rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1511/08
KIO/UZP 1511/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków protestu z dnia 5 grudnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków protestu z dnia 5 grudnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00–950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Polimer –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Polimex –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na „Budowędrogi klasy GP na odcinku od km 0+735
do km 3 + 225 (według kilometraża lokalnego) łączącej węzeł Radzikowskiego
z projektowanym węzłem Modlnica wraz z budowąIII etapu węzła Radzikowskiego"
konsorcjum firm Polimex - Mostostal S.A. oraz Doprastav a.s., zwane dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest na czynności zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, polegające na:
1. zaniechaniu wezwania przez zamawiającego wykonawcy Budimex - Dromex S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp oraz
w przypadku gdyby Budimex - Dromex S.A. nie złożył wyjaśnieńlub przedstawione
wyjaśnienia prowadziłyby do uznania, iżoferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iżwykonawca ten
popełnił błędy w obliczeniu ceny, które powodująniezgodnośćoferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a nie podlegająpoprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iżjej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. wyborze oferty Budimex - Dromex S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
wykonawcy, który zaproponował cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która zwiera błędy
w obliczeniu ceny niepodlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.lOS8), a które
to błędy powodująniezgodnośćoferty z treściąSIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania przez zamawiającego ponownej oceny oferty z uwzględnieniem, iżoferta
złożona przez Budimex - Dromex S.A. powinna podlegaćodrzuceniu.
Wykazując swój interes prawny, protestujący podał,że w przypadku uwzględnienia
protestu, oferta protestującego będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Cena podana przez Budimex - Dromex S.A. za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia, tj. 122 647 889, 06 zł netto, 149 630 424, 65 zł brutto jest o około 40% procent
niższa niżcena, na którązostał przygotowany kosztorys inwestorski i którązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wysokośćpozostałych cen
zaproponowanych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wynosiła
157 329 311, 18 zł w przypadku protestującego, a w przypadku pozostałych wykonawców
169 552 522, 76 zł, 176 229 265, 17 zł, 176 321 783, 29 zł, 182 987 224, 79 zł.
W ocenie protestującego cena wskazana w ofercie Budimex - Dromex S.A. jest ceną
rażąco niską, o czymświadczy nie tylko rażąca dysproporcja pomiędzy wysokościąceny
zaproponowanej przez Budimex - Dromex S.A. a wysokościąkosztorysu inwestorskiego, ale
przede wszystkim zastosowane przez Budimex - Dromex S.A. ceny jednostkowe, które
wyraźnie wskazują, iżzamówienie zostanie zrealizowane przez Budimex - Dromex S.A. ze
stratą.
Protestujący przykładowo podał ceny jednostkowe, między innymi:
w zakresie cen zawartych w kosztorysie E29 ZIELEŃ DROGOWA
cena zaproponowana przez Budimex - Dromex S.A. (str. 89 oferty Budimex - Dromex S.A.)
wynosiła 311 340, 98 zł, zaśceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców wynosiły
ok. 562 % , 845 % , 247 % , 805 % oraz ok. 311% ceny Budimex - Dromex S.A.
W ocenie protestującego, z powyższego wynika,że ceny podane przez Budimex -
Dromex S.A. rażąco odbiegająod cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Analizując ceny jednostkowe, za szczególnie rażącąprotestujący uznał cenę
zaproponowanąprzez Budimex - Dromex S.A. za wykonanie trawników dywanowych
siewem na skarpach przy uprawie ręcznej z nawożeniem, kategoria gruntu III wynoszącą
0,11 zł za m
2
, ponieważkwota ta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów zakupu materiału
niezbędnego do wykonania wyżej wymienionej pracy. Kwota podana przez protestującego,
którąprotestujący uznaje za realną, ale i konkurencyjnązarazem wynosi 3,83 zł. Cena
protestującego jest blisko 35 - krotnie wyższa od kwoty podanej przez Budimex - Dromex
S.A.
w zakresie cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42.4. materac typu V
Budimex - Dromex S.A. za wykonanie robót objętych wyżej wymienionąpozycją
zaproponował cenęjednostkowąza m
2
rzutu 64,57 zł tj. 144 779,05 zł za wykonanie pozycji.
Cena ta rażąco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, wynoszących
387 676,38 zł (cena jednostkowa 172,90 zł), 368 774,63 zł (cena jednostkowa 164,47 zł),
422 654,70 zł (cena jednostkowa 188,50 zł), 112 110,00 zł (cena jednostkowa 50,00 zł),
382 070,88 zł (cena jednostkowa 170,40 zł).
Zdaniem protestującego, przyczynązaproponowania przez Budimex - Dromex S.A.
tak niskich cen (rażąco odbiegających od cen zaproponowanych przez innych wykonawców,
a co istotniejsze, rażąco odbiegających od cen rynkowych) był fakt dokonania przez Budimex
- Dromex S.A. (oraz Konsorcjum Eurovia) wyceny robót budowlanych niezgodnych z treścią
SIWZ. W efekcie zastosowania tak niskich cen jednostkowych, cena zaproponowana przez
tego wykonawcęjest cenąrażąco niską. Biorąc bowiem pod uwagęceny jednostkowe
zaproponowane w innych pozycjach oraz wysokośćceny końcowej, Budimex - Dromex S.A.
złożył ofertę, która zakłada realizacjęzamówienia ze stratą.
Protestujący wywnioskował,że zamawiający powinien wezwaćwykonawcęBudimex -
Dromex S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności zażądać
przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wymienionych w proteście.
W przypadku, gdy wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie złożyżądanych wyjaśnieńlub
wyjaśnienia te okażąsięniewystarczające, zamawiający powinien odrzucićofertętego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
zarzut ten, w ocenie protestującego, dotyczy:
cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42 (42.1.-42.4), materace typu XI,
XII, VIII i V
Protestujący podał,że po licznych modyfikacjach dotyczących materacy typu XI, XII
i V, ostatecznie pismem z dnia 16.10.2008r. zamawiający wyjaśnił, iżw załączeniu do pisma
przekazuje obowiązujący Przedmiar robót i kosztorys ofertowy oraz iż, "ilości i parametry
poszczególnych materacy zostały szczegółowo określone w obowiązującym Przedmiarze
robót". Do pisma został dołączony przedmiar, z którego jednoznacznie wynikało, iżmaterac
typu V powinien miećdużo lepsze parametry od materacy oznaczonych XI, XII i VIII.
Powyższe dotyczyło geowłókniny i w sposób oczywisty wymuszało zróżnicowanie cen
zaproponowanych za poszczególne typy materacy.
Ceny za materac typu V wynosiły od 50,00 zł (Eurovia), przez 64,57 zł w przypadku oferty
wybranej do 188,50 zł. Ceny za materac typu XI wynosiły od 70,00 zł, przez 80,80 zł
w przypadku oferty wybranej do 130,90 zł. Ceny za materac typu XII wynosiły od 70,00 zł,
przez 76,19 zł w przypadku oferty wybranej do 86,94 zł. Ceny za materac typu VIII wynosiły
od 64,53 zł w przypadku oferty wybranej do 101,50 zł.
W ocenie protestującego, jedynie w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum
Eurovia nie pojawiła sięwyraźna różnica w cenie zaproponowanej z tytułu wykonania
materaca typu V w stosunku do materacy typu XI, XII oraz VIII. Oczywistym dla
protestującego jest, iżwykonawcy Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum Eurovia nie
uwzględniło w swojej ofercie zmiany w zakresie rodzaju materiału, który zgodnie
z przedmiarem powinien byćwykorzystany do wykonania materacu typu V. Wyceny
materacy XI, XII, VIII oraz V w ofertach tych wykonawców dotyczyły takiego samego rodzaju
geotkaniny.
Nadto zdaniem protestującego, błąd ten nie stanowi omyłki - treśćkosztorysu
wykonawcy Budimex - Dromex S.A. jest jasna i brak podstaw do uznania, iżzamiarem tego
wykonawcy było w rzeczywistości złożenie kosztorysu o innej treści. Zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na poprawętego błędu, nie posiada bowiem informacji na
temat tego, jakącenęwykonawca Budimex - Dromex S.A. zastosowałby dla tkaniny
określonej w przedmiarze robót, mając natomiast na uwadze różnice pomiędzy ceną
zaproponowanąprzez Budimex - Dromex S.A., a cenami zaproponowanymi przez innych
wykonawców, którzy dokonali prawidłowej wyceny, wszelkie zmiany ceny jednostkowej za
materac typu V, polegające na podwyższeniu ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę
do cen rynkowych, nie mogłyby byćuznane za "niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty".
cen podanych w kosztorysie Roboty drogowe. Droga główna w poz. 88-95 - oznakowanie
poziome jezdni mat. grubowarstwowymi - masy termoplastyczne, elementy prefabrykowane
Protestujący wskazał,że pozycje te dotyczyły oznakowańpoziomych, wykonanych
przy użyciu dwóch różnych rodzajów materiałów: masy termoplastycznej oraz elementów
prefabrykowanych, co w sposób oczywisty wymusza weryfikacjęcen za poszczególne
pozycje. Pomimo to, wykonawca Budimex - Dromex S.A. za wszystkie poz. od 88-95
zastosował jednolitącenęjednostkowąwynoszącą44, 10 zł. Inni wykonawcy (poza Budimex
- Dromex S.A. i konsorcjum Eurovia) zastosowali różne ceny.
Różnica pomiędzy pozycjami nr 92-95 w ofercie Budimex - Dromex S.A. a tymi samymi
pozycjami w kosztorysie protestującego wynosi 1 045 190, 58 zł. Tym samym nawet jeżeli
zamawiający uznałby niezgodnośćoferty Budimex - Dromex S.A. za omyłkę, jej poprawienie
spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty tego wykonawcy. Zastosowanie zatem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykluczone.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Protestujący podniósł, iżw przypadku, gdy wykonawca ten dokonał nierzetelnego
sporządzenia kosztorysu ofertowego w celu złożenia oferty z najniższącenąi uzyskania
zamówienia, jego oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Analiza kosztorysu przedłożonego przez Budimex - Dromex S.A. jednoznacznie
wskazuje, iżpodane w nim ceny nie mającharakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie
może byćwyjaśnione jedynie za pomocąróżnej wysokości zysku, jaki został ustalony za
poszczególne roboty. Zdaniem Protestującego takie ukształtowanie cen może wskazywaćna
to, iżwykonawca Budimex - Dromex S.A. przewiduje, iżzmianie ulegnąilości lub pozycje
wskazane w przedmiarze i w oparciu o te szacunki przygotował kosztorys zawierający ceny,
jakich wykonawca ten nie zastosowałyby w normalnym obrocie. Oznacza to,że oferta
Budimex - Dromex S.A. jest nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia. Takie nierzetelne przygotowanie kosztorysu ofertowego,
którego celem były uzyskanie zamówienia, uznaćnależy za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, w wyniku którego dojśćmoże nie tylko do naruszenia interesów pozostałych
wykonawców, ale także zamawiającego.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1441/07) "za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy
cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niskącenę.”
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia została
ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego w maju 2008 roku w oparciu
o ceny z I kwartału 2008 roku i wynosi 205 049 664 zł, brutto 250 156 930 zł.
Zamawiający wyjaśnił,że 31.10.2008r. dokonano otwarcia ofert, których ceny
wynosiły od 149 630424,82 zł do 182 987 224,79 zł, z czego wynika, iżceny
wszystkich złożonych ofert sąfaktycznie znacząco niższe od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT (średnio o ok. 32 %), jednak ceny ofert nie
odbiegająznacząco od siebie (średnia różnica pomiędzy cenami ofert wynosi ok.
4%). Fakt ten skłonił zamawiającego do szczegółowej analizy cen jednostkowych
przyjętych w kosztorysie inwestorskim, z której wynika, iżceny przyjęte do
kosztorysu inwestorskiego sązawyżone w stosunku do aktualnych cen rynkowych.
Powyższe jest spowodowane miedzy innymi zmianąsytuacji na rynku materiałów
budowlanych oraz spadkiem stawek robocizny w okresie od sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego do momentu otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający uznał, iżw przedmiotowym postępowaniu nie
mamy do czynienia z rażąco niskąceną, co czyni zarzut zaniechania wezwania firmy
Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp chybionym.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagęna fakt, iżzgodnie z ogólnie
obowiązującąinterpretacją, potwierdzonąlicznymi wyrokami, za rażąco niskąmoże
byćuznana cena oferty, a nie jej elementy składowe, tj. ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje. Tym samym nie stanowi podstawy wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny, fakt przyjęcia w ich ofercie
niektórych cen jednostkowych znacząco niższych od cen przyjętych przez
pozostałych wykonawców. Podkreślił,że w ofercie protestującego równieżwystępują
ceny zaniżone w stosunku do pozostałych ofert (np. cena za wykopy z zasypaniem,
w gruncie kategorii III - poz. II.l. kosztorysu B6).
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił uwagę,że protestujący sugeruje jedynie, iżz uwagi na przyjęcie jednakowych
cen za niektóre materiały, wykonawca nie uwzględnił wprowadzonych modyfikacji
SIWZ, przy czym swoich podejrzeńprotestujący nie poparłżadnymi merytorycznym
dowodami. W ocenie zamawiającego przyjęcie jednakowych cen za pewnągrupę
materiałów może wynikaćna przykład z przyjętej przez wykonawcępolityki cenowej
lub uzyskanych rabatów.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
zamawiający podniósł,że nie znajduje podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez
Budimex Dromex S.A. było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażało lub naruszało interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.
Stwierdzenie protestującego,że wybrana oferta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców jest nietrafne, biorąc pod uwagę,że różnica pomiędzy cenąoferty
protestującego a Budimex Dromex S.A. wynosi zaledwie 5%.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że przyjęte przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu stanowisko oparte jest na ogólnikowym i pobieżnym rozpoznaniu
zarzutu wskazanego w proteście.
Wskazał,że przede wszystkim nie może byćuznana za przesądzającąo cenie
rażąco niskiej sama tylko różnica pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego lub różnica
pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. Analiza ceny podanej za wykonanie
całego zamówienia nigdy nie może bowiem doprowadzićdo uznania, iżpodana cena jest
rażąco niska. Jak bowiem wskazuje nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego
orzecznictwo, w tym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, o cenie rażąco niskiej nie
mogąprzesądzać"kryteria arytmetyczne" (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C -
295/89).
W ocenie odwołującego, w przypadku ceny opartej na kosztorysie inwestorskim,
konieczne jest analizowanie cen jednostkowych podanych przez wykonawców pod kątem
ceny rażąco niskiej. Cena ta może bowiem wynikaćalbo z równomiernego zaniżenia
wszystkich cen podanych w kosztorysie, albo też, co zdaniem odwołującego miało miejsce
w niniejszej sprawie, rażącego obniżenia cen podanych w określonych pozycjach. Zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający "zwraca sięw formie pisemnej do wykonawców
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny". Z powyższego przepisu wynika, iżw przypadku badania czy cena
wykonawcy nie jest cenąrażąco niskąbadana jest nie łączna wartośćoferty, ale właśnie
elementy mając wpływ na jej wysokość, a więc - ceny jednostkowe w przypadku ceny
kosztorysowej, lub teżwartośćposzczególnych zakresów składających sięna ceną
ryczałtową. Gdyby faktycznie, jak twierdzi zamawiający, ceny jednostkowe nie miały
znaczenia dla oceny oferty wykonawcy, ustawodawca wprowadziłby niejawnośćkosztorysów
ofertowych, gdyżniewątpliwie wykonawcy ujawniająw nich istotne dla siebie informacje
handlowe.
Odwołujący wskazał także, iżróżnica w wartościach podanych pomiędzy
analizowanymi pozycjami podanymi w ofercie Budimex - Dromex S.A. a cenami podanymi
w tych samych pozycjach przez odwołującego wynosiła 4 723 449, 06 zł netto. Nie jest więc
to różnica, którąmożna uznaćza nieznacznąz punktu widzenia wartości przedmiotu
postępowania. Brak także podstaw do uznania przez zamawiającego, iżstraty poniesione na
wskazanych pozycjach mogąbyćpokryte przez zyski, które wykonawca Budimex - Dromex
S.A. uzyska z tytułu realizacji pozostałych pozycji, których ceny sąporównywalne z cenami
zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców, w tym odwołującego.
Podniósł,że zamawiający całkowicie pominął fakt, iżw przypadku ceny
kosztorysowej, podane w przedmiarze ilości mającharakter szacunkowy. To właśnie ceny
jednostkowe będąstanowiły w przyszłości podstawęrozliczeńpomiędzy wykonawcą
a zamawiającym, a nie łączna cena podana w ofercie, która ma jedynie charakter
szacunkowy. W związku z powyższym nie wykluczone jest zwiększenie sięlub zmniejszenie
ilości wskazanej w podanej pozycji. Prawidłowe (rzetelne) kosztorysowanie wymaga zatem,
aby wykonawca w każdej pozycji podał cenęrzeczywistą, a więc takąza jakąfaktycznie
gotowy jest zrealizowaćroboty objęte danąpozycją. Jeśli wykonawca Budimex - Dromex
S.A. w licznych pozycjach podał ceny jednostkowe nie pozwalające na pokrycie nawet
kosztów materiałów niezbędnych do jej wykonania, każde zwiększenie ilości w danej pozycji
będzie powodowało zwiększenie straty tego wykonawcy. Powyższe rodzi poważne
zagrożenie bądźto dla wykonania samego zamówienia bądźteżprowadzićmoże do
zwiększenia kosztów związanych z jej wykonaniem poprzez koniecznośćzapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom Budimex - Dromex S.A.
Zdaniem odwołującego, przedstawione w proteście zarzuty były wystarczające do
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Treśćuzasadnienia wskazuje natomiast, iżzamawiający unika podjęcia czynności
wyjaśniających mającświadomość, iżwykonawca Budimex - Dromex S.A. nie zdoła
wyjaśnić, jakie obiektywne czynniki pozwoliły wykonawcy temu złożyćofertęzawierającą
ceny odbiegające od stawek rynkowych. W ocenie odwołującego, na brak istnienia takich
obiektywnych czynników wskazuje treśćprzystąpienia do protestu złożonego przez Budimex
- Dromex S.A., które to pismo, podobnie jak treśćuzasadnienia rozstrzygnięcia protestu,
ogranicza siędo analizy różnicy pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego, a łączną
cenąwskazanąw ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz ogólnikowąanaliząorzecznictwa.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte
uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, notatki służbowej komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.,
stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 05.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie
istnienia podstaw do wezwania wykonawcy Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby dla odwołującego w dalszej kolejności,
w przypadku uznania przez zamawiającego ceny tego wykonawcy za rażąco niskąlub
w przypadku brakużądanych wyjaśnień, możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
wykonawcy. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z pkt. 2 druku ZP-1 w dniu 20.05.2008r. zamawiający oszacował wartość
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego w wysokości 205 046 664 zł. Wartość
brutto zamówienia, po uwzględnieniu obowiązującej w tym przypadku stawki podatku VAT
w wysokości 22%, wynosi 250 156 930,08 zł. Postępowanie zostało wszczęte w dniu
23.05.2008r. poprzez publikacjęogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 99-133105.
Ceny ofert, których termin składania upłynął w dniu 31.10.2008r. wynosiły
od 149 630 424,82 zł do 182 987 224,79 zł, co stanowi od około 60 do około 73% wartości
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o wysokośćpodatku od towarów
i usług VAT.
Różnica pomiędzy najniższąa najwyższązaoferowanącenąwynosi około 19%, zaś
pomiędzy najniższącenąa cenąsklasyfikowanąna miejscu drugim w rankingu ofert
(157 329 311,18 zł) wynosi około 5%.
Ustalono również,że w ofercie wykonawcy Budimex Dromex S.A. znajdująsiępozycje,
których ceny jednostkowe sąnawet kilkusetkrotnie niższe od cen jednostkowych
zaoferowanych przez innych wykonawców (roboty objęte kosztorysem E29 – różnice na
poziomie od 247 do 845%).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomimo,że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to pojęcie to nie zostało
zdefiniowane w art. 2 ustawy Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje sięta
ustawa. Pojęcia tego nie definiujątakże regulacje wspólnotowe. W orzecznictwie
kształtującym sięw Unii Europejskiej wskazano jednak,że jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por. orzeczenie
ETS z 22.06.1989r. w sprawie C-103/88).
W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd,że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
w sposób należyty, wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nakazującego
stosowaćdefinicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach
(Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zgodnie z którącena podana przez wykonawcęmusi
uwzględniaćstawkępodatku VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówieńpublicznych punktem
odniesienia sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniużaden z wykonawców nie zakwestionował
prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości zamówienia.
Stwierdzićtakże należy,że zamawiający, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 33 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp wartośćzamawianej roboty budowlanej oszacował na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i uczynił to w czasie przewidzianym w art. 35 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nie wcześniej niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania.
Zgodnie z notatkąsłużbowąkomisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.
ceny jednostkowe do kosztorysu inwestorskiego zostały ustalone, zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004r. Nr 130, poz. 1389), przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót określonych na podstawie danych rynkowych, w tym danych
z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych, aktualnych publikacji.
Zamawiający oparł sięna cenach, co wskazał w rozstrzygnięciu protestu, z I kwartału 2008r.
Reasumując, uznaćnależy,że wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona
przez zamawiającego w sposób prawidłowy i co do zasady winna stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jednak w przedmiotowym postępowaniu porównanie to nie jest celowe i zasadne
wobec zmiany sytuacji na ryku budowlanym, tak co do cen materiałów budowlanych, jak
i kosztów siły roboczej. Fakt,że ceny w tym zakresie spadły potwierdził równieżodwołujący
na rozprawie. Na zmiany te wskazująprzede wszystkim ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu, z których wszystkie zauważalnie odbiegająod wartości zamówienia brutto.
W takiej sytuacji miarodajne dla porównania kwestionowanej przez odwołującego
ceny sąceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Porównanie to prowadzi do
wniosku,że cena oferty kwestionowanego wykonawcy odbiega od ceny drugiej
w rankingu (157 329 311,18 zł) o około 5%, od ceny ostatniej w rankingu (182 987 224,79 zł)
o około 19% i o około 13% odśredniej ceny wszystkich innych złożonych ofert (żadna oferta
nie została odrzucona). Porównanie ceny zaoferowanej przez odwołującego prowadzi do
wniosku,że cena ta odbiega od trzeciej w rankingu (169 552 522,76 zł) o około 7%, od ceny
ostatniej w rankingu o około 14 % i o około 8 % odśredniej ceny wszystkich innych
złożonych ofert.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie sądaleko idące. W wyroku Zespołu Arbitrów
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazano,że rozbieżności pomiędzy cenąbadaną
a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT, które uzasadniałyby
zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej wynosząod 40 do 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby, wskazany powyżej poziom rozbieżności
zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadniażądania od wykonawcy, który zaoferował
w tym postępowaniu najniższącenę, wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Różnice takie
nie sąniczym innym, jak pożądanąw zamówieniach publicznych konkurencjąi nie można
ich zakwalifikowaćjako negatywnego zachowania cenotwórczego.
W orzecznictwie przyjęło sięnadto,że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco
niska należy badaćogólnącenęoferty, za jakąwykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu,że podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana
w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaśjej poszczególnych
częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać,że jakaśczęść
oferty jest rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też
perspektywy należy oceniaćmożliwośćrealizacji zamówienia przez wykonawcęBudimex
Dromex S.A. Taka zaśperspektywa nie pozwala uznać,że cena Budimex Dromex S.A. jest
cena nierealistyczną.
Przyznaćnależy racjęodwołującemu co do tego jedynie,że w przypadku, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwośćco możliwości wykonania zamówienia za wskazaną
przez wykonawcęcenę, to wówczas badanie tej ceny, na etapieżądania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, winno odbywaćsięna poziomie elementów oferty, tj. jak
w przedmiotowym postępowaniu na poziomie cen jednostkowych.
Sam odwołujący nie zakwestionował,że w jego ofercie równieżznajdująsiępozycje,
które odbiegająod cen jednostkowych wskazanych przez innych wykonawców w swoich
ofertach.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest powoływanie sięna
koniecznośćrozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku
ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegaćod ilości prac, których wykonanie
będzie niezbędne do realizacji zamówienia, ponieważtakie podejście oznaczałoby w istocie
zakwestionowanie możliwości porównania cen ofertowych skoro w każdym przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie ostateczne może odbiegaćod pierwotnie
wyliczonego wynagrodzenia ofertowego.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4), a także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp odwołujący
oparł jedynie na swoim subiektywnym przekonaniu, pozostawiając je gołosłownym. Z treści
oferty wykonawcy Budimex Dromex S.A. nie sposób wyczytać,że zaoferował on materiały
inne, niżżądane przez zamawiającego w SIWZ, a zatem także,że dane wyjściowe do
obliczenia ceny nie były prawidłowe, co uzasadniałoby przyjęcie,że wykonawca błędnie
skalkulował cenęofertową.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał także twierdzenie odwołującego zawarte
w uzasadnieniu odwołania,że wykonawca Budimex Dromex S.A. zakłada, iżprzedmiot
zamówienia zrealizuje w sposób różniący sięod opisanego w SIWZ.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie wobec uznania,że cena zaoferowana przez
wykonawcęBudimex Dromex S.A. nie jest cenąrażąco niską, ale cenązaoferowaną
w ramach dopuszczalnej walki rynkowej.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00–950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Polimer –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Polimex –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na „Budowędrogi klasy GP na odcinku od km 0+735
do km 3 + 225 (według kilometraża lokalnego) łączącej węzeł Radzikowskiego
z projektowanym węzłem Modlnica wraz z budowąIII etapu węzła Radzikowskiego"
konsorcjum firm Polimex - Mostostal S.A. oraz Doprastav a.s., zwane dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest na czynności zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, polegające na:
1. zaniechaniu wezwania przez zamawiającego wykonawcy Budimex - Dromex S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp oraz
w przypadku gdyby Budimex - Dromex S.A. nie złożył wyjaśnieńlub przedstawione
wyjaśnienia prowadziłyby do uznania, iżoferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iżwykonawca ten
popełnił błędy w obliczeniu ceny, które powodująniezgodnośćoferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a nie podlegająpoprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iżjej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. wyborze oferty Budimex - Dromex S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
wykonawcy, który zaproponował cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która zwiera błędy
w obliczeniu ceny niepodlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.lOS8), a które
to błędy powodująniezgodnośćoferty z treściąSIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania przez zamawiającego ponownej oceny oferty z uwzględnieniem, iżoferta
złożona przez Budimex - Dromex S.A. powinna podlegaćodrzuceniu.
Wykazując swój interes prawny, protestujący podał,że w przypadku uwzględnienia
protestu, oferta protestującego będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Cena podana przez Budimex - Dromex S.A. za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia, tj. 122 647 889, 06 zł netto, 149 630 424, 65 zł brutto jest o około 40% procent
niższa niżcena, na którązostał przygotowany kosztorys inwestorski i którązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wysokośćpozostałych cen
zaproponowanych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wynosiła
157 329 311, 18 zł w przypadku protestującego, a w przypadku pozostałych wykonawców
169 552 522, 76 zł, 176 229 265, 17 zł, 176 321 783, 29 zł, 182 987 224, 79 zł.
W ocenie protestującego cena wskazana w ofercie Budimex - Dromex S.A. jest ceną
rażąco niską, o czymświadczy nie tylko rażąca dysproporcja pomiędzy wysokościąceny
zaproponowanej przez Budimex - Dromex S.A. a wysokościąkosztorysu inwestorskiego, ale
przede wszystkim zastosowane przez Budimex - Dromex S.A. ceny jednostkowe, które
wyraźnie wskazują, iżzamówienie zostanie zrealizowane przez Budimex - Dromex S.A. ze
stratą.
Protestujący przykładowo podał ceny jednostkowe, między innymi:
w zakresie cen zawartych w kosztorysie E29 ZIELEŃ DROGOWA
cena zaproponowana przez Budimex - Dromex S.A. (str. 89 oferty Budimex - Dromex S.A.)
wynosiła 311 340, 98 zł, zaśceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców wynosiły
ok. 562 % , 845 % , 247 % , 805 % oraz ok. 311% ceny Budimex - Dromex S.A.
W ocenie protestującego, z powyższego wynika,że ceny podane przez Budimex -
Dromex S.A. rażąco odbiegająod cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Analizując ceny jednostkowe, za szczególnie rażącąprotestujący uznał cenę
zaproponowanąprzez Budimex - Dromex S.A. za wykonanie trawników dywanowych
siewem na skarpach przy uprawie ręcznej z nawożeniem, kategoria gruntu III wynoszącą
0,11 zł za m
2
, ponieważkwota ta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów zakupu materiału
niezbędnego do wykonania wyżej wymienionej pracy. Kwota podana przez protestującego,
którąprotestujący uznaje za realną, ale i konkurencyjnązarazem wynosi 3,83 zł. Cena
protestującego jest blisko 35 - krotnie wyższa od kwoty podanej przez Budimex - Dromex
S.A.
w zakresie cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42.4. materac typu V
Budimex - Dromex S.A. za wykonanie robót objętych wyżej wymienionąpozycją
zaproponował cenęjednostkowąza m
2
rzutu 64,57 zł tj. 144 779,05 zł za wykonanie pozycji.
Cena ta rażąco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, wynoszących
387 676,38 zł (cena jednostkowa 172,90 zł), 368 774,63 zł (cena jednostkowa 164,47 zł),
422 654,70 zł (cena jednostkowa 188,50 zł), 112 110,00 zł (cena jednostkowa 50,00 zł),
382 070,88 zł (cena jednostkowa 170,40 zł).
Zdaniem protestującego, przyczynązaproponowania przez Budimex - Dromex S.A.
tak niskich cen (rażąco odbiegających od cen zaproponowanych przez innych wykonawców,
a co istotniejsze, rażąco odbiegających od cen rynkowych) był fakt dokonania przez Budimex
- Dromex S.A. (oraz Konsorcjum Eurovia) wyceny robót budowlanych niezgodnych z treścią
SIWZ. W efekcie zastosowania tak niskich cen jednostkowych, cena zaproponowana przez
tego wykonawcęjest cenąrażąco niską. Biorąc bowiem pod uwagęceny jednostkowe
zaproponowane w innych pozycjach oraz wysokośćceny końcowej, Budimex - Dromex S.A.
złożył ofertę, która zakłada realizacjęzamówienia ze stratą.
Protestujący wywnioskował,że zamawiający powinien wezwaćwykonawcęBudimex -
Dromex S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności zażądać
przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wymienionych w proteście.
W przypadku, gdy wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie złożyżądanych wyjaśnieńlub
wyjaśnienia te okażąsięniewystarczające, zamawiający powinien odrzucićofertętego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
zarzut ten, w ocenie protestującego, dotyczy:
cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42 (42.1.-42.4), materace typu XI,
XII, VIII i V
Protestujący podał,że po licznych modyfikacjach dotyczących materacy typu XI, XII
i V, ostatecznie pismem z dnia 16.10.2008r. zamawiający wyjaśnił, iżw załączeniu do pisma
przekazuje obowiązujący Przedmiar robót i kosztorys ofertowy oraz iż, "ilości i parametry
poszczególnych materacy zostały szczegółowo określone w obowiązującym Przedmiarze
robót". Do pisma został dołączony przedmiar, z którego jednoznacznie wynikało, iżmaterac
typu V powinien miećdużo lepsze parametry od materacy oznaczonych XI, XII i VIII.
Powyższe dotyczyło geowłókniny i w sposób oczywisty wymuszało zróżnicowanie cen
zaproponowanych za poszczególne typy materacy.
Ceny za materac typu V wynosiły od 50,00 zł (Eurovia), przez 64,57 zł w przypadku oferty
wybranej do 188,50 zł. Ceny za materac typu XI wynosiły od 70,00 zł, przez 80,80 zł
w przypadku oferty wybranej do 130,90 zł. Ceny za materac typu XII wynosiły od 70,00 zł,
przez 76,19 zł w przypadku oferty wybranej do 86,94 zł. Ceny za materac typu VIII wynosiły
od 64,53 zł w przypadku oferty wybranej do 101,50 zł.
W ocenie protestującego, jedynie w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum
Eurovia nie pojawiła sięwyraźna różnica w cenie zaproponowanej z tytułu wykonania
materaca typu V w stosunku do materacy typu XI, XII oraz VIII. Oczywistym dla
protestującego jest, iżwykonawcy Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum Eurovia nie
uwzględniło w swojej ofercie zmiany w zakresie rodzaju materiału, który zgodnie
z przedmiarem powinien byćwykorzystany do wykonania materacu typu V. Wyceny
materacy XI, XII, VIII oraz V w ofertach tych wykonawców dotyczyły takiego samego rodzaju
geotkaniny.
Nadto zdaniem protestującego, błąd ten nie stanowi omyłki - treśćkosztorysu
wykonawcy Budimex - Dromex S.A. jest jasna i brak podstaw do uznania, iżzamiarem tego
wykonawcy było w rzeczywistości złożenie kosztorysu o innej treści. Zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na poprawętego błędu, nie posiada bowiem informacji na
temat tego, jakącenęwykonawca Budimex - Dromex S.A. zastosowałby dla tkaniny
określonej w przedmiarze robót, mając natomiast na uwadze różnice pomiędzy ceną
zaproponowanąprzez Budimex - Dromex S.A., a cenami zaproponowanymi przez innych
wykonawców, którzy dokonali prawidłowej wyceny, wszelkie zmiany ceny jednostkowej za
materac typu V, polegające na podwyższeniu ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę
do cen rynkowych, nie mogłyby byćuznane za "niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty".
cen podanych w kosztorysie Roboty drogowe. Droga główna w poz. 88-95 - oznakowanie
poziome jezdni mat. grubowarstwowymi - masy termoplastyczne, elementy prefabrykowane
Protestujący wskazał,że pozycje te dotyczyły oznakowańpoziomych, wykonanych
przy użyciu dwóch różnych rodzajów materiałów: masy termoplastycznej oraz elementów
prefabrykowanych, co w sposób oczywisty wymusza weryfikacjęcen za poszczególne
pozycje. Pomimo to, wykonawca Budimex - Dromex S.A. za wszystkie poz. od 88-95
zastosował jednolitącenęjednostkowąwynoszącą44, 10 zł. Inni wykonawcy (poza Budimex
- Dromex S.A. i konsorcjum Eurovia) zastosowali różne ceny.
Różnica pomiędzy pozycjami nr 92-95 w ofercie Budimex - Dromex S.A. a tymi samymi
pozycjami w kosztorysie protestującego wynosi 1 045 190, 58 zł. Tym samym nawet jeżeli
zamawiający uznałby niezgodnośćoferty Budimex - Dromex S.A. za omyłkę, jej poprawienie
spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty tego wykonawcy. Zastosowanie zatem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykluczone.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Protestujący podniósł, iżw przypadku, gdy wykonawca ten dokonał nierzetelnego
sporządzenia kosztorysu ofertowego w celu złożenia oferty z najniższącenąi uzyskania
zamówienia, jego oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Analiza kosztorysu przedłożonego przez Budimex - Dromex S.A. jednoznacznie
wskazuje, iżpodane w nim ceny nie mającharakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie
może byćwyjaśnione jedynie za pomocąróżnej wysokości zysku, jaki został ustalony za
poszczególne roboty. Zdaniem Protestującego takie ukształtowanie cen może wskazywaćna
to, iżwykonawca Budimex - Dromex S.A. przewiduje, iżzmianie ulegnąilości lub pozycje
wskazane w przedmiarze i w oparciu o te szacunki przygotował kosztorys zawierający ceny,
jakich wykonawca ten nie zastosowałyby w normalnym obrocie. Oznacza to,że oferta
Budimex - Dromex S.A. jest nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia. Takie nierzetelne przygotowanie kosztorysu ofertowego,
którego celem były uzyskanie zamówienia, uznaćnależy za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, w wyniku którego dojśćmoże nie tylko do naruszenia interesów pozostałych
wykonawców, ale także zamawiającego.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1441/07) "za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy
cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niskącenę.”
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia została
ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego w maju 2008 roku w oparciu
o ceny z I kwartału 2008 roku i wynosi 205 049 664 zł, brutto 250 156 930 zł.
Zamawiający wyjaśnił,że 31.10.2008r. dokonano otwarcia ofert, których ceny
wynosiły od 149 630424,82 zł do 182 987 224,79 zł, z czego wynika, iżceny
wszystkich złożonych ofert sąfaktycznie znacząco niższe od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT (średnio o ok. 32 %), jednak ceny ofert nie
odbiegająznacząco od siebie (średnia różnica pomiędzy cenami ofert wynosi ok.
4%). Fakt ten skłonił zamawiającego do szczegółowej analizy cen jednostkowych
przyjętych w kosztorysie inwestorskim, z której wynika, iżceny przyjęte do
kosztorysu inwestorskiego sązawyżone w stosunku do aktualnych cen rynkowych.
Powyższe jest spowodowane miedzy innymi zmianąsytuacji na rynku materiałów
budowlanych oraz spadkiem stawek robocizny w okresie od sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego do momentu otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający uznał, iżw przedmiotowym postępowaniu nie
mamy do czynienia z rażąco niskąceną, co czyni zarzut zaniechania wezwania firmy
Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp chybionym.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagęna fakt, iżzgodnie z ogólnie
obowiązującąinterpretacją, potwierdzonąlicznymi wyrokami, za rażąco niskąmoże
byćuznana cena oferty, a nie jej elementy składowe, tj. ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje. Tym samym nie stanowi podstawy wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny, fakt przyjęcia w ich ofercie
niektórych cen jednostkowych znacząco niższych od cen przyjętych przez
pozostałych wykonawców. Podkreślił,że w ofercie protestującego równieżwystępują
ceny zaniżone w stosunku do pozostałych ofert (np. cena za wykopy z zasypaniem,
w gruncie kategorii III - poz. II.l. kosztorysu B6).
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił uwagę,że protestujący sugeruje jedynie, iżz uwagi na przyjęcie jednakowych
cen za niektóre materiały, wykonawca nie uwzględnił wprowadzonych modyfikacji
SIWZ, przy czym swoich podejrzeńprotestujący nie poparłżadnymi merytorycznym
dowodami. W ocenie zamawiającego przyjęcie jednakowych cen za pewnągrupę
materiałów może wynikaćna przykład z przyjętej przez wykonawcępolityki cenowej
lub uzyskanych rabatów.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
zamawiający podniósł,że nie znajduje podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez
Budimex Dromex S.A. było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażało lub naruszało interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.
Stwierdzenie protestującego,że wybrana oferta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców jest nietrafne, biorąc pod uwagę,że różnica pomiędzy cenąoferty
protestującego a Budimex Dromex S.A. wynosi zaledwie 5%.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że przyjęte przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu stanowisko oparte jest na ogólnikowym i pobieżnym rozpoznaniu
zarzutu wskazanego w proteście.
Wskazał,że przede wszystkim nie może byćuznana za przesądzającąo cenie
rażąco niskiej sama tylko różnica pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego lub różnica
pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. Analiza ceny podanej za wykonanie
całego zamówienia nigdy nie może bowiem doprowadzićdo uznania, iżpodana cena jest
rażąco niska. Jak bowiem wskazuje nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego
orzecznictwo, w tym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, o cenie rażąco niskiej nie
mogąprzesądzać"kryteria arytmetyczne" (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C -
295/89).
W ocenie odwołującego, w przypadku ceny opartej na kosztorysie inwestorskim,
konieczne jest analizowanie cen jednostkowych podanych przez wykonawców pod kątem
ceny rażąco niskiej. Cena ta może bowiem wynikaćalbo z równomiernego zaniżenia
wszystkich cen podanych w kosztorysie, albo też, co zdaniem odwołującego miało miejsce
w niniejszej sprawie, rażącego obniżenia cen podanych w określonych pozycjach. Zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający "zwraca sięw formie pisemnej do wykonawców
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny". Z powyższego przepisu wynika, iżw przypadku badania czy cena
wykonawcy nie jest cenąrażąco niskąbadana jest nie łączna wartośćoferty, ale właśnie
elementy mając wpływ na jej wysokość, a więc - ceny jednostkowe w przypadku ceny
kosztorysowej, lub teżwartośćposzczególnych zakresów składających sięna ceną
ryczałtową. Gdyby faktycznie, jak twierdzi zamawiający, ceny jednostkowe nie miały
znaczenia dla oceny oferty wykonawcy, ustawodawca wprowadziłby niejawnośćkosztorysów
ofertowych, gdyżniewątpliwie wykonawcy ujawniająw nich istotne dla siebie informacje
handlowe.
Odwołujący wskazał także, iżróżnica w wartościach podanych pomiędzy
analizowanymi pozycjami podanymi w ofercie Budimex - Dromex S.A. a cenami podanymi
w tych samych pozycjach przez odwołującego wynosiła 4 723 449, 06 zł netto. Nie jest więc
to różnica, którąmożna uznaćza nieznacznąz punktu widzenia wartości przedmiotu
postępowania. Brak także podstaw do uznania przez zamawiającego, iżstraty poniesione na
wskazanych pozycjach mogąbyćpokryte przez zyski, które wykonawca Budimex - Dromex
S.A. uzyska z tytułu realizacji pozostałych pozycji, których ceny sąporównywalne z cenami
zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców, w tym odwołującego.
Podniósł,że zamawiający całkowicie pominął fakt, iżw przypadku ceny
kosztorysowej, podane w przedmiarze ilości mającharakter szacunkowy. To właśnie ceny
jednostkowe będąstanowiły w przyszłości podstawęrozliczeńpomiędzy wykonawcą
a zamawiającym, a nie łączna cena podana w ofercie, która ma jedynie charakter
szacunkowy. W związku z powyższym nie wykluczone jest zwiększenie sięlub zmniejszenie
ilości wskazanej w podanej pozycji. Prawidłowe (rzetelne) kosztorysowanie wymaga zatem,
aby wykonawca w każdej pozycji podał cenęrzeczywistą, a więc takąza jakąfaktycznie
gotowy jest zrealizowaćroboty objęte danąpozycją. Jeśli wykonawca Budimex - Dromex
S.A. w licznych pozycjach podał ceny jednostkowe nie pozwalające na pokrycie nawet
kosztów materiałów niezbędnych do jej wykonania, każde zwiększenie ilości w danej pozycji
będzie powodowało zwiększenie straty tego wykonawcy. Powyższe rodzi poważne
zagrożenie bądźto dla wykonania samego zamówienia bądźteżprowadzićmoże do
zwiększenia kosztów związanych z jej wykonaniem poprzez koniecznośćzapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom Budimex - Dromex S.A.
Zdaniem odwołującego, przedstawione w proteście zarzuty były wystarczające do
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Treśćuzasadnienia wskazuje natomiast, iżzamawiający unika podjęcia czynności
wyjaśniających mającświadomość, iżwykonawca Budimex - Dromex S.A. nie zdoła
wyjaśnić, jakie obiektywne czynniki pozwoliły wykonawcy temu złożyćofertęzawierającą
ceny odbiegające od stawek rynkowych. W ocenie odwołującego, na brak istnienia takich
obiektywnych czynników wskazuje treśćprzystąpienia do protestu złożonego przez Budimex
- Dromex S.A., które to pismo, podobnie jak treśćuzasadnienia rozstrzygnięcia protestu,
ogranicza siędo analizy różnicy pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego, a łączną
cenąwskazanąw ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz ogólnikowąanaliząorzecznictwa.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte
uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, notatki służbowej komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.,
stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 05.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie
istnienia podstaw do wezwania wykonawcy Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby dla odwołującego w dalszej kolejności,
w przypadku uznania przez zamawiającego ceny tego wykonawcy za rażąco niskąlub
w przypadku brakużądanych wyjaśnień, możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
wykonawcy. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z pkt. 2 druku ZP-1 w dniu 20.05.2008r. zamawiający oszacował wartość
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego w wysokości 205 046 664 zł. Wartość
brutto zamówienia, po uwzględnieniu obowiązującej w tym przypadku stawki podatku VAT
w wysokości 22%, wynosi 250 156 930,08 zł. Postępowanie zostało wszczęte w dniu
23.05.2008r. poprzez publikacjęogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 99-133105.
Ceny ofert, których termin składania upłynął w dniu 31.10.2008r. wynosiły
od 149 630 424,82 zł do 182 987 224,79 zł, co stanowi od około 60 do około 73% wartości
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o wysokośćpodatku od towarów
i usług VAT.
Różnica pomiędzy najniższąa najwyższązaoferowanącenąwynosi około 19%, zaś
pomiędzy najniższącenąa cenąsklasyfikowanąna miejscu drugim w rankingu ofert
(157 329 311,18 zł) wynosi około 5%.
Ustalono również,że w ofercie wykonawcy Budimex Dromex S.A. znajdująsiępozycje,
których ceny jednostkowe sąnawet kilkusetkrotnie niższe od cen jednostkowych
zaoferowanych przez innych wykonawców (roboty objęte kosztorysem E29 – różnice na
poziomie od 247 do 845%).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomimo,że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to pojęcie to nie zostało
zdefiniowane w art. 2 ustawy Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje sięta
ustawa. Pojęcia tego nie definiujątakże regulacje wspólnotowe. W orzecznictwie
kształtującym sięw Unii Europejskiej wskazano jednak,że jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por. orzeczenie
ETS z 22.06.1989r. w sprawie C-103/88).
W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd,że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
w sposób należyty, wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nakazującego
stosowaćdefinicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach
(Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zgodnie z którącena podana przez wykonawcęmusi
uwzględniaćstawkępodatku VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówieńpublicznych punktem
odniesienia sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniużaden z wykonawców nie zakwestionował
prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości zamówienia.
Stwierdzićtakże należy,że zamawiający, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 33 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp wartośćzamawianej roboty budowlanej oszacował na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i uczynił to w czasie przewidzianym w art. 35 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nie wcześniej niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania.
Zgodnie z notatkąsłużbowąkomisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.
ceny jednostkowe do kosztorysu inwestorskiego zostały ustalone, zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004r. Nr 130, poz. 1389), przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót określonych na podstawie danych rynkowych, w tym danych
z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych, aktualnych publikacji.
Zamawiający oparł sięna cenach, co wskazał w rozstrzygnięciu protestu, z I kwartału 2008r.
Reasumując, uznaćnależy,że wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona
przez zamawiającego w sposób prawidłowy i co do zasady winna stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jednak w przedmiotowym postępowaniu porównanie to nie jest celowe i zasadne
wobec zmiany sytuacji na ryku budowlanym, tak co do cen materiałów budowlanych, jak
i kosztów siły roboczej. Fakt,że ceny w tym zakresie spadły potwierdził równieżodwołujący
na rozprawie. Na zmiany te wskazująprzede wszystkim ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu, z których wszystkie zauważalnie odbiegająod wartości zamówienia brutto.
W takiej sytuacji miarodajne dla porównania kwestionowanej przez odwołującego
ceny sąceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Porównanie to prowadzi do
wniosku,że cena oferty kwestionowanego wykonawcy odbiega od ceny drugiej
w rankingu (157 329 311,18 zł) o około 5%, od ceny ostatniej w rankingu (182 987 224,79 zł)
o około 19% i o około 13% odśredniej ceny wszystkich innych złożonych ofert (żadna oferta
nie została odrzucona). Porównanie ceny zaoferowanej przez odwołującego prowadzi do
wniosku,że cena ta odbiega od trzeciej w rankingu (169 552 522,76 zł) o około 7%, od ceny
ostatniej w rankingu o około 14 % i o około 8 % odśredniej ceny wszystkich innych
złożonych ofert.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie sądaleko idące. W wyroku Zespołu Arbitrów
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazano,że rozbieżności pomiędzy cenąbadaną
a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT, które uzasadniałyby
zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej wynosząod 40 do 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby, wskazany powyżej poziom rozbieżności
zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadniażądania od wykonawcy, który zaoferował
w tym postępowaniu najniższącenę, wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Różnice takie
nie sąniczym innym, jak pożądanąw zamówieniach publicznych konkurencjąi nie można
ich zakwalifikowaćjako negatywnego zachowania cenotwórczego.
W orzecznictwie przyjęło sięnadto,że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco
niska należy badaćogólnącenęoferty, za jakąwykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu,że podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana
w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaśjej poszczególnych
częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać,że jakaśczęść
oferty jest rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też
perspektywy należy oceniaćmożliwośćrealizacji zamówienia przez wykonawcęBudimex
Dromex S.A. Taka zaśperspektywa nie pozwala uznać,że cena Budimex Dromex S.A. jest
cena nierealistyczną.
Przyznaćnależy racjęodwołującemu co do tego jedynie,że w przypadku, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwośćco możliwości wykonania zamówienia za wskazaną
przez wykonawcęcenę, to wówczas badanie tej ceny, na etapieżądania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, winno odbywaćsięna poziomie elementów oferty, tj. jak
w przedmiotowym postępowaniu na poziomie cen jednostkowych.
Sam odwołujący nie zakwestionował,że w jego ofercie równieżznajdująsiępozycje,
które odbiegająod cen jednostkowych wskazanych przez innych wykonawców w swoich
ofertach.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest powoływanie sięna
koniecznośćrozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku
ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegaćod ilości prac, których wykonanie
będzie niezbędne do realizacji zamówienia, ponieważtakie podejście oznaczałoby w istocie
zakwestionowanie możliwości porównania cen ofertowych skoro w każdym przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie ostateczne może odbiegaćod pierwotnie
wyliczonego wynagrodzenia ofertowego.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4), a także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp odwołujący
oparł jedynie na swoim subiektywnym przekonaniu, pozostawiając je gołosłownym. Z treści
oferty wykonawcy Budimex Dromex S.A. nie sposób wyczytać,że zaoferował on materiały
inne, niżżądane przez zamawiającego w SIWZ, a zatem także,że dane wyjściowe do
obliczenia ceny nie były prawidłowe, co uzasadniałoby przyjęcie,że wykonawca błędnie
skalkulował cenęofertową.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał także twierdzenie odwołującego zawarte
w uzasadnieniu odwołania,że wykonawca Budimex Dromex S.A. zakłada, iżprzedmiot
zamówienia zrealizuje w sposób różniący sięod opisanego w SIWZ.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie wobec uznania,że cena zaoferowana przez
wykonawcęBudimex Dromex S.A. nie jest cenąrażąco niską, ale cenązaoferowaną
w ramach dopuszczalnej walki rynkowej.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
