rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1329 /08
KIO/UZP 1329 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale MBI - Małopolskie Biuro Inwestycji Sp. z o. o. ul. F. Nullo 8/5,
31-543 Kraków, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale MBI - Małopolskie Biuro Inwestycji Sp. z o. o. ul. F. Nullo 8/5,
31-543 Kraków, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o.,
Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa
Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Konsorcjum firm: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa TrasaŚrednicowa S.A.,
MP Mosty Sp. z o.o. - zwane dalej odwołującym, wniosło protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty wskutek zastosowania przez zamawiającego przesłanki rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszone następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm), zwanej dalej ustawą:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez niejednolite prowadzenie postępowania w stosunku
do poszczególnych wykonawców, a to w odniesieniu do opracowania wyceny prac
objętych przedmiotem zamówienia, dokonywanej według kryteriów i zakresu tych
prac wskazaniami i informacjami zawartymi w tym zakresie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ).
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
zwłaszcza wobec ustaleńzawartych w SIWZ, iżcena przedstawiona w ofercie
odwołującego spełnia kryteria ceny rażąco niskiej oraz poprzez niewłaściwąocenę
wyjaśnieńzłożonych w tym przedmiocie przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i o uznanie, iżcena tej oferty jest
obliczona właściwie w stosunku do kryteriów i zakresu prac określonych
w SIWZ,
3. powtórzenie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że cena przez niego
oferowana, tj. 2 720 000,00 stanowi 45,8% wartościśredniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego (oferta nr 6 - 9) oraz 42,5% wartości wszystkich ofert, po odrzuceniu ofert
skrajnych (nr 5 i 10). Podał,że w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR-R-2bk/284/35/08
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudowąpołudniowego obejścia Tarnowa odcinek
węzeł Krakowska - węzeł Lwowska w ciągu DK-4 wybrana w dniu 14.07.2008r. oferta
Lafrenz Polska Sp. z o.o. stanowiła 34,5% wartościśredniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego, zaś45,8% wartości wszystkich ofert - po odrzuceniu ofert skrajnych, zaś
w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR R-2mp/284/34/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad robotami budowlanymi związanymi z odnowąnawierzchni drogi krajowej nr 28 Zator -
Medyka -Granica Państwa odcinek Białka - Osielec wybrana w dniu 06.06.2008r. oferta KDI
Raba Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. stanowiła 51,3% wartościśredniej
z ofert nie odrzuconych przez zamawiającego oraz 57,8% wartości wszystkich ofert po
odrzuceniu ofert skrajnych.
W związku z powyższymi danymi odwołujący uznał,że jego oferta nie odbiega od „cen
rynkowych podobnych zamówień”, a zarzut zamawiającego za chybiony.
Wskazał,że nie kalkuluje ceny za usługęna podstawie wartości robót budowlanych,
lecz przewidywanych kosztów, które należy ponieśćpodczas realizacji umowy;
w przeciwnym wypadku ogłaszanie przetargów nieograniczonych, których jedynym kryterium
jest cena nie miałaby sensu - należałoby przyjąć1,5% wartości prac budowlanych, zaś
wykonawcęwyłaniaćna podstawie innych kryteriów. W ocenie odwołującego taki sposób
rozumowania potwierdzająrozstrzygnięcia przetargów nieograniczonych, np.:
1. przetarg nr GDDK1A O/KR-R-2bk/284/35/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
przebudowąpołudniowego obejścia Tarnowa odcinek węzeł Krakowska - węzeł
Lwowska w ciągu DK-4: wybrana w dniu 14.07.2008 oferta stanowi 0,3% wartości
robót budowlanych,
2. przetarg nr GDDKiA 0/ KR-7p/4/65/2006 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
budowąautostrady A4 na odcinku, węzeł Wieliczka - węzeł Szarów od km 436+000
do km 455+900: wybrana w dniu 20.02.2007r. oferta stanowi 0,87% wartości robót
budowlanych.
Tym samym zarzut zamawiającego,że „(…) wynagrodzenie za nadzór inwestorski
w stosunku do kosztów inwestycji wynosi (tylko !) 1,3 % (…) „ nie zaś„(..) od 1,5 do 2,5% (.)„
należy uznaćza chybiony.
Odnosząc siędo zarzutu braku wymaganego personelu odwołujący podał,że
w odpowiedzi na pytanie 43 p. 4 dotyczące SIWZ zamawiający stwierdził:
„Wykonawca winien opracowaćofertęw sposób rzetelny przestrzegając zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie może ponosićodpowiedzialności za politykęcenową
Wykonawcy”.
Wskazał też,że zgodnie z p. 11.2 w Rozdziale IV SIWZ „Poniższy wykaz personelu
należy traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. (…). W zależności od tempa
prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant) dostosuje ilośćpersonelu do wielkości
optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez przestojów/ realizacjęrobót.”
Podniósł,że Formularz cenowy nie jest dokumentem, który poświadcza,że
Konsorcjum dysponuje wskazanym w Formularzu personelem, lecz dokumentem pomocnym
do „wyliczenia wartości oferty”, ponadto jest dokumentem stanowiącym załącznik do umowy,
umożliwiającym właściwe rozliczenie płatności.
Wyjaśnił,że w Formularzu cenowym ujął wszystkie osoby personelu zgodnie
z wymogami SIWZ „Formularz cenowy”, tym samym potwierdził gotowośćskierowania do
wykonania zadania osoby wymagane w SIWZ.
Wyjaśnił także,że składając ofertę, bardzo wnikliwie przeanalizował warunki
Kontraktu oraz warunki prowadzenia robót i na podstawie posiadanego doświadczenia
(potwierdzonego w ofercie) przyjął organizacjępracy dostosowując „ilośćpersonelu do
wielkości optymalnych” potwierdzonązarówno w formularzu cenowym jak i w wyjaśnieniach
(pismo 469/10/2008).
Podkreślił,że zamawiający nie określił w SIWZ godzinowego (czasowego) zakresu
zaangażowania personelu, zaśz praktyki, przy tego rodzaju zamówieniach, wynika,że
nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy „utrzymywanie” wszystkich osób personelu
wskazanych w formularzu „Kalkulacja ceny jednostkowej” - na pełny etat. Interpretacja
przedstawiona
przez
zamawiającego
prowadziłaby
do
przypadków
rażącej
niegospodarności, czego ilustracjąmoże byćprzykład archeologa, który według stanowiska
zamawiającego, jako personel wykonawcy, winien byćwykazany w kosztach jako obciążenie
pełnym etatem przez okres 22 miesięcy. Wyjaśnił,że przyjmując zaangażowanie
Inspektorów robót drogowych i obiektów inżynieryjnych na poziomie 2,2% wziął pod uwagę
zakres i wielkośćinwestycji, czego efektem było przyjęcie jako wystarczające dla
prawidłowej realizacji zamówienia, zatrudnienie na pełny etat jednego rezydenta ds. robót
drogowych, natomiast kolejny inspektor nadzoru został uwzględniony tylko na zastępstwo.
Podobne zasady przyjął w okresie realizacji usługi w przedłużonym czasie. Taka kalkulacja
jest w ocenie odwołującego prawidłowa i zgodnie z jej założeniami odwołujący zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodał, iżskoro sam zamawiający wskazał, iżformularz cenowy, to jedynie
szacunkowe założenie oraz zastrzegł, iżnie ingeruje w politykęcenowąwykonawców, to
kwestionowanie przez zamawiającego założeńoferty cenowej wykonawcy (a zwłaszcza cen
jednostkowych) w chwili obecnej stoi w jaskrawej sprzeczności z tąwstępnądeklaracją.
Zamawiający protest oddalił, wskazując w uzasadnieniu,że niezasadnym jest
porównywanie niniejszego postępowania z innymi postępowaniami przeprowadzonymi przez
zamawiającego, ponieważzamawiający podchodzi do każdego postępowania indywidualnie,
a fakt uznania ceny oferty za rażąco niskąjest wypadkowąwielu czynników, a nie jednego
wskaźnika, jak sugeruje odwołujący.
Zamawiający stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie rażąco
niskiej ceny pośrednio potwierdził sam odwołujący, przedstawiając w proteście
matematyczne wyliczenia, z których wynika,że cena jego oferty stanowi 45,8% wartościśredniej arytmetycznej z ofert nieodrzuconych. Wskazał,że podobne kryterium zastosował
Sąd Okręgowy, rozpatrując problem rażąco niskiej ceny (wyrok 7 dnia 12 czerwca 2008 roku
o sygnaturze akt XGa 140/08), który jednak odniósł cenęoferty najtańszej orazśredniąz cen
ofert pozostałych do kwoty na jakązamawiający oszacował zamówienie. Podał,że z wyroku
wynika,że różnica 5,5 - 8,7% nie jest potwierdzeniem rażąco niskiej ceny, w niniejszym
postępowaniu cena odwołującego stanowi 35,42% wartości zamówienia, zaśśrednia
arytmetyczna z cen ofert nieodrzuconych - 77,23% wartości zamówienia, zatem różnica jest
znacząca i wynosi ok. 42%:
Zamawiający stwierdził,że podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty dane liczbowe
nie były przesłankąodrzucenia oferty, a stanowiły jedynie podstawędo wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
Wyjaśnił,że przesłankąodrzucenia oferty ze względu na rażąco niskącenęmoże być
dopiero ocena złożonych wyjaśnień. Jeżeli ocena wyjaśnieńdokonana zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 i 4 ustawy, potwierdza, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną, oferta musi
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy, jak w niniejszym postępowaniu.
Stwierdził,że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie tylko nie dały odpowiedzi
na pytanie, jakie okoliczności umożliwiły przedstawienie tak niskiej ceny w ofercie, lecz
potwierdziły, iżoferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
a treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę,że specyfikacjęistotnych warunków zamówienia należy
czytaćkompleksowo, a nie cytowaćwyrwane z kontekstu fragmenty oraz interpretowaćje
w dowolny, korzystny dla siebie sposób. Wyjaśnił,że w pkt. 10 Instrukcji dla Wykonawców
podał wymagania odnośnie sposobu obliczenia ceny i określił, iżminimalna ilośćosób oraz
czas ich zatrudnienia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia podane zostały w pkt. 11
Opisu przedmiotu zamówienia. Cytowany przez odwołującego okrojony zapis pkt. 11.2 Opisu
przedmiotu zamówienia, brzmi w całości następująco: „Poniższy wykaz personelu należy
traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna,że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidziećzatrudnienie dodatkowych
osób,
których
wynagrodzenie
należy
uwzględnić
w
wynagrodzeniu
personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilośćpersonelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez
przestojów/ realizacjęrobót.”
W ocenie zamawiającego z powyższego zapisu wynika, iżw przypadku stwierdzenia przez
wykonawcę,że ilośćosób nie jest wystarczająca, może on dostosować(zwiększyć) ilość
osób do wielkości je zdaniem optymalnych.
Zamawiający wyjaśnił także,że w niniejszym zamówieniu przewidziano, iż
wynagrodzenie za wykonanie usługi nadzoru wyniesie nie więcej niżcena oferty i będzie
wypłacane w okresach miesięcznych w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
personel Konsultanta oraz ceny jednostkowe zawarte w Formularzu cenowym oraz,że
podstawąpłatności będązatwierdzone przez zamawiającego (Kierownika Projektu)
miesięczne listy obecności (z podpisami) personelu Konsultanta i zbiorcze zestawienie czasu
pracy personelu Konsultanta obrazujące stan wykorzystania kwoty umowy oraz „Raporty
miesięczne” (ewentualnie „Raport zamknięcia). Podaż,że zgodnie z artykułem 19
„Warunków ogólnych umowy” Konsultant musi prowadzićwykazy godzin pracy
przepracowanych przez personel Konsultanta.
Zdaniem zamawiającego z powyższego wynika,że wynagrodzenie za pracękażdego
eksperta jest proporcjonalne do czasu przez niego przepracowanego, a w przypadku, gdy
dany ekspert nie będzie wykonywał nadzoru w danym miesiącu, to wykonawca nie będzie
mógł naliczyćwynagrodzenia za jego pracęw tym okresie (stąd przykład archeologa podany
przez odwołującego jest nietrafny).
W ocenie zamawiającego błędne jest równieżzałożenie odwołującego, iżwymagani
„Inni eksperci”, w szczególności Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektor Nadzoru
obiektów inżynierskich zostali uwzględnieni tylko na zastępstwo. Gdyby taka była intencja
zamawiającego, nie byliby oni wykazani w Formularzu cenowym, jako odrębne pozycje do
wyceny Przyjęta przez odwołującego interpretacja stoi równieżw sprzeczności z zapisami
artykułu 14 i 17 ‚„Warunków ogólnych umowy”, gdzie podane zostały zasady postępowania
w przypadku, gdy zachodzi potrzeba wprowadzenia zastępstwa lub zmian w składzie
personelu.
Podobnie, jako sprzeczne z SIWZ, zamawiający ocenił przyjęcie przez odwołującego
zasad wyceny za pracępersonelu kluczowego w czasie realizacji usługi w przedłużonym
okresie robót.
Wyjaśnił,że
w
odpowiedzi
na
pytanie
„na
czym
polegają
różnice
w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego w etapie podstawowym realizacji robót i w okresie
ewentualnego przedłużenia realizacji robót ?”, udzielił odpowiedzi „Nadzór inwestorski
zarówno na etapie podstawowym realizacji robót jak i w okresie ewentualnego przedłużenia
realizacji robót ma byćprowadzony zgodnieżobowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego i z warunkami określonymi w dokumentach Kontraktowych”
Zamawiający podał tez,że szczegółowo określił w pkt 10.64. „Instrukcji dla Wykonawców”
składniki kosztów zatrudnienia ekspertów, a w pkt 5.1 „Opisu przedmiotu zamówienia”
podstawowe obowiązki Konsultanta. Zakres tych obowiązków jest szeroki i aby wypełnićje
w
należyty
sposób
konieczne
jest
zaangażowanie
personelu
kluczowego
w 100%. Przykładowo wskazał obowiązek „monitorowania i sprawdzania na bieżąco jakości
robót i ilości wykonywanych robót w ramach kontraktu oraz wystawianie miesięcznych
certyfikatów płatności, kiedy jakośćrobót jest akceptowalna” (stała obecnośćspecjalisty ds.
Obmiarów Rozliczeń). Podobnie Inżynier Rezydent, aby wypełnićw należyty sposób
szczegółowe obowiązki określone w pkt 5.2. „Opisu Przedmiotu zamówienia”, winien
w przedłużonym okresie robót uczestniczyćw pełnym wymiarze godzin w realizacji usługi.
Przyjęcie znikomego zaangażowania personelu kluczowego w czasie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający przyznał racjęodwołującemu,że Formularz cenowy jest dokumentem
pomocnym do wyliczenia wartości oferty, stwierdził jednak,że dokument ten stanowi przede
wszystkim podstawęoceny porównania złożonych ofert - gdybyżaden z wykonawców nie
stosował siędo zapisów SIWZ i w Formularzu Cenowym dowolnie przyjmował sposób
wyliczenia ceny, to oferty byłyby nieporównywalne, co godziłoby w zasadęuczciwej
konkurencji.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, argumentacje iżądania wskazane
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W Rozdziale I pkt 10.2. SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca ujął w ofercie
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniając wszystkie wymogi,
o których mowa w SIWZ, w szczególności w Rozdziale IV „Opis przedmiotu zamówienia”.
W Rozdziale I pkt. 10.6 zdanie ostatnie SIWZ zamawiający podał: „Przewidywana
minimalna ilośćosób oraz czas ich zatrudnienia na potrzeby niniejszego zamówienia została
określona w pkt 11 Rozdziału IV Specyfikacji”.
Jednocześnie w pkt. 11.2. Opisu przedmiotu zamówienia, zatytułowanym
„Przewidywany czas pracy personelu” zamawiający wskazał,że: „Poniższy wykaz personelu
należy traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna,że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidziećzatrudnienie dodatkowych
osób,
których
wynagrodzenie
należy
uwzględnić
w
wynagrodzeniu
personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilośćpersonelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez
przestojów/ realizacjęrobót.”
W wykazie zamawiający wskazał wymagane stanowiska oraz czas zatrudnienia na
tych stanowiskach osób liczony w miesiącach. Przykładowo dla osoby na stanowisku
eksperta innego niżekspert kluczowy Inspektora Nadzoru robót drogowych zamawiający
przewidział czas zatrudnienia wynoszący 21 miesięcy w okresie „mobilizacji, realizacji robót
i rozliczenia kontraktu, 12 miesięcy w okresie „ewentualnego przedłużenia realizacji robót”.
Zamawiający nie przewidział, jak uczynił to dla wielu innych stanowisk, zatrudnienia
Inspektora Nadzoru robót drogowych w okresie zgłaszania wad.
W złożonej ofercie odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
drogowych w okresie realizacji usługi w okresie podstawowym – ilośćmiesięcy – 21 oraz
wycenił je: cena jednostkowa netto 150 zł, wartośćnetto 3 150 zł. W okresie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
budowlanych – ilośćmiesięcy – 12 oraz wycenił je: cena jednostkowa netto 50 zł, wartość
netto 600 zł.
W załączonym do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieńwykazie,
odwołujący podał równieżpłace brutto, koszty bezpośrednie i ogólne dla wszystkich
stanowisk oraz przybliżone zaangażowanie wyrażone w procentach. Zaangażowanie to dla
różnych stanowisk było różne i wynosiło od 0,4 do 100%. Dla wskazywanego powyżej
przykładowo Inspektora Nadzoru robót drogowych / Inspektora Nadzoru robót budowlanych
zaangażowanie to wynosiło odpowiednio do okresów 2,2 i 0,7%.
Wartośćszacunkowa zamówienia podstawowego wynosiła 4 196 574,36 zł, zł (po
uwzględnieniu stawki podatku VAT w wysokości 22%).
Cena oferty odwołującego wynosi 2 719 999,96 zł, w tym 490 491,80 zł podatku VAT
(2 229 508,16 zł netto)
II.
skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wobec faktu,że cena oferty odwołującego stanowiła około 53 % wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT oraz około 45 %średniej wartości
ofert nieodrzuconych, stwierdzićnależy,że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Złożone wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący kalkulacjęcen
jednostkowych podanych w Formularzu cenowym, dostarczyły zamawiającemu informacji,że
odwołujący przypisał poszczególnym stanowiskom „przybliżone zaangażowanie” wyrażone
w procentach, ustalone na podstawie dotychczasowych doświadczeńodwołującego. Była to
informacja nowa, której nie można było wyczytaćz treści Formularza cenowego, złożonego
przez odwołującego w ofercie, a sporządzonego na podstawie opracowanego przez
zamawiającego wzoru.
Kwestiąkluczowądla rozstrzygnięcia niniejszego sporu było ustalenie, czy
zamawiający, wskazując stanowiska, jakie winny zostaćprzewidziane przez wykonawcędo
realizacji przedmiotu zamówienia, przesądził jednocześnie o wymiarze czasowym pracy
osób na tych stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenićw swoich ofertach, czy
teżpozostawił wykonawcom dowolnośćw tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w SIWZ wprowadził wymóg co do
czasu pracy wskazanych osób.
Stwierdzićnależy,że opis przedmiotu zamówienia powinien między innymi
wskazywaćzakres zamówienia, a zatem, zgodnie z językowym rozumieniem tego słowa,
winien wskazywać„granicęzasięgu jakiegośzjawiska, działania, faktu”. Innymi słowy opis
przedmiotu zamówienia winien także wskazywać„ilość” zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa polegająca na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego, zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy (Rozdział III
SIWZ) wskazał,że zakres usługi został określony w rozdziale „Opis przedmiotu zamówienia”.
Równieżw rozdziale I SIWZ, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
zamawiający odesłał wykonawców - co do czasu zatrudnienia osób, do „Opisu przedmiotu
zamówienia” (Rozdział IV SIWZ).
Z powyższego wynika,że w Rozdziale IV zamawiający zawarł swoje wymagania co
do czasu pracy personelu wykonawcy, które to informacje wykonawcy winni uwzględnić, aby
składane przez nich oferty były porównywalne.
Potwierdza to sam tytuł pkt. 11.2 Opisu przedmiotu zamówienia:. „Przewidywany czas
pracy personelu”.
Przypisanie temu sformułowaniu innego znaczenia niżto,że determinuje ono
zaangażowanie czasowe konkretnych stanowisk byłoby równoznaczne z pominięciem tych
wyznaczników czasowych i przyznaniem,że jedynym wymogiem zamawiającego jest, aby
nadzór był prowadzony w terminie realizacji zamówienia, wskazanym w pkt. 5 Rozdziału I
SIWZ, tj. w okresie 46 miesięcy. Tymczasem z treści pkt. 11.2 „Opisu przedmiotu
zamówienia” wynika,że czas pracy osób na poszczególnych stanowiskach nie jest
jednakowy, np. Inżynier Rezydent winien byćzatrudniony w łącznym wymiarze 46 miesięcy
(22+12+12), Inspektor Nadzoru robót drogowych winien byćzatrudniony w łącznym
wymiarze 33 miesięcy (21 + 12), podczas gdy geolog w wymiarze 18 miesięcy,
przypadającym wyłącznie w okresie mobilizacji, realizacji robót i rozliczenia kontraktu.
Jednocześnie brak jest w treści SIWZ postanowień, które pozwalałoby wykonawcom na
różnicowanie czasu pracy osób na poszczególnych stanowiskach w miesiącu, wobec czego
przyjąćnależy,że wskazany w miesiącach czas pracy osób na poszczególnych
stanowiskach obejmuje jednakowąliczbęgodzin pracy. Przyjęcie innego założenia
oznaczałoby,że
wskazanie
przez
zamawiającego
czasu
pracy,
wyrażonego
w miesiącach byłoby pozbawione sensu skoro w jednym przypadku miesiąc pracy
oznaczałby np. 176 godzin (pełny etat – 8 godzinny dzieńpracy), w innym np. 88 godzin (1/2
etatu) itd, a jeszcze w innym np. ze względu na zatrudnienie na podstawie umowy innej niż
umowa o pracę, wielkości tej w ogóle nie można by wskazać. Niecelowe byłoby także
wskazywanie dwóch stanowisk Inspektora Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora
Nadzoru obiektów inżynierskich skoro jeden wykonawca przypisałby do każdego z tych
inspektorów czas w wymiarze 176 godzin miesięcznie, inny w wymiarze po 88 godzin.
Na fakt,że zamawiający czas pracy rozumiał przez pryzmat umowy o pracęwskazuje
treść§ 7 ust. 5 wzoru umowy, w którym zamawiający wykluczył możliwośćdodatkowego
wynagrodzenia z tytułu dni ustawowo wolnych od pracy oraz godzin nadliczbowych, treść§ 7
ust. 3 lit. b, w którym mowa o listach obecności, a także treśćart. 16 i 17 Ogólnych
warunków umowy (tytuły: „Godziny pracy” oraz „Należne urlopy”), w których zamawiający
przewidział,że dni i godziny pracy personelu zostanąustalone w oparciu o obowiązujące
prawo oraz przewidział koniecznośćuzgodnienia terminów urlopów wypoczynkowych
personelu, przypadających w oparciu o obowiązującego prawo (a zatem w oparciu o kodeks
pracy).
W ocenie skład orzekającego Izby, powyższe przesądza o tym,że zamawiający nie
przewidział dla wykonawców możliwości różnego definiowania czasu pracy osób na
poszczególnych stanowiskach w podanych miesiącach.
Nadto skład orzekającego Izby uznał,że decyzja wykonawcy co do dostosowania
ilości personelu, którązamawiający przewidział w pkt. 11.2. „Opisu przedmiotu zamówienia”,
nie dotyczy etapu sporządzania ofert, ale etapu realizacji usługi, o czym przesądza to,że
podjęcie takiej decyzji zależy „od tempa prowadzonych robót”, co ewidentnie może zostać
ostatecznie ocenione dopiero w trakcie realizacji usługi nadzoru.
Skład orzekający Izby uznał także za oczywiste stwierdzenie zamawiającego,że nie
może on ponosićodpowiedzialności za politykęcenowąwykonawcy. Stwierdzenie to
wżaden sposób nie zmieniło wymogów SIWZ, w szczególności nie dało odwołującemu
prawa do własnej oceny nakładu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy skoro odwołujący objął
ofertą(wycenił) inny niżżądany zakres zamówienia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że znacząco niższa
w stosunku do innych ofert cena odwołującego była konsekwencjąwyceny mniejszego
zakresu usługi, brak natomiast podstaw, aby w tych okolicznościach uznać,że jest to cena
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o.,
Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa
Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Konsorcjum firm: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa TrasaŚrednicowa S.A.,
MP Mosty Sp. z o.o. - zwane dalej odwołującym, wniosło protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty wskutek zastosowania przez zamawiającego przesłanki rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszone następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm), zwanej dalej ustawą:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez niejednolite prowadzenie postępowania w stosunku
do poszczególnych wykonawców, a to w odniesieniu do opracowania wyceny prac
objętych przedmiotem zamówienia, dokonywanej według kryteriów i zakresu tych
prac wskazaniami i informacjami zawartymi w tym zakresie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ).
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
zwłaszcza wobec ustaleńzawartych w SIWZ, iżcena przedstawiona w ofercie
odwołującego spełnia kryteria ceny rażąco niskiej oraz poprzez niewłaściwąocenę
wyjaśnieńzłożonych w tym przedmiocie przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i o uznanie, iżcena tej oferty jest
obliczona właściwie w stosunku do kryteriów i zakresu prac określonych
w SIWZ,
3. powtórzenie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że cena przez niego
oferowana, tj. 2 720 000,00 stanowi 45,8% wartościśredniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego (oferta nr 6 - 9) oraz 42,5% wartości wszystkich ofert, po odrzuceniu ofert
skrajnych (nr 5 i 10). Podał,że w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR-R-2bk/284/35/08
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudowąpołudniowego obejścia Tarnowa odcinek
węzeł Krakowska - węzeł Lwowska w ciągu DK-4 wybrana w dniu 14.07.2008r. oferta
Lafrenz Polska Sp. z o.o. stanowiła 34,5% wartościśredniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego, zaś45,8% wartości wszystkich ofert - po odrzuceniu ofert skrajnych, zaś
w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR R-2mp/284/34/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad robotami budowlanymi związanymi z odnowąnawierzchni drogi krajowej nr 28 Zator -
Medyka -Granica Państwa odcinek Białka - Osielec wybrana w dniu 06.06.2008r. oferta KDI
Raba Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. stanowiła 51,3% wartościśredniej
z ofert nie odrzuconych przez zamawiającego oraz 57,8% wartości wszystkich ofert po
odrzuceniu ofert skrajnych.
W związku z powyższymi danymi odwołujący uznał,że jego oferta nie odbiega od „cen
rynkowych podobnych zamówień”, a zarzut zamawiającego za chybiony.
Wskazał,że nie kalkuluje ceny za usługęna podstawie wartości robót budowlanych,
lecz przewidywanych kosztów, które należy ponieśćpodczas realizacji umowy;
w przeciwnym wypadku ogłaszanie przetargów nieograniczonych, których jedynym kryterium
jest cena nie miałaby sensu - należałoby przyjąć1,5% wartości prac budowlanych, zaś
wykonawcęwyłaniaćna podstawie innych kryteriów. W ocenie odwołującego taki sposób
rozumowania potwierdzająrozstrzygnięcia przetargów nieograniczonych, np.:
1. przetarg nr GDDK1A O/KR-R-2bk/284/35/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
przebudowąpołudniowego obejścia Tarnowa odcinek węzeł Krakowska - węzeł
Lwowska w ciągu DK-4: wybrana w dniu 14.07.2008 oferta stanowi 0,3% wartości
robót budowlanych,
2. przetarg nr GDDKiA 0/ KR-7p/4/65/2006 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
budowąautostrady A4 na odcinku, węzeł Wieliczka - węzeł Szarów od km 436+000
do km 455+900: wybrana w dniu 20.02.2007r. oferta stanowi 0,87% wartości robót
budowlanych.
Tym samym zarzut zamawiającego,że „(…) wynagrodzenie za nadzór inwestorski
w stosunku do kosztów inwestycji wynosi (tylko !) 1,3 % (…) „ nie zaś„(..) od 1,5 do 2,5% (.)„
należy uznaćza chybiony.
Odnosząc siędo zarzutu braku wymaganego personelu odwołujący podał,że
w odpowiedzi na pytanie 43 p. 4 dotyczące SIWZ zamawiający stwierdził:
„Wykonawca winien opracowaćofertęw sposób rzetelny przestrzegając zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie może ponosićodpowiedzialności za politykęcenową
Wykonawcy”.
Wskazał też,że zgodnie z p. 11.2 w Rozdziale IV SIWZ „Poniższy wykaz personelu
należy traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. (…). W zależności od tempa
prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant) dostosuje ilośćpersonelu do wielkości
optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez przestojów/ realizacjęrobót.”
Podniósł,że Formularz cenowy nie jest dokumentem, który poświadcza,że
Konsorcjum dysponuje wskazanym w Formularzu personelem, lecz dokumentem pomocnym
do „wyliczenia wartości oferty”, ponadto jest dokumentem stanowiącym załącznik do umowy,
umożliwiającym właściwe rozliczenie płatności.
Wyjaśnił,że w Formularzu cenowym ujął wszystkie osoby personelu zgodnie
z wymogami SIWZ „Formularz cenowy”, tym samym potwierdził gotowośćskierowania do
wykonania zadania osoby wymagane w SIWZ.
Wyjaśnił także,że składając ofertę, bardzo wnikliwie przeanalizował warunki
Kontraktu oraz warunki prowadzenia robót i na podstawie posiadanego doświadczenia
(potwierdzonego w ofercie) przyjął organizacjępracy dostosowując „ilośćpersonelu do
wielkości optymalnych” potwierdzonązarówno w formularzu cenowym jak i w wyjaśnieniach
(pismo 469/10/2008).
Podkreślił,że zamawiający nie określił w SIWZ godzinowego (czasowego) zakresu
zaangażowania personelu, zaśz praktyki, przy tego rodzaju zamówieniach, wynika,że
nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy „utrzymywanie” wszystkich osób personelu
wskazanych w formularzu „Kalkulacja ceny jednostkowej” - na pełny etat. Interpretacja
przedstawiona
przez
zamawiającego
prowadziłaby
do
przypadków
rażącej
niegospodarności, czego ilustracjąmoże byćprzykład archeologa, który według stanowiska
zamawiającego, jako personel wykonawcy, winien byćwykazany w kosztach jako obciążenie
pełnym etatem przez okres 22 miesięcy. Wyjaśnił,że przyjmując zaangażowanie
Inspektorów robót drogowych i obiektów inżynieryjnych na poziomie 2,2% wziął pod uwagę
zakres i wielkośćinwestycji, czego efektem było przyjęcie jako wystarczające dla
prawidłowej realizacji zamówienia, zatrudnienie na pełny etat jednego rezydenta ds. robót
drogowych, natomiast kolejny inspektor nadzoru został uwzględniony tylko na zastępstwo.
Podobne zasady przyjął w okresie realizacji usługi w przedłużonym czasie. Taka kalkulacja
jest w ocenie odwołującego prawidłowa i zgodnie z jej założeniami odwołujący zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodał, iżskoro sam zamawiający wskazał, iżformularz cenowy, to jedynie
szacunkowe założenie oraz zastrzegł, iżnie ingeruje w politykęcenowąwykonawców, to
kwestionowanie przez zamawiającego założeńoferty cenowej wykonawcy (a zwłaszcza cen
jednostkowych) w chwili obecnej stoi w jaskrawej sprzeczności z tąwstępnądeklaracją.
Zamawiający protest oddalił, wskazując w uzasadnieniu,że niezasadnym jest
porównywanie niniejszego postępowania z innymi postępowaniami przeprowadzonymi przez
zamawiającego, ponieważzamawiający podchodzi do każdego postępowania indywidualnie,
a fakt uznania ceny oferty za rażąco niskąjest wypadkowąwielu czynników, a nie jednego
wskaźnika, jak sugeruje odwołujący.
Zamawiający stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie rażąco
niskiej ceny pośrednio potwierdził sam odwołujący, przedstawiając w proteście
matematyczne wyliczenia, z których wynika,że cena jego oferty stanowi 45,8% wartościśredniej arytmetycznej z ofert nieodrzuconych. Wskazał,że podobne kryterium zastosował
Sąd Okręgowy, rozpatrując problem rażąco niskiej ceny (wyrok 7 dnia 12 czerwca 2008 roku
o sygnaturze akt XGa 140/08), który jednak odniósł cenęoferty najtańszej orazśredniąz cen
ofert pozostałych do kwoty na jakązamawiający oszacował zamówienie. Podał,że z wyroku
wynika,że różnica 5,5 - 8,7% nie jest potwierdzeniem rażąco niskiej ceny, w niniejszym
postępowaniu cena odwołującego stanowi 35,42% wartości zamówienia, zaśśrednia
arytmetyczna z cen ofert nieodrzuconych - 77,23% wartości zamówienia, zatem różnica jest
znacząca i wynosi ok. 42%:
Zamawiający stwierdził,że podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty dane liczbowe
nie były przesłankąodrzucenia oferty, a stanowiły jedynie podstawędo wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
Wyjaśnił,że przesłankąodrzucenia oferty ze względu na rażąco niskącenęmoże być
dopiero ocena złożonych wyjaśnień. Jeżeli ocena wyjaśnieńdokonana zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 i 4 ustawy, potwierdza, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną, oferta musi
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy, jak w niniejszym postępowaniu.
Stwierdził,że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie tylko nie dały odpowiedzi
na pytanie, jakie okoliczności umożliwiły przedstawienie tak niskiej ceny w ofercie, lecz
potwierdziły, iżoferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
a treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę,że specyfikacjęistotnych warunków zamówienia należy
czytaćkompleksowo, a nie cytowaćwyrwane z kontekstu fragmenty oraz interpretowaćje
w dowolny, korzystny dla siebie sposób. Wyjaśnił,że w pkt. 10 Instrukcji dla Wykonawców
podał wymagania odnośnie sposobu obliczenia ceny i określił, iżminimalna ilośćosób oraz
czas ich zatrudnienia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia podane zostały w pkt. 11
Opisu przedmiotu zamówienia. Cytowany przez odwołującego okrojony zapis pkt. 11.2 Opisu
przedmiotu zamówienia, brzmi w całości następująco: „Poniższy wykaz personelu należy
traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna,że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidziećzatrudnienie dodatkowych
osób,
których
wynagrodzenie
należy
uwzględnić
w
wynagrodzeniu
personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilośćpersonelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez
przestojów/ realizacjęrobót.”
W ocenie zamawiającego z powyższego zapisu wynika, iżw przypadku stwierdzenia przez
wykonawcę,że ilośćosób nie jest wystarczająca, może on dostosować(zwiększyć) ilość
osób do wielkości je zdaniem optymalnych.
Zamawiający wyjaśnił także,że w niniejszym zamówieniu przewidziano, iż
wynagrodzenie za wykonanie usługi nadzoru wyniesie nie więcej niżcena oferty i będzie
wypłacane w okresach miesięcznych w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
personel Konsultanta oraz ceny jednostkowe zawarte w Formularzu cenowym oraz,że
podstawąpłatności będązatwierdzone przez zamawiającego (Kierownika Projektu)
miesięczne listy obecności (z podpisami) personelu Konsultanta i zbiorcze zestawienie czasu
pracy personelu Konsultanta obrazujące stan wykorzystania kwoty umowy oraz „Raporty
miesięczne” (ewentualnie „Raport zamknięcia). Podaż,że zgodnie z artykułem 19
„Warunków ogólnych umowy” Konsultant musi prowadzićwykazy godzin pracy
przepracowanych przez personel Konsultanta.
Zdaniem zamawiającego z powyższego wynika,że wynagrodzenie za pracękażdego
eksperta jest proporcjonalne do czasu przez niego przepracowanego, a w przypadku, gdy
dany ekspert nie będzie wykonywał nadzoru w danym miesiącu, to wykonawca nie będzie
mógł naliczyćwynagrodzenia za jego pracęw tym okresie (stąd przykład archeologa podany
przez odwołującego jest nietrafny).
W ocenie zamawiającego błędne jest równieżzałożenie odwołującego, iżwymagani
„Inni eksperci”, w szczególności Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektor Nadzoru
obiektów inżynierskich zostali uwzględnieni tylko na zastępstwo. Gdyby taka była intencja
zamawiającego, nie byliby oni wykazani w Formularzu cenowym, jako odrębne pozycje do
wyceny Przyjęta przez odwołującego interpretacja stoi równieżw sprzeczności z zapisami
artykułu 14 i 17 ‚„Warunków ogólnych umowy”, gdzie podane zostały zasady postępowania
w przypadku, gdy zachodzi potrzeba wprowadzenia zastępstwa lub zmian w składzie
personelu.
Podobnie, jako sprzeczne z SIWZ, zamawiający ocenił przyjęcie przez odwołującego
zasad wyceny za pracępersonelu kluczowego w czasie realizacji usługi w przedłużonym
okresie robót.
Wyjaśnił,że
w
odpowiedzi
na
pytanie
„na
czym
polegają
różnice
w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego w etapie podstawowym realizacji robót i w okresie
ewentualnego przedłużenia realizacji robót ?”, udzielił odpowiedzi „Nadzór inwestorski
zarówno na etapie podstawowym realizacji robót jak i w okresie ewentualnego przedłużenia
realizacji robót ma byćprowadzony zgodnieżobowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego i z warunkami określonymi w dokumentach Kontraktowych”
Zamawiający podał tez,że szczegółowo określił w pkt 10.64. „Instrukcji dla Wykonawców”
składniki kosztów zatrudnienia ekspertów, a w pkt 5.1 „Opisu przedmiotu zamówienia”
podstawowe obowiązki Konsultanta. Zakres tych obowiązków jest szeroki i aby wypełnićje
w
należyty
sposób
konieczne
jest
zaangażowanie
personelu
kluczowego
w 100%. Przykładowo wskazał obowiązek „monitorowania i sprawdzania na bieżąco jakości
robót i ilości wykonywanych robót w ramach kontraktu oraz wystawianie miesięcznych
certyfikatów płatności, kiedy jakośćrobót jest akceptowalna” (stała obecnośćspecjalisty ds.
Obmiarów Rozliczeń). Podobnie Inżynier Rezydent, aby wypełnićw należyty sposób
szczegółowe obowiązki określone w pkt 5.2. „Opisu Przedmiotu zamówienia”, winien
w przedłużonym okresie robót uczestniczyćw pełnym wymiarze godzin w realizacji usługi.
Przyjęcie znikomego zaangażowania personelu kluczowego w czasie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający przyznał racjęodwołującemu,że Formularz cenowy jest dokumentem
pomocnym do wyliczenia wartości oferty, stwierdził jednak,że dokument ten stanowi przede
wszystkim podstawęoceny porównania złożonych ofert - gdybyżaden z wykonawców nie
stosował siędo zapisów SIWZ i w Formularzu Cenowym dowolnie przyjmował sposób
wyliczenia ceny, to oferty byłyby nieporównywalne, co godziłoby w zasadęuczciwej
konkurencji.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, argumentacje iżądania wskazane
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W Rozdziale I pkt 10.2. SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca ujął w ofercie
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniając wszystkie wymogi,
o których mowa w SIWZ, w szczególności w Rozdziale IV „Opis przedmiotu zamówienia”.
W Rozdziale I pkt. 10.6 zdanie ostatnie SIWZ zamawiający podał: „Przewidywana
minimalna ilośćosób oraz czas ich zatrudnienia na potrzeby niniejszego zamówienia została
określona w pkt 11 Rozdziału IV Specyfikacji”.
Jednocześnie w pkt. 11.2. Opisu przedmiotu zamówienia, zatytułowanym
„Przewidywany czas pracy personelu” zamawiający wskazał,że: „Poniższy wykaz personelu
należy traktowaćjako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna,że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidziećzatrudnienie dodatkowych
osób,
których
wynagrodzenie
należy
uwzględnić
w
wynagrodzeniu
personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilośćpersonelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową/bez
przestojów/ realizacjęrobót.”
W wykazie zamawiający wskazał wymagane stanowiska oraz czas zatrudnienia na
tych stanowiskach osób liczony w miesiącach. Przykładowo dla osoby na stanowisku
eksperta innego niżekspert kluczowy Inspektora Nadzoru robót drogowych zamawiający
przewidział czas zatrudnienia wynoszący 21 miesięcy w okresie „mobilizacji, realizacji robót
i rozliczenia kontraktu, 12 miesięcy w okresie „ewentualnego przedłużenia realizacji robót”.
Zamawiający nie przewidział, jak uczynił to dla wielu innych stanowisk, zatrudnienia
Inspektora Nadzoru robót drogowych w okresie zgłaszania wad.
W złożonej ofercie odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
drogowych w okresie realizacji usługi w okresie podstawowym – ilośćmiesięcy – 21 oraz
wycenił je: cena jednostkowa netto 150 zł, wartośćnetto 3 150 zł. W okresie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
budowlanych – ilośćmiesięcy – 12 oraz wycenił je: cena jednostkowa netto 50 zł, wartość
netto 600 zł.
W załączonym do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieńwykazie,
odwołujący podał równieżpłace brutto, koszty bezpośrednie i ogólne dla wszystkich
stanowisk oraz przybliżone zaangażowanie wyrażone w procentach. Zaangażowanie to dla
różnych stanowisk było różne i wynosiło od 0,4 do 100%. Dla wskazywanego powyżej
przykładowo Inspektora Nadzoru robót drogowych / Inspektora Nadzoru robót budowlanych
zaangażowanie to wynosiło odpowiednio do okresów 2,2 i 0,7%.
Wartośćszacunkowa zamówienia podstawowego wynosiła 4 196 574,36 zł, zł (po
uwzględnieniu stawki podatku VAT w wysokości 22%).
Cena oferty odwołującego wynosi 2 719 999,96 zł, w tym 490 491,80 zł podatku VAT
(2 229 508,16 zł netto)
II.
skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wobec faktu,że cena oferty odwołującego stanowiła około 53 % wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT oraz około 45 %średniej wartości
ofert nieodrzuconych, stwierdzićnależy,że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Złożone wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący kalkulacjęcen
jednostkowych podanych w Formularzu cenowym, dostarczyły zamawiającemu informacji,że
odwołujący przypisał poszczególnym stanowiskom „przybliżone zaangażowanie” wyrażone
w procentach, ustalone na podstawie dotychczasowych doświadczeńodwołującego. Była to
informacja nowa, której nie można było wyczytaćz treści Formularza cenowego, złożonego
przez odwołującego w ofercie, a sporządzonego na podstawie opracowanego przez
zamawiającego wzoru.
Kwestiąkluczowądla rozstrzygnięcia niniejszego sporu było ustalenie, czy
zamawiający, wskazując stanowiska, jakie winny zostaćprzewidziane przez wykonawcędo
realizacji przedmiotu zamówienia, przesądził jednocześnie o wymiarze czasowym pracy
osób na tych stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenićw swoich ofertach, czy
teżpozostawił wykonawcom dowolnośćw tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w SIWZ wprowadził wymóg co do
czasu pracy wskazanych osób.
Stwierdzićnależy,że opis przedmiotu zamówienia powinien między innymi
wskazywaćzakres zamówienia, a zatem, zgodnie z językowym rozumieniem tego słowa,
winien wskazywać„granicęzasięgu jakiegośzjawiska, działania, faktu”. Innymi słowy opis
przedmiotu zamówienia winien także wskazywać„ilość” zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa polegająca na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego, zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy (Rozdział III
SIWZ) wskazał,że zakres usługi został określony w rozdziale „Opis przedmiotu zamówienia”.
Równieżw rozdziale I SIWZ, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
zamawiający odesłał wykonawców - co do czasu zatrudnienia osób, do „Opisu przedmiotu
zamówienia” (Rozdział IV SIWZ).
Z powyższego wynika,że w Rozdziale IV zamawiający zawarł swoje wymagania co
do czasu pracy personelu wykonawcy, które to informacje wykonawcy winni uwzględnić, aby
składane przez nich oferty były porównywalne.
Potwierdza to sam tytuł pkt. 11.2 Opisu przedmiotu zamówienia:. „Przewidywany czas
pracy personelu”.
Przypisanie temu sformułowaniu innego znaczenia niżto,że determinuje ono
zaangażowanie czasowe konkretnych stanowisk byłoby równoznaczne z pominięciem tych
wyznaczników czasowych i przyznaniem,że jedynym wymogiem zamawiającego jest, aby
nadzór był prowadzony w terminie realizacji zamówienia, wskazanym w pkt. 5 Rozdziału I
SIWZ, tj. w okresie 46 miesięcy. Tymczasem z treści pkt. 11.2 „Opisu przedmiotu
zamówienia” wynika,że czas pracy osób na poszczególnych stanowiskach nie jest
jednakowy, np. Inżynier Rezydent winien byćzatrudniony w łącznym wymiarze 46 miesięcy
(22+12+12), Inspektor Nadzoru robót drogowych winien byćzatrudniony w łącznym
wymiarze 33 miesięcy (21 + 12), podczas gdy geolog w wymiarze 18 miesięcy,
przypadającym wyłącznie w okresie mobilizacji, realizacji robót i rozliczenia kontraktu.
Jednocześnie brak jest w treści SIWZ postanowień, które pozwalałoby wykonawcom na
różnicowanie czasu pracy osób na poszczególnych stanowiskach w miesiącu, wobec czego
przyjąćnależy,że wskazany w miesiącach czas pracy osób na poszczególnych
stanowiskach obejmuje jednakowąliczbęgodzin pracy. Przyjęcie innego założenia
oznaczałoby,że
wskazanie
przez
zamawiającego
czasu
pracy,
wyrażonego
w miesiącach byłoby pozbawione sensu skoro w jednym przypadku miesiąc pracy
oznaczałby np. 176 godzin (pełny etat – 8 godzinny dzieńpracy), w innym np. 88 godzin (1/2
etatu) itd, a jeszcze w innym np. ze względu na zatrudnienie na podstawie umowy innej niż
umowa o pracę, wielkości tej w ogóle nie można by wskazać. Niecelowe byłoby także
wskazywanie dwóch stanowisk Inspektora Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora
Nadzoru obiektów inżynierskich skoro jeden wykonawca przypisałby do każdego z tych
inspektorów czas w wymiarze 176 godzin miesięcznie, inny w wymiarze po 88 godzin.
Na fakt,że zamawiający czas pracy rozumiał przez pryzmat umowy o pracęwskazuje
treść§ 7 ust. 5 wzoru umowy, w którym zamawiający wykluczył możliwośćdodatkowego
wynagrodzenia z tytułu dni ustawowo wolnych od pracy oraz godzin nadliczbowych, treść§ 7
ust. 3 lit. b, w którym mowa o listach obecności, a także treśćart. 16 i 17 Ogólnych
warunków umowy (tytuły: „Godziny pracy” oraz „Należne urlopy”), w których zamawiający
przewidział,że dni i godziny pracy personelu zostanąustalone w oparciu o obowiązujące
prawo oraz przewidział koniecznośćuzgodnienia terminów urlopów wypoczynkowych
personelu, przypadających w oparciu o obowiązującego prawo (a zatem w oparciu o kodeks
pracy).
W ocenie skład orzekającego Izby, powyższe przesądza o tym,że zamawiający nie
przewidział dla wykonawców możliwości różnego definiowania czasu pracy osób na
poszczególnych stanowiskach w podanych miesiącach.
Nadto skład orzekającego Izby uznał,że decyzja wykonawcy co do dostosowania
ilości personelu, którązamawiający przewidział w pkt. 11.2. „Opisu przedmiotu zamówienia”,
nie dotyczy etapu sporządzania ofert, ale etapu realizacji usługi, o czym przesądza to,że
podjęcie takiej decyzji zależy „od tempa prowadzonych robót”, co ewidentnie może zostać
ostatecznie ocenione dopiero w trakcie realizacji usługi nadzoru.
Skład orzekający Izby uznał także za oczywiste stwierdzenie zamawiającego,że nie
może on ponosićodpowiedzialności za politykęcenowąwykonawcy. Stwierdzenie to
wżaden sposób nie zmieniło wymogów SIWZ, w szczególności nie dało odwołującemu
prawa do własnej oceny nakładu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy skoro odwołujący objął
ofertą(wycenił) inny niżżądany zakres zamówienia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że znacząco niższa
w stosunku do innych ofert cena odwołującego była konsekwencjąwyceny mniejszego
zakresu usługi, brak natomiast podstaw, aby w tych okolicznościach uznać,że jest to cena
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
