rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1149/08
KIO/UZP 1149/08
KIO/UZP 1150/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
4 listopada 2008r, w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
października 2008r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2
B. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
protestów:
A Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 z dnia 22 września 2008r.
B Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 z dnia 22
września 2008r.
Przy udziale Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
4 listopada 2008r, w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
października 2008r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2
B. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
protestów:
A Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 z dnia 22 września 2008r.
B Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 z dnia 22
września 2008r.
Przy udziale Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem ofert Odwołujących Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego
„BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 i Zakładu
Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 i odrzucenie oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwa Budowlano Transportowego Sp. z o.o z siedzibą w
Łososinie Dolnej
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Ogólnobudowlany
Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z
siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu
B
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300 na rzecz
Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa przez
pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie:.xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym Sączu ul.
Magazynowa 2
B
kwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzecz Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z
siedzibą w Koniuszowej 136
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowębudynku wielofunkcyjnego w Łososinie Dolnej – stan otwarty surowy zostało
wszczęte przez Zamawiającego - GminęŁososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12 sierpnia 2008r. za numerem
187561/2008.
W dniu 16 września 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano Transportowe Sp. z o.o z siedzibąw Łososinie Dolnej
108. Pozostałe oferty Zamawiający odrzucił w tym :
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibąw Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2, gdyżwedług Zamawiającego, oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r -
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz.U. z 2007r Nr.223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058- w skrócie ustawa) i zostaje odrzucona na podstawie art.86 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Zamawiający stwierdził następujący błąd w poz. 92 – dokonane obliczenie wartości pozycji
kosztorysowej nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego rodzaju materiału jakim
winna być„membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalności > 800 g/m2/dobęi Sd < 0,03
m” ( pismo z dnia 29.08.2008 roku ).
2. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibąw Koniuszowej 136, gdyżwedług
Zamawiającego treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), bo Zamawiający w załączonym do siwz Projekcie Umowy (Załącznik nr
8) w § 7 pkt. 2 podał warunek: „Faktura końcowa będzie płatna w terminie do 28.02.2011r”,
czyli płatnośćpowinna nastąpićw terminie 70 dni, a w ofercie w „FORMULARZU
OFERTOWYM WYKONAWCY W TRYBIE PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO” Załącznik
nr 1 wykonawca określił : „Termin płatności : faktura końcowa 69 dni”.
W dniu 22 września 2008r. od tej czynności wniósł protest Odwołujący nr 1 -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibąw Nowym Sączu
ul. Magazynowa 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
poprzez błędne przyjęcie,że jego oferta zawiera błędy rachunkowe oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i
art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, mimo tego,że
nie spełnia on warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, co najmniej
20 pracowników, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 91 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej mimo,że jej treśćnie odpowiada treści siwz w
zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót będących przedmiotem przetargu, a także
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Odwołujący nr 1 wniósł o ponowne dokonanie oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego nr 1, wykluczenie wykonawcy wybranego i ewentualnie odrzucenie jego oferty
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego nr 1 jako najkorzystniejszej i udzielenie jej
zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący nr 1 podniósł,że Zamawiający pismem z 29
sierpnia 2008r. uszczegółowił poz. 92 przedmiaru robót o nazwie „ułożenie na krokwiach
ekranu zabezpieczającego z folii” o wskazanie,że oczekuje wykonania membrany
trójwarstwowej >800g/m
2
/dobęi SD <0,03 m. Odwołujący nr 1 podkreślił,że folie
wysokoparoprzepuszczalne SA nazywane membranami, a Odwołujący nr 1 w kosztorysie
zawarł zapis folia trójwarstwowa o paroprzepuszczalności >800g/m
2
/dobęi SD <0,03 m, co
jest synonimem pojęcia użytego przez Zamawiającego, a cena zaoferowana przez
Odwołującego nr 1 jest takąsamąceną, jak użyta przez wykonawcęwybranego, a zatem nie
zachodzi omyłka rachunkowa czy pisarska. Odnośnie oferty wykonawcy wybranego
Odwołujący nr 1 podniósł,że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się
zatrudnieniem w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Wykonawca wybrany w 2005r. zatrudniał w każdym miesiącu mniej niż20
pracowników, a tym samym nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego i
powinien byćwykluczony z postępowania, czego Zamawiający zaniechał. Ponadto
Zamawiający wymagał, aby wykonanie zamówienia rozpoczęło sięw dniu 20 października
2008r., a zakończyło w dniu 20 grudnia 2010r., co miał potwierdzaćzałączony do oferty
planowany harmonogram realizacji zadania. Wykonawca wybrany w dopiero I kwartale
2009r. w harmonogramie przewidział rozpoczęcie robót, a zakończenie zaplanował na I
kwartał 2011r., tj. po terminie wymaganym przez Zamawiającego, co jest sprzeczne z treścią
siwz.
W dniu 22 września 2008r. wniósł protest Odwołujący nr 2 - Zakład Ogólnobudowlany Jan
Waz z siedzibąw Koniuszowej 136 zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7, art. 24 ust.
1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranego, mimoże oferta ta podlegała odrzuceniu, a
sam wykonawca wykluczeniu z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego nr 2 pomimo
tego,że jej treśćjest zgodna z treściąsiwz. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 oraz
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2 jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu protestu Odwołujący nr 2 wskazał,że wykonawca wybrany nie zastosował się
dożądania Zamawiającego zachowania zgodności kosztorysu ofertowego w opisie,
obmiarze i jednostce obmiaru z przedmiarem i do zakazu modyfikacji przedmiaru robót oraz
stosowania dodatkowych współczynników i upustów. Wskazał,że wykonawca wybrany w
poz. 23, 46, 64 nie zastosował w przedmiarze materiału – elementu przewodu spalinowego
Rondo Plus, w poz. 62 zamiast cegły klinkierowej zastosował cegłęzwykłą, w poz. 91
zamiast siatki zgrzewanej ośrednicy 3 mm zastosował siatkęrabitza, w poz. 114 dokonał
modyfikacji siwz nie stosując współczynnika 1,2, a nadto jego oferta jest niezgodna z treść
siwz w zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót. Na potwierdzenie swego
stanowiska przywołał poglądy doktryny, zespołów arbitrów oraz KIO wskazując,że nawet
przy wynagrodzeniu ryczałtowym przedłożony kosztorys powinien byćzgodny z
przedmiarem i siwz, gdyżsłuży do oceny przez Zamawiającego czy parametry oferowanego
przedmiotu zamówienia spełniająoczekiwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł także,że wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z postępowania, gdyżnie spełnia wymogu
zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Dane podane w oświadczeniu o przeciętnej liczbie zatrudnionych pracowników
sąsprzeczne z przedłożonymi przez wykonawcęwybranego drukami DRA, ponadto
wykonawca wybrany powstał jako spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw 2007r. z
połączenie dwóch przedsiębiorstw jednoosobowych, co nie stanowi połączenia w rozumieniu
ksh i z tego powodu łączne rozpatrywanie liczby ubezpieczonych jest niemożliwe. Odnośnie
własnej oferty Odwołujący nr 2 wskazał,że jest ona zgodna z siwz, gdyżzgodnie z § 7 ust. 2
projektu umowy, faktura końcowa miała byćpłatna do 28 lutego 2011r., a Zamawiający
twierdzi,że od zakończenia robót 20 grudnia 2010r., okres ten stanowi 70 dni. Odwołujący nr
2 podniósł,że nie jest wstanie w dniu odbioru końcowego – 20.12.2010r. wystawićfaktury
VAT, termin zapłaty wynika z umowy, którąOdwołujący nr 2 zaakceptował przez
parafowanie, podane w formularzu ofertowym 69 dni wynika z terminu, w którym Odwołujący
nr 2 planuje wystawićfakturę, tj. w terminie 7 dni od momentu odbioru. Odwołujący nr 2
podniósł,że w siwz nie wskazano daty, w której ma nastąpićwystawienie faktury końcowej,
a skoro tak to Odwołujący nr 2 nie może ponosićnegatywnych konsekwencji w związku z
postanowieniami siwz, które budząwątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w siwz
wskazał jedynie,że dniem terminu płatności będzie 28 lutego 2011r., a nie wskazał,
określonego w dniach terminu płatności wynoszącego 70 dni, nie mógł zatem wymagać, aby
wykonawcy taki termin spełniali. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący przytoczył
orzecznictwo zespołów arbitrów oraz stanowisko doktryny.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest Odwołującego nr 1 i oddalił,
go w całości uznając,że prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego nr 1, gdyż
wbrew twierdzeniom Odwołującego treśćpozycji kosztorysowej nie odpowiadałażądaniom
Zamawiającego, a nadto zaproponowany materiał – folia, jest materiałem o gorszych
parametrach niżmembrana. Doprecyzowanie parametrów przedmiotu zamówienia dokonane
przez Zamawiającego w przedmiarach i dokumentacji miało zapewnićmu wykonanie
zadania dla przyjętych warunków technologicznych zgodnie z warunkami zamówienia i o
wysokich wymaganych parametrach technicznych. Złożone oświadczenie o przyjęciu
warunków przetargowych mija sięz prawdą, bo treśćkosztorysu ofertowego przeczy
wymogom Zamawiającego określonym w siwz. W zakresie niespełnienia przez wykonawcę
wybranego warunku zatrudnienia w kolejnych 3 latach co najmniej 20 pracowników,
Zamawiający wskazał,że wykonawca wybrany powstał z połączenia dwóch firm –
jednoosobowych działalności gospodarczych. Z treści art. 55
1
kc wynika,że przedsiębiorstwo
jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, a czynność
prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa, chyba,że co innego wynika z treści tej czynności lub przepisów
szczególnych – art. 55
2
kc. Z tych przepisów, według Zamawiającego, należy przyjąć
domniemanie,że pracownicy przedsiębiorstw jednoosobowych przeszli na spółkę
nowopowstałąi ta jako następca prawny ma prawo legitymowaćsiępoziomem zatrudnienia
wykazywanym przez obie te firmy łącznie przed połączeniem. Odnośnie wadliwego
sporządzenia harmonogramu realizacji zadania przez wykonawcęwybranego i naruszenie
terminów rozpoczęcia i zakończenia robót, Zamawiający wskazał,że jednągwiazdkąbyła
oznaczona pozycja, w której należało przedstawićrealizacjęgraficznie, a w dwie gwiazdki –
realizacjęprzedstawionąwartościowo i z tych względów harmonogram wykonawcy
wybranego odpowiada wymogom siwz, a terminy rozpoczęcia i zakończenia robót sąściśle
przez Zamawiającego określone w § 4 projektu umowy i w formularzu ofertowym
wykonawcy.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął także protest Odwołującego nr 2,
równieżoddalając go w całości. Zamawiający wskazał,że liczba dni liczona od terminu
zakończenia robót tj. 20.12.2010r., a więc pierwszego dnia możliwości skutecznego
wystawienia faktury końcowej do ostatecznego terminu płatności faktury końcowej tj.
28.02.2011r. wynosi 70 dni i taka liczba powinna byćpodana w formularzu ofertowym, a u
Odwołującego podano 69 dni, co oznaczałoby, ze Zamawiający musi zapłacićfakturę
końcowąw dniu 27.02.2011r., co jest sprzeczne z treściąsiwz. Odnośnie oferty wybranej
Zamawiający wskazał,że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym podał termin
zakończenia robót na dzień20 grudnia 2010r., co jest zgodne z § 4 projektu umowy.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego w zakresie nie spełniania
warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników, to Zamawiający podał analogicznąargumentację, jak dla Odwołującego nr 1.
Co do błędów w kosztorysie, to Zamawiający wskazał,że poz. 23, 46, 62, 64 oraz 91 sąw
swym literalnym zapisie jednobrzmiące z przedmiarem robót, stąd brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, a Zamawiający dopuszczał różne metody wyceny wartości oferowanych
robót. Podanie w zestawieniu materiałów dla danej pozycji kosztorysowej ogólnego zapisu
nazwy materiału nie ma wpływu na cenęi możliwośćprzyszłej egzekucjiżądanego zakresie
rzeczowego zamówienia, o ile opis pozycji kosztorysu jest zgodny z przedmiarem
dostarczonym przez Zamawiającego, a główna treśćopisu wymaganych robót u wykonawcy
wybranego jest zgodna z siwz i odpowiada wymogom Zamawiającego.
Odwołujący nr 1 wniósł odwołanie w dniu 5 października 2008r. podtrzymując zarzuty
podniesione w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert. W
uzasadnieniu Odwołujący nr 1 uzupełniając argumentacjęprotestu podniósł,że Zamawiający
udzielając odpowiedzi w dniu 29 sierpnia 2008r. w zakresie poz. 92 doprecyzował jedynie
parametry techniczne folii nie nakazując zmiany treści opisu robót, tak jak to zrobił dla poz.
nr 63. Zamawiający zgodnie z rozdziałem XVI siwz zakazał modyfikacji przedmiaru i przyjął
zasadęzgodności kosztorysu, co do opisu, obmiaru oraz jednostki obmiaru z przedmiarem,
ale nie wymagał szczegółowego opisu poszczególnych materiałów. Ta zasada dopuszczała
korzystanie z różnych metod wyceny, co Zamawiający zaakceptował w odniesieniu do
wykonawcy wybranego w poz. 23, 46, 62, 64, 91. Odwołujący nr 1 podkreślił,że nie
zaoferował materiału gorszej jakości. Ponadto podniósł,że cena zamówienia jest ceną
ryczałtową, o czymświadczy § 16 umowy oraz rozdział XVI siwz, zatem kosztorysy miały
jedynie znaczenie pomocnicze przy określaniu ceny. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany
był zastosowaćart. 88 pkt 3 ustawy przyjmując podanącenęza prawidłowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący nr 1 przywołał orzecznictwo
zespołów arbitrów, sądów okręgowych oraz KIO. Odnośnie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 przywołał art. 23
1
kp i
stwierdził,że wykonawca wybrany dopiero z chwiląprzejęcia pracowników przedsiębiorstw
jednoosobowych stał siępracodawcądla pracowników, w wcześniej pracodawcami byli
jednoosobowi przedsiębiorcy, z tego należy wnieść,że w okresie poprzedzającym rejestrację
spółki z o.o. stan zatrudnienia w każdym miesiącu był mniejszy niż20 osób. W zakresie
podstaw odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 podniósł,że w § 4
umowy przywołanym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu jest mowa o realizacji
zamówienia, a nie o jego finansowaniu, do czego odnosi się§ 7 ust. 3 umowy, tym samym z
treści harmonogramu wykonawcy wybranego wynika,że zamierza on zakończyćrealizację
inwestycji w 2011r., co jest sprzeczne z treściąsiwz.
W dniu 6 października 2008r. Odwołujący nr 2 wniósł odwołanie i podtrzymał wszystkie
zarzuty zgłoszone w proteście oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nr 2 oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2
jako najkorzystniejszej. Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście Odwołujący nr 2
podniósł dodatkowo,że harmonogram planowanej realizacji złożony przez wykonawcę
wybranego przewiduje rozpoczęcie realizacji w I kwartale 2009r., a zakończenie w I kwartale
2011r., co jest sprzeczne z siwz, a Zamawiający nie może dochodzićintencji wykonawcy.
Podtrzymując argumenty odnośnie niezgodności poszczególnych pozycji kosztorysowych
podniósł,że cena cegły klinkierowej jest o 200% wyższa od cegły zwykłej, a więc oferty
poszczególnych wykonawców sąw tym zakresie nieporównywalne. Wskazał,że
Zamawiający nie rozróżnił w siwz części głównej i pobocznej opisu pozycji przedmiarowej, a
zmiany wprowadzone przez wykonawcęwybranego dotycząmateriałów i robocizny i mają
istotny wpływ na cenę. Odwołujący nr 2 wskazał,że gdyby wiedział,że Zamawiający
zezwala na zaoferowanie materiałów najtańszych, to sam by takie zaoferował w swojej
ofercie. Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego podniósł,że ksh nie
przewiduje sposobu łącznie sięprzedsiębiorców jednoosobowych w spółkęz o.o., a tylko
wtedy doszłoby do sukcesji pracowników i możliwe byłoby łączne rozpatrywanie liczby
ubezpieczonych pracowników. Wykonawca wybrany powstał dwa lata temu i nie spełnia
warunku posiadania 20 pracowników w latach 2005 i 2006. Odnośnie terminu płatności
faktury końcowej Odwołujący nr 2 podniósł,że zżadnego zapisu siwz nie wynikało,że termin
płatności ma upływaćw 70 dni od daty odbioru końcowego. Równieżz treści siwz nie
wynika,że Odwołujący nr 2 miał wystawićfakturęw dniu odbioru końcowego, tym samym
wymóg Zamawiającego, by w formularzu ofertowym Odwołujący wpisał „faktura końcowa :
70 dni” nie znajduje oparcia w postanowieniach siwz. Istotne jest natomiast to,że
Odwołujący nr 2 nie kwestionuje faktu,że termin płatności upłynie w dniu 28 lutego 2011r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
W rozdziale VII Zamawiający określił termin wykonania zamówienia jako wymagany
wskazując jako rozpoczęcie datę20.10.2008r., a zakończenie 20.12.2010r.
Zamawiający w rozdziale VIII. Pkt. 1.1 tiret 3 siwz wymagał wykazania sięprzez
wykonawców dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia czyli
zatrudnieniem w ostatnich 3 latach tj. 2005, 2006, 2007 minimum 20 osób (miesięcznie), za
które płacone były składki ZUS – potwierdzone drukami DRA za każdy miesiąc – Druki DRA
należało dołączyćdo składanej oferty. Warunek ten musiał spełniaćjeden wykonawca.
W rozdziale IX pkt 4.1. tiret 1 na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć
następujący dokument – informacjęna temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników
oraz liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku, gdy
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 tiret 11 dokumentem wymaganym był szczegółowy kosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie załączonego do siwz przedmiaru robót. W pkt XVI siwz
Zamawiający wymagał, aby cena uwzględniała wszystkie zobowiązania, była podana w PLN
cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena miała
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia i mogła być
tylko jedna oraz nie ulegała zmianie przez okres ważności oferty (związania). Nadto
wykonawca miał wycenićofertęna podstawie załączonego przedmiaru i projektu
budowlanego. Zamawiający zakładając,że wykonawcy mogąkorzystaćz różnych
programów kosztorysowych, przyjął zasadę,że kosztorys ofertowy musi byćzgodny w
opisie, obmiarze i jednostce obmiaru z dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarem.
Zamawiający zakazał modyfikacji przedmiaru i stosowania dodatkowych współczynników i
upustów. Jedynym kryterium oceny ofert była cena – rozdział XVIII pkt 1 siwz. W załączniku
nr 1 – formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć„termin płatności : faktura
częściowa …… dni, faktura końcowa ……dni” oraz,że zobowiązująsięwykonaćzamówienie
do dnia ……. W załączniku nr 2 – formularzu wyceny ofert Zamawiający zawarł zastrzeżenie
„Oświadczam,że wyliczona wyżej wartośćstanowi cenęryczałtową, zawiera wszystkie
niezbędne do poniesienia koszty, nakłady dla wykonania robót będących przedmiotem
zamówienia”. Załącznik nr 3 zawierał oświadczenie o spełnieniu warunków przetargowych.
Załącznik nr 8 do siwz stanowił projekt umowy. W § 4 projektu wskazano termin rozpoczęcia
robót po przekazaniu terenu budowy : 20.10.2008r., a termin zakończenia robót :
20.12.2010r. § 6 umowy określał wynagrodzenie jako ryczałtowe i niezmienne w czasie
realizacji robót, jak równieżnie podlegające waloryzacji ze względu na inflację. W ust. 4 tego
paragrafu szczegółowo wskazano,że cena obejmuje także koszty nie ujęte w dokumentacji
budowlanej. W § 7 Zamawiający przewidział,że płatności będądokonywane w terminie 14
dni od otrzymania przez Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych w tym
okresie robót – zgodnie harmonogramem rzeczowo-finansowym, a ostateczne rozliczenie za
wykonane roboty miało nastąpićw oparciu o fakturękońcowąwystawionąna podstawie
protokołu końcowego robót. Faktura końcowa miała byćpłatna do 28 lutego 2011r. w ust. 3 §
7 wskazano posiadane przez Zamawiającego zabezpieczenie finansowe, a w ust. 4
zastrzeżono,że pozostała kwota wynikająca z przetargu zostanie uregulowana w terminie do
28 lutego 2011r. bez prawa naliczania odsetek Zamawiającemu.
Załącznik nr 1 do projektu umowy – planowany harmonogram realizacji zadania w kolumnie
drugiej zawierał oznaczenie jednąlub dwiema gwiazdkami. Zamawiający postanowił,że
harmonogram ten należy sporządzićna postawie tabeli elementów scalonych oraz przy
uwzględnieniu zapisów § 4 i § 7 pkt 3 umowy, zaśjedna gwiazdka oznacza realizację
przedstawionągraficznie, a dwie gwiazdki realizacjęprzedstawionąwartościowo – należało
wpisaćkwotęwykonania danego elementu w danym kwartale.
W przedmiarze w następujący sposób opisano kwestionowane pozycje :
Poz. 23 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewody spalinowe po 3,55 mb z
kotłowni z podstawą, wytrzyszczką, trójnikiem wpięcia spalin 3,55*7 – razem 24, 8500m
Poz. 46 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewody spalinowe po 3,50 mb przez
kondygnacjąpiętra 3,25*7 – razem 22 7500m
Poz. 62 – KNR 2-020123/02 MGPiB wyd. V 1995 – Okładanieścian i słupów cegłami
grubości ½ cegły – analogia – obmurowanie przewodów wentylacyjnych w przestrzeni ponad
dachem cegłąklinkierową,
Poz. 64 KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewodów spalinowych po 4.65mb przez
kondygnacjąpoddasza pod dach 4,65*7 – razem 32, 5500m
Poz. 91 KNR 2-021106/07 MGPiB wyd V 1995 – Posadzki cementowe wraz z cokolikami –
dopłata za zbrojenie posadzki siatkąstalową– siatka zgrzewanaśrednicy 3mm o oczkach
15*15 cm razem 659 0338 m
2
Poz. 92 KNR 0-150517/01 IGM wyd. III 2000 – Ułożenie na krokwiach ekranu
zabezpieczającego z folii.
W dniu 29 sierpnia 2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie „w poz. 92 przedmiaru
robót „Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii” prosimy o podanie rodzaju i
typu folii” i stwierdził „Membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalnosci >800g/m2/dobęi
SD<0,03 m”. W tym przypadku nie zawarł zapisu w kosztorysie ofertowym należy wycenić
dodatkowo, jak miało to miejsce np. w odpowiedzi na pytanie 1 w ramach wskazanych
wyjaśnień, czy w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2008r. do poz. 63, lub na pytanie 2 w ramach
odpowiedzi z 1 września 2008r.
W ofercie wybranej w spornych aspektach znajdująsięnastępujące postanowienia :
Str. 001 – termin płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 70 (do 28.02.2011r.)
dni, zobowiązująsięwykonaćzamówienie do dnia 20.12.2010r.
Str. 032 – poz. 23 kosztorysu opis zgodny z opisem Zamawiającego uwzględnia 7
przewodów spalinowych po 3,55 mb, brak jest natomiast krotności 7 przy rozbiciu na
robociznę, materiały i sprzęt, analogicznie w poz. 46 i 64. w pozycji 62 w materiałach
wskazano cegłębudowlanąpełną, a w poz. 91 w materiałach wskazano siatkętkanąrabitza.
W poz. 114 nie wskazano krotności 1,2.
Str. 090 – w planowanym harmonogramie realizacji zadania w pierwszym wierszu
oznaczonym jednągwiazdkąw kolumnach „kw I Rok 2008”, „kw II Rok 2008”, „kw III Rok
2008” „kw IV Rok 2008” nie postawiono krzyżyków, co ma miejsce począwszy od I kw
2009r., a w wierszu drugim oznaczonym dwiema gwiazdkami w pierwszych czterech
kwartałach znajduje siępozioma czarna linia. Natomiast w I kwartale 2011r. w wierszu
element IV 1 więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montaż
okien, iświetlików dachowych, obróbki blacharskie oznaczonym jednągwiazdkąpostawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę1 537 448,15zł. i w
wierszu element 1 VI instalacja odgromowa oznaczonym jednągwiazdkąpostawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę26 975,01zł.
Od str. 094 do 166 w ofercie znajdująsiędruki ZUS DRA, przy czym za okres od lutego do
grudnia 2007r. i od stycznia do sierpnia 2008r. sąone wystawione na WIKAR sp. z o.o. i
potwierdzajązatrudnienie najmniej 21 ubezpieczonych, a najwięcej 64, a za pozostały okres
odpowiednio na Wikar Stanisław przy czym sąto deklaracje za okres od stycznia 2005r. do
marca 2007r. z najmniejsząliczbąubezpieczonych 14 osób, a największą27 i Wikar
Grzegorz za okres od stycznia 2005 do stycznia 2007r. z najmniejsząliczbąubezpieczonych
– 9, a największą22.
W ofercie Odwołującego nr 1 w poz. nr 92 na stronie 53 oferty znajduje siępozycja KNR
15/517/1 Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii, a w dalszej kolejności
rozbicie na materiały, robociznęi sprzęt.
W ofercie Odwołującego nr 2 na stronie 000001 oferty znajduje siępostanowienie „Termin
płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 69 dni” i „Zobowiązujęsięwykonać
zamówienie do dnia : 20.12.2010r., a na stronach 000098- 000104 zaparafowany wzór
umowy z niezmienionymi zapisami § 7 umowy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, to jest ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńZamawiającego
z 26 sierpnia 2008r., 29 sierpnia 2009r. i 1 września 2008r., ofert wykonawcy wybranego,
odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 wraz z uzupełnieniami.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołań.
Izba uznała,że Odwołujący nr 1 ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący nr 1 złożył ofertękorzystniejszącenowo od oferty wybranej, zatem w przypadku
uwzględnienia jego zarzutów jedynie w odniesieniu do własnej oferty ma możliwośćw
przypadku ponownej oceny ofert uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący nr 2 ma
interes w złożeniu odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzutów w stosunku do
oferty wybranej oraz uznania za zasadny zarzut dotyczący jego oferty ma on możliwości w
wyniku ponownej oceny ofert pozyskania zamówienia publicznego.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy.
Zarzut ten jest zarzutem podniesionym zarówno przez Odwołującego nr 1 jak i
Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z odpisu aktualnego z Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców
prowadzonego dla „Wikar” Przedsiębiorstwa Budowlano-Transportowego sp. z o.o. z
siedzibąw Łososinie Dolnej nr KRS 0000274537 str. 007 – 013 oferty, wspólnikami spółki są
Wikar Grzegorz i Wikar Stanisław, który wnieśli do spółki wkłady wyłącznie w postaci
aportów – rubryka nr 8 Kapitał spółki. Spółka została zarejestrowana w dniu 19 lutego 2007r.
Zgodnie z art. 158 § 1 ksh wspólnicy spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąmogąwnosić
do spółki wkłady niepieniężne. Nie zachodzi w tym przypadku sytuacja przekształcenia,
połączenia czy podziału spółki w rozumieniu KSH. W doktrynie jak i w orzecznictwie
utrwalony jest pogląd,że taki wkładem rzeczowym może byćprzedsiębiorstwo osoby
dotychczas prowadzącej jednoosobowo działalnośćgospodarczą, równieżdoktryna
dopuszcza prawo wniesienia przedsiębiorstwa przez wspólników spółki cywilnej. Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąjest wówczas odpowiedzialna za zobowiązania i obciążenia
związane z wniesionym aportem. Następuje więc zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
55
1
kc na podstawie art. 55
4
kc. Kodeks cywilny nie reguluje sytuacji związanych z kwestią
spraw pracowniczych. Takie uregulowanie natomiast zawiera art. 23
1
kp. Obecna treśćart.
23
1
k.p. stanowi dostosowanie polskiego prawa do wymagańUnii Europejskiej, a w
szczególności do dyrektywy z 14.02.1977 r. (nr 77/187 ze zmianąz 1998 r. nr 98/50 WE)
zastąpionej następnie dyrektywąz 12.03.2001 r. nr 2001/23 w sprawie zbliżenia
ustawodawstw państw członkowskich w zakresie ochrony praw pracowników w razie
przejścia/transferu przedsiębiorstw, zakładów pracy lub części zakładów pracy (Dz.Urz. WE
z 22.03.2001 r., nr L 82). Przyjęta w prawie polskim konstrukcja zasady automatyzmu jest co
do zasady zgodna z prawem wspólnotowym (art. 3 pkt 1 dyrektywy). Prawo polskie oraz
prawo wspólnotowe nie dopuszczająmożliwości wyłączenia zasady automatyzmu oraz
obejmujązasadąautomatyzmu pracownikówświadczących pracęna podstawie umowy o
pracęoraz zatrudnionych w ramach stosunku pracy na innej podstawie. Przede wszystkim
przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę, w tym przypadku spółkęz ograniczoną
odpowiedzialności nie powoduje wygaśnięcia umów o pracęi likwidacji stanowisk pracy.
Jednocześnie równieżspółka przejmująca przedsiębiorstwo staje sięnastępcąprawnym w
stosunkach pracy łączących dotychczasowego przedsiębiorcęjednoosobowego z
pracownikami zatrudnionymi przez niego przy prowadzeniu samodzielnej działalności
gospodarczej. Fakt istnienia następstwa prawnego w stosunkach pracy ma na celu ochronę
roszczeńpracowniczych związanych z zawartymi umowami o pracęw przypadku zmiany
pracodawcy poprzez przejęcie. Zdaniem Izby nie można jednak utożsamiaćtego faktu, z
przejściem tożsamego potencjału kadrowego i dopuszczalnościąsumowania potencjałów
kadrowych dwóch przedsiębiorstw będących własnościąprzedsiębiorców jednoosobowych
po wniesieniu przedsiębiorstw aportem do spółki z o.o. Należy zauważyć,że zarówno
Grzegorz Wikar jak i Stanisław Wikar w okresie od 1 stycznia 2005r. do 31 stycznia 2007r.
(brak jest w ofercie druków DRA dla Grzegorza Wikar za okres luty-marzec 2007r.) osobno
nie spełniali wymogu posiadania w każdym miesiącu w latach 2005 i 2006 co najmniej 20
zatrudnionych. Samodzielnie zatem nie mogli ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie,
nawet, gdyby kontynuowali swoje działalności w 2007 i 2008r. jako przedsiębiorcy
jednoosobowi. Przepis art. 55
1
kc jak jużwskazywano powyżej nie dotyczy przejścia
potencjału kadrowego. Częśćdoktryny dopuszcza przenaszalnośći ciągłośćtzw. klienteli
czyli doświadczenia handlowego, jednakże potencjał kadrowy nie mieści sięw pojęciu marki
czy renomy. Jest to element zmienny w czasie. Przepis art. 23
1
kp rozwiązuje jedynie kwestie
stałości stosunku pracy, wynagrodzeńi innychświadczeńpracowniczych i ma na celu
ochronęstosunku pracy, a więc ma charakter gwarancyjny dla pracownika. Nie można,
zdaniem Izby, z tego wywodzić,że w stosunkach z podmiotami trzecimi – kontrahentami,
fakt przejęcia pracowników będzie wywoływał skutki prawne. Tym samym Izba uznała,że
działanie Zamawiającego polegające na uznaniu,że wykonawca wybrany spełniał warunek
zatrudnienia w całym wymaganym okresie 2005, 2006 i 2007r. poprzez zsumowanie ilości
pracowników zatrudnionych u przedsiębiorców jednoosobowych, było nieprawidłowe.
Jednakże Izba wzięła pod uwagępostanowienie rozdziału IX pkt 4.1. tiret 1 siwz. Z tego
zapisu wynika,że potencjał kadrowy wykonawcy będzie oceniany w okresie ostatnich trzech
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wykonawca
wybrany został zarejestrowany jako spółka z o.o. w lutym 2007r. i począwszy od tego
miesiąca, ażdo sierpnia 2008r. zatrudniał od 21 do 64 ubezpieczonych, a więc posiadał w
okresie prowadzonej przez siebie działalności wymaganąliczbęco najmniej 20 pracowników
w każdym miesiącu. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy, ani art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czyli naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie niezgodności terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót przez wykonawcęwybranego z treściąsiwz.
Zarzut ten jest wspólny dla obu Odwołujących. Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, aby rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 20 października 2008r., a
zakończenie w dniu 20 grudnia 2010r. Natomiast płatnośćfaktury końcowej miała nastąpić
do dnia 28 lutego 2011r. Izba ustaliła,że wykonawca wybrany w IV kwartale 2008r. nie
przewidziałżadnych realizacji do wykonania, na co wskazuje wiersz oznaczony jedną
gwiazdką. Nie przewidział w tym okresie takżeżadnych płatności. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego,że wskazanie w planowanym harmonogramie realizacji miało
odnosićsięjedynie do wartościowego zaawansowania robót, a skoro tak, to prawidłowo
wykonawca wybrany zapisał,że płatnośćnastąpi dopiero w I kwartale 2009r. W ocenie Izby
Zamawiający wyraźnie w załączniku nr 1 do projektu umowy rozdzielił pozycje, w których
ma byćwskazanie wykonanie prac i sąto pozycje oznaczone jednągwiazdką, które miały
byćprzedstawione w formie graficznej od wysokości należności, podawanych w wierszach
oznaczonych dwiema gwiazdkami, które przypadaćbędąwykonawcy z tytułu wykonania
prac w ramach każdego kwartału. Zamawiający zatem oczekiwał dla pozycji oznaczonych
jednągwiazdkązaznaczenia wykonywanych prac, a u wykonawcy wybranego w okresie od
20 października 2008r. do 31 grudnia 2008r., zgodnie z przedstawionym planowanym
harmonogramem realizacji nie będąrealizowaneżadne prace, a w szczególności związane z
wykonaniemścian, słupów i stropu parteru – elementy konstrukcyjne, zaśpo zakończeniu
robót, tj. po dniu 20 grudnia 2010r. wykonawca wybrany ma zamiar realizowaćelement IV 1
więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montażokien, iświetlików dachowych, obróbki blacharskie i element 1 VI instalacja odgromowa, co jest
sprzeczne z wymaganym terminem realizacji zamówienia określonym przez Zamawiającego
w rozdziale VII siwz. Izba uznała,że zachodzi sprzecznośćtreści oferty wykonawcy
wybranego z treściąsiwz, a zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czym naruszył ten przepis, a także art. 7 ust. 1 ustawy
nierówno oceniając oferty wykonawców.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
zakresie sprzeczności materiałów użytych do realizacji zamówienia z treściąprzedmiaru
robót stanowiącego integralnączęśćsiwz.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale XVI siwz w sposób jednoznaczny określił cel składania
kosztorysów szczegółowych przez wykonawców. Kosztorysy te miały służyćdo wyceny
oferty. Nie było zatem celem Zamawiającego przy sporządzaniu i udostępnianiu specyfikacji
badanie zgodności przedmiotu zamówienia z przedmiotem zaoferowanym na podstawie
kosztorysu. Zamawiający wyraźnie określił także,że cena zamówienia jest cenąryczałtową,
niezmiennąprzez czas związania ofertą, jak równieżw toku realizacji umowy. Nadto
kosztorys nie miał także służyćdo rozliczenia obmiarowego inwestycji, gdyżrozliczenie
inwestycji miało następowaćna podstawie harmonogramu finansowo-rzeczowego, a prace
dodatkowe na podstawie kosztorysów powykonawczych z uwzględnieniem czynników
kalkulacyjnych zawartych w ofercie, a w przypadku ich braku według stawek Sekocenbudu.
Tym samym Zamawiający nie może na obecnym etapie dokonywaćoceny zgodności
przedmiotu zamówienia z ofertąna podstawie kosztorysu, byłaby to bowiem zmiana sposobu
oceny ofert dokonana po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, także
wyraźnie w siwz, iżnie będzie oceniał sposobu dojścia do obliczenia ceny, czyli
szczegółowej kalkulacji kosztorysowej polegającej na rozbiciu globalnego kosztu danej
czynności na robociznę, materiały i sprzęt. Zamawiający wskazał,że z uwagi na różnice w
oprogramowaniu kosztorysowym, z którego korzystająwykonawcy, skupi sięna badaniu
zgodności opisu, obmiaru i jednostki obmiarowej. Izba zauważa,że nie zasadne jest
twierdzenie Odwołującego nr 2,że opisem jest równieżdokonanie rozbicia pozycji na
materiały, robociznęi sprzęt, gdyżte elementy, sąnazwami elementów kalkulacyjnych ceny
jednostkowej, a nie elementami opisu pozycji kosztorysowej. Zauważyćnależy,że
Zamawiający w swoim przedmiarze także nie dokonał rozbicia na materiały, robociznęi
sprzęt, a zatem wobec braku takich zapisów w przedmiarze Zamawiającego niemożliwe jest
dokonanie porównańz zapisami oferty wykonawcy wybranego. Ponadto w pozycjach 23, 46,
64 Zamawiający w przedmiarze dopuścił kalkulacjęwłasną, a w poz. 64 – analogię.
Wykonawca wybrany zatem w części opisu znajdującej swoje odzwierciedlenie w
przedmiarze zawarł identyczny opis z zastosowanym u Zamawiającego. Zamawiający w
przypadku sprzeczności czy rozbieżności pomiędzy użytym materiałem czy krotnością
będzie miał możliwośćwyegzekwowania przedmiotu zgodnego z dokumentacjąprojektowąi
przedmiarem na podstawie oświadczeńo zgodności opisu oferowanego przedmiotu z
przedmiotem zamówienia oraz z częściąopisowąprzedmiaru i dokumentacjąprojektową. W
tej sytuacji Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenie oferty Odwołującego nr 1 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy poprzez uznanie,że w ofercie Odwołującego nr 1 zachodzi omyłka rachunkowa.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba powołuje sięw tym miejscu na argumentację
przywołanąpowyżej. Zamawiający nierówno potraktował wykonawców naruszając art. 7 ust.
1 ustawy. Biorąc pod uwagęustalenia Izby dotyczące celu składania kosztorysów ofertowych
oraz charakteru wynagrodzenia umownego, należy zauważyć,że Zamawiający
wyjaśnieniami z dnia 29 sierpnia 2008r. do poz. nr 92 przedmiaru określił rodzaj i typ folii,
która ma byćzastosowana jako izolacja cieplna stropu i dachu. Zamawiający w siwz zakazał
modyfikacji opisu przedmiaru, a jednocześnie w wyjaśnieniach nie dokonał modyfikacji opisu
pozycji przedmiarowej i nie nakazał uwzględnienia tej zmiany w kosztorysach, co
konsekwentnie czynił w odniesieniu do innych pozycji np. pozycji 63 i 105, 106, 107
przedmiaru. Tym samym Zamawiający nie mógł wymagać, aby wykonawca ryzykując
niedopuszczalnąmodyfikacjęopisu pozycji samodzielnie takie zmiany wprowadził, godząc
sięna możliwośćuznania sprzeczności treści jego oferty z treściąsiwz, w zakresie zakazu
modyfikacji przedmiaru. Zamawiający ma możliwośćwyegzekwowania oferowanego
przedmiotu z przedmiotem zamówienia na etapie realizacji umowy, gdyżOdwołujący nr 1
złożył w tym zakresie oświadczenie oraz zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
przedmiarem i dokumentacjąprojektową. Izba zauważa,że odmienny stosunek
Zamawiającego do treści kosztorysów ofertowych w przypadku wykonawcy wybranego i
Odwołującego nr 1 prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdziła sprzeczności treści oferty z
treściąsiwz, jak równieżnie dopatrzyła sięw działaniu Odwołującego omyłki rachunkowej.
Omyłkąrachunkowąjest błędne zsumowanie, mnożenie, zaokrąglenie, przestawienie cyfr
nie wynikające z dokonanych działańarytmetycznych, nie jest natomiast omyłkąrachunkową
zastosowanie innego materiału niżokreślony przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę,że w
ofercie Odwołującego nr 1 nie stwierdzono omyłki rachunkowej oraz,że wobec
jednoznacznych poleceńZamawiającego oferta ta nie pozostawała w sprzeczności z treścią
siwz, Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zakresie uznania,że oferta Odwołującego nr 2 jest
sprzeczna z treściąsiwz w zakresie terminu płatności faktury końcowej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że wżadnym miejscu siwz, jak równieżw
załącznikach stanowiących jej integralnączęśćZamawiający nie postawił wymogu terminu
płatności faktury końcowej w terminie 70 dni od daty dokonania ostatecznego odbioru robót.
Przeciwnie Zamawiający wskazał jedynie termin ostateczny, w którym dokona zapłaty faktury
końcowej tj. 28 lutego 2011r. Zamawiający zapewne słusznie iświadomie takiego warunku
nie postawił, mając na względzie zastosowanie w ramach przedmiotowej umowy przepisów
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(Dz.U.03.139.1323 ze zm. Dz.U.04.173.1808), zgodnie z art. 3 pkt 3 i art. 5 tej ustawy. Co
więcej wymóg dłuższego niż30 dniowy terminu płatności oraz ograniczenie
odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu zapłaty odsetek za uchybienie terminowi
płatności rodziłoby nieważnośćtakich postanowieńumowy – art. 9 cyt. ustawy. Z kolei
zapłata odsetek z uwagi na zastrzeżenie dłuższego terminu rodziłaby odpowiedzialnośćza
naruszenie dyscypliny finansów publicznych – art. 16 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.05.14.114 zm.
Dz.U.06.79.551). Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego nr 2,że z treści projektu
umowy -
§
7 i 14 nie wynika obowiązek uwzględnienia 70 dniowego terminu płatności, jak
równieżfakt,że wykonawcy nie mogąoczekiwaćostatecznej zapłaty przed dniem 28 lutego
2011r. Zatem Izba uznała,że wobec braku wyraźnego wymogu Zamawiającego, co do 70
dniowego terminu płatności faktury końcowej oraz wskazanych powyżej okoliczności
wskazanie 69 dniowego terminu płatności przez Odwołującego nr 2 nie stanowiło naruszenia
treści siwz, a Zamawiający nie będzie zobowiązany do zapłaty wcześniej niż28 lutego
2011r. zgodnie z postanowieniami umowy. Mając to na uwadze Izba stwierdziła,że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
oraz nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła na postawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego nr 2
w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem ofert Odwołujących Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego
„BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 i Zakładu
Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 i odrzucenie oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwa Budowlano Transportowego Sp. z o.o z siedzibą w
Łososinie Dolnej
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Ogólnobudowlany
Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z
siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu
B
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300 na rzecz
Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa przez
pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie:.xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym Sączu ul.
Magazynowa 2
B
kwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzecz Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z
siedzibą w Koniuszowej 136
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowębudynku wielofunkcyjnego w Łososinie Dolnej – stan otwarty surowy zostało
wszczęte przez Zamawiającego - GminęŁososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12 sierpnia 2008r. za numerem
187561/2008.
W dniu 16 września 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano Transportowe Sp. z o.o z siedzibąw Łososinie Dolnej
108. Pozostałe oferty Zamawiający odrzucił w tym :
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibąw Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2, gdyżwedług Zamawiającego, oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r -
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz.U. z 2007r Nr.223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058- w skrócie ustawa) i zostaje odrzucona na podstawie art.86 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Zamawiający stwierdził następujący błąd w poz. 92 – dokonane obliczenie wartości pozycji
kosztorysowej nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego rodzaju materiału jakim
winna być„membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalności > 800 g/m2/dobęi Sd < 0,03
m” ( pismo z dnia 29.08.2008 roku ).
2. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibąw Koniuszowej 136, gdyżwedług
Zamawiającego treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), bo Zamawiający w załączonym do siwz Projekcie Umowy (Załącznik nr
8) w § 7 pkt. 2 podał warunek: „Faktura końcowa będzie płatna w terminie do 28.02.2011r”,
czyli płatnośćpowinna nastąpićw terminie 70 dni, a w ofercie w „FORMULARZU
OFERTOWYM WYKONAWCY W TRYBIE PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO” Załącznik
nr 1 wykonawca określił : „Termin płatności : faktura końcowa 69 dni”.
W dniu 22 września 2008r. od tej czynności wniósł protest Odwołujący nr 1 -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibąw Nowym Sączu
ul. Magazynowa 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
poprzez błędne przyjęcie,że jego oferta zawiera błędy rachunkowe oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i
art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, mimo tego,że
nie spełnia on warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, co najmniej
20 pracowników, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 91 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej mimo,że jej treśćnie odpowiada treści siwz w
zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót będących przedmiotem przetargu, a także
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Odwołujący nr 1 wniósł o ponowne dokonanie oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego nr 1, wykluczenie wykonawcy wybranego i ewentualnie odrzucenie jego oferty
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego nr 1 jako najkorzystniejszej i udzielenie jej
zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący nr 1 podniósł,że Zamawiający pismem z 29
sierpnia 2008r. uszczegółowił poz. 92 przedmiaru robót o nazwie „ułożenie na krokwiach
ekranu zabezpieczającego z folii” o wskazanie,że oczekuje wykonania membrany
trójwarstwowej >800g/m
2
/dobęi SD <0,03 m. Odwołujący nr 1 podkreślił,że folie
wysokoparoprzepuszczalne SA nazywane membranami, a Odwołujący nr 1 w kosztorysie
zawarł zapis folia trójwarstwowa o paroprzepuszczalności >800g/m
2
/dobęi SD <0,03 m, co
jest synonimem pojęcia użytego przez Zamawiającego, a cena zaoferowana przez
Odwołującego nr 1 jest takąsamąceną, jak użyta przez wykonawcęwybranego, a zatem nie
zachodzi omyłka rachunkowa czy pisarska. Odnośnie oferty wykonawcy wybranego
Odwołujący nr 1 podniósł,że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się
zatrudnieniem w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Wykonawca wybrany w 2005r. zatrudniał w każdym miesiącu mniej niż20
pracowników, a tym samym nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego i
powinien byćwykluczony z postępowania, czego Zamawiający zaniechał. Ponadto
Zamawiający wymagał, aby wykonanie zamówienia rozpoczęło sięw dniu 20 października
2008r., a zakończyło w dniu 20 grudnia 2010r., co miał potwierdzaćzałączony do oferty
planowany harmonogram realizacji zadania. Wykonawca wybrany w dopiero I kwartale
2009r. w harmonogramie przewidział rozpoczęcie robót, a zakończenie zaplanował na I
kwartał 2011r., tj. po terminie wymaganym przez Zamawiającego, co jest sprzeczne z treścią
siwz.
W dniu 22 września 2008r. wniósł protest Odwołujący nr 2 - Zakład Ogólnobudowlany Jan
Waz z siedzibąw Koniuszowej 136 zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7, art. 24 ust.
1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranego, mimoże oferta ta podlegała odrzuceniu, a
sam wykonawca wykluczeniu z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego nr 2 pomimo
tego,że jej treśćjest zgodna z treściąsiwz. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 oraz
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2 jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu protestu Odwołujący nr 2 wskazał,że wykonawca wybrany nie zastosował się
dożądania Zamawiającego zachowania zgodności kosztorysu ofertowego w opisie,
obmiarze i jednostce obmiaru z przedmiarem i do zakazu modyfikacji przedmiaru robót oraz
stosowania dodatkowych współczynników i upustów. Wskazał,że wykonawca wybrany w
poz. 23, 46, 64 nie zastosował w przedmiarze materiału – elementu przewodu spalinowego
Rondo Plus, w poz. 62 zamiast cegły klinkierowej zastosował cegłęzwykłą, w poz. 91
zamiast siatki zgrzewanej ośrednicy 3 mm zastosował siatkęrabitza, w poz. 114 dokonał
modyfikacji siwz nie stosując współczynnika 1,2, a nadto jego oferta jest niezgodna z treść
siwz w zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót. Na potwierdzenie swego
stanowiska przywołał poglądy doktryny, zespołów arbitrów oraz KIO wskazując,że nawet
przy wynagrodzeniu ryczałtowym przedłożony kosztorys powinien byćzgodny z
przedmiarem i siwz, gdyżsłuży do oceny przez Zamawiającego czy parametry oferowanego
przedmiotu zamówienia spełniająoczekiwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł także,że wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z postępowania, gdyżnie spełnia wymogu
zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Dane podane w oświadczeniu o przeciętnej liczbie zatrudnionych pracowników
sąsprzeczne z przedłożonymi przez wykonawcęwybranego drukami DRA, ponadto
wykonawca wybrany powstał jako spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw 2007r. z
połączenie dwóch przedsiębiorstw jednoosobowych, co nie stanowi połączenia w rozumieniu
ksh i z tego powodu łączne rozpatrywanie liczby ubezpieczonych jest niemożliwe. Odnośnie
własnej oferty Odwołujący nr 2 wskazał,że jest ona zgodna z siwz, gdyżzgodnie z § 7 ust. 2
projektu umowy, faktura końcowa miała byćpłatna do 28 lutego 2011r., a Zamawiający
twierdzi,że od zakończenia robót 20 grudnia 2010r., okres ten stanowi 70 dni. Odwołujący nr
2 podniósł,że nie jest wstanie w dniu odbioru końcowego – 20.12.2010r. wystawićfaktury
VAT, termin zapłaty wynika z umowy, którąOdwołujący nr 2 zaakceptował przez
parafowanie, podane w formularzu ofertowym 69 dni wynika z terminu, w którym Odwołujący
nr 2 planuje wystawićfakturę, tj. w terminie 7 dni od momentu odbioru. Odwołujący nr 2
podniósł,że w siwz nie wskazano daty, w której ma nastąpićwystawienie faktury końcowej,
a skoro tak to Odwołujący nr 2 nie może ponosićnegatywnych konsekwencji w związku z
postanowieniami siwz, które budząwątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w siwz
wskazał jedynie,że dniem terminu płatności będzie 28 lutego 2011r., a nie wskazał,
określonego w dniach terminu płatności wynoszącego 70 dni, nie mógł zatem wymagać, aby
wykonawcy taki termin spełniali. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący przytoczył
orzecznictwo zespołów arbitrów oraz stanowisko doktryny.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest Odwołującego nr 1 i oddalił,
go w całości uznając,że prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego nr 1, gdyż
wbrew twierdzeniom Odwołującego treśćpozycji kosztorysowej nie odpowiadałażądaniom
Zamawiającego, a nadto zaproponowany materiał – folia, jest materiałem o gorszych
parametrach niżmembrana. Doprecyzowanie parametrów przedmiotu zamówienia dokonane
przez Zamawiającego w przedmiarach i dokumentacji miało zapewnićmu wykonanie
zadania dla przyjętych warunków technologicznych zgodnie z warunkami zamówienia i o
wysokich wymaganych parametrach technicznych. Złożone oświadczenie o przyjęciu
warunków przetargowych mija sięz prawdą, bo treśćkosztorysu ofertowego przeczy
wymogom Zamawiającego określonym w siwz. W zakresie niespełnienia przez wykonawcę
wybranego warunku zatrudnienia w kolejnych 3 latach co najmniej 20 pracowników,
Zamawiający wskazał,że wykonawca wybrany powstał z połączenia dwóch firm –
jednoosobowych działalności gospodarczych. Z treści art. 55
1
kc wynika,że przedsiębiorstwo
jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, a czynność
prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa, chyba,że co innego wynika z treści tej czynności lub przepisów
szczególnych – art. 55
2
kc. Z tych przepisów, według Zamawiającego, należy przyjąć
domniemanie,że pracownicy przedsiębiorstw jednoosobowych przeszli na spółkę
nowopowstałąi ta jako następca prawny ma prawo legitymowaćsiępoziomem zatrudnienia
wykazywanym przez obie te firmy łącznie przed połączeniem. Odnośnie wadliwego
sporządzenia harmonogramu realizacji zadania przez wykonawcęwybranego i naruszenie
terminów rozpoczęcia i zakończenia robót, Zamawiający wskazał,że jednągwiazdkąbyła
oznaczona pozycja, w której należało przedstawićrealizacjęgraficznie, a w dwie gwiazdki –
realizacjęprzedstawionąwartościowo i z tych względów harmonogram wykonawcy
wybranego odpowiada wymogom siwz, a terminy rozpoczęcia i zakończenia robót sąściśle
przez Zamawiającego określone w § 4 projektu umowy i w formularzu ofertowym
wykonawcy.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął także protest Odwołującego nr 2,
równieżoddalając go w całości. Zamawiający wskazał,że liczba dni liczona od terminu
zakończenia robót tj. 20.12.2010r., a więc pierwszego dnia możliwości skutecznego
wystawienia faktury końcowej do ostatecznego terminu płatności faktury końcowej tj.
28.02.2011r. wynosi 70 dni i taka liczba powinna byćpodana w formularzu ofertowym, a u
Odwołującego podano 69 dni, co oznaczałoby, ze Zamawiający musi zapłacićfakturę
końcowąw dniu 27.02.2011r., co jest sprzeczne z treściąsiwz. Odnośnie oferty wybranej
Zamawiający wskazał,że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym podał termin
zakończenia robót na dzień20 grudnia 2010r., co jest zgodne z § 4 projektu umowy.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego w zakresie nie spełniania
warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników, to Zamawiający podał analogicznąargumentację, jak dla Odwołującego nr 1.
Co do błędów w kosztorysie, to Zamawiający wskazał,że poz. 23, 46, 62, 64 oraz 91 sąw
swym literalnym zapisie jednobrzmiące z przedmiarem robót, stąd brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, a Zamawiający dopuszczał różne metody wyceny wartości oferowanych
robót. Podanie w zestawieniu materiałów dla danej pozycji kosztorysowej ogólnego zapisu
nazwy materiału nie ma wpływu na cenęi możliwośćprzyszłej egzekucjiżądanego zakresie
rzeczowego zamówienia, o ile opis pozycji kosztorysu jest zgodny z przedmiarem
dostarczonym przez Zamawiającego, a główna treśćopisu wymaganych robót u wykonawcy
wybranego jest zgodna z siwz i odpowiada wymogom Zamawiającego.
Odwołujący nr 1 wniósł odwołanie w dniu 5 października 2008r. podtrzymując zarzuty
podniesione w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert. W
uzasadnieniu Odwołujący nr 1 uzupełniając argumentacjęprotestu podniósł,że Zamawiający
udzielając odpowiedzi w dniu 29 sierpnia 2008r. w zakresie poz. 92 doprecyzował jedynie
parametry techniczne folii nie nakazując zmiany treści opisu robót, tak jak to zrobił dla poz.
nr 63. Zamawiający zgodnie z rozdziałem XVI siwz zakazał modyfikacji przedmiaru i przyjął
zasadęzgodności kosztorysu, co do opisu, obmiaru oraz jednostki obmiaru z przedmiarem,
ale nie wymagał szczegółowego opisu poszczególnych materiałów. Ta zasada dopuszczała
korzystanie z różnych metod wyceny, co Zamawiający zaakceptował w odniesieniu do
wykonawcy wybranego w poz. 23, 46, 62, 64, 91. Odwołujący nr 1 podkreślił,że nie
zaoferował materiału gorszej jakości. Ponadto podniósł,że cena zamówienia jest ceną
ryczałtową, o czymświadczy § 16 umowy oraz rozdział XVI siwz, zatem kosztorysy miały
jedynie znaczenie pomocnicze przy określaniu ceny. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany
był zastosowaćart. 88 pkt 3 ustawy przyjmując podanącenęza prawidłowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący nr 1 przywołał orzecznictwo
zespołów arbitrów, sądów okręgowych oraz KIO. Odnośnie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 przywołał art. 23
1
kp i
stwierdził,że wykonawca wybrany dopiero z chwiląprzejęcia pracowników przedsiębiorstw
jednoosobowych stał siępracodawcądla pracowników, w wcześniej pracodawcami byli
jednoosobowi przedsiębiorcy, z tego należy wnieść,że w okresie poprzedzającym rejestrację
spółki z o.o. stan zatrudnienia w każdym miesiącu był mniejszy niż20 osób. W zakresie
podstaw odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 podniósł,że w § 4
umowy przywołanym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu jest mowa o realizacji
zamówienia, a nie o jego finansowaniu, do czego odnosi się§ 7 ust. 3 umowy, tym samym z
treści harmonogramu wykonawcy wybranego wynika,że zamierza on zakończyćrealizację
inwestycji w 2011r., co jest sprzeczne z treściąsiwz.
W dniu 6 października 2008r. Odwołujący nr 2 wniósł odwołanie i podtrzymał wszystkie
zarzuty zgłoszone w proteście oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nr 2 oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2
jako najkorzystniejszej. Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście Odwołujący nr 2
podniósł dodatkowo,że harmonogram planowanej realizacji złożony przez wykonawcę
wybranego przewiduje rozpoczęcie realizacji w I kwartale 2009r., a zakończenie w I kwartale
2011r., co jest sprzeczne z siwz, a Zamawiający nie może dochodzićintencji wykonawcy.
Podtrzymując argumenty odnośnie niezgodności poszczególnych pozycji kosztorysowych
podniósł,że cena cegły klinkierowej jest o 200% wyższa od cegły zwykłej, a więc oferty
poszczególnych wykonawców sąw tym zakresie nieporównywalne. Wskazał,że
Zamawiający nie rozróżnił w siwz części głównej i pobocznej opisu pozycji przedmiarowej, a
zmiany wprowadzone przez wykonawcęwybranego dotycząmateriałów i robocizny i mają
istotny wpływ na cenę. Odwołujący nr 2 wskazał,że gdyby wiedział,że Zamawiający
zezwala na zaoferowanie materiałów najtańszych, to sam by takie zaoferował w swojej
ofercie. Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego podniósł,że ksh nie
przewiduje sposobu łącznie sięprzedsiębiorców jednoosobowych w spółkęz o.o., a tylko
wtedy doszłoby do sukcesji pracowników i możliwe byłoby łączne rozpatrywanie liczby
ubezpieczonych pracowników. Wykonawca wybrany powstał dwa lata temu i nie spełnia
warunku posiadania 20 pracowników w latach 2005 i 2006. Odnośnie terminu płatności
faktury końcowej Odwołujący nr 2 podniósł,że zżadnego zapisu siwz nie wynikało,że termin
płatności ma upływaćw 70 dni od daty odbioru końcowego. Równieżz treści siwz nie
wynika,że Odwołujący nr 2 miał wystawićfakturęw dniu odbioru końcowego, tym samym
wymóg Zamawiającego, by w formularzu ofertowym Odwołujący wpisał „faktura końcowa :
70 dni” nie znajduje oparcia w postanowieniach siwz. Istotne jest natomiast to,że
Odwołujący nr 2 nie kwestionuje faktu,że termin płatności upłynie w dniu 28 lutego 2011r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
W rozdziale VII Zamawiający określił termin wykonania zamówienia jako wymagany
wskazując jako rozpoczęcie datę20.10.2008r., a zakończenie 20.12.2010r.
Zamawiający w rozdziale VIII. Pkt. 1.1 tiret 3 siwz wymagał wykazania sięprzez
wykonawców dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia czyli
zatrudnieniem w ostatnich 3 latach tj. 2005, 2006, 2007 minimum 20 osób (miesięcznie), za
które płacone były składki ZUS – potwierdzone drukami DRA za każdy miesiąc – Druki DRA
należało dołączyćdo składanej oferty. Warunek ten musiał spełniaćjeden wykonawca.
W rozdziale IX pkt 4.1. tiret 1 na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć
następujący dokument – informacjęna temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników
oraz liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku, gdy
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 tiret 11 dokumentem wymaganym był szczegółowy kosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie załączonego do siwz przedmiaru robót. W pkt XVI siwz
Zamawiający wymagał, aby cena uwzględniała wszystkie zobowiązania, była podana w PLN
cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena miała
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia i mogła być
tylko jedna oraz nie ulegała zmianie przez okres ważności oferty (związania). Nadto
wykonawca miał wycenićofertęna podstawie załączonego przedmiaru i projektu
budowlanego. Zamawiający zakładając,że wykonawcy mogąkorzystaćz różnych
programów kosztorysowych, przyjął zasadę,że kosztorys ofertowy musi byćzgodny w
opisie, obmiarze i jednostce obmiaru z dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarem.
Zamawiający zakazał modyfikacji przedmiaru i stosowania dodatkowych współczynników i
upustów. Jedynym kryterium oceny ofert była cena – rozdział XVIII pkt 1 siwz. W załączniku
nr 1 – formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć„termin płatności : faktura
częściowa …… dni, faktura końcowa ……dni” oraz,że zobowiązująsięwykonaćzamówienie
do dnia ……. W załączniku nr 2 – formularzu wyceny ofert Zamawiający zawarł zastrzeżenie
„Oświadczam,że wyliczona wyżej wartośćstanowi cenęryczałtową, zawiera wszystkie
niezbędne do poniesienia koszty, nakłady dla wykonania robót będących przedmiotem
zamówienia”. Załącznik nr 3 zawierał oświadczenie o spełnieniu warunków przetargowych.
Załącznik nr 8 do siwz stanowił projekt umowy. W § 4 projektu wskazano termin rozpoczęcia
robót po przekazaniu terenu budowy : 20.10.2008r., a termin zakończenia robót :
20.12.2010r. § 6 umowy określał wynagrodzenie jako ryczałtowe i niezmienne w czasie
realizacji robót, jak równieżnie podlegające waloryzacji ze względu na inflację. W ust. 4 tego
paragrafu szczegółowo wskazano,że cena obejmuje także koszty nie ujęte w dokumentacji
budowlanej. W § 7 Zamawiający przewidział,że płatności będądokonywane w terminie 14
dni od otrzymania przez Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych w tym
okresie robót – zgodnie harmonogramem rzeczowo-finansowym, a ostateczne rozliczenie za
wykonane roboty miało nastąpićw oparciu o fakturękońcowąwystawionąna podstawie
protokołu końcowego robót. Faktura końcowa miała byćpłatna do 28 lutego 2011r. w ust. 3 §
7 wskazano posiadane przez Zamawiającego zabezpieczenie finansowe, a w ust. 4
zastrzeżono,że pozostała kwota wynikająca z przetargu zostanie uregulowana w terminie do
28 lutego 2011r. bez prawa naliczania odsetek Zamawiającemu.
Załącznik nr 1 do projektu umowy – planowany harmonogram realizacji zadania w kolumnie
drugiej zawierał oznaczenie jednąlub dwiema gwiazdkami. Zamawiający postanowił,że
harmonogram ten należy sporządzićna postawie tabeli elementów scalonych oraz przy
uwzględnieniu zapisów § 4 i § 7 pkt 3 umowy, zaśjedna gwiazdka oznacza realizację
przedstawionągraficznie, a dwie gwiazdki realizacjęprzedstawionąwartościowo – należało
wpisaćkwotęwykonania danego elementu w danym kwartale.
W przedmiarze w następujący sposób opisano kwestionowane pozycje :
Poz. 23 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewody spalinowe po 3,55 mb z
kotłowni z podstawą, wytrzyszczką, trójnikiem wpięcia spalin 3,55*7 – razem 24, 8500m
Poz. 46 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewody spalinowe po 3,50 mb przez
kondygnacjąpiętra 3,25*7 – razem 22 7500m
Poz. 62 – KNR 2-020123/02 MGPiB wyd. V 1995 – Okładanieścian i słupów cegłami
grubości ½ cegły – analogia – obmurowanie przewodów wentylacyjnych w przestrzeni ponad
dachem cegłąklinkierową,
Poz. 64 KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicy przewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować7 przewodów spalinowych po 4.65mb przez
kondygnacjąpoddasza pod dach 4,65*7 – razem 32, 5500m
Poz. 91 KNR 2-021106/07 MGPiB wyd V 1995 – Posadzki cementowe wraz z cokolikami –
dopłata za zbrojenie posadzki siatkąstalową– siatka zgrzewanaśrednicy 3mm o oczkach
15*15 cm razem 659 0338 m
2
Poz. 92 KNR 0-150517/01 IGM wyd. III 2000 – Ułożenie na krokwiach ekranu
zabezpieczającego z folii.
W dniu 29 sierpnia 2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie „w poz. 92 przedmiaru
robót „Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii” prosimy o podanie rodzaju i
typu folii” i stwierdził „Membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalnosci >800g/m2/dobęi
SD<0,03 m”. W tym przypadku nie zawarł zapisu w kosztorysie ofertowym należy wycenić
dodatkowo, jak miało to miejsce np. w odpowiedzi na pytanie 1 w ramach wskazanych
wyjaśnień, czy w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2008r. do poz. 63, lub na pytanie 2 w ramach
odpowiedzi z 1 września 2008r.
W ofercie wybranej w spornych aspektach znajdująsięnastępujące postanowienia :
Str. 001 – termin płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 70 (do 28.02.2011r.)
dni, zobowiązująsięwykonaćzamówienie do dnia 20.12.2010r.
Str. 032 – poz. 23 kosztorysu opis zgodny z opisem Zamawiającego uwzględnia 7
przewodów spalinowych po 3,55 mb, brak jest natomiast krotności 7 przy rozbiciu na
robociznę, materiały i sprzęt, analogicznie w poz. 46 i 64. w pozycji 62 w materiałach
wskazano cegłębudowlanąpełną, a w poz. 91 w materiałach wskazano siatkętkanąrabitza.
W poz. 114 nie wskazano krotności 1,2.
Str. 090 – w planowanym harmonogramie realizacji zadania w pierwszym wierszu
oznaczonym jednągwiazdkąw kolumnach „kw I Rok 2008”, „kw II Rok 2008”, „kw III Rok
2008” „kw IV Rok 2008” nie postawiono krzyżyków, co ma miejsce począwszy od I kw
2009r., a w wierszu drugim oznaczonym dwiema gwiazdkami w pierwszych czterech
kwartałach znajduje siępozioma czarna linia. Natomiast w I kwartale 2011r. w wierszu
element IV 1 więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montaż
okien, iświetlików dachowych, obróbki blacharskie oznaczonym jednągwiazdkąpostawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę1 537 448,15zł. i w
wierszu element 1 VI instalacja odgromowa oznaczonym jednągwiazdkąpostawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę26 975,01zł.
Od str. 094 do 166 w ofercie znajdująsiędruki ZUS DRA, przy czym za okres od lutego do
grudnia 2007r. i od stycznia do sierpnia 2008r. sąone wystawione na WIKAR sp. z o.o. i
potwierdzajązatrudnienie najmniej 21 ubezpieczonych, a najwięcej 64, a za pozostały okres
odpowiednio na Wikar Stanisław przy czym sąto deklaracje za okres od stycznia 2005r. do
marca 2007r. z najmniejsząliczbąubezpieczonych 14 osób, a największą27 i Wikar
Grzegorz za okres od stycznia 2005 do stycznia 2007r. z najmniejsząliczbąubezpieczonych
– 9, a największą22.
W ofercie Odwołującego nr 1 w poz. nr 92 na stronie 53 oferty znajduje siępozycja KNR
15/517/1 Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii, a w dalszej kolejności
rozbicie na materiały, robociznęi sprzęt.
W ofercie Odwołującego nr 2 na stronie 000001 oferty znajduje siępostanowienie „Termin
płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 69 dni” i „Zobowiązujęsięwykonać
zamówienie do dnia : 20.12.2010r., a na stronach 000098- 000104 zaparafowany wzór
umowy z niezmienionymi zapisami § 7 umowy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, to jest ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńZamawiającego
z 26 sierpnia 2008r., 29 sierpnia 2009r. i 1 września 2008r., ofert wykonawcy wybranego,
odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 wraz z uzupełnieniami.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołań.
Izba uznała,że Odwołujący nr 1 ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący nr 1 złożył ofertękorzystniejszącenowo od oferty wybranej, zatem w przypadku
uwzględnienia jego zarzutów jedynie w odniesieniu do własnej oferty ma możliwośćw
przypadku ponownej oceny ofert uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący nr 2 ma
interes w złożeniu odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzutów w stosunku do
oferty wybranej oraz uznania za zasadny zarzut dotyczący jego oferty ma on możliwości w
wyniku ponownej oceny ofert pozyskania zamówienia publicznego.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy.
Zarzut ten jest zarzutem podniesionym zarówno przez Odwołującego nr 1 jak i
Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z odpisu aktualnego z Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców
prowadzonego dla „Wikar” Przedsiębiorstwa Budowlano-Transportowego sp. z o.o. z
siedzibąw Łososinie Dolnej nr KRS 0000274537 str. 007 – 013 oferty, wspólnikami spółki są
Wikar Grzegorz i Wikar Stanisław, który wnieśli do spółki wkłady wyłącznie w postaci
aportów – rubryka nr 8 Kapitał spółki. Spółka została zarejestrowana w dniu 19 lutego 2007r.
Zgodnie z art. 158 § 1 ksh wspólnicy spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąmogąwnosić
do spółki wkłady niepieniężne. Nie zachodzi w tym przypadku sytuacja przekształcenia,
połączenia czy podziału spółki w rozumieniu KSH. W doktrynie jak i w orzecznictwie
utrwalony jest pogląd,że taki wkładem rzeczowym może byćprzedsiębiorstwo osoby
dotychczas prowadzącej jednoosobowo działalnośćgospodarczą, równieżdoktryna
dopuszcza prawo wniesienia przedsiębiorstwa przez wspólników spółki cywilnej. Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąjest wówczas odpowiedzialna za zobowiązania i obciążenia
związane z wniesionym aportem. Następuje więc zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
55
1
kc na podstawie art. 55
4
kc. Kodeks cywilny nie reguluje sytuacji związanych z kwestią
spraw pracowniczych. Takie uregulowanie natomiast zawiera art. 23
1
kp. Obecna treśćart.
23
1
k.p. stanowi dostosowanie polskiego prawa do wymagańUnii Europejskiej, a w
szczególności do dyrektywy z 14.02.1977 r. (nr 77/187 ze zmianąz 1998 r. nr 98/50 WE)
zastąpionej następnie dyrektywąz 12.03.2001 r. nr 2001/23 w sprawie zbliżenia
ustawodawstw państw członkowskich w zakresie ochrony praw pracowników w razie
przejścia/transferu przedsiębiorstw, zakładów pracy lub części zakładów pracy (Dz.Urz. WE
z 22.03.2001 r., nr L 82). Przyjęta w prawie polskim konstrukcja zasady automatyzmu jest co
do zasady zgodna z prawem wspólnotowym (art. 3 pkt 1 dyrektywy). Prawo polskie oraz
prawo wspólnotowe nie dopuszczająmożliwości wyłączenia zasady automatyzmu oraz
obejmujązasadąautomatyzmu pracownikówświadczących pracęna podstawie umowy o
pracęoraz zatrudnionych w ramach stosunku pracy na innej podstawie. Przede wszystkim
przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę, w tym przypadku spółkęz ograniczoną
odpowiedzialności nie powoduje wygaśnięcia umów o pracęi likwidacji stanowisk pracy.
Jednocześnie równieżspółka przejmująca przedsiębiorstwo staje sięnastępcąprawnym w
stosunkach pracy łączących dotychczasowego przedsiębiorcęjednoosobowego z
pracownikami zatrudnionymi przez niego przy prowadzeniu samodzielnej działalności
gospodarczej. Fakt istnienia następstwa prawnego w stosunkach pracy ma na celu ochronę
roszczeńpracowniczych związanych z zawartymi umowami o pracęw przypadku zmiany
pracodawcy poprzez przejęcie. Zdaniem Izby nie można jednak utożsamiaćtego faktu, z
przejściem tożsamego potencjału kadrowego i dopuszczalnościąsumowania potencjałów
kadrowych dwóch przedsiębiorstw będących własnościąprzedsiębiorców jednoosobowych
po wniesieniu przedsiębiorstw aportem do spółki z o.o. Należy zauważyć,że zarówno
Grzegorz Wikar jak i Stanisław Wikar w okresie od 1 stycznia 2005r. do 31 stycznia 2007r.
(brak jest w ofercie druków DRA dla Grzegorza Wikar za okres luty-marzec 2007r.) osobno
nie spełniali wymogu posiadania w każdym miesiącu w latach 2005 i 2006 co najmniej 20
zatrudnionych. Samodzielnie zatem nie mogli ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie,
nawet, gdyby kontynuowali swoje działalności w 2007 i 2008r. jako przedsiębiorcy
jednoosobowi. Przepis art. 55
1
kc jak jużwskazywano powyżej nie dotyczy przejścia
potencjału kadrowego. Częśćdoktryny dopuszcza przenaszalnośći ciągłośćtzw. klienteli
czyli doświadczenia handlowego, jednakże potencjał kadrowy nie mieści sięw pojęciu marki
czy renomy. Jest to element zmienny w czasie. Przepis art. 23
1
kp rozwiązuje jedynie kwestie
stałości stosunku pracy, wynagrodzeńi innychświadczeńpracowniczych i ma na celu
ochronęstosunku pracy, a więc ma charakter gwarancyjny dla pracownika. Nie można,
zdaniem Izby, z tego wywodzić,że w stosunkach z podmiotami trzecimi – kontrahentami,
fakt przejęcia pracowników będzie wywoływał skutki prawne. Tym samym Izba uznała,że
działanie Zamawiającego polegające na uznaniu,że wykonawca wybrany spełniał warunek
zatrudnienia w całym wymaganym okresie 2005, 2006 i 2007r. poprzez zsumowanie ilości
pracowników zatrudnionych u przedsiębiorców jednoosobowych, było nieprawidłowe.
Jednakże Izba wzięła pod uwagępostanowienie rozdziału IX pkt 4.1. tiret 1 siwz. Z tego
zapisu wynika,że potencjał kadrowy wykonawcy będzie oceniany w okresie ostatnich trzech
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wykonawca
wybrany został zarejestrowany jako spółka z o.o. w lutym 2007r. i począwszy od tego
miesiąca, ażdo sierpnia 2008r. zatrudniał od 21 do 64 ubezpieczonych, a więc posiadał w
okresie prowadzonej przez siebie działalności wymaganąliczbęco najmniej 20 pracowników
w każdym miesiącu. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy, ani art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czyli naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie niezgodności terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót przez wykonawcęwybranego z treściąsiwz.
Zarzut ten jest wspólny dla obu Odwołujących. Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, aby rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 20 października 2008r., a
zakończenie w dniu 20 grudnia 2010r. Natomiast płatnośćfaktury końcowej miała nastąpić
do dnia 28 lutego 2011r. Izba ustaliła,że wykonawca wybrany w IV kwartale 2008r. nie
przewidziałżadnych realizacji do wykonania, na co wskazuje wiersz oznaczony jedną
gwiazdką. Nie przewidział w tym okresie takżeżadnych płatności. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego,że wskazanie w planowanym harmonogramie realizacji miało
odnosićsięjedynie do wartościowego zaawansowania robót, a skoro tak, to prawidłowo
wykonawca wybrany zapisał,że płatnośćnastąpi dopiero w I kwartale 2009r. W ocenie Izby
Zamawiający wyraźnie w załączniku nr 1 do projektu umowy rozdzielił pozycje, w których
ma byćwskazanie wykonanie prac i sąto pozycje oznaczone jednągwiazdką, które miały
byćprzedstawione w formie graficznej od wysokości należności, podawanych w wierszach
oznaczonych dwiema gwiazdkami, które przypadaćbędąwykonawcy z tytułu wykonania
prac w ramach każdego kwartału. Zamawiający zatem oczekiwał dla pozycji oznaczonych
jednągwiazdkązaznaczenia wykonywanych prac, a u wykonawcy wybranego w okresie od
20 października 2008r. do 31 grudnia 2008r., zgodnie z przedstawionym planowanym
harmonogramem realizacji nie będąrealizowaneżadne prace, a w szczególności związane z
wykonaniemścian, słupów i stropu parteru – elementy konstrukcyjne, zaśpo zakończeniu
robót, tj. po dniu 20 grudnia 2010r. wykonawca wybrany ma zamiar realizowaćelement IV 1
więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montażokien, iświetlików dachowych, obróbki blacharskie i element 1 VI instalacja odgromowa, co jest
sprzeczne z wymaganym terminem realizacji zamówienia określonym przez Zamawiającego
w rozdziale VII siwz. Izba uznała,że zachodzi sprzecznośćtreści oferty wykonawcy
wybranego z treściąsiwz, a zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czym naruszył ten przepis, a także art. 7 ust. 1 ustawy
nierówno oceniając oferty wykonawców.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
zakresie sprzeczności materiałów użytych do realizacji zamówienia z treściąprzedmiaru
robót stanowiącego integralnączęśćsiwz.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale XVI siwz w sposób jednoznaczny określił cel składania
kosztorysów szczegółowych przez wykonawców. Kosztorysy te miały służyćdo wyceny
oferty. Nie było zatem celem Zamawiającego przy sporządzaniu i udostępnianiu specyfikacji
badanie zgodności przedmiotu zamówienia z przedmiotem zaoferowanym na podstawie
kosztorysu. Zamawiający wyraźnie określił także,że cena zamówienia jest cenąryczałtową,
niezmiennąprzez czas związania ofertą, jak równieżw toku realizacji umowy. Nadto
kosztorys nie miał także służyćdo rozliczenia obmiarowego inwestycji, gdyżrozliczenie
inwestycji miało następowaćna podstawie harmonogramu finansowo-rzeczowego, a prace
dodatkowe na podstawie kosztorysów powykonawczych z uwzględnieniem czynników
kalkulacyjnych zawartych w ofercie, a w przypadku ich braku według stawek Sekocenbudu.
Tym samym Zamawiający nie może na obecnym etapie dokonywaćoceny zgodności
przedmiotu zamówienia z ofertąna podstawie kosztorysu, byłaby to bowiem zmiana sposobu
oceny ofert dokonana po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, także
wyraźnie w siwz, iżnie będzie oceniał sposobu dojścia do obliczenia ceny, czyli
szczegółowej kalkulacji kosztorysowej polegającej na rozbiciu globalnego kosztu danej
czynności na robociznę, materiały i sprzęt. Zamawiający wskazał,że z uwagi na różnice w
oprogramowaniu kosztorysowym, z którego korzystająwykonawcy, skupi sięna badaniu
zgodności opisu, obmiaru i jednostki obmiarowej. Izba zauważa,że nie zasadne jest
twierdzenie Odwołującego nr 2,że opisem jest równieżdokonanie rozbicia pozycji na
materiały, robociznęi sprzęt, gdyżte elementy, sąnazwami elementów kalkulacyjnych ceny
jednostkowej, a nie elementami opisu pozycji kosztorysowej. Zauważyćnależy,że
Zamawiający w swoim przedmiarze także nie dokonał rozbicia na materiały, robociznęi
sprzęt, a zatem wobec braku takich zapisów w przedmiarze Zamawiającego niemożliwe jest
dokonanie porównańz zapisami oferty wykonawcy wybranego. Ponadto w pozycjach 23, 46,
64 Zamawiający w przedmiarze dopuścił kalkulacjęwłasną, a w poz. 64 – analogię.
Wykonawca wybrany zatem w części opisu znajdującej swoje odzwierciedlenie w
przedmiarze zawarł identyczny opis z zastosowanym u Zamawiającego. Zamawiający w
przypadku sprzeczności czy rozbieżności pomiędzy użytym materiałem czy krotnością
będzie miał możliwośćwyegzekwowania przedmiotu zgodnego z dokumentacjąprojektowąi
przedmiarem na podstawie oświadczeńo zgodności opisu oferowanego przedmiotu z
przedmiotem zamówienia oraz z częściąopisowąprzedmiaru i dokumentacjąprojektową. W
tej sytuacji Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenie oferty Odwołującego nr 1 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy poprzez uznanie,że w ofercie Odwołującego nr 1 zachodzi omyłka rachunkowa.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba powołuje sięw tym miejscu na argumentację
przywołanąpowyżej. Zamawiający nierówno potraktował wykonawców naruszając art. 7 ust.
1 ustawy. Biorąc pod uwagęustalenia Izby dotyczące celu składania kosztorysów ofertowych
oraz charakteru wynagrodzenia umownego, należy zauważyć,że Zamawiający
wyjaśnieniami z dnia 29 sierpnia 2008r. do poz. nr 92 przedmiaru określił rodzaj i typ folii,
która ma byćzastosowana jako izolacja cieplna stropu i dachu. Zamawiający w siwz zakazał
modyfikacji opisu przedmiaru, a jednocześnie w wyjaśnieniach nie dokonał modyfikacji opisu
pozycji przedmiarowej i nie nakazał uwzględnienia tej zmiany w kosztorysach, co
konsekwentnie czynił w odniesieniu do innych pozycji np. pozycji 63 i 105, 106, 107
przedmiaru. Tym samym Zamawiający nie mógł wymagać, aby wykonawca ryzykując
niedopuszczalnąmodyfikacjęopisu pozycji samodzielnie takie zmiany wprowadził, godząc
sięna możliwośćuznania sprzeczności treści jego oferty z treściąsiwz, w zakresie zakazu
modyfikacji przedmiaru. Zamawiający ma możliwośćwyegzekwowania oferowanego
przedmiotu z przedmiotem zamówienia na etapie realizacji umowy, gdyżOdwołujący nr 1
złożył w tym zakresie oświadczenie oraz zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
przedmiarem i dokumentacjąprojektową. Izba zauważa,że odmienny stosunek
Zamawiającego do treści kosztorysów ofertowych w przypadku wykonawcy wybranego i
Odwołującego nr 1 prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdziła sprzeczności treści oferty z
treściąsiwz, jak równieżnie dopatrzyła sięw działaniu Odwołującego omyłki rachunkowej.
Omyłkąrachunkowąjest błędne zsumowanie, mnożenie, zaokrąglenie, przestawienie cyfr
nie wynikające z dokonanych działańarytmetycznych, nie jest natomiast omyłkąrachunkową
zastosowanie innego materiału niżokreślony przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę,że w
ofercie Odwołującego nr 1 nie stwierdzono omyłki rachunkowej oraz,że wobec
jednoznacznych poleceńZamawiającego oferta ta nie pozostawała w sprzeczności z treścią
siwz, Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zakresie uznania,że oferta Odwołującego nr 2 jest
sprzeczna z treściąsiwz w zakresie terminu płatności faktury końcowej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że wżadnym miejscu siwz, jak równieżw
załącznikach stanowiących jej integralnączęśćZamawiający nie postawił wymogu terminu
płatności faktury końcowej w terminie 70 dni od daty dokonania ostatecznego odbioru robót.
Przeciwnie Zamawiający wskazał jedynie termin ostateczny, w którym dokona zapłaty faktury
końcowej tj. 28 lutego 2011r. Zamawiający zapewne słusznie iświadomie takiego warunku
nie postawił, mając na względzie zastosowanie w ramach przedmiotowej umowy przepisów
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(Dz.U.03.139.1323 ze zm. Dz.U.04.173.1808), zgodnie z art. 3 pkt 3 i art. 5 tej ustawy. Co
więcej wymóg dłuższego niż30 dniowy terminu płatności oraz ograniczenie
odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu zapłaty odsetek za uchybienie terminowi
płatności rodziłoby nieważnośćtakich postanowieńumowy – art. 9 cyt. ustawy. Z kolei
zapłata odsetek z uwagi na zastrzeżenie dłuższego terminu rodziłaby odpowiedzialnośćza
naruszenie dyscypliny finansów publicznych – art. 16 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.05.14.114 zm.
Dz.U.06.79.551). Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego nr 2,że z treści projektu
umowy -
§
7 i 14 nie wynika obowiązek uwzględnienia 70 dniowego terminu płatności, jak
równieżfakt,że wykonawcy nie mogąoczekiwaćostatecznej zapłaty przed dniem 28 lutego
2011r. Zatem Izba uznała,że wobec braku wyraźnego wymogu Zamawiającego, co do 70
dniowego terminu płatności faktury końcowej oraz wskazanych powyżej okoliczności
wskazanie 69 dniowego terminu płatności przez Odwołującego nr 2 nie stanowiło naruszenia
treści siwz, a Zamawiający nie będzie zobowiązany do zapłaty wcześniej niż28 lutego
2011r. zgodnie z postanowieniami umowy. Mając to na uwadze Izba stwierdziła,że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
oraz nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła na postawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego nr 2
w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
