rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1097/08
KIO/UZP 1097/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„SZELIGA”
Sp.
z
o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunalne
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Komisji Edukacji Narodowej 58,
15-687 Białystok protestu z dnia 15 września 2008 r.
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„SZELIGA”
Sp.
z
o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunalne
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Komisji Edukacji Narodowej 58,
15-687 Białystok protestu z dnia 15 września 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA”
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok na rzecz Komunalnego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Komisji Edukacji Narodowej 58,
15-687 Białystok stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA”
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, przez Zamawiającego - Komunalne Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o., na „Realizacjęzespołu zabudowy mieszkańczynszowych
Bacieczki V - 2 etap wraz z zagospodarowaniem terenu”, opublikowanym w dniu
11.07.2008r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 157756, Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o. (dalej Odwołujący), w dniu 10.09.2008r.
pismem z dnia 09.09.2008r., otrzymał od Zamawiającego informacjęo odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze oferty złożonej przez innego wykonawcę.
W dniu 15.09.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący złożył protest
wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2)
w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit c) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący wniósł także protest wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Zażądał:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Wykazując swój interes prawny Odwołujący podał,że złożona przez niego oferta,
pomimo,że jest najkorzystniejsza w tym postępowaniu, to nie została wybrana.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że:
1.
ustawa Pzp w art. 14 ust. 1 stanowi, iżdo czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej, zaśustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
definiuje pojęcia „oferta”. W takiej sytuacji, zgodnie z doktrynąprawa, należy
stosowaćprzepisy, które takie pojęcie definiują. Zgodnie z art. 66 § 1 k.c.
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Stwierdził,że oświadczenie woli zawarte w ofercie
Odwołującego zawiera wszystkie wymagane istotne postanowienia umowy,
wymagane przez Zamawiającego, w tym cenęnetto i brutto za wykonanie prac
będących przedmiotem zamówienia,
2.
uzasadnienie faktyczne odrzucenia, tj. niezgodnośćobliczenia ceny oferty
z
przedmiarem
załączonym
do
specyfikacji
nie
znajduje
uzasadnienia
wświetle zapisów zawartych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV.1 SIWZ, cena oferty musi
zawieraćpełny zakres robót budowlanych określonych w SIWZ i zawieraćwszystkie
elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową, wykonawczą, przedmiarami i specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót,
Cena oferty w niniejszym postępowaniu jest cena ryczałtową.
Potwierdzeniem ryczałtowego charakteru ceny w ocenie Odwołującego, jest treść§ 1
ust. 5 oraz § 6 ust. 3 projektu umowy o roboty budowlane (Załącznik nr 9 do SIWZ).
Odwołujący oświadczył,że jego cena ofertowa brutto zawiera wycenępełnego zakresu
przedmiotowych robót koniecznych do zrealizowania zamówienia, co potwierdził
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty.
Podkreślił,że zgodnie z art. 88 ust. 2 pkt 3) lit. a ustawy Pzp, w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(„cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Podniósł także,że w wybranej ofercie, w wykazie osób odpowiedzialnych za
kierowanie realizacjązamówienia, nie wykazano osoby dysponującej uprawnieniami
budowlanymi obejmujących pełen zakres branżowy tj. nie wykazano osoby oraz nie
dołączono uprawnieńbudowlanych uprawniających do kierowania robotami w zakresie
instalacji gazowych, co powinno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaniechanie
wykonania tej czynności narusza art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23.09.2008r., doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
bezzasadnie wywodzi,że cena zawarta w umowie będzie cenąryczałtową. Wskazał,że w §
4 umowy jest mowa o wynagrodzeniu netto oraz brutto oraz o zasadach zmian tej ceny,
przewidując jedynie możliwośćjej zmniejszenia w przypadku zmniejszenia zakresu robót.
Jużten zapis, w ocenie Zamawiającego, wskazuje,że cena nie jest cenąryczałtową, skoro
może ulec zmianie - jak w inny sposób, niżw oparciu o kosztorys, można ustalićwysokość
wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu robót.
Roboty
nieuwzględnione
w
przedmiarach
będą
rozliczane
kosztorysem
powykonawczym - Zamawiający nie wykluczył przeprowadzenia tego rodzaju rozliczeń.
Integralnączęściąumowy jest przy tym kosztorys ofertowy.
Podniósł,że pojęcie ceny ryczałtowej, o jakiej mowa w art. 632 k.c., z uwagi na
dyspozycjęart. 656 k.c., nie odnosi siędo umowy o roboty budowlane.
Wskazał,że zapis § 6 ust. 3 projektu umowy odnosi siętylko i wyłącznie do wypłat
wynagrodzenia fakturami przejściowymi i nie dotyczy całości wynagrodzenia, ani rodzaju
tego wynagrodzenia, którego ostateczna wielkośćbędzie wynikała z faktury końcowej po
komisyjnym odbiorze robót, potwierdzającym faktycznie wykonane roboty ( § 5 i 6 wzoru
umowy). Zapis ten dotyczy sposobu wyliczenia łącznej wysokości wynagrodzenia objętego
fakturami częściowymi, które nie może przekroczyćokreślonego limitu ceny brutto.
Zamawiający wskazał także na treść§ 5 ust.1 i 2 projektu umowy , w którym
w zakresie dotyczącym robót dodatkowych i zamiennych wskazano,że wartośćrobót
dodatkowych liczona będzie na podstawie wskaźników określonych w wykazie stawek
i narzutów zastosowanych do wyceny oferty, zgodnie z załącznikiem Nr 5, zaśwartośćrobót
zamiennych liczona będzie na podstawie kosztorysu zamiennego, sporządzonego zgodnie
z załącznikiem Nr 5. Podkreślił „że ceny materiałów przyjętych do kosztorysowania przy tych
robotach „nie mogąbyćwyższe niżceny wynikające z kosztorysu ofertowego (§ 5 ust.3)”
Sporządzenie dokumentacji projektowej wykonawczej, obejmowało równieżsporządzenie
kosztorysów ofertowych szczegółowych wraz z formularzem cenowym wg załącznika Nr 7 do
SIWZ. Wykaz stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty określał załącznik Nr 4 do
SIWZ. W pkt. V ppkt.2 SIWZ określono przy tym,że cena oferty musi byćzgodna
z kosztorysem ofertowym.
Odnośnieżądania wykluczenia Wykonawcy, którego ofertęwybrano, Zamawiający
podał,że Wykonawca ten, na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadanych
uprawnień, przedłożył uprawnienia o nr BŁ/3/82 z dnia 25.02.1982r. dla Anatola P.
Z dokumentu tego wynika,że Anatol P. posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnych
funkcji
kierownika
budowy
i
robót
w
specjalności
inst.-inż.
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, zawarta jest teżinformacja o zakresie posiadanych
uprawnień, w tym dotyczących instalacji sanitarnych gazowych.
W dniu 29.09.2008r. pismem z dnia 26.09.2008r., Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, poprzez jego nadanie
w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.
2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty Odwołującego,
treści
protestu,
rozstrzygnięcia
protestu
i
odwołania
oraz
stanowiska
Zamawiającego, złożonego w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 13
SIWZ, jednym kryterium oceny ofert była cena, a Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną.
Potwierdzenie sięzarzutu o bezzasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego, umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W pkt. IV SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu
ofertowego szczegółowego wraz z formularzem cenowym (wg Załącznika nr 7 do SIWZ),
sporządzonego zgodnie z dokumentacjąprojektową, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót oraz przedmiarem robót, stanowiącymi załączniki do SIWZ. Wskazał także,że kolejnośćpozycji kosztorysowych powinna byćzgodna z ich chronologicznąnumeracją,
zapisanąw przedmiarach, a każda pozycja winna byćzakończona cenąjednostkowąwraz
z przyjętymi do kalkulacji narzutami. Pozycje kosztorysowe, dla których brak jest
przedmiarów powinny sięznaleźćna końcu odpowiedniego elementu kosztorysu ofertowego.
Wykaz stawek i narzutów miał byćopracowany wg formularza, stanowiącego Załącznik nr 4
do SIWZ.
W pkt. XIV ppkt 6 SIWZ Zamawiający podał,że wykonawca, który przedstawi
najkorzystniejszą
ofertę,
będzie
zobowiązany
między
innymi
do
sporządzenia
i dołączenia szczegółowego Harmonogramu rzeczowo – finansowego robót, zgodnie
z załączonym do SIWZ wzorem (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz formularzem cenowym.
We wzorze tym przewidziano koniecznośćwypełnienia miedzy innymi kolumny 3, tj. „pozycje
kosztorysu”
W projekcie umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ) Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
§ 5 ust. 2
„Jeśli w trakcie realizacji za zgodąZamawiającego zostanązastosowane materiały
i rozwiązania zamienne o porównywalnej jakości, ale o niższej cenie od wyszczególnionych
w dokumentacji projektowej, zostanie dokonana korekta zmniejszająca wartośćinwestycji na
podstawie kosztorysu zamiennego sporządzonego na podstawie wskaźników w wykazie
stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty, zgodnie z zał. Nr 5. Po akceptacji
kosztorysów zamiennych przez obie strony Wykonawca może przystąpićdo wykonywania
robót zamiennych.”
Załącznik nr 5 to, zgodnie z § 14 projektu umowy, Projekt Karty Gwarancyjnej.
§ 5 ust. 3
„Ceny
materiałów
przyjętych
do
kosztorysowania
przy
robotach
dodatkowych
i zamiennych będąkażdorazowo uzgadniane z Zamawiającym i nie mogąbyćwyższe niż
ujęte
w
kosztorysie
ofertowym
orazśrednie
dla
województwa
podlaskiego
z poprzedniego kwartału zawarte w biuletynie cenowym Sekocenbud wydawnictwa
Promocja”.
§ 6 ust. 1
„Strony postanawiają,że rozliczenie będzie sięodbywało na podstawie faktur miesięcznych
przejściowych wystawionych na koniec miesiąca w oparciu o protokół wykonanych zgodnie
z harmonogramem elementów robót, potwierdzonych przez inspektorów nadzoru (…).
§ 6 ust. 3
„Wynagrodzenie Wykonawcy rozliczone łącznie fakturami przejściowymi nie może
przekroczyć97% wynagrodzenia ryczałtowego (ceny brutto)”
§ 14
„Wykaz załączników do Umowy:
1. Dokumentacja projektowa wykonawcza,
2. Harmonogram rzeczowo – finansowy robót,
3. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
4. Wykaz stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty,
5. Projekt Karty Gwarancyjnej,
6. Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.”
Wśród załączników do umowy, wskazanych w § 14 projektu umowy, nie wskazano
kosztorysu ofertowego.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bez wątpienia elementem oferty, jaki wykonawcy winni złożyćw przedmiotowym
postępowaniu, był kosztorys ofertowy szczegółowy. Obowiązek taki wynika wprost z pkt. IV
ppkt. 1.1. SIWZ.
W kosztorysie ofertowym, złożonym przez Odwołującego, wiele pozycji odbiega od
pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Niezgodności te polegająw szczególności na nie
uwzględnieniu krotności, podaniu ceny jednostkowej zamiast kalkulacji szczegółowej, nie
uwzględnieniu zmian wprowadzonych przez Zamawiającego odrębnymi pismami w toku
postępowania, innym opisie robót, zmianie jednostki obmiaru, wycenie innych materiałów niżżądane
(np.
wycena
pustaków
ceramicznych
spalinowych
zamiast
pustaków
wap-piaskowych, wycena cegły budowlanej pełnej zamiast cegły dziurawki, wycena sznura
konopnego smołowego zamiast styropianu gr. 2 cm) nie uwzględnieniu wskazanych
współczynników, wskazaniu innej podstawy KNNR, zmianie ilości obmiaru). Faktu,że
niezgodności te występująOdwołujący nie kwestionował.
W ocenie składu orzekającego Izby, postanowienia SIWZ, a w szczególności projektu
umowy, wskazują,że kosztorys ofertowy w przedmiotowym postępowaniu nie ma wyłącznie
charakteru pomocniczego, czy teżinformacyjnego. O istotnym znaczeniu kosztorysu
ofertowegoświadcząpostanowienia § 5 ust. 3 projektu umowy. Zgodnie z nimi ceny
materiałów, w przypadku robót zamiennych, musząbyćodniesione do cen ujętych
w kosztorysie ofertowym (nie mogąbyćwyższe). Dlatego teżbrak w kosztorysie
Odwołującego wyceny np. pustaków wap-piaskowych oznacza,że w przypadku robót
zamiennych nie byłoby możliwe rozliczenie umowy w sposób przewidziany przez
Zamawiającego.
Zamawiający, porównując treśćoferty Odwołującego z treściąSIWZ, zasadnie zatem
stwierdził,że nie jest ona zgodna. O niezgodności tej przesądza fakt,że treśćoferty
Odwołującego nie pozwala na rozliczenie umowy w sposób przewidziany w SIWZ.
Pomimo,że Zamawiający nie wskazał w § 14 projektu umowy, iżjednym z jej
załączników jest kosztorys ofertowy, to nie nastręcza trudności zidentyfikanie, o jakim
kosztorysie ofertowym mowa w § 5 ust. 3 projektu umowy. Oczywistym jest,że jest to
kosztorys ofertowy wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejsząw postępowaniu,
poprzedzającym zawarcie umowy na realizacjęzespołu zabudowy mieszkańczynszowych
Bacieczki V - 2 etap wraz z zagospodarowaniem terenu.
Treśćoferty Odwołującego nie pozwalałaby nadto na sporządzenie Harmonogramu
rzeczowo – finansowego, o którym mowa w pkt. XIV ppkt 6 SIWZ, ponieważ
w harmonogramie przewidziano obowiązek ujęcia pozycji wskazanych uprzednio
w kosztorysie. Brak zatem w kosztorysie pozycji odpowiadającej pozycji przedmiaru robót
uniemożliwia tym samym wypełnienie harmonogramu, zgodnie zżądaniem SIWZ.
Harmonogram, podobnie jak kosztorys ofertowy, stanowi podstawęrozliczeńmiędzy
stronami umowy, o czym przesądza treść§ 6 ust. 1 projektu umowy.
Reasumując, wświetle postanowieńprojektu umowy w przedmiotowym
postępowaniu, należy przyjąć,że kosztorys ofertowy będzie dokumentem służącym do
dokonywania rozliczeńmiędzy stronami i z tego powodu jego prawidłowe, tj. zgodne
z przedmiarem robót, sporządzenie, jest niezbędne.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum PBU Birkbud
Andrzej Biruk i wspólnicy s.j., PPU Mark-Bud Sp. z o.o. oraz Bud-Compex ST Tararuj s.j.,
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania ze względu na brak interesu prawnego po
stronie Odwołującego, aby domagaćsięwyeliminowania tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Biorąc pod uwagęfakt,że jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu jest cena (pkt. XI ppkt 1 SIWZ), zaśofertęz najniższącenąw tym
postępowaniu złożył Odwołujący, to stwierdzićnależy,że oferta tego konsorcjum wżaden
sposób nie może zagrażaćinteresowi Odwołującego, polegającemu na uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Innymi słowy, uwzględnienie przez skład orzekający Izby zarzutu podniesionego
wobec wskazanego konsorcjum, nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA”
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok na rzecz Komunalnego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Komisji Edukacji Narodowej 58,
15-687 Białystok stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA”
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 24, 15-014 Białystok.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, przez Zamawiającego - Komunalne Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o., na „Realizacjęzespołu zabudowy mieszkańczynszowych
Bacieczki V - 2 etap wraz z zagospodarowaniem terenu”, opublikowanym w dniu
11.07.2008r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 157756, Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Budowlane „SZELIGA” Sp. z o.o. (dalej Odwołujący), w dniu 10.09.2008r.
pismem z dnia 09.09.2008r., otrzymał od Zamawiającego informacjęo odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze oferty złożonej przez innego wykonawcę.
W dniu 15.09.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący złożył protest
wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2)
w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit c) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący wniósł także protest wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Zażądał:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Wykazując swój interes prawny Odwołujący podał,że złożona przez niego oferta,
pomimo,że jest najkorzystniejsza w tym postępowaniu, to nie została wybrana.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że:
1.
ustawa Pzp w art. 14 ust. 1 stanowi, iżdo czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej, zaśustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
definiuje pojęcia „oferta”. W takiej sytuacji, zgodnie z doktrynąprawa, należy
stosowaćprzepisy, które takie pojęcie definiują. Zgodnie z art. 66 § 1 k.c.
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Stwierdził,że oświadczenie woli zawarte w ofercie
Odwołującego zawiera wszystkie wymagane istotne postanowienia umowy,
wymagane przez Zamawiającego, w tym cenęnetto i brutto za wykonanie prac
będących przedmiotem zamówienia,
2.
uzasadnienie faktyczne odrzucenia, tj. niezgodnośćobliczenia ceny oferty
z
przedmiarem
załączonym
do
specyfikacji
nie
znajduje
uzasadnienia
wświetle zapisów zawartych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV.1 SIWZ, cena oferty musi
zawieraćpełny zakres robót budowlanych określonych w SIWZ i zawieraćwszystkie
elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową, wykonawczą, przedmiarami i specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót,
Cena oferty w niniejszym postępowaniu jest cena ryczałtową.
Potwierdzeniem ryczałtowego charakteru ceny w ocenie Odwołującego, jest treść§ 1
ust. 5 oraz § 6 ust. 3 projektu umowy o roboty budowlane (Załącznik nr 9 do SIWZ).
Odwołujący oświadczył,że jego cena ofertowa brutto zawiera wycenępełnego zakresu
przedmiotowych robót koniecznych do zrealizowania zamówienia, co potwierdził
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty.
Podkreślił,że zgodnie z art. 88 ust. 2 pkt 3) lit. a ustawy Pzp, w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(„cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Podniósł także,że w wybranej ofercie, w wykazie osób odpowiedzialnych za
kierowanie realizacjązamówienia, nie wykazano osoby dysponującej uprawnieniami
budowlanymi obejmujących pełen zakres branżowy tj. nie wykazano osoby oraz nie
dołączono uprawnieńbudowlanych uprawniających do kierowania robotami w zakresie
instalacji gazowych, co powinno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaniechanie
wykonania tej czynności narusza art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23.09.2008r., doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
bezzasadnie wywodzi,że cena zawarta w umowie będzie cenąryczałtową. Wskazał,że w §
4 umowy jest mowa o wynagrodzeniu netto oraz brutto oraz o zasadach zmian tej ceny,
przewidując jedynie możliwośćjej zmniejszenia w przypadku zmniejszenia zakresu robót.
Jużten zapis, w ocenie Zamawiającego, wskazuje,że cena nie jest cenąryczałtową, skoro
może ulec zmianie - jak w inny sposób, niżw oparciu o kosztorys, można ustalićwysokość
wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu robót.
Roboty
nieuwzględnione
w
przedmiarach
będą
rozliczane
kosztorysem
powykonawczym - Zamawiający nie wykluczył przeprowadzenia tego rodzaju rozliczeń.
Integralnączęściąumowy jest przy tym kosztorys ofertowy.
Podniósł,że pojęcie ceny ryczałtowej, o jakiej mowa w art. 632 k.c., z uwagi na
dyspozycjęart. 656 k.c., nie odnosi siędo umowy o roboty budowlane.
Wskazał,że zapis § 6 ust. 3 projektu umowy odnosi siętylko i wyłącznie do wypłat
wynagrodzenia fakturami przejściowymi i nie dotyczy całości wynagrodzenia, ani rodzaju
tego wynagrodzenia, którego ostateczna wielkośćbędzie wynikała z faktury końcowej po
komisyjnym odbiorze robót, potwierdzającym faktycznie wykonane roboty ( § 5 i 6 wzoru
umowy). Zapis ten dotyczy sposobu wyliczenia łącznej wysokości wynagrodzenia objętego
fakturami częściowymi, które nie może przekroczyćokreślonego limitu ceny brutto.
Zamawiający wskazał także na treść§ 5 ust.1 i 2 projektu umowy , w którym
w zakresie dotyczącym robót dodatkowych i zamiennych wskazano,że wartośćrobót
dodatkowych liczona będzie na podstawie wskaźników określonych w wykazie stawek
i narzutów zastosowanych do wyceny oferty, zgodnie z załącznikiem Nr 5, zaśwartośćrobót
zamiennych liczona będzie na podstawie kosztorysu zamiennego, sporządzonego zgodnie
z załącznikiem Nr 5. Podkreślił „że ceny materiałów przyjętych do kosztorysowania przy tych
robotach „nie mogąbyćwyższe niżceny wynikające z kosztorysu ofertowego (§ 5 ust.3)”
Sporządzenie dokumentacji projektowej wykonawczej, obejmowało równieżsporządzenie
kosztorysów ofertowych szczegółowych wraz z formularzem cenowym wg załącznika Nr 7 do
SIWZ. Wykaz stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty określał załącznik Nr 4 do
SIWZ. W pkt. V ppkt.2 SIWZ określono przy tym,że cena oferty musi byćzgodna
z kosztorysem ofertowym.
Odnośnieżądania wykluczenia Wykonawcy, którego ofertęwybrano, Zamawiający
podał,że Wykonawca ten, na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadanych
uprawnień, przedłożył uprawnienia o nr BŁ/3/82 z dnia 25.02.1982r. dla Anatola P.
Z dokumentu tego wynika,że Anatol P. posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnych
funkcji
kierownika
budowy
i
robót
w
specjalności
inst.-inż.
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, zawarta jest teżinformacja o zakresie posiadanych
uprawnień, w tym dotyczących instalacji sanitarnych gazowych.
W dniu 29.09.2008r. pismem z dnia 26.09.2008r., Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, poprzez jego nadanie
w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.
2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty Odwołującego,
treści
protestu,
rozstrzygnięcia
protestu
i
odwołania
oraz
stanowiska
Zamawiającego, złożonego w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 13
SIWZ, jednym kryterium oceny ofert była cena, a Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną.
Potwierdzenie sięzarzutu o bezzasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego, umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W pkt. IV SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu
ofertowego szczegółowego wraz z formularzem cenowym (wg Załącznika nr 7 do SIWZ),
sporządzonego zgodnie z dokumentacjąprojektową, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót oraz przedmiarem robót, stanowiącymi załączniki do SIWZ. Wskazał także,że kolejnośćpozycji kosztorysowych powinna byćzgodna z ich chronologicznąnumeracją,
zapisanąw przedmiarach, a każda pozycja winna byćzakończona cenąjednostkowąwraz
z przyjętymi do kalkulacji narzutami. Pozycje kosztorysowe, dla których brak jest
przedmiarów powinny sięznaleźćna końcu odpowiedniego elementu kosztorysu ofertowego.
Wykaz stawek i narzutów miał byćopracowany wg formularza, stanowiącego Załącznik nr 4
do SIWZ.
W pkt. XIV ppkt 6 SIWZ Zamawiający podał,że wykonawca, który przedstawi
najkorzystniejszą
ofertę,
będzie
zobowiązany
między
innymi
do
sporządzenia
i dołączenia szczegółowego Harmonogramu rzeczowo – finansowego robót, zgodnie
z załączonym do SIWZ wzorem (Załącznik nr 8 do SIWZ) oraz formularzem cenowym.
We wzorze tym przewidziano koniecznośćwypełnienia miedzy innymi kolumny 3, tj. „pozycje
kosztorysu”
W projekcie umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ) Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
§ 5 ust. 2
„Jeśli w trakcie realizacji za zgodąZamawiającego zostanązastosowane materiały
i rozwiązania zamienne o porównywalnej jakości, ale o niższej cenie od wyszczególnionych
w dokumentacji projektowej, zostanie dokonana korekta zmniejszająca wartośćinwestycji na
podstawie kosztorysu zamiennego sporządzonego na podstawie wskaźników w wykazie
stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty, zgodnie z zał. Nr 5. Po akceptacji
kosztorysów zamiennych przez obie strony Wykonawca może przystąpićdo wykonywania
robót zamiennych.”
Załącznik nr 5 to, zgodnie z § 14 projektu umowy, Projekt Karty Gwarancyjnej.
§ 5 ust. 3
„Ceny
materiałów
przyjętych
do
kosztorysowania
przy
robotach
dodatkowych
i zamiennych będąkażdorazowo uzgadniane z Zamawiającym i nie mogąbyćwyższe niż
ujęte
w
kosztorysie
ofertowym
orazśrednie
dla
województwa
podlaskiego
z poprzedniego kwartału zawarte w biuletynie cenowym Sekocenbud wydawnictwa
Promocja”.
§ 6 ust. 1
„Strony postanawiają,że rozliczenie będzie sięodbywało na podstawie faktur miesięcznych
przejściowych wystawionych na koniec miesiąca w oparciu o protokół wykonanych zgodnie
z harmonogramem elementów robót, potwierdzonych przez inspektorów nadzoru (…).
§ 6 ust. 3
„Wynagrodzenie Wykonawcy rozliczone łącznie fakturami przejściowymi nie może
przekroczyć97% wynagrodzenia ryczałtowego (ceny brutto)”
§ 14
„Wykaz załączników do Umowy:
1. Dokumentacja projektowa wykonawcza,
2. Harmonogram rzeczowo – finansowy robót,
3. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
4. Wykaz stawek i narzutów zastosowanych do wyceny oferty,
5. Projekt Karty Gwarancyjnej,
6. Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.”
Wśród załączników do umowy, wskazanych w § 14 projektu umowy, nie wskazano
kosztorysu ofertowego.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bez wątpienia elementem oferty, jaki wykonawcy winni złożyćw przedmiotowym
postępowaniu, był kosztorys ofertowy szczegółowy. Obowiązek taki wynika wprost z pkt. IV
ppkt. 1.1. SIWZ.
W kosztorysie ofertowym, złożonym przez Odwołującego, wiele pozycji odbiega od
pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Niezgodności te polegająw szczególności na nie
uwzględnieniu krotności, podaniu ceny jednostkowej zamiast kalkulacji szczegółowej, nie
uwzględnieniu zmian wprowadzonych przez Zamawiającego odrębnymi pismami w toku
postępowania, innym opisie robót, zmianie jednostki obmiaru, wycenie innych materiałów niżżądane
(np.
wycena
pustaków
ceramicznych
spalinowych
zamiast
pustaków
wap-piaskowych, wycena cegły budowlanej pełnej zamiast cegły dziurawki, wycena sznura
konopnego smołowego zamiast styropianu gr. 2 cm) nie uwzględnieniu wskazanych
współczynników, wskazaniu innej podstawy KNNR, zmianie ilości obmiaru). Faktu,że
niezgodności te występująOdwołujący nie kwestionował.
W ocenie składu orzekającego Izby, postanowienia SIWZ, a w szczególności projektu
umowy, wskazują,że kosztorys ofertowy w przedmiotowym postępowaniu nie ma wyłącznie
charakteru pomocniczego, czy teżinformacyjnego. O istotnym znaczeniu kosztorysu
ofertowegoświadcząpostanowienia § 5 ust. 3 projektu umowy. Zgodnie z nimi ceny
materiałów, w przypadku robót zamiennych, musząbyćodniesione do cen ujętych
w kosztorysie ofertowym (nie mogąbyćwyższe). Dlatego teżbrak w kosztorysie
Odwołującego wyceny np. pustaków wap-piaskowych oznacza,że w przypadku robót
zamiennych nie byłoby możliwe rozliczenie umowy w sposób przewidziany przez
Zamawiającego.
Zamawiający, porównując treśćoferty Odwołującego z treściąSIWZ, zasadnie zatem
stwierdził,że nie jest ona zgodna. O niezgodności tej przesądza fakt,że treśćoferty
Odwołującego nie pozwala na rozliczenie umowy w sposób przewidziany w SIWZ.
Pomimo,że Zamawiający nie wskazał w § 14 projektu umowy, iżjednym z jej
załączników jest kosztorys ofertowy, to nie nastręcza trudności zidentyfikanie, o jakim
kosztorysie ofertowym mowa w § 5 ust. 3 projektu umowy. Oczywistym jest,że jest to
kosztorys ofertowy wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejsząw postępowaniu,
poprzedzającym zawarcie umowy na realizacjęzespołu zabudowy mieszkańczynszowych
Bacieczki V - 2 etap wraz z zagospodarowaniem terenu.
Treśćoferty Odwołującego nie pozwalałaby nadto na sporządzenie Harmonogramu
rzeczowo – finansowego, o którym mowa w pkt. XIV ppkt 6 SIWZ, ponieważ
w harmonogramie przewidziano obowiązek ujęcia pozycji wskazanych uprzednio
w kosztorysie. Brak zatem w kosztorysie pozycji odpowiadającej pozycji przedmiaru robót
uniemożliwia tym samym wypełnienie harmonogramu, zgodnie zżądaniem SIWZ.
Harmonogram, podobnie jak kosztorys ofertowy, stanowi podstawęrozliczeńmiędzy
stronami umowy, o czym przesądza treść§ 6 ust. 1 projektu umowy.
Reasumując, wświetle postanowieńprojektu umowy w przedmiotowym
postępowaniu, należy przyjąć,że kosztorys ofertowy będzie dokumentem służącym do
dokonywania rozliczeńmiędzy stronami i z tego powodu jego prawidłowe, tj. zgodne
z przedmiarem robót, sporządzenie, jest niezbędne.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum PBU Birkbud
Andrzej Biruk i wspólnicy s.j., PPU Mark-Bud Sp. z o.o. oraz Bud-Compex ST Tararuj s.j.,
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania ze względu na brak interesu prawnego po
stronie Odwołującego, aby domagaćsięwyeliminowania tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Biorąc pod uwagęfakt,że jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu jest cena (pkt. XI ppkt 1 SIWZ), zaśofertęz najniższącenąw tym
postępowaniu złożył Odwołujący, to stwierdzićnależy,że oferta tego konsorcjum wżaden
sposób nie może zagrażaćinteresowi Odwołującego, polegającemu na uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Innymi słowy, uwzględnienie przez skład orzekający Izby zarzutu podniesionego
wobec wskazanego konsorcjum, nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
