rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1114 /08
KIO/UZP 1114 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice protestu z dnia 8 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice protestu z dnia 8 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Województwo Śląskie
ul.
Ligonia
46,
40-037 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WYG International Sp. z o.o.
ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice na rzecz WYG International Sp. z o.o.
ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna
28/30, 00-832 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - WYG International Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym wniósł protest wobec postanowieńogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 2 ustawy poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję,
3. art. 60b poprzez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego z naruszeniem
ustawowych przesłanek.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał,że postawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu sądyskryminujące i naruszająprzepisy
ustawy, przez co protestujący nie ma możliwości skutecznego ubiegania sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb
dialogu konkurencyjnego, co stanowi podstawędo stwierdzenia unieważnienia
postępowania.
Wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt
7 w zw. z art. 38 ust 5 ustawy oraz w zw. z art. 60b ustawy.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zgodnie z art. 60b ust 1 ustawy,
zamawiający może udzielićzamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodząłą
cznie dwie wskazane w tym przepisie okoliczności:
1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisaćprzedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określićuwarunkowańprawnych lub finansowych wykonania zamówienia,
2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący stwierdził,że tylko niemożliwośćpodyktowana szczególnie złożonym
charakterem zamówienia, która w konsekwencji skutkuje niemożnościąopisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i art. 31 stanowi podstawędo udzielenie zamówienia w trybie
dialogu konkurencyjnego, przy czym niemożliwośćtaka musi byćobiektywna
i bezdyskusyjna.
W ocenie protestującego, z takąobiektywnąprzesłankąnie mamy do czynienia
w rzeczonym zamówieniu publicznym, ponieważzamawiający ma możliwośći wszelkie
podstawy dające możnośćopisu przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem obowiązku
wynikającego z art. 30 ustawy. Z niemożnościąopisu przedmiotu zamówienia mamy
wyłącznie do czynienia np. „podczas wdrażania skomplikowanych, znaczących, często
kompleksowych (zintegrowanych) projektów infrastrukturalnych” (tak: Komentarz do Prawa
zamówieńpublicznych pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie drugie Warszawa 2006,
str. 179).
Protestujący zwrócił uwagę,że większośćprowadzonych zamówieńpodobnych do
niniejszego przedmiotu jest udzielana w trybach konkurencyjnych tj. np. w trybie przetargu
nieograniczonego lub teżograniczonego.
Protestujący podniósł także,że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu naruszajązasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podał,że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu postanowił,że
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy m.in. wykażąsięwykonaniem
przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Poprzez
usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
zamawiający rozumie przeprowadzenie kampanii promocji miasta / powiatu / województwa /
regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż500 000 zł brutto
W ocenie protestującego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu
wyklucza z możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie zdolnych do jego realizacji
wykonawców, ale którzy nie posiadająwymaganego doświadczenia.
Protestujący zwrócił uwagę,że przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania jest opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której
celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego jako regionu
atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie.Świadczenie usługi polegającej na opracowaniu
koncepcji i przeprowadzeniu kampanii promocyjnej dla miasta / powiatu / województwa /
regionu niczym nie różni sięod przygotowania i przeprowadzenia kampanii promocyjnej dla
innych jednostek organizacyjnych - np. gminy, a także innych przedsięwzięćnp. promocja
wielowątkowego projektu realizowanego przez różne podmioty. Nie różni sięrównieżod
przygotowania kampanii promocyjnej na rzecz wielu podmiotów prywatnych. Podniósł,że
obowiązujące przepisy prawa nie nakładająna wykonawców, w przypadku promowania
miasta / powiatu / województwa / regionu, szczególnych obowiązków. Sposób
przygotowania, jak i prowadzenia takiego rodzaju usługi jest identyczny dla każdego
zamówienia bez względu na to, czy zamawiającym jest podmiot prywatny, czy teżjakaś
instytucja samorządowa.
Protestujący nadto wskazał,że opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej jest usługą, której wykonanie polega na wykorzystaniu w szczególności
potencjału intelektualnego, dlatego teżo jej należytym wykonywaniu decydująprzede
wszystkim inwencja, wiedza i wykształcenie osób je wykonujących, za nieuprawnione zatem
powinno byćuznaneżądanie od wykonawców wykazania siępotwierdzeniem posiadania
odpowiedniego doświadczenia, odnosząc warunek udziału w postępowaniu do wartości
zrealizowanych poprzednio usług; zamawiający powinien braćpod uwagęzakres
zrealizowanej, lub realizowanej usługi przez ubiegającego sięo zamówienie wykonawcy,
a nie jej wartość. Wartośćusługi, biorąc pod uwagęintelektualny charakter tej usługi jest
zawsze określana indywidualnie, a jej wysokośćczęsto nie zależy, lub w ograniczonym
stopniu jest związana z zakresem tej usługi. Wartośćtego typu usług determinująstopieńjej
skomplikowania, a także nakład pracy intelektualnej.
Zdaniem protestującego, poprzez taki warunek udziału w postępowaniu, zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które realizowały lub realizująusługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
wykonawców posiadających niezbędne doświadczenia, a zatem zdolnych do realizacji, ale
ich wartość(wynagrodzenie za wykonane usługi) została ustalona poniżej wymaganej przez
zamawiającego.
Protestujący stwierdził,że określone w 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) prawożądania „wykazu wykonanych usług” wskazuje na uprawnienie
zamawiającego dożądania wykazania doświadczenia w wykonaniu określonej ilości usług
o określonej wartości. Z przepisów tych nie wynika jednak obowiązek, aby wymagane
doświadczenie było tożsame lub podobne do wartości usług zamawianych w konkretnym
przetargu.
Protestujący, na potwierdzenie swojego stanowiska, przywołał wyroki o sygnaturach
akt: UZP/ZO/0-856/07, sygn. akt UZP/ZO/0- 872/07, UZP/ZO/0-855/05, UZP/ZO/0-2969/06.
W oddaleniu protestu zamawiający - WojewództwoŚląskie, stwierdził,że protestujący
upraszcza zamówienie do samych usług promocji, gdy tymczasem zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu w rozdziale VI.3) INFORMACJE DODATKOWE wyraźnie
wyodrębniono dwa etapy realizacji zamówienia. Pierwszy etap ma charakter przedsięwzięcia
o charakterze infrastrukturalnym - integrującym jużistniejącąinfrastrukturęinformatyczną
z tą, którąnależy zbudować, a całośćma stanowićsystem udostępniania odpowiednio
dopasowanej informacji do określonych grup docelowych. „Celem jest budowa
zintegrowanego systemu informowania inwestorów, w oparciu o istniejące jużportale i strony
internetowe oraz odpowiednie bazy danych (wojewódzkie bazy, takie jak: Regionalny
System Informacji Przestrzennej z baząterenów poprzemysłowych itp.).” Dopiero po
zbudowaniu sprawnego systemu wyszukiwania informacji o możliwościach inwestowania jak
i rozwoju przedsiębiorczości w województwieśląskim, będzie można przystąpićdo
„klasycznych”, w rozumieniu protestującego, akcji promocyjnych odniesionych do tego
portalu, jak i określonych grup docelowych.
Zamawiający zwrócił uwagę,że ze względu na wielośći różnorodnośćjużfunkcjonujących
systemów informowania inwestorów (PAIiIZ, gminy, miasta, samorządy gospodarcze itp),
różnego rodzaju narzędzia, protokoły informatyczne, bazy danych jak i różnego rodzaju
rozwiązania sprzętowe - w tej fazie formułowania zamówienia jest niemożliwe dokładne
określenie zakresu prac, zakresu zakupu sprzętu, jak i określenia rodzaju oprogramowania
niezbędnego do zintegrowanego zbierania i przesyłania danych zasilających, jak
i funkcjonowania całego systemu. Wszystko to, zdaniem zamawiającego,świadczy o tym,że
istniały obiektywne przesłanki przejawiające siębrakiem możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i zastosowania oprotestowanego trybu.
Odnośnie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający
stwierdził,że ma prawo oczekiwaćod wykonawców profesjonalizmu i wiedzy na obu etapach
realizacji zamówienia, dlatego teżsformułował wymagania w taki sposób, aby spełnićswoje
oczekiwania i cele, nie zaś, aby dostosowywaćje do możliwości wykonawczych
protestującego. Spełnienie oczekiwańopisanych w proteście należałoby rozumiećjako
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z sekcjąII.2.1) ogłoszenia o zamówieniu szacunkowa wartośćzamówienia
wynosi 942 622,95 zł. Takąsamąwartośćwskazano w pkt. 2 protokołu ZP-1. Jak
oświadczył Zamawiający na rozprawie wartośćprzeprowadzenia kampanii promocyjnej
oszacował na poziomie 700 000 tys. zł.
Przedmiotem zamówienia jest „Opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej, której celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego
jako regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie”,
Zgodnie z treściąsekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówienia przewidziano realizacjęzamówienia
etapami:
1.
ustalenie systemu mierników dla oceny skuteczności kampanii promocyjnej,
2.
przeprowadzenie analiz, badańw celu określenia stanu wyjściowego, analiza słabych
i mocnych stron oraz szans i zagrożeńWojewództwaŚląskiego pod kątem
planowanej kampanii,
3.
analiza jakościowa i ilościowa w zakresie pozycjonowania WojewództwaŚląskiego na
tle innych regionów – w zakresie atrakcyjności inwestycyjnej i gospodarczej,
4
określenie podstawowych problemów i sposobów ich rozwiązywania,
5
zaplanowanie kampanii promocyjnej na rok 2008, 2009 i lata następne oraz realizacja
kampanii w latach 2008 i 2009 wraz z identyfikacjąadresatów działańpromocyjnych –
grup docelowych.
Zgodnie zaśz sekcjąVI.3 ogłoszenia o zamówieniu w pierwszym etapie ma zostać
zbudowany zintegrowany system informowania (portal internetowy o charakterze
informacyjno - promocyjnym na temat przedsiębiorczości, możliwości inwestycyjnych)
w oparciu o jużistniejące portale i strony internetowe oraz bazy danych. Przy tworzeniu
systemu należy wykorzystaćjużistniejące jednostki Urzędu Miasta, struktury
w odpowiednich JST, samorząd gospodarczy.
W drugim etapie przewidziano podjęcie działańpolegających na upowszechnieniu informacji
o przedsiębiorczości i atrakcyjności inwestycyjnej województwaśląskiego oraz promowaniu
powstałego portalu przy użyciu wielu kanałów komunikacji: outdoor, prasa, radio, mailing,
portale internetowe, film promocyjny, prezentacja, udział w targach itp. Adresatem tych
działańmająbyćkolejno:
1. mieszkańcy (przedsiębiorcy) województwaśląskiego,
2.środowiska biznesowe w Polsce,
3. inwestorzy zagraniczni.
Zamawiający w sekcji IV.2.1) przewidział dwa kryteria oceny ofert: „cenę” oraz „koncepcję
działańpromocyjnych”, przypisując każdemu z nich wagę50% .
Zamawiający, zgodnie z sekcjąIII.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, zażądał, aby wykonawcy
wykazali sięwykonaniem przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, przy czym za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający uznał przeprowadzenie kampanii promocji
miasta / powiatu / województwa / regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż
500 000 zł brutto
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Sporna między stronami jest kwestia, czy zamawiający, wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Opracowanie
koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której celem jest kształtowanie
i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego jako regionu atrakcyjnego gospodarczo
i inwestycyjnie” był do tego uprawniony.
Odwołujący zakwestionował to uprawnienie ze względu na brak jednej z przesłanek,
koniecznej do wyboru tego trybu, o której mowa w art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, tj.: „nie jest
możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie
można opisaćzamówienia zgodnie z art. 30 i 31”
Stwierdzićnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje przesłanki
„niemożliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego”. W ocenie składu orzekającego Izby, brak wskazówek w tym zakresie daje
zamawiającemu dużąswobodę, w ramach której zamawiający może przyjąć,że rezygnacja
z zastosowania trybów podstawowych, jest dozwolona, gdy zamawiający ma uzasadnione
podstawy, by przyjąć,że próba wyłonienia wykonawcy oferty najkorzystniejszej w jednym
z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze
względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo
należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie sprostać.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje także, jakie zamówienie może
zostaćzakwalifikowane jako zamówienie o szczególnie złożonym charakterze, brak nadto
takiego doprecyzowania w innych przepisach prawa polskiego. Z kolei w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) podano,że za zamówienie szczególnie złożone uważa
sięprzypadek, gdy instytucje zamawiające nie mogąobiektywnie określićśrodków
technicznych, (…), umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizacjęcelów.
Zarówno art. 1 pkt 11 lit. c) Dyrektywy klasycznej, poprzez użycie sformułowania: „nie mogą
obiektywnie”, jak teżart. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez użycie sformułowania: „nie jest
możliwe”, akcentująobiektywny charakter niemożliwości opisu przedmiotu zamówienia.
Z całąpewnościązatem subiektywne przekonanie zamawiającego o niemożliwości opisu
przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającąokolicznościądo zastosowania trybu dialogu
konkurencyjnego, przy czym rozważenia wymaga, jak rozumiećów obiektywny charakter
niemożliwości.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko doktryny, zgodnie z którym: „warunku tego
nie można absolutyzowaći rozpatrywaćw sposób abstrakcyjny. Chodzi raczej o sytuację,
w której opisanie przedmiotu zamówienia (…) wymagałoby poniesienia znacznych nakładów.
Przypadek, w którym zamawiający – bez względu na związane z tym problemy i koszty – nie
mógłby opisaćprzedmiotu zamówienia (…), korzystając z pomocy ekspertów (…) zdarzałyby
sięwyjątkowo rzadko. Dlatego bardziej przekonywujące jest (…), iżdialog konkurencyjny
można zastosowaćrównieżwtedy, gdy zamawiający wprawdzie może opisaćprzedmiot
zamówienia (…) na jeden lub kilka sposobów, lecz nie ma możliwości zweryfikowania (lub
musiałby ponieśćniewspółmierne koszty), który ze sposobów (rozwiązań) najbardziej spełnia
jego potrzeby” (Komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. Warszawa 2007, s.345-346).
Analizując szczególnązłożonośćzamówienia należy, kierując sięsposobem
rozumienia szczególnie złożonego charakteru zamówienia wskazanym w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy, odpowiedziećna pytanie: czy jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób normatywnie uregulowany ?
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, a także
przeprowadzenie kampanii promocyjnej. Oczywistym jest,że sposób przeprowadzenia
kampanii jest zależny od przyjętej koncepcji. Sięgając do językowego znaczenia słowa:
„koncepcja” stwierdzićnależy,że przedmiotem zamówienia jest „pomysł” – „twórcza myśl
zawierająca projekt działania, rozwiązania czegoś”.
Biorąc pod uwagęwielośći różnorodnośćmożliwych pomysłów, zmierzających do realizacji
celu zamawiającego, tj. kształtowania i utrzymania wizerunku województwaśląskiego jako
regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie, a także z powodów wskazanych powyżej,
nie absolutyzując obiektywnego charakteru przesłanki, uznaćnależy,że zamawiający nie
jest obecnie w stanie opisaćprzedmiotu zamówienia nie tylko w zgodzie z art. 30, ale także
wedle reguł art. 29 ustawy (art. 31 ustawy, odnoszący siędo robót budowlanych, nie ma tu
zastosowania).
W ocenie składu orzekającego Izby zasadna jest także analiza szczególnej
złożoności zamówienia z punktu widzenia językowego rozumienia słowa: „złożony”, zgodnie
z którym „złożony” to: „składający sięz części, obejmujący wiele aspektów”.
Rozpoznawana sprawa dotyczy zamówienia, którego etapowośći wieloaspektowość,
wświetle opisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie budząwątpliwości składu
orzekającego Izby.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 60b ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
odnośnie zarzutu postawienia warunku udziału w postępowaniu naruszającego zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, poprzez postawiony w zakresie doświadczenia zawodowego warunek
udziału w postępowaniu, odmówił wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenie
zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych oraz gmin.
Na rozprawie zamawiający uzasadniał to swojąspecyfikąw stosunku do innych
zamawiających, tj. różnicami pod względem struktury, liczebności i powierzchni.
W ocenie składu orzekającego, sam ten fakt nie może przesądzaćo uznaniu,że
usługi zrealizowane na rzecz innych zamawiających sąnieprzydatne, ponieważoczywistym
jest,że każdy zamawiający ma z tego punktu widzenia inną, własnąspecyfikę. Taka teżinna
specyfika charakteryzuje, dopuszczone przecieżprzez zamawiającego, miasta, czy powiaty.
Skład orzekający Izby podziela przy tym stanowisko Odwołującego,że brak jest podstaw,
aby odmówićwykonawcom możliwości wykazywania doświadczenia realizowanego na rzecz
gmin, w sytuacji, gdy dopuszcza sięmożliwośćwykazywania doświadczenia realizowanego
na rzecz miasta – gminy miejskiej, a przecieżich specyfika pod względem struktury,
liczebności, czy powierzchni może byćbardzo zbliżona.
Argumentem,
uzasadniającym
w
ocenie
zamawiającego,
niedopuszczenie
doświadczenia zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, jest przyjęty
przez zamawiającego podział podmiotów, który opiera sięprzypisaniu wyłącznie podmiotom
publicznym działalności o charakterze „non profit” oraz odmowie możliwości prowadzenia
takiej działalności w przypadku podmiotów prywatnych.
Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób sięzgodzić, ponieważistniejąpodmioty,
np. izby przemysłowo - handlowe, które sąpodmiotami prywatnymi, prowadzącymi
działalność„non profit”.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający Izby nie znalazł w argumentacji
zamawiającego uzasadnienia dla ograniczenia przy wykazywaniu doświadczenia
wykonawców poprzednio realizowanych przez wykonawców usług do tych realizowanych na
rzecz miasta, powiatu, województwa, czy regionu, nadto w sytuacji, gdy sposób rozumienia
„regionu” przez zamawiającego nie daje możliwości, aby w tej grupie znalazły sięgminy,
uznał zatem,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw prawnych do przyjęcia,że
w przypadku zamówień, których przedmiotem sąusługi, dezaktualizuje sięprawo
zamawiającego dożądania od wykonawców, aby wykazali sięwcześniej wykonanymi
usługami o konkretnej, adekwatnej do usługi będącej przedmiotem prowadzonego
postępowania, wartości.
Porównując wartośćszacunkowązamówienia, w części odnoszącej siędo
przeprowadzenia kampanii promocyjnej, tj. wskazanąprzez zamawiającego na rozprawie
kwotę700 000 zł do minimalnej wartości uprzednio wykonanej usługi, której wykonanie
musząwykazaćwykonawcy, tj. kwoty 500 000 zł stwierdzićnależy,żeżądana przez
zamawiającego wartośćgraniczna jest uzasadniona i nie sposób uznaćja za wygórowaną.
Skład orzekający Izby nie nakazał zmiany treści ogłoszenia, ponieważmożliwośćtaka
nie jest ustawowo przewidziana dla trybu dialogu konkurencyjnego, co wynika z treści
art. 12a ust. 2, odnoszącego sięwyłącznie do trybu przetargu nieograniczonego,
ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji gdy brak jest przepisu, który
pozwalałby stosowaćprzepis art. 12a ust. 2 ustawy do trybu dialogu konkurencyjnego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Województwo Śląskie
ul.
Ligonia
46,
40-037 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WYG International Sp. z o.o.
ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice na rzecz WYG International Sp. z o.o.
ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna
28/30, 00-832 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - WYG International Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym wniósł protest wobec postanowieńogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 2 ustawy poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję,
3. art. 60b poprzez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego z naruszeniem
ustawowych przesłanek.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał,że postawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu sądyskryminujące i naruszająprzepisy
ustawy, przez co protestujący nie ma możliwości skutecznego ubiegania sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb
dialogu konkurencyjnego, co stanowi podstawędo stwierdzenia unieważnienia
postępowania.
Wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt
7 w zw. z art. 38 ust 5 ustawy oraz w zw. z art. 60b ustawy.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zgodnie z art. 60b ust 1 ustawy,
zamawiający może udzielićzamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodząłą
cznie dwie wskazane w tym przepisie okoliczności:
1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisaćprzedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określićuwarunkowańprawnych lub finansowych wykonania zamówienia,
2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący stwierdził,że tylko niemożliwośćpodyktowana szczególnie złożonym
charakterem zamówienia, która w konsekwencji skutkuje niemożnościąopisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i art. 31 stanowi podstawędo udzielenie zamówienia w trybie
dialogu konkurencyjnego, przy czym niemożliwośćtaka musi byćobiektywna
i bezdyskusyjna.
W ocenie protestującego, z takąobiektywnąprzesłankąnie mamy do czynienia
w rzeczonym zamówieniu publicznym, ponieważzamawiający ma możliwośći wszelkie
podstawy dające możnośćopisu przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem obowiązku
wynikającego z art. 30 ustawy. Z niemożnościąopisu przedmiotu zamówienia mamy
wyłącznie do czynienia np. „podczas wdrażania skomplikowanych, znaczących, często
kompleksowych (zintegrowanych) projektów infrastrukturalnych” (tak: Komentarz do Prawa
zamówieńpublicznych pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie drugie Warszawa 2006,
str. 179).
Protestujący zwrócił uwagę,że większośćprowadzonych zamówieńpodobnych do
niniejszego przedmiotu jest udzielana w trybach konkurencyjnych tj. np. w trybie przetargu
nieograniczonego lub teżograniczonego.
Protestujący podniósł także,że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu naruszajązasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podał,że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu postanowił,że
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy m.in. wykażąsięwykonaniem
przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Poprzez
usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
zamawiający rozumie przeprowadzenie kampanii promocji miasta / powiatu / województwa /
regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż500 000 zł brutto
W ocenie protestującego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu
wyklucza z możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie zdolnych do jego realizacji
wykonawców, ale którzy nie posiadająwymaganego doświadczenia.
Protestujący zwrócił uwagę,że przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania jest opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której
celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego jako regionu
atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie.Świadczenie usługi polegającej na opracowaniu
koncepcji i przeprowadzeniu kampanii promocyjnej dla miasta / powiatu / województwa /
regionu niczym nie różni sięod przygotowania i przeprowadzenia kampanii promocyjnej dla
innych jednostek organizacyjnych - np. gminy, a także innych przedsięwzięćnp. promocja
wielowątkowego projektu realizowanego przez różne podmioty. Nie różni sięrównieżod
przygotowania kampanii promocyjnej na rzecz wielu podmiotów prywatnych. Podniósł,że
obowiązujące przepisy prawa nie nakładająna wykonawców, w przypadku promowania
miasta / powiatu / województwa / regionu, szczególnych obowiązków. Sposób
przygotowania, jak i prowadzenia takiego rodzaju usługi jest identyczny dla każdego
zamówienia bez względu na to, czy zamawiającym jest podmiot prywatny, czy teżjakaś
instytucja samorządowa.
Protestujący nadto wskazał,że opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej jest usługą, której wykonanie polega na wykorzystaniu w szczególności
potencjału intelektualnego, dlatego teżo jej należytym wykonywaniu decydująprzede
wszystkim inwencja, wiedza i wykształcenie osób je wykonujących, za nieuprawnione zatem
powinno byćuznaneżądanie od wykonawców wykazania siępotwierdzeniem posiadania
odpowiedniego doświadczenia, odnosząc warunek udziału w postępowaniu do wartości
zrealizowanych poprzednio usług; zamawiający powinien braćpod uwagęzakres
zrealizowanej, lub realizowanej usługi przez ubiegającego sięo zamówienie wykonawcy,
a nie jej wartość. Wartośćusługi, biorąc pod uwagęintelektualny charakter tej usługi jest
zawsze określana indywidualnie, a jej wysokośćczęsto nie zależy, lub w ograniczonym
stopniu jest związana z zakresem tej usługi. Wartośćtego typu usług determinująstopieńjej
skomplikowania, a także nakład pracy intelektualnej.
Zdaniem protestującego, poprzez taki warunek udziału w postępowaniu, zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które realizowały lub realizująusługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
wykonawców posiadających niezbędne doświadczenia, a zatem zdolnych do realizacji, ale
ich wartość(wynagrodzenie za wykonane usługi) została ustalona poniżej wymaganej przez
zamawiającego.
Protestujący stwierdził,że określone w 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) prawożądania „wykazu wykonanych usług” wskazuje na uprawnienie
zamawiającego dożądania wykazania doświadczenia w wykonaniu określonej ilości usług
o określonej wartości. Z przepisów tych nie wynika jednak obowiązek, aby wymagane
doświadczenie było tożsame lub podobne do wartości usług zamawianych w konkretnym
przetargu.
Protestujący, na potwierdzenie swojego stanowiska, przywołał wyroki o sygnaturach
akt: UZP/ZO/0-856/07, sygn. akt UZP/ZO/0- 872/07, UZP/ZO/0-855/05, UZP/ZO/0-2969/06.
W oddaleniu protestu zamawiający - WojewództwoŚląskie, stwierdził,że protestujący
upraszcza zamówienie do samych usług promocji, gdy tymczasem zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu w rozdziale VI.3) INFORMACJE DODATKOWE wyraźnie
wyodrębniono dwa etapy realizacji zamówienia. Pierwszy etap ma charakter przedsięwzięcia
o charakterze infrastrukturalnym - integrującym jużistniejącąinfrastrukturęinformatyczną
z tą, którąnależy zbudować, a całośćma stanowićsystem udostępniania odpowiednio
dopasowanej informacji do określonych grup docelowych. „Celem jest budowa
zintegrowanego systemu informowania inwestorów, w oparciu o istniejące jużportale i strony
internetowe oraz odpowiednie bazy danych (wojewódzkie bazy, takie jak: Regionalny
System Informacji Przestrzennej z baząterenów poprzemysłowych itp.).” Dopiero po
zbudowaniu sprawnego systemu wyszukiwania informacji o możliwościach inwestowania jak
i rozwoju przedsiębiorczości w województwieśląskim, będzie można przystąpićdo
„klasycznych”, w rozumieniu protestującego, akcji promocyjnych odniesionych do tego
portalu, jak i określonych grup docelowych.
Zamawiający zwrócił uwagę,że ze względu na wielośći różnorodnośćjużfunkcjonujących
systemów informowania inwestorów (PAIiIZ, gminy, miasta, samorządy gospodarcze itp),
różnego rodzaju narzędzia, protokoły informatyczne, bazy danych jak i różnego rodzaju
rozwiązania sprzętowe - w tej fazie formułowania zamówienia jest niemożliwe dokładne
określenie zakresu prac, zakresu zakupu sprzętu, jak i określenia rodzaju oprogramowania
niezbędnego do zintegrowanego zbierania i przesyłania danych zasilających, jak
i funkcjonowania całego systemu. Wszystko to, zdaniem zamawiającego,świadczy o tym,że
istniały obiektywne przesłanki przejawiające siębrakiem możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i zastosowania oprotestowanego trybu.
Odnośnie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający
stwierdził,że ma prawo oczekiwaćod wykonawców profesjonalizmu i wiedzy na obu etapach
realizacji zamówienia, dlatego teżsformułował wymagania w taki sposób, aby spełnićswoje
oczekiwania i cele, nie zaś, aby dostosowywaćje do możliwości wykonawczych
protestującego. Spełnienie oczekiwańopisanych w proteście należałoby rozumiećjako
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z sekcjąII.2.1) ogłoszenia o zamówieniu szacunkowa wartośćzamówienia
wynosi 942 622,95 zł. Takąsamąwartośćwskazano w pkt. 2 protokołu ZP-1. Jak
oświadczył Zamawiający na rozprawie wartośćprzeprowadzenia kampanii promocyjnej
oszacował na poziomie 700 000 tys. zł.
Przedmiotem zamówienia jest „Opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej, której celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego
jako regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie”,
Zgodnie z treściąsekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówienia przewidziano realizacjęzamówienia
etapami:
1.
ustalenie systemu mierników dla oceny skuteczności kampanii promocyjnej,
2.
przeprowadzenie analiz, badańw celu określenia stanu wyjściowego, analiza słabych
i mocnych stron oraz szans i zagrożeńWojewództwaŚląskiego pod kątem
planowanej kampanii,
3.
analiza jakościowa i ilościowa w zakresie pozycjonowania WojewództwaŚląskiego na
tle innych regionów – w zakresie atrakcyjności inwestycyjnej i gospodarczej,
4
określenie podstawowych problemów i sposobów ich rozwiązywania,
5
zaplanowanie kampanii promocyjnej na rok 2008, 2009 i lata następne oraz realizacja
kampanii w latach 2008 i 2009 wraz z identyfikacjąadresatów działańpromocyjnych –
grup docelowych.
Zgodnie zaśz sekcjąVI.3 ogłoszenia o zamówieniu w pierwszym etapie ma zostać
zbudowany zintegrowany system informowania (portal internetowy o charakterze
informacyjno - promocyjnym na temat przedsiębiorczości, możliwości inwestycyjnych)
w oparciu o jużistniejące portale i strony internetowe oraz bazy danych. Przy tworzeniu
systemu należy wykorzystaćjużistniejące jednostki Urzędu Miasta, struktury
w odpowiednich JST, samorząd gospodarczy.
W drugim etapie przewidziano podjęcie działańpolegających na upowszechnieniu informacji
o przedsiębiorczości i atrakcyjności inwestycyjnej województwaśląskiego oraz promowaniu
powstałego portalu przy użyciu wielu kanałów komunikacji: outdoor, prasa, radio, mailing,
portale internetowe, film promocyjny, prezentacja, udział w targach itp. Adresatem tych
działańmająbyćkolejno:
1. mieszkańcy (przedsiębiorcy) województwaśląskiego,
2.środowiska biznesowe w Polsce,
3. inwestorzy zagraniczni.
Zamawiający w sekcji IV.2.1) przewidział dwa kryteria oceny ofert: „cenę” oraz „koncepcję
działańpromocyjnych”, przypisując każdemu z nich wagę50% .
Zamawiający, zgodnie z sekcjąIII.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, zażądał, aby wykonawcy
wykazali sięwykonaniem przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, przy czym za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający uznał przeprowadzenie kampanii promocji
miasta / powiatu / województwa / regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż
500 000 zł brutto
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Sporna między stronami jest kwestia, czy zamawiający, wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Opracowanie
koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której celem jest kształtowanie
i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego jako regionu atrakcyjnego gospodarczo
i inwestycyjnie” był do tego uprawniony.
Odwołujący zakwestionował to uprawnienie ze względu na brak jednej z przesłanek,
koniecznej do wyboru tego trybu, o której mowa w art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, tj.: „nie jest
możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie
można opisaćzamówienia zgodnie z art. 30 i 31”
Stwierdzićnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje przesłanki
„niemożliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego”. W ocenie składu orzekającego Izby, brak wskazówek w tym zakresie daje
zamawiającemu dużąswobodę, w ramach której zamawiający może przyjąć,że rezygnacja
z zastosowania trybów podstawowych, jest dozwolona, gdy zamawiający ma uzasadnione
podstawy, by przyjąć,że próba wyłonienia wykonawcy oferty najkorzystniejszej w jednym
z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze
względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo
należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie sprostać.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje także, jakie zamówienie może
zostaćzakwalifikowane jako zamówienie o szczególnie złożonym charakterze, brak nadto
takiego doprecyzowania w innych przepisach prawa polskiego. Z kolei w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) podano,że za zamówienie szczególnie złożone uważa
sięprzypadek, gdy instytucje zamawiające nie mogąobiektywnie określićśrodków
technicznych, (…), umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizacjęcelów.
Zarówno art. 1 pkt 11 lit. c) Dyrektywy klasycznej, poprzez użycie sformułowania: „nie mogą
obiektywnie”, jak teżart. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez użycie sformułowania: „nie jest
możliwe”, akcentująobiektywny charakter niemożliwości opisu przedmiotu zamówienia.
Z całąpewnościązatem subiektywne przekonanie zamawiającego o niemożliwości opisu
przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającąokolicznościądo zastosowania trybu dialogu
konkurencyjnego, przy czym rozważenia wymaga, jak rozumiećów obiektywny charakter
niemożliwości.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko doktryny, zgodnie z którym: „warunku tego
nie można absolutyzowaći rozpatrywaćw sposób abstrakcyjny. Chodzi raczej o sytuację,
w której opisanie przedmiotu zamówienia (…) wymagałoby poniesienia znacznych nakładów.
Przypadek, w którym zamawiający – bez względu na związane z tym problemy i koszty – nie
mógłby opisaćprzedmiotu zamówienia (…), korzystając z pomocy ekspertów (…) zdarzałyby
sięwyjątkowo rzadko. Dlatego bardziej przekonywujące jest (…), iżdialog konkurencyjny
można zastosowaćrównieżwtedy, gdy zamawiający wprawdzie może opisaćprzedmiot
zamówienia (…) na jeden lub kilka sposobów, lecz nie ma możliwości zweryfikowania (lub
musiałby ponieśćniewspółmierne koszty), który ze sposobów (rozwiązań) najbardziej spełnia
jego potrzeby” (Komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. Warszawa 2007, s.345-346).
Analizując szczególnązłożonośćzamówienia należy, kierując sięsposobem
rozumienia szczególnie złożonego charakteru zamówienia wskazanym w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy, odpowiedziećna pytanie: czy jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób normatywnie uregulowany ?
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, a także
przeprowadzenie kampanii promocyjnej. Oczywistym jest,że sposób przeprowadzenia
kampanii jest zależny od przyjętej koncepcji. Sięgając do językowego znaczenia słowa:
„koncepcja” stwierdzićnależy,że przedmiotem zamówienia jest „pomysł” – „twórcza myśl
zawierająca projekt działania, rozwiązania czegoś”.
Biorąc pod uwagęwielośći różnorodnośćmożliwych pomysłów, zmierzających do realizacji
celu zamawiającego, tj. kształtowania i utrzymania wizerunku województwaśląskiego jako
regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie, a także z powodów wskazanych powyżej,
nie absolutyzując obiektywnego charakteru przesłanki, uznaćnależy,że zamawiający nie
jest obecnie w stanie opisaćprzedmiotu zamówienia nie tylko w zgodzie z art. 30, ale także
wedle reguł art. 29 ustawy (art. 31 ustawy, odnoszący siędo robót budowlanych, nie ma tu
zastosowania).
W ocenie składu orzekającego Izby zasadna jest także analiza szczególnej
złożoności zamówienia z punktu widzenia językowego rozumienia słowa: „złożony”, zgodnie
z którym „złożony” to: „składający sięz części, obejmujący wiele aspektów”.
Rozpoznawana sprawa dotyczy zamówienia, którego etapowośći wieloaspektowość,
wświetle opisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie budząwątpliwości składu
orzekającego Izby.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 60b ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
odnośnie zarzutu postawienia warunku udziału w postępowaniu naruszającego zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, poprzez postawiony w zakresie doświadczenia zawodowego warunek
udziału w postępowaniu, odmówił wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenie
zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych oraz gmin.
Na rozprawie zamawiający uzasadniał to swojąspecyfikąw stosunku do innych
zamawiających, tj. różnicami pod względem struktury, liczebności i powierzchni.
W ocenie składu orzekającego, sam ten fakt nie może przesądzaćo uznaniu,że
usługi zrealizowane na rzecz innych zamawiających sąnieprzydatne, ponieważoczywistym
jest,że każdy zamawiający ma z tego punktu widzenia inną, własnąspecyfikę. Taka teżinna
specyfika charakteryzuje, dopuszczone przecieżprzez zamawiającego, miasta, czy powiaty.
Skład orzekający Izby podziela przy tym stanowisko Odwołującego,że brak jest podstaw,
aby odmówićwykonawcom możliwości wykazywania doświadczenia realizowanego na rzecz
gmin, w sytuacji, gdy dopuszcza sięmożliwośćwykazywania doświadczenia realizowanego
na rzecz miasta – gminy miejskiej, a przecieżich specyfika pod względem struktury,
liczebności, czy powierzchni może byćbardzo zbliżona.
Argumentem,
uzasadniającym
w
ocenie
zamawiającego,
niedopuszczenie
doświadczenia zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, jest przyjęty
przez zamawiającego podział podmiotów, który opiera sięprzypisaniu wyłącznie podmiotom
publicznym działalności o charakterze „non profit” oraz odmowie możliwości prowadzenia
takiej działalności w przypadku podmiotów prywatnych.
Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób sięzgodzić, ponieważistniejąpodmioty,
np. izby przemysłowo - handlowe, które sąpodmiotami prywatnymi, prowadzącymi
działalność„non profit”.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający Izby nie znalazł w argumentacji
zamawiającego uzasadnienia dla ograniczenia przy wykazywaniu doświadczenia
wykonawców poprzednio realizowanych przez wykonawców usług do tych realizowanych na
rzecz miasta, powiatu, województwa, czy regionu, nadto w sytuacji, gdy sposób rozumienia
„regionu” przez zamawiającego nie daje możliwości, aby w tej grupie znalazły sięgminy,
uznał zatem,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw prawnych do przyjęcia,że
w przypadku zamówień, których przedmiotem sąusługi, dezaktualizuje sięprawo
zamawiającego dożądania od wykonawców, aby wykazali sięwcześniej wykonanymi
usługami o konkretnej, adekwatnej do usługi będącej przedmiotem prowadzonego
postępowania, wartości.
Porównując wartośćszacunkowązamówienia, w części odnoszącej siędo
przeprowadzenia kampanii promocyjnej, tj. wskazanąprzez zamawiającego na rozprawie
kwotę700 000 zł do minimalnej wartości uprzednio wykonanej usługi, której wykonanie
musząwykazaćwykonawcy, tj. kwoty 500 000 zł stwierdzićnależy,żeżądana przez
zamawiającego wartośćgraniczna jest uzasadniona i nie sposób uznaćja za wygórowaną.
Skład orzekający Izby nie nakazał zmiany treści ogłoszenia, ponieważmożliwośćtaka
nie jest ustawowo przewidziana dla trybu dialogu konkurencyjnego, co wynika z treści
art. 12a ust. 2, odnoszącego sięwyłącznie do trybu przetargu nieograniczonego,
ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji gdy brak jest przepisu, który
pozwalałby stosowaćprzepis art. 12a ust. 2 ustawy do trybu dialogu konkurencyjnego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
