kwoty wynagrodzenia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie
z którym podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Taki sposób ukształtowania wynagrodzenia, jak w IPU nie może wskazywać
na fakt,że wartośćzamówienia nie została oszacowana prawidłowo, bowiem nie może
obejmować
ewentualnego
zmniejszenia
wynagrodzenia
na
skutek
przyszłych
niesprzyjających okoliczności.
III. Odwołujący podnosił,że Zamawiający naruszył art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych przez wprowadzenie w § 9 IPU
kar umownych obciążających tylko jednąze stron umowy, a mianowicie inżyniera kontraktu.
Skład orzekający, po analizie postanowieńprojektu umowy stwierdził,że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie. W wypadku kar umownych nie zawsze możliwa jest
,,symetryczność”, bowiem różnie sąrozłożone obowiązki między stronami – inżynier
kontraktu będzie zobowiązany do szereguświadczeń, dochowania terminów istotnych dla
Zamawiającego z punktu finansowania całości zamówienia, współdziałania z Zamawiającym,
zachowania poufności przekazywanych mu informacji – a Zamawiający jedynie jest
zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia i ogólnie pojętego współdziałania z inżynierem
kontraktu. Stąd nierównomierne obciążenie karami umownymi.
Zamawiający, określając wysokośćkar umownych, równocześnie określił ich limit (nie
mogąprzekroczyć30% wynagrodzenia umownego). ZresztąOdwołujący nie kwestionował
wysokości procentowej kar umownych, a jedynie – oprócz ich niesymetryczności –
uzależnienie od całości wartości kontraktu. W ocenie składu orzekającego, takie działanie
Zamawiającego nie jest sprzeczne z obowiązującąpraktyką, która co prawda dopuszcza
równieżinny sposób ustalenia kar umownych (uzależnienie kar umownych od procentu
części wynagrodzenia), jednak Izba nie znalazła podstawy w przepisach Prawa zamówień
publicznych, aby nakazaćZamawiającemu wybór tego drugiego sposobu naliczania kar
umownych. Zamawiający ma prawo użyćdozwolonych przepisami prawaśrodków
dyscyplinujących inżyniera kontraktu, bowiem niewykonywanie przez niego umowy w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego (których granice określająwłaśnie kary umowne)
może skutkowaćdla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami, nie tylko zagrożeniem
realizacji całości inwestycji (Zamawiający wskazywał na rozprawie, czego Odwołujący nie
zakwestionował,że dotacje na finansowanie zamówienia będąuzależnione od raportów
inżyniera kontraktu), ale równieżroszczeniami osób trzecich (operatorów kolejowych).
Ponadto należy zwrócićuwagę,że wszystkie kary umowne przewidziane w projekcie
umowy, do których zapłaty zobowiązany może byćewentualnie inżynier kontraktu, są
uzależnione od okoliczności, które zależąwyłącznie od inżyniera, a nie od przyczyn
niezależnych od niego i co do zasady dotycząnajistotniejszych elementów realizacji umowy
na całośćinwestycji (przekazywania raportów, poufności, zatwierdzania faktur wykonawcy
robót).
IV. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówieńpublicznych przez ujęcie w opisie
przedmiotu zamówienia pkt 31 i 33, które dotyczą: współdziałania z Zamawiającym
w ewentualnym dochodzeniu i egzekwowaniu od wykonawcy robót kar umownych lub
odszkodowań
(pkt
31)
oraz
reprezentowanie
Zamawiającego
,,dla
dokonania
obowiązujących Zamawiającego uzgodnieńi dopilnowanie uzyskania właściwych uzgodnień
przez innych partnerów” (pkt 33).
Skład orzekający Izby uznał,że współdziałanie inżyniera kontraktu w zakresie
wyegzekwowania ewentualnych należności od wykonawcy robót mieści sięw zakresie
przedmiotu zamówienia, który może wykonywaćinżynier kontraktu Taki obowiązek może
wystąpićpodczas realizacji umowy, jednak może w ogóle nie zaistnieć(nie będzie potrzeby
kierowania roszczeńprzez Zamawiającego przeciwko wykonawcy robót). Nie ma powodów,
aby te czynności wyłączaćdo odrębnego zamówienia, obowiązki teściśle wynikająz funkcji,
jakie pełni inżynier kontraktu przy realizacji inwestycji.
Zamawiający, uwzględniając protest wykreślił z pkt. 31 zdanie, które włączało do
obowiązków inżyniera kontraktu reprezentowanie przed sądami. Rzeczywiście, zastępstwo
procesowe odbiega od zwyczajowo przyjętego zakresu obowiązków inżyniera kontraktu
i może stanowićprzedmiot zamówienia wydzielony do osobnego postępowania. Odwołujący
mimo uwzględnienia protestu w tym zakresie, obawia się,że i tak te obowiązki będzie
sprawował w związku z punktem 33 opisu przedmiotu zamówienia, który według niego mówi
o reprezentacji ,,przed władzami” a sądy, jak wskazuje w odwołaniu, należądo władzy
sądowniczej.
Jednak skład orzekający Izby, analizując pkt 33 opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził,że
reprezentacja Zamawiającego ,,przed władzami urzędów, i uczestników projektu” odnosi się
wyłącznie do uzyskania odpowiednich uzgodnień. W tym miejscu SIWZ nie precyzuje, o jakie
uzgodnienia chodzi, lecz z pewnościąnie może byćto reprezentacja w zakresie sądowego
rozwiązywania sporów z wykonawcąrobót. W kontekście przedmiotu zamówienia jedyne
uzgodnienia, do uzyskiwania których zobowiązany będzie inżynier kontraktu, to uzgodnienia
wynikające z przepisów prawa budowlanego, bądźz nimi związane (w rodzaju uzgodnień
międzybranżowych, przeciwpożarowych itp.)
Odnosząc siędo argumentów Odwołującego, podnoszonych w odwołaniu, iżnakłada sięna
niego obowiązki, których konsekwencjąnie będzie postęp w zaawansowaniu prac, skład
orzekający Izby stwierdził,że po pierwsze, w odniesieniu do uzyskania niezbędnych
uzgodnieńdziałania inżyniera kontraktu mająniewątpliwy wpływ na postęp prac, po drugie -
zależnośćta (wpływ działańinżyniera na postęp prac) nie musi miećcharakteru
bezwzględnego – wręcz prawdopodobne jest,że koniecznośćkwestionowanego
,,współdziałania” z Zamawiającym może, jeżeli w ogóle nastąpi, zaistniećdopiero w okresie
gwarancji, a więc jużpo wykonaniu prac budowlanych.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iżnie ma podstaw do uwzględniania zarzutów
podnoszonych w powyższym zakresie przez Odwołującego.
V. Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia art. art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych, przez ujęcie w opisie
zamówienia pkt 4.2.2. ppkt 8 obowiązku ,,zapewnienia (...) zachowania należytego poziomu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawcy robót i własnego personelu,
zgodnie z przepisami prawa i odpowiednimi normami (...)”.
Wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby powyższe postanowienie nie zobowiązuje
inżyniera kontraktu do zagwarantowania bezpieczeństwa, ale zgodnie z językowąwykładnią
przytoczonego punktu SIWZ, do ,,zapewnienia jego poziomu”, czyli czuwania nad
sposobem, w jaki zobowiązany do tego – zgodnie z przepisami prawa budowlanego –
wykonawca robót (z ramienia którego pełnićbędzie niewątpliwie funkcje kierownik budowy)
będzie sprawował swoje obowiązki (m. in. na podstawie art. 21a, art. 22 pkt 3a i 4 Prawa
budowlanego). Nadto inspektor nadzoru ma prawo i obowiązek, zgodnie z art. 26 pkt. 1
Prawa budowlanego, wydawaćkierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia,
potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące usunięcia nieprawidłowości lub
zagrożeń, w czym, jak sięwydaje, mieści sięw pewnym zakresie nałożony przez
Zamawiającego obowiązek ,,zapewnienia poziomu bezpieczeństwa”. Zgodnie z subklauzulą
6.7 ,,zdrowie i bezpieczeństwo” w umowie z wykonawcąrobót (projekt umowy na stronie
internetowej Zamawiającego, wydruk w aktach sprawy), wykonawca robót ma obowiązek
zawiadomićinżyniera kontraktu o wypadku na placu budowy, w jego pobliżu, lub w związku
z prowadzonymi pracami. Z projektu umowy w postępowaniu na wykonanie wykonawcy
robót jednoznacznie wynika,że to on będzie dbał o bezpieczeństwo na budowie.
Ponadto skład orzekający zwraca uwagęna okoliczność,że obowiązki inżyniera kontraktu
wynikające z IPU sąszersze od obowiązków inspektora nadzoru, wynikających z przepisów
prawa budowlanego, jednak z podnoszonych zarzutów i popierających ich argumentacji
wżaden sposób nie wynika,że Zamawiający połączył w jednej osobie (inżyniera kontraktu)
funkcje inspektora nadzoru i kierownika robót.
Reasumując, rzutujący na wycenęofert sposób określenia wypłaty wynagrodzenia
dla wykonawcy (brak ekwiwalentnegoświadczenia za okres do podpisania umowy
z wykonawcąrobót) narusza zasadęudzielania zamówieńpublicznych określonąw art. 7
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, i może miećistotny wpływ na wynik postępowania
(przez ograniczenie kręgu wykonawców, którzy zdecydująsięna ryzyko wynikające ze
sposobu wypłaty pierwszego wynagrodzenia), dlatego na podstawie art. 191 ust. 1 a Prawa
zamówieńpublicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 574 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt cztery zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 6.02.2009 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74 03-734
Warszawa (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na ,,Nadzór i zarządzanie dla zadania pn: Projekt i zabudowa systemu ETCS
poziom 1 na odcinku linii E 65, CMK, Grodzisk Mazowiecki-Zawiercie” i w tym samym dniu
zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 169 200 PLN, co stanowi równowartość559 490,34
euro.
W dniu 20.02.2009 r. Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626 Warszawa,
Al. Niepodległości 58 (zwana dalej Odwołującym) – złożyła protest, który Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 2.03.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu
12.03.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię
odwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, naruszenie art. 353
1
i art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 25 Prawa budowlanego, przez poniżej opisane czynności:
1. Zamawiający w § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 Istotnych PostanowieńUmowy (IPU) określił
zasady wypłaty wynagrodzenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, zasady
współżycia społecznego oraz prawo budowlane.
Zamawiający mianowicie uzależnił płatności dla Inżyniera od ilości robót wykonanych przez
nadzorowanych przez Inżyniera wykonawców, w rezultacie czego wynagrodzenia Inżyniera
nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac od niego niezależnych, tj.
realizowanych przez wykonawców nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych.
Inżynier nie ma wpływu w szczególności na termin zakontraktowania tych prac, ewentualne
zmiany
wykonawców,
przestoje,
odstąpienia
od
umowy,
wzajemne
roszczenia
Zamawiającego i Wykonawców robót, etc.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu wskazał, iżprzy realizacji tego typu kontraktu (zaprojektuj
i zbuduj) na sterowanie ruchem kolejowym okres potrzebny na prace przedprojektowe i ich
zatwierdzenie przez Zamawiającego wynosi około 8-10 miesięcy. Wobec tego Inżynier przy
obecnym systemie wynagrodzeńnie otrzyma przez ten okres wynagrodzenia.
2. W § 1 ust. 7 IPU wprowadzono zapis, iżw przypadku ograniczenia zakresu rzeczowo-
finansowego danej umowy na roboty budowlane wynagrodzenie Inżyniera zostanie
proporcjonalnie zmienione. Nie wprowadzonożadnych okoliczności doprecyzowujących.
Powyższy zapis zatem równieżświadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający będzie mógł w dowolny sposób ograniczyćkontrakt na roboty budowlane o 10,
20, 40% i obniży to wynagrodzenie Inżyniera. Powyższy zapis jest niedopuszczalny
wświetle zasad współżycia społecznego. Uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ofert.
Ograniczenie bowiem zakresu rzeczowego robót budowlanych (np. skrócenie o 10
kilometrów) nie zmienia zasadniczo zaangażowania Inżyniera. Nie powoduje ograniczenia
wymaganego umowązatrudnienia, rezygnacji z zaplecza, etc. Powyższy zapis narusza art.
353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych
Odwołującyżądał usunięcia powyższego zapisu.
3. W § 9 IPU Zamawiający przewidział kary umowne obciążające tylko jednąze stron, tj.
wykonawcę, co narusza art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 Kodeksu cywilnego oraz art. 7
Prawa zamówieńpublicznych.
4. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4.2.2 ppkt 31) i 33) Zamawiający przerzuca na
Inżyniera zadania w postaci reprezentacji przed sądami, urzędami, organami
windykacyjnymi. W konsekwencji Zamawiający nakłada na wykonawcęnieskonkretyzowane
i niedoprecyzowane obowiązki, które w zależności od charakteru sprawy, roszczenia etc.
powinny byćprzedmiotem odrębnych umów. Łączenie z usługązarządzania i nadzoru
budowlanego usług zastępstwa prawnego stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez niedozwolone łączenie
różnych przedmiotów zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazuje,że ten ,,dodatkowy” zakres prac nie wpływa bezpośrednio na
zaawansowanie prac, wobec czego Inżynierowi nie będzie przysługiwałożadne
wynagrodzenie za te działania.
5. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4.2.2 ppkt 8) Zamawiający wymaga od
Wykonawców zapewniania w trakcie wykonania robót związanych z Projektem zachowania
należytego poziomu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót.
Wpisywanie takich zapisów stanowi naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354 k.c,
oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołującyżądał nakazania usunięcia zakwestionowanych postanowieńSIWZ oraz
powtórzenia czynności przygotowania SIWZ w obszarach wskazanych w uzasadnieniu.
Zamawiający w rozstrzygnięciu odwołania, oddalając powyższe zarzuty, wskazał, co
następuje:
1. Odnośnie zarzutu dotyczącego § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 projektu umowy, Zamawiający
wskazał, iżma prawo ukształtowaćumowęo zamówienie publiczne albo jako umowę
starannego działania (zlecenia) lub jako umowęrezultatu (o dzieło). Jest równieżuprawniony
do ustalenia umowy zawierającej elementy obu tych rozwiązań(mieszaną). Uzależnianie
wysokości wynagrodzenia Inżyniera od postępu prac nie stanowi zatem wbrew twierdzeniom
Wykonawcy naruszenia granic zawierania umów określonych wart. 353
1
i art. 354 Kodeksu
cywilnego.
2. Odnośnie zarzutu uniemożliwienia Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny, co stanowi
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważkażdy
z potencjalnych Wykonawców inaczej będzie interpretował zagrożenia i ryzyka płynące
z tego zapisu. Zamawiający stwierdził,że zarówno warunki wynagrodzenia, jak i też
płatności dla Inżyniera, a także czas trwania umowy, zostały w sposób jasny i zrozumiały
określone w treści Istotnych PostanowieńUmowy. Wykonawca zgodnie z pkt. 12.2 SIWZ
musi w swojej ofercie cenowej uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ, a także obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie z tytułu terminowego
i prawidłowego wykonania całości przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego
zauważa, iżwłaśnie Wykonawca przystępujący do postępowania winien uznać, czy spełni
warunki postawione w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa zamówieńpublicznych,
a w szczególności, czy znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu,że w § 1 ust. 7 IPU wprowadzono zapis, iżw przypadku
ograniczenia zakresu rzeczowo-finansowego danej umowy na roboty budowlane
wynagrodzenie Inżyniera zostanie proporcjonalnie zmienione, Zamawiający wskazał, iżw
trakcie realizacji zamówienia częśćusług może zostaćniewykonana, a co za tym idzie
Zamawiający zabezpiecza sięna tęokoliczność. Zamawiający przewidział proporcjonalne
zmniejszenie wynagrodzenia dla Wykonawcy - przy czym powiązał to w sposób
jednoznaczny z zakresem (wartością) zaniechanych robót budowlanych. Takie określenie
sposobu rozliczenia jest wystarczające dla określenia ryzyka wykonawcy.
4. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nadmiernych kar umownych dla wykonawcy,
Zamawiający wskazał,że uszczegółowienie obowiązków jednej ze stron umowy nieświadczy o jej nierównym traktowaniu. Zamawiający podniósł,że sytuacja prawna stron
umowy ukształtowana przez ustawęjest różna - Wykonawca nie może bowiemżądaćod
Zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie został teżna niego
nałożony obowiązek dbałości o wydatkowanieśrodków publicznych.
5. Odnosząc siędo podniesionego w proteście zarzutu, iżw opisie przedmiotu zamówienia
w pkt 4.2.2 ppkt 31) i 33) Zamawiający przerzuca na Inżyniera zadania obciążające go
w postaci reprezentacji przed sądami, urzędami, organami windykacyjnymi, z uwagi na to,że
przedmiot zamówienia nie obejmujeświadczenia pomocy prawnej Zamawiający uwzględnił
protest i zmodyfikował specyfikacjęw ten sposób,że w pkt 4.2.2 ppkt 31) wykreśli wyrazy
„Reprezentowanie Zamawiającego w ewentualnych procesach celem obrony jego
interesów", natomiast w pozostałym zakresie oddalił zarzut. Zamawiający wskazał, iżjednym
z obowiązków Wykonawcy jest współdziałanie z Zamawiającym w ewentualnym
dochodzeniu i egzekwowaniu od wykonawcy kar umownych lub odszkodowańza nienależyte
lub nieterminowe wykonanie zobowiązańumownych oraz reprezentowanie Zamawiającego
wobec władz urzędów i uczestników Projektu. Powyższe niezbędne jest dla dokonania
obowiązujących Zamawiającego uzgodnieńi dopilnowanie uzyskania właściwych uzgodnień
przez innych partnerów procesu inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanego zakresu
zamówienia, Wykonawca winien oszacowaćw cenie oferty takąpomoc dla Zamawiającego.
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy rzetelnej wiedzy i umiejętności w zakresie przedmiotu
zamówienia, a właśnie pomoc w tym zakresie będzie niezbędna Zamawiającemu.
6. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zachowania należytego poziomu bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót, Zamawiający wskazał, iżpkt 4.2.2 Opisu
przedmiotu zamówienia stanowi,że "Obowiązki i odpowiedzialnośćInżyniera w okresie
projektowo-budowlanym obejmująnadzór i koordynacjęrealizacji umowy na projektowanie
i roboty budowlane, zgodnie z Warunkami Kontraktu FIDIC i polskim Prawem budowlanym”,
a zatem ze specyfikacji w sposób jednoznaczny wynika,że Wykonawca obowiązany będzie
do zapewniania w trakcie wykonania robót związanych z Projektem zachowania należytego
poziomu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawców robót. Zamawiający
wskazał, iżobowiązek ten wykonywany będzie jedynie w zakresie, w jakim Wykonawca
będzie wykonywał nadzór i koordynacjęrealizacji umowy na projektowanie i roboty
budowlane, zgodnie z Warunkami Kontraktu FIDlC i Prawem budowlanym.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
postanowienia SIWZ opisujące przedmiot zamówienia oraz – w ocenie Odwołującego -
niejednoznaczne bądźnaruszające równośćstron postanowienia przyszłej umowy (w tym
postanowienia dotyczące sposobu płatności wynagrodzenia) mająwpływ na zakres
przyszłegoświadczenia, a zgodnie z art. 144 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. W konsekwencji w razie potwierdzenia sięzarzutów podnoszonych przez
Odwołującego, może dojśćdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (przez brak podstaw do jednakowej wyceny przedmiotu
zamówienia przez wykonawców, w związku z nieprzewidywalnym, jak wskazuje Odwołujący,
ryzykiem, związanym z terminami i wysokościąnależnego mu wynagrodzenia), określonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a także do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wskazuje,że podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 25
Prawa budowlanego nie może byćsamodzielnąpodstawąwniesieniaśrodków ochrony
prawnej, bowiem przysługująone wykonawcy, o ile Zamawiający naruszy przepisy Prawa
zamówieńpublicznych (art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych).
Skład orzekający natomiast rozpatrywał zarzuty naruszenia art. 353
1
i art. 354 Kodeksu
cywilnego, ze względu na odesłanie w Prawa zamówieńpublicznych do przepisów prawa
cywilnego materialnego (art. 14 Prawa zamówieńpublicznych), a ponadto wskazywane
naruszenia tych przepisów pozostawały w związku z podnoszonymi przez Odwołującego
naruszeniami przepisów Prawa zamówieńpublicznych (tj. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 Prawa zamówieńpublicznych).
Izba badając zarzuty podnoszone we wniesionym odwołaniu, nie wzięła pod uwagę
dowodów złożonych przez Zamawiającego (porozumienia wykonawczego z dn. 4 maja
2006 r., umowy z 29 stycznia 2009 r. i z dn. 26 sierpnia 2008 r.), bowiem nie miały one
w ocenie składu orzekającego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Sam Zamawiający wskazał,że
umowa o finansowanie jest ,,przykładowa”, a ogólne warunki finansowania i rozliczania
inwestycji sąpowszechnie znane. Nie miały równieżznaczenia dla rozstrzygnięcia umowy
złożone przez Zamawiającego, które potwierdzaćmiały praktykęstosowania (właśnie
takiego, jak w projekcie umowy w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie),
mechanizmu ustalania wynagrodzenia, bowiem Izba nie ocenia ,,praktyki” Zamawiającego,
a wyłącznie czynności podjęte przez niego w danym postępowaniu i ich wpływ na interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Rozstrzygnięcie Izba oparła na analizie dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron
wyrażonych pisemnie i na rozprawie. Skład orzekający uznał również, ze względu na
specyfikępostępowania, w którym wniesiono odwołanie (umowa z inżynierem kontraktu jestściśle związana z umowąz wykonawcąrobót) za mające znaczenie dla rozstrzygnięcia
zapoznanie
się
z dokumentacją
postępowania
prowadzonego
równolegle
przez
Zamawiającego na wykonawcęrobót, które nadzorował będzie inżynier kontraktu.
Dokumentacja ta jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego, dla celów
dokumentacji
postępowania
odwoławczego
wydruk
dokumentów,
które
opisano
w uzasadnieniu, dołączono do akt sprawy.
I. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, art. 32 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 25
Prawa budowlanego przez sposób określenia wypłaty wynagrodzenia w Istotnych
Postanowieniach Umowy (IPU).
Mianowicie Zamawiający w § 1 ust. 4-6 oraz ust. 8 Istotnych PostanowieńUmowy
(IPU) określił zasady wypłaty wynagrodzenia - w ocenie Odwołującego - w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, zasady współżycia społecznego oraz prawo
budowlane poprzez uzależnienie płatności dla inżyniera kontraktu od ilości robót
wykonanych przez nadzorowanych przez Inżyniera wykonawców, w rezultacie czego
wynagrodzenia Inżyniera nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac
od niego niezależnych, tj. realizowanych przez wykonawcęrobót budowlanych. Inżynier nie
ma wpływu w szczególności – jak wskazano w proteście - na termin zakontraktowania tych
prac, ewentualne zmiany wykonawców, przestoje, odstąpienia od umowy, wzajemne
roszczenia Zamawiającego i Wykonawców robót, etc. Ponadto Odwołujący w odwołaniu
rozwinął argumentacjęw odniesieniu do stwierdzenia,że wynagrodzenie inżyniera kontraktu
będzie uzależnione od zakontraktowania prac z wykonawcąrobót, wskazując, iżprzy
realizacji tego typu kontraktu (zaprojektuj i zbuduj) na sterowanie ruchem kolejowym okres
potrzebny na prace przedprojektowe i ich zatwierdzenie przez Zamawiającego wynosi około
8-10 miesięcy. Wobec tego Inżynier przy obecnym systemie wynagrodzeńnie otrzyma przez
ten okres wynagrodzenia.
Izba ustaliła,że Zamawiający uregulował wynagrodzenie i warunki płatności inżyniera
kontraktu w § 1 IPU.
Z tak ukształtowanego wynagrodzenia wynika, iż:
1. Wynagrodzenie inżyniera kontraktu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, które może ulec
zmniejszeniu proporcjonalnie do zmniejszenia ,,wartości inwestycji” - przez to pojęcie
w dalszej części uzasadnienia rozumie sięcałkowitąwartośćwykonywanych prac przez
wykonawcęrobót. Mimo,że w IPU jest expressis verbis mowa o ,,wartości netto faktur za
roboty budowlane”, w pełni uprawnione jest przyjęcie,że intencjąZamawiającego było
zaliczenie do faktur wykonawcy robót wszelkich faktur, które będąprzez niego
wystawiane: wykonawca robót budowlanych będzie miał równieżza zadanie
zaprojektowanie robót budowlanych przewidzianych do wykonania. Takie stanowisko
wynika z § 1 ust. 1 IPU, w którym Zamawiający podzielił wynagrodzenie inżyniera na
dwie części: pierwsza częśćnależna za pełnienie nadzoru inwestorskiego w okresie
,,realizacji robót budowlanych” - przez co Zamawiający rozumie ,,zaprojektowanie
i wybudowanie z przekazaniem do eksploatacji systemu ETCS”, druga – za nadzór
w okresie gwarancji.
Wświetle powyższego obawa Odwołującego,że pierwsząfakturębędzie mógł wystawić
dopiero po 18 miesiącach - po zrealizowaniu przez wykonawcęrobót pierwszego etapu
,,robót budowlanych”(wścisłym znaczeniu) jest bezpodstawna.
2. Zamawiający określił częstotliwośćwystawiania faktur przez inżyniera kontraktu jako cykl
trzymiesięczny (§ 1 ust. 4 IPU), faktury będąwystawiane w ostatnim dniu lutego, maja,
sierpnia i listopada; wystawienie pierwszej faktury nastąpi, jak wyraźnie napisano,
w pierwszym z wymienionych wyżej miesięcy, który nastąpi po dniu podpisania ,,umowy”.
Płatności w umowie z wykonawcąprzewidziane sąmiesięcznie (subklauzula 8.3 projektu
umowy z wykonawcą), a jak wynika z opisu pod wzorem zamieszczonym w ust. 5,
inżynier kontraktu będzie sumował kwartalnie wartośćfaktur wykonawcy robót, i suma ta
będzie podstawąustalania wynagrodzenia inżyniera kontraktu.
Jedyna wątpliwość– jednak o poważnym charakterze – wynika z początkowego
określenia terminu, w jakim ma nastąpićwystawienie pierwszej faktury.
Zamawiający w ust. 4 użył słowa ,,umowa” pisanego małąliterą, co może wskazywaćna
to,że wystawienie pierwszej faktury przez inżyniera kontraktu jest uzależnione nie od
podpisania umowy właśnie przez niego (o umowie z inżynierem kontraktu w IPU mówi
się,,niniejsza Umowa”), ale od podpisania umowy z wykonawcąrobót. Na taką
interpretacjęjednoznacznie wskazuje uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżyniera od
wypłaty wynagrodzenia wykonawcy robót w § 1 ust. 5 IPU – bowiem dopiero po zawarciu
umowy z wykonawcąrobót wykona on pierwsze prace, za które wystawi fakturę.
3. Zamawiający dokładnie określił sposób obliczania wynagrodzenia wynikającego z faktur
częściowych – upraszczając, wynagrodzenie płatne inżynierowi kontraktu kwartalnie tak
sięma do całości jego wynagrodzenia, jak kwartalne wynagrodzenie wykonawcy robót do
wartości inwestycji (przykładowo, jeżeli wykonawca robót zafakturuje 10% wartości
inwestycji, to wynagrodzenie inżyniera kontraktu za dany kwartał będzie sięrównało 10%
wartości całkowitego wynagrodzenia inżyniera).
Odwołujący w istocie zakwestionował trzy aspekty tak opisanego mechanizmu
wypłaty wynagrodzenia inżynierowi kontraktu:
1) uzależnienie wypłaty i wysokości wynagrodzenia inżyniera od wypłaty i wysokości
wynagrodzenia wykonawcy robót,
2) brak systematyczności wypłaty wynagrodzenia; Odwołujący proponuje wypłatę
wynagrodzenia systematycznie – z podziałem na okresy miesięczne lub kwartalne,
3) uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżyniera od czynników od niego niezależnych,
m.in. od terminu zakontraktowania prac (strona 2 protestu, pierwszy akapit).
Izba uznała,że nie można Odwołującemu przyznaćracji w odniesieniu do dwóch
pierwszych powyżej opisanych zagadnień.Ścisłe powiązanie wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia wykonawcy robót
wynika ze specyfiki umowy z inżynierem, i skład orzekający Izby uznaje je za dopuszczalne
co do zasady. Propozycja Odwołującego systematycznego wypłacania wynagrodzenia
inżynierowi jest niezrozumiała na tle postanowieńumowy, które wprost przewidująwypłatę
wynagrodzenia kwartalnie, czyli zgodnie zżądaniem Odwołującego.
Jednak z punktu widzenia oceny ryzyka, którego poziom należy określić, wyceniając
ofertę, Izba uznała za niedopuszczalne uzależnienie wypłaty wynagrodzenia inżynierowi
kontraktu od zawarcia kontraktu z wykonawcąrobót, w tym sensieże wynagrodzenie
inżynierowi kontraktu może w ogóle nie zostaćwypłacone.
Zgodnie z pkt. 5.2.1 opisu przedmiotu zamówienia (uwaga I, strona 18), personel inżyniera
kontraktu ma pozostawaćw dyspozycji Zamawiającego od momentu zawarcia umowy
z inżynierem. W tym samym akapicie Zamawiający dopuszcza sytuację, w której umowa
z wykonawcąrobót zostanie zawarta dopiero po zawarciu umowy z inżynierem (od tego
momentu wymaga pełnej dyspozycyjności). Zatem od momentu podpisania umowy
z inżynierem, inżynier będzieświadczył Zamawiającemuświadczenie – a mianowicie będzie
zobowiązany utrzymywaćswój personel ,,w gotowości”. Tymczasem zawarcie umowy
z wykonawcąrobót może sięopóźnićbądźw skrajnym przypadku, może do niego w ogóle
nie dojść. W takiej sytuacji rzeczywiście inżynier kontraktu jest zagrożony ewentualnością,że
wynagrodzenie zostanie mu wypłacone z opóźnieniem, bądźnie zostanie wypłacone wcale.
Skład orzekający Izby ocenił,że takie skonstruowanie umowy może skutkowaćnaruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający powinien
w projekcie umowy przewidziećtakąewentualnośći zapobiec niebezpieczeństwu
pozostawania inżyniera kontraktu bez wynagrodzenia ekwiwalentnego za okres do czasu
podpisania umowy z wykonawcąrobót, w konsekwencji w tym zakresie Izba nakazuje
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Istotnych Postanowień Umowy stanowiących
załącznik do SIWZ.
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w razie ziszczenia sięwarunku (zawarcia umowy
z wykonawcąi wystawienia przez niego faktury) stosowaćmechanizm wypłaty
wynagrodzenia inżynierowi kontraktu w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
II. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art.
354 Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, art. 32 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i w konsekwencji art. 7 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
wprowadzenie w § 1 ust. 7 IPU postanowienia, iżw przypadku ograniczenia zakresu
rzeczowo-finasowego wykonawcy robót wynagrodzenie inżyniera kontraktu zostanie
proporcjonalnie
zmienione,
przy
czym
nie
wprowadzonożadnych
okoliczności
doprecyzowujących.
Skład orzekający nie przychylił siędo stanowiska Odwołującego, i zarzut ten oddalił.
Rzeczywiście, może sięzdarzyć,że wynagrodzenie inżyniera kontraktu zostanie obniżone –
i będzie wynikało to nie z przyczyn od niego zależnych, a od zakresu wykonywanego przez
wykonawcęrobót. Jednak uzależnione wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia
wykonawcy robót jest konsekwencjąspecyfiki kontraktu. Niewątpliwie, pogląd Odwołującego
prezentowany na rozprawie, iżw razie zmniejszenia zakresu robót nie zmniejszy sięzakres
obowiązków inżyniera kontraktu, a nawet bardziej prawdopodobne jest,że ulegnie
zwiększeniu, jest bezdyskusyjny (bowiem w takim wypadku zaistnieje potrzeba powtórnego
sporządzenia dokumentacji rozliczeniowej na zmniejszony zakres inwestycji). Jednak
w ocenie składu orzekającego w przypadku umowy tego rodzaju nie można tego ryzyka
wżaden sposób zminimalizować. SłusznądecyzjąZamawiającego było uzależnienie
wynagrodzenia inżyniera kontraktu od wynagrodzenia wykonawcy robót – wynagrodzenie to
nie mogło miećcharakteru ,,absolutnego ryczałtu” (wynagrodzenie inżyniera kontraktu
byłoby płatne w całości niezależnie od zrealizowania inwestycji), ponieważw skrajnym
wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji,że umowa z wykonawcąrobót w ogóle nie zostanie
zawarta, czy przedmiot umowy na wykonanie robót nie zostałby w całości bądźw dużej
części zrealizowany, a Zamawiający nawet w takim wypadku byłby zobowiązany do zapłaty
inżynierowi kontraktu pełnej kwoty wynagrodzenia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 32 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie
z którym podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Taki sposób ukształtowania wynagrodzenia, jak w IPU nie może wskazywać
na fakt,że wartośćzamówienia nie została oszacowana prawidłowo, bowiem nie może
obejmować
ewentualnego
zmniejszenia
wynagrodzenia
na
skutek
przyszłych
niesprzyjających okoliczności.
III. Odwołujący podnosił,że Zamawiający naruszył art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych przez wprowadzenie w § 9 IPU
kar umownych obciążających tylko jednąze stron umowy, a mianowicie inżyniera kontraktu.
Skład orzekający, po analizie postanowieńprojektu umowy stwierdził,że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie. W wypadku kar umownych nie zawsze możliwa jest
,,symetryczność”, bowiem różnie sąrozłożone obowiązki między stronami – inżynier
kontraktu będzie zobowiązany do szereguświadczeń, dochowania terminów istotnych dla
Zamawiającego z punktu finansowania całości zamówienia, współdziałania z Zamawiającym,
zachowania poufności przekazywanych mu informacji – a Zamawiający jedynie jest
zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia i ogólnie pojętego współdziałania z inżynierem
kontraktu. Stąd nierównomierne obciążenie karami umownymi.
Zamawiający, określając wysokośćkar umownych, równocześnie określił ich limit (nie
mogąprzekroczyć30% wynagrodzenia umownego). ZresztąOdwołujący nie kwestionował
wysokości procentowej kar umownych, a jedynie – oprócz ich niesymetryczności –
uzależnienie od całości wartości kontraktu. W ocenie składu orzekającego, takie działanie
Zamawiającego nie jest sprzeczne z obowiązującąpraktyką, która co prawda dopuszcza
równieżinny sposób ustalenia kar umownych (uzależnienie kar umownych od procentu
części wynagrodzenia), jednak Izba nie znalazła podstawy w przepisach Prawa zamówień
publicznych, aby nakazaćZamawiającemu wybór tego drugiego sposobu naliczania kar
umownych. Zamawiający ma prawo użyćdozwolonych przepisami prawaśrodków
dyscyplinujących inżyniera kontraktu, bowiem niewykonywanie przez niego umowy w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego (których granice określająwłaśnie kary umowne)
może skutkowaćdla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami, nie tylko zagrożeniem
realizacji całości inwestycji (Zamawiający wskazywał na rozprawie, czego Odwołujący nie
zakwestionował,że dotacje na finansowanie zamówienia będąuzależnione od raportów
inżyniera kontraktu), ale równieżroszczeniami osób trzecich (operatorów kolejowych).
Ponadto należy zwrócićuwagę,że wszystkie kary umowne przewidziane w projekcie
umowy, do których zapłaty zobowiązany może byćewentualnie inżynier kontraktu, są
uzależnione od okoliczności, które zależąwyłącznie od inżyniera, a nie od przyczyn
niezależnych od niego i co do zasady dotycząnajistotniejszych elementów realizacji umowy
na całośćinwestycji (przekazywania raportów, poufności, zatwierdzania faktur wykonawcy
robót).
IV. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówieńpublicznych przez ujęcie w opisie
przedmiotu zamówienia pkt 31 i 33, które dotyczą: współdziałania z Zamawiającym
w ewentualnym dochodzeniu i egzekwowaniu od wykonawcy robót kar umownych lub
odszkodowań
(pkt
31)
oraz
reprezentowanie
Zamawiającego
,,dla
dokonania
obowiązujących Zamawiającego uzgodnieńi dopilnowanie uzyskania właściwych uzgodnień
przez innych partnerów” (pkt 33).
Skład orzekający Izby uznał,że współdziałanie inżyniera kontraktu w zakresie
wyegzekwowania ewentualnych należności od wykonawcy robót mieści sięw zakresie
przedmiotu zamówienia, który może wykonywaćinżynier kontraktu Taki obowiązek może
wystąpićpodczas realizacji umowy, jednak może w ogóle nie zaistnieć(nie będzie potrzeby
kierowania roszczeńprzez Zamawiającego przeciwko wykonawcy robót). Nie ma powodów,
aby te czynności wyłączaćdo odrębnego zamówienia, obowiązki teściśle wynikająz funkcji,
jakie pełni inżynier kontraktu przy realizacji inwestycji.
Zamawiający, uwzględniając protest wykreślił z pkt. 31 zdanie, które włączało do
obowiązków inżyniera kontraktu reprezentowanie przed sądami. Rzeczywiście, zastępstwo
procesowe odbiega od zwyczajowo przyjętego zakresu obowiązków inżyniera kontraktu
i może stanowićprzedmiot zamówienia wydzielony do osobnego postępowania. Odwołujący
mimo uwzględnienia protestu w tym zakresie, obawia się,że i tak te obowiązki będzie
sprawował w związku z punktem 33 opisu przedmiotu zamówienia, który według niego mówi
o reprezentacji ,,przed władzami” a sądy, jak wskazuje w odwołaniu, należądo władzy
sądowniczej.
Jednak skład orzekający Izby, analizując pkt 33 opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził,że
reprezentacja Zamawiającego ,,przed władzami urzędów, i uczestników projektu” odnosi się
wyłącznie do uzyskania odpowiednich uzgodnień. W tym miejscu SIWZ nie precyzuje, o jakie
uzgodnienia chodzi, lecz z pewnościąnie może byćto reprezentacja w zakresie sądowego
rozwiązywania sporów z wykonawcąrobót. W kontekście przedmiotu zamówienia jedyne
uzgodnienia, do uzyskiwania których zobowiązany będzie inżynier kontraktu, to uzgodnienia
wynikające z przepisów prawa budowlanego, bądźz nimi związane (w rodzaju uzgodnień
międzybranżowych, przeciwpożarowych itp.)
Odnosząc siędo argumentów Odwołującego, podnoszonych w odwołaniu, iżnakłada sięna
niego obowiązki, których konsekwencjąnie będzie postęp w zaawansowaniu prac, skład
orzekający Izby stwierdził,że po pierwsze, w odniesieniu do uzyskania niezbędnych
uzgodnieńdziałania inżyniera kontraktu mająniewątpliwy wpływ na postęp prac, po drugie -
zależnośćta (wpływ działańinżyniera na postęp prac) nie musi miećcharakteru
bezwzględnego – wręcz prawdopodobne jest,że koniecznośćkwestionowanego
,,współdziałania” z Zamawiającym może, jeżeli w ogóle nastąpi, zaistniećdopiero w okresie
gwarancji, a więc jużpo wykonaniu prac budowlanych.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iżnie ma podstaw do uwzględniania zarzutów
podnoszonych w powyższym zakresie przez Odwołującego.
V. Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia art. art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 354
Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych, przez ujęcie w opisie
zamówienia pkt 4.2.2. ppkt 8 obowiązku ,,zapewnienia (...) zachowania należytego poziomu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników wykonawcy robót i własnego personelu,
zgodnie z przepisami prawa i odpowiednimi normami (...)”.
Wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby powyższe postanowienie nie zobowiązuje
inżyniera kontraktu do zagwarantowania bezpieczeństwa, ale zgodnie z językowąwykładnią
przytoczonego punktu SIWZ, do ,,zapewnienia jego poziomu”, czyli czuwania nad
sposobem, w jaki zobowiązany do tego – zgodnie z przepisami prawa budowlanego –
wykonawca robót (z ramienia którego pełnićbędzie niewątpliwie funkcje kierownik budowy)
będzie sprawował swoje obowiązki (m. in. na podstawie art. 21a, art. 22 pkt 3a i 4 Prawa
budowlanego). Nadto inspektor nadzoru ma prawo i obowiązek, zgodnie z art. 26 pkt. 1
Prawa budowlanego, wydawaćkierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia,
potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące usunięcia nieprawidłowości lub
zagrożeń, w czym, jak sięwydaje, mieści sięw pewnym zakresie nałożony przez
Zamawiającego obowiązek ,,zapewnienia poziomu bezpieczeństwa”. Zgodnie z subklauzulą
6.7 ,,zdrowie i bezpieczeństwo” w umowie z wykonawcąrobót (projekt umowy na stronie
internetowej Zamawiającego, wydruk w aktach sprawy), wykonawca robót ma obowiązek
zawiadomićinżyniera kontraktu o wypadku na placu budowy, w jego pobliżu, lub w związku
z prowadzonymi pracami. Z projektu umowy w postępowaniu na wykonanie wykonawcy
robót jednoznacznie wynika,że to on będzie dbał o bezpieczeństwo na budowie.
Ponadto skład orzekający zwraca uwagęna okoliczność,że obowiązki inżyniera kontraktu
wynikające z IPU sąszersze od obowiązków inspektora nadzoru, wynikających z przepisów
prawa budowlanego, jednak z podnoszonych zarzutów i popierających ich argumentacji
wżaden sposób nie wynika,że Zamawiający połączył w jednej osobie (inżyniera kontraktu)
funkcje inspektora nadzoru i kierownika robót.
Reasumując, rzutujący na wycenęofert sposób określenia wypłaty wynagrodzenia
dla wykonawcy (brak ekwiwalentnegoświadczenia za okres do podpisania umowy
z wykonawcąrobót) narusza zasadęudzielania zamówieńpublicznych określonąw art. 7
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, i może miećistotny wpływ na wynik postępowania
(przez ograniczenie kręgu wykonawców, którzy zdecydująsięna ryzyko wynikające ze
sposobu wypłaty pierwszego wynagrodzenia), dlatego na podstawie art. 191 ust. 1 a Prawa
zamówieńpublicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
