rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1077/08
KIO/UZP 1077/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 20.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Sułkowice,
32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1 protestu / protestów
z dnia 09.09.2008 r.
przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD”
Stanisław Boguta, 32-420 Gdów, Nieznanowice 50 oraz Firma OMEGA Zakład Sieci
Wod – Kan, Irzyk Jarosław 41-711 Ruda Śląska, ul. Szkolna 17 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu / w dniach 20.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Sułkowice,
32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1 protestu / protestów
z dnia 09.09.2008 r.
przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD”
Stanisław Boguta, 32-420 Gdów, Nieznanowice 50 oraz Firma OMEGA Zakład Sieci
Wod – Kan, Irzyk Jarosław 41-711 Ruda Śląska, ul. Szkolna 17 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Sułkowice, 32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek
nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Sułkowice,
32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1 na rzecz MUR-BET Adam Dumana,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek
nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Wykonanie
sieci kanalizacyjnej PCVØ315-160 w Sułkowicach o łącznej długości 19620,5 mb”,
Zamawiający - Gmina Sułkowice, w dniu 03.09.2008r., przekazał wykonawcom, poprzez
zamieszczenie na swojej stronie internetowej, informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu 4 ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego - MUR-BET Adam
Dumana. Odwołujący z treściątej informacji zapoznał sięw dniu jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego.
W dniu 10.09.2008r., pismem z dnia 09.09.2008r., MUR-BET Adam Dumana (zwany
dalej Odwołującym) złożył protest na:
1. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. wybór oferty złożonej przez Krzysztofa Machnika Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego MACHNIK,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
2. art. 88 ust. 3 pkt a) ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie, iżpodana cena ryczałtowa
jest podana prawidłowo bez względu na sposób jej obliczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ,
4. § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie
określenia podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 130,
poz. 1389).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wybór oferty Odwołującego.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym,że w przypadku unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, oferta ta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że podstawąodrzucenia jego oferty był
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający podniósł,że zgodnie z pkt 12 SIWZ wymagane
było dołączenie do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie załączonego
przedmiaru robót i wskazał, iżw 19 - stu pozycjach kosztorysu nie zawarto „krotności”.
Odwołujący oświadczył,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego uwzględnił wszelkie
krotności. Wyjaśnił,że dla każdej z pozycji kosztorysu uwzględnił wszystkie wymagane
elementy (w tym i krotności) zgodnie z przedmiarem robót. W kosztorysach uproszczonych
krotności sązawierane w zryczałtowanej cenie usługi, określającej częśćprzedmiotu
zamówienia i zawierającej w sobie wszelkie poniesione nakłady.
Odwołujący podał,że Zamawiający w SIWZ w pkt. 6 ppkt 6.1 wskazał dokumenty,
które należy przedstawić- w pozycji 9 i 10 tabeli wymieniono kosztorys ofertowy „wykonany
na podstawie załączonego przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru
i wykonania robót budowlanych” oraz harmonogram rzeczowo-finansowy „wraz z podaniem
cen poszczególnych elementów zamówienia”.
W ocenie Odwołującego cena została określona jako cena ryczałtowa, ponieważ:
1. z pkt 12 SIWZ wynika, iżcena oferty musi uwzględniaćwszystkie zobowiązania
z tytułu realizacji zamówienia, może byćtylko jedna nie ulega zmianie przez okres
ważności oferty,
2. Zamawiający zaznaczył, iż„cena oferty musi zawieraćwszelkie koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo -
kosztorysowej jak równieżw niej nieujęte, a bez których nie można wykonać
zamówienia
(między
innymi:
koszty
wszelkich
robót
przygotowawczych,
porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymania zaplecza budowy
(naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, odtworzenie
dróg, chodników, opłaty za zajęcie pasa drogowego, wywozu nadmiaru gruzu,
sporządzenie projektu BIOZ, projektu organizacji robót, prac geodezyjnych
(wytyczenie i inwentaryzacja powykonawcza) i innych czynności niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie”.
3. skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają
Wykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąćna cenęzamówienia.
Wskazał,że zgodnie z treściąodpowiedzi z dnia 06 sierpnia 2008 r. (pytanie nr 8 i 16)
Wykonawcy mogli dołączyćdo oferty kosztorys w wersji uproszczonej z podaniem cen
jednostkowych, wartości każdej pozycji oraz wykazem materiałów, sprzętu i robocizny, zaś
zgodnie z odpowiedziąna pytanie 17 „czy Oferent powinien zastosowaćw kosztorysie
odpowiednie krotności wynikające z opisów do tych pozycji” Zamawiający udzielił
odpowiedzi, iż„w przedmiarze robót jasno i precyzyjnie podano wielkości dopłat za
dodatkowe centymetry grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować
(uwzględnićkrotności)”.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest odrzucenie oferty z tego tylko powodu,
iżw wersji uproszczonej kosztorysu ofertowego Wykonawca nie wskazał w 19 pozycjach
poszczególnych krotności, skoro nie miał takiego obowiązku.
Odwołujący podniósł,że nawet gdyby faktycznie nie uwzględnił krotności, to i tak składając
ofertęi później ewentualnie podpisując umowęokreślonej treści zobowiązywał siędo
realizacji jej postanowień. Dodał,że zgodnie z art. 88 ust.1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp,
w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(czyli
właśnie cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu
na sposób jej obliczenia. W przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na ryczałtowy charakter
ceny, zastosowanie winny miećwłaśnie te postanowienia ustawy.
Odnosząc siędo ryczałtowego charakteru ceny w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podniósł,że pomimo, iżnigdzie nie zdefiniowano wprost tego określenia to
należy sięgnąćdo kodeksu cywilnego, który w art. 632 § 1 wskazuje,że jeżeli strony umówiły
sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac. Wynika z tego, iżcharakter ryczałtowy ma cena, odnosząca siędo całości
zamówienia bez względu na to, czy w trakcie jego realizacji ulegnie zmianie jego zakres
i faktyczne nakłady pracy, sprzętu itd. Z istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego (potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 6 marca 2001 r. (I ACa 1147/00), zgodnie z którym „Jeżeli za wykonane dzieło strony
ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie
ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie za uzasadniający merytorycznie
oferowanąprzez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotęwynagrodzenia
ryczałtowego”.
Dodał,że zarówno z treści SIWZ jak i projektu umowy jednoznacznie wynika, iższczegółowy
opis przedmiotu zamówienia określa załączona do umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Zespołów Arbitrów
o sygnaturach akt UZP/ZO/0-1580/06, UZP/ZO/0-1207/05, UZP/ZO/0-1243/06, UZP/ZO/
0-1163/07.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że Zamawiający nie określił, co rozumie przez
kosztorys uproszczony, jednak w odpowiedziach na pytania zaznaczył, iżw kosztorysie
uproszczonym należy podaćceny jednostkowe, wartośćkażdej pozycji oraz wykaz
materiałów, sprzętu i robocizny, co Odwołujący uczynił. Wszelkie krotności zostały przez
Odwołującego wkalkulowane w cenęzgodnie zżądaniem Zamawiającego. Zgodnie
z wymaganiami, kosztorys ofertowy Odwołujący wykonał na podstawie załączonego
przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót
budowlanych, a cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania z tytułu realizacji
zamówienia. Zdaniem Odwołującego z zapisu pkt. 12 SIWZ „Wykonawca określi ceny
jednostkowe na wszystkie roboty wymienione w załączonym przedmiarze robót i doliczy do
powstałej kwoty inne składniki wpływające na ostatecznącenę” i „wymagane jest załączenie
do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie załączonego przedmiaru
robót” nie wynika, aby dołączony do oferty kosztorys ofertowy winien zawieraćpełne opisy
pozycji kosztorysowych odpowiadające przedmiarowi robót (tak orzeczenie z dnia
21 grudnia 2006 r. UZP/ZO/0-2959/06).
W dniu 15.09.2008r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił wykonawca – konsorcjum OMEGA Zakład Sieci Wod-kan Irzyk Jarosław oraz
F.H.U INSTBUD Stanisław Boguta, domagając sięoddalenia protestu.
Pismem z dnia 18.09.2008r., doręczonym Odwołującemu w dniu 19.09.2008r.,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał na:
1. pkt 6 SIWZ - Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którym
w wierszu nr 9 wymagane było - dołączenie do oferty - kosztorysu ofertowego
wykonanego na podstawie załączonego przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji
technicznej odbioru i wykonania robót budowlanych.
2. pytanie 17 do przetargu „Przedmiar stanowiący załącznik do SIWZ nie ukazuje
krotności, chociażwiele jego pozycji to dopłaty za kolejne centymetry grubości
warstwy odsączającej, podbudowy, nawierzchni, rozbiórek itd. Czy oferent powinien
zastosowaćw kosztorysie odpowiednie krotności ?” i odpowiedźna nie:
„W kosztorysie jasno i precyzyjnie podano wielkości dopłat za dodatkowe centymetry
grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować(uwzględnić
krotności).
Powyższe zapisy, w ocenie Zamawiającego, wskazująna obowiązek wykonawców
sporządzenia kosztorysów ofertowychściśle według przedmiaru robót.
Sporządzenie i załączenie przez Wykonawcędo oferty kosztorysu sporządzonego w inny
sposób niżwymagany powoduje,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał,że w pozycjach kosztorysowych numer 52, 54, 56, 58, 61, 63, 67, 71, 75, 77, 80,
82, 84, 86, 89, 94, 97, 100, 104 Odwołujący nie wyszczególnił krotności. Wskazał,że
w pozycji 120 taka krotnośćjest wskazana i wyraźnie wyszczególniona.
W przekonaniu Zamawiającego, Odwołujący wycenił odmienny zakres robót niż
Zamawiający oczekiwał, a nadto taki sposób sporządzenia kosztorysu uniemożliwia
porównanie oferty firmy MUR - BET Adam Dumana z pozostałymi ofertami.
Zamawiający podkreślił,że kosztorys stanowi zasadniczączęśćoferty - po czym staje się
częściązawartej umowy, mającązasadnicze znaczenie dla ukształtowania ostatecznej
wysokości wynagrodzenia. Wskazał,że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, która
stanowi załącznik do SIWZ (§ 1 ust. 4), Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z wymogami postawionymi
w SIWZ, jako składowej części oferty, która stanowi załącznik do umowy, jako integralna jej
część.
Zdaniem Zamawiającego, nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, iżpodany przez
Zamawiającego w SIWZ sposób obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ) w oparciu o załączony
przedmiar robót oraz szczegółowąspecyfikacjętechnicznąodbioru i wykonania robót
budowlanychświadcząo ryczałtowym charakterze ceny. Stwierdził,że wżadnym
dokumencie nie określił i nie wskazał,że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma
charakter ryczałtowy, zaśzapisy wzoru umowy wskazują,że rozliczenie między
Zamawiającym a wykonawcąnastąpi na podstawie kosztorysu, który stanowi integralną
częśćumowy.
W dniu 24.09.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący powtórzył zarzuty, argumentacjęiżądania zawarte
w proteście
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł,że z odpowiedzi na pytanie 17
wcale nie wynika, aby krotności musiały byćwpisane w treści kosztorysu. Słowo
„uwzględnić” to nie to samo co „wpisać”, „wyszczegółowić”, itp.
Wyjaśnił,że to,że w poz.120 krotnośćzostała podana, wynika z zadeklarowania
krotności podczas tworzenia danej pozycji w programie NORMA PRO - w oknie edycji
pozycji, podczas tworzenia tejże pozycji, natomiast w 19 pozycjach nakłady zostały mnożone
ręcznie przez krotność(można wykonaćto w dwojaki sposób poprzez mnożenie nakładów
rzeczowych R,M,S przez krotnośćlub teżdeklaracjęw przypadku ustawiania pozycji co
wynika z opcji programu).
To,że Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował warunki sporządzenia kosztorysu
(kilka firm nie wyszczególniło krotności w swoich kosztorysach), powinno skutkować
zwróceniem sięo stosowne wyjaśnienia.
W dniu 06.10.2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca - konsorcjum OMEGA Zakład Sieci Wod-kan Krzyk Jarosław oraz
F.H.U INSTBUD Stanisław Boguta, domagając sięoddalenia protestu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
Odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, a także Przystępującego ,
złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 13
SIWZ jednym kryterium oceny ofert była cena, a Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną.
Potwierdzenie sięzarzutu o bezzasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W pkt. 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający określił,że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie sieci kanalizacyjnej PCV Ø 315-160 w Sułkowicach o łącznej
długości 19620,5 mb oraz,że jego” zakres obejmuje wykonanie sieci kanalizacyjnej zgodnie
z projektem, stanowiącymi integralnączęśćSIWZ.
W pkt 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” Zamawiający zażądał
kosztorysu ofertowego wykonanego na podstawie załączonego przedmiaru oraz
szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót budowlanych (poz. 9 tabeli)
oraz zażądał harmonogramu rzeczowo – finansowego wraz z podaniem cen poszczególnych
elementów zamówienia (poz. 10 tabeli).
W pkt. 12 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał,że:
1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (…)
2. Cena może byćtylko jedna i nie ulega zmianie przez okres ważności oferty.
3. Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszystkie roboty wymienione
w załączonym przedmiarze robót i doliczy do powstałej kwoty inne składniki
wpływające na ostateczna cenę. W związku z powyższym cena musi zawierać
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost
z dokumentacji projektowo – kosztorysowej jak równieżw niej nie ujęte, a bez
których nie można wykonaćzamówienia. Będąto między innymi następujące koszty:
wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowanie placu
budowy, utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon),
dozorowania budowy, odtworzenie dróg, chodników, opłaty za zajęcie pasa
drogowego, wywozu nadmiaru gruzu, sporządzenie projektu BIOZ, projektu
organizacji robót, prac geodezyjnych (wytyczenie i inwentaryzacja powykonawcza)
i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania
pozwolenia na użytkowanie”.
4. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają
Wykonawcęzamówienia – musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąćna cenęzamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od oferentów
bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
5. Wymagane jest załączenie do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na
podstawie załączonego przedmiaru robót. Ceny poszczególnych elementów
zamówienia należy przedstawićw harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Załącznikami do SIWZ były między innymi „Formularz umowy” – Istotne postanowienia
umowy (dalej IPU), „Szczegółowa specyfikacja techniczna” oraz „Przedmiar robót”.
W § 1 „Przedmiot umowy” ust. 2 IPU wskazano,że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia określa załączona do niniejszej umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej
zbiory wymagańw zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania
w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót).
W § 1 „Przedmiot umowy” ust. 3 IPU wskazano, ze przedmiot umowy zostanie
wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz na warunkach określonych
w postanowieniach niniejszej umowy oraz w: specyfikacji technicznej, harmonogramie
rzeczowo-finansowym, złożonej ofercie oraz kosztorysie stanowiących integralne części
niniejszej umowy.
W § 6 „Wynagrodzenie” ust. 2 IPU wskazano,że strony umowy nie mogązmienić
ceny wykonania zamówienia przedstawionej w ust. 1
W § 8 „Warunki płatności” IPU wskazano:
ust. 1 – rozliczanie robót będzie sięodbywało fakturami częściowymi za elementy robót
ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez Zamawiającego
i faktura końcową,
ust. 2 – faktury częściowe wystawiane będąpo wykonaniu i odebraniu przez inspektora
nadzoru danego etapu robót (…)
Na zapytania wykonawców o treści:
1. Jak należy załączyćkosztorys ofertowy. Szczegółowy czy uproszczony ? Czy należy
także załączyćzestawienie robocizny, materiałów i sprzętu.
2. Czy Zamawiający wyraża zgodęna załączenie do oferty kosztorysu uproszczonego
ukazującego wartośćposzczególnych pozycji jako iloczynu ilości przedmiarowej,
krotności i ceny jednostkowej ?
3. Przedmiar stanowiący załącznik do Specyfikacji nie ukazuje krotności, chociażwiele
jego pozycji to dopłaty za kolejne centymetry grubości warstwy odsączającej,
podbudowy, nawierzchni, rozbiórek itd… Czy Oferent powinien zastosować
w kosztorysie odpowiednie krotności wynikające z opisów do tych pozycji ?
4. Czy wymienione tutaj koszty (koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak równieżw niej nie ujęte), zniżki i bonifikaty mogąbyć
uwzględnione w cenach jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu bez
pokazywania ich jako oddzielnej pozycji kosztów ?
Zamawiający, w piśmie z dnia 06.08.2008r. udzielił następujących odpowiedzi:
1. Zamawiający dopuszcza kosztorys uproszczony z podaniem cen jednostkowych,
wartości każdej pozycji oraz z wykazem materiałów, sprzętu i robocizny.
2. Odpowiedźjak wyżej.
3. W przedmiarze robót jasno i precyzyjnie podano wielkośćdopłat za dodatkowe
centymetry grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować
(uwzględnićkrotności).
4. Tak.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podając 19 pozycji kosztorysu ofertowego, z których Zamawiający nie odczytał krotności.
Dla przykładu opis zakwestionowanej pozycji 52 przedmiaru robót brzmiał:
„Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych-mechanicznie – dodatek
za każdy dalszy 1 cm powyżej 3 cm grubości nawierzchni, dalsze 2 cm 1050,0 =
1.050,000m
2
”
„Opis pozycji 52 w ofercie Odwołującego brzmiał:
„Mechaniczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno – bitumicznych – dalszy
1
cm
grubości
powyżej
3
cm
grubości
nawierzchni,
obmiar
=
1050
m
2
,
R robocizna 0.02185*2=0.0437r-g/m
2
*7.00zł/r-g, S sprężarka powietrza spalinowa
4-5 m
3
/min 0.00925*2=0.0185m-g/m
2
* 5.00zł/m-g”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał wykonawcom, w formie
załączników do SIWZ, „Szczegółowąspecyfikacjętechniczną” oraz „Przedmiar robót”.
Udostępnił także projekt który, zgodnie z pkt. 3 SIWZ, został wykonany przez firmęGAIA
Nauki o Ziemi i OchronaŚrodowiska.
Zatem Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem
niniejszego zamówienia robotębudowlanąopisał za pomocądokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego.
W przedmiotowym postępowaniu z całąpewnościąprzedmiar robót nie obejmował
pełnego zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych przez
Zamawiającego, wykonawcy zostali zobligowani do obliczenia ceny z uwzględnieniem innych
jeszcze kosztów, które jedynie przykładowo Zamawiający wskazał w pkt. 12 SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważto nie przedmiar
robót określa zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Gwarancjądla Zamawiającego,że Odwołujący wykona pełny zakres prac, będących
przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie Odwołującego do wykonania zamówienia,
zawarte w Formularzu ofertowym.
Błąd w kosztorysie ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który
jak wskazano powyżej nie determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania
zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, lecz co najwyżej błędy w obliczeniu ceny.
W SIWZ przedmiotowego postępowania zamawiający zawarł ogólny wymóg
sporządzenia kosztorysu ofertowego między innymi na podstawie przedmiaru robót,
jednocześnie nie wprowadzając wymogu opracowania kosztorysuściśle według
przekazanego przedmiaru oraz nie zawierając w treści SIWZ postanowieńlimitujących
odstępstwa od przedmiaru robót.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźZamawiającego na pytanie jednego
z wykonawców, co do zastosowania krotności, nie była jasna z punktu widzenia sposobu
ujęcia tej krotności w kosztorysie ofertowym. Z odpowiedzi Zamawiającego wynika tyle tylko,
że krotności należy „skalkulować”, „uwzględnić”, brak jednak odpowiedzi, jak wykonawcy
winni to zrobić, aby sprostaćoczekiwaniom Zamawiającego.
W konsekwencji uznaćnależy,że każdy sposób zastosowania „krotności”
w przedmiotowym postępowaniu był dopuszczalny.
Odnosząc siędo charakteru wynagrodzenia (ceny ofertowej) w przedmiotowym
postępowaniu, stwierdzićnależy,że wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy
Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), którym to
pojęciem ustawodawca posługuje sięw art. 88 ustawy Pzp. RównieżKodeks cywilny,
w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii wynagrodzenia,
a zatem to strony umowy winny w niej szczegółowo unormowaćzasady dotyczące
wynagrodzenia.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, Zamawiający, w opracowanej
przez siebie SIWZ, nie nazwał wynagrodzenia (ceny ofertowej) wynagrodzeniem
ryczałtowym (cenąryczałtową). Jednak fakt ten, sam w sobie, nie przesądza o charakterze
cenyżądanej w tym postępowaniu.
Przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
wżaden sposób nie opierająsięna cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach.
W
ocenie
składu
orzekającego
Izby,
cena,
jaka
została
zastosowana
w przedmiotowym postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej.
Ani z postanowieńczęści głównej SIWZ, ani z Istotnych postanowieniach umowy nie
sposób wywieść,że w przedmiotowym postępowaniu ustalenie wynagrodzenia nastąpi na
podstawie wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie. Przeciwnie
w § 8 ust. 1 IPU określono,że podstawąrozliczeńbędąpozycje ujęte w harmonogramie
rzeczowo – finansowym. Choćsam kosztorys ofertowy, zgodnie z § 1 ust. 3 IPU stanowi
integralnączęśćumowy, to z punktu widzenia rozliczeńnie przypisano mużadnego
znaczenia, a zatem jest jedynie dokumentem informacyjnym.
Za ryczałtowym charakterem wynagrodzenia przemawia także fakt,że zgodnie
z pkt. 12 SIWZ, to wykonawca ponosi skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej, a jednocześnie wykonawca nie może domagaćsiępodwyższenia
wynagrodzenia za dodatkowe prace, ponieważwynagrodzenie, zgodnie z § 6 IPU jest
określone we wskazanej kwocie (ust. 1) , która nie może zostaćzmieniona (ust. 2).
W konsekwencji przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego wykluczona jest możliwość
odrzucenia oferty z powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem
robót. Wynika to z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp i oznacza,że Zamawiający nie może
zastosowaćsankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a zatem Zamawiający
odrzucając ofertęOdwołującego naruszył wskazany przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał także,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3,
ponieważw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie udzielił jeszcze zamówienia.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę,że zakwalifikowanie Kosztorysu ofertowego
oraz Harmonogramu rzeczowo – finansowego do dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
nieprawidłowe.
Skład orzekający pozostawił bez rozpoznania zarzut, ze oferta Odwołującego winna
byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, ponieważzarzut ten został
podniesiony dopiero w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Sułkowice, 32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek
nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Sułkowice,
32-440 Sułkowice, ul. Rynek 1 na rzecz MUR-BET Adam Dumana,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MUR-BET Adam Dumana, 33-318 Gródek
nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Wykonanie
sieci kanalizacyjnej PCVØ315-160 w Sułkowicach o łącznej długości 19620,5 mb”,
Zamawiający - Gmina Sułkowice, w dniu 03.09.2008r., przekazał wykonawcom, poprzez
zamieszczenie na swojej stronie internetowej, informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu 4 ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego - MUR-BET Adam
Dumana. Odwołujący z treściątej informacji zapoznał sięw dniu jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego.
W dniu 10.09.2008r., pismem z dnia 09.09.2008r., MUR-BET Adam Dumana (zwany
dalej Odwołującym) złożył protest na:
1. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. wybór oferty złożonej przez Krzysztofa Machnika Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego MACHNIK,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
2. art. 88 ust. 3 pkt a) ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie, iżpodana cena ryczałtowa
jest podana prawidłowo bez względu na sposób jej obliczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ,
4. § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie
określenia podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 130,
poz. 1389).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wybór oferty Odwołującego.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym,że w przypadku unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, oferta ta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że podstawąodrzucenia jego oferty był
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający podniósł,że zgodnie z pkt 12 SIWZ wymagane
było dołączenie do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie załączonego
przedmiaru robót i wskazał, iżw 19 - stu pozycjach kosztorysu nie zawarto „krotności”.
Odwołujący oświadczył,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego uwzględnił wszelkie
krotności. Wyjaśnił,że dla każdej z pozycji kosztorysu uwzględnił wszystkie wymagane
elementy (w tym i krotności) zgodnie z przedmiarem robót. W kosztorysach uproszczonych
krotności sązawierane w zryczałtowanej cenie usługi, określającej częśćprzedmiotu
zamówienia i zawierającej w sobie wszelkie poniesione nakłady.
Odwołujący podał,że Zamawiający w SIWZ w pkt. 6 ppkt 6.1 wskazał dokumenty,
które należy przedstawić- w pozycji 9 i 10 tabeli wymieniono kosztorys ofertowy „wykonany
na podstawie załączonego przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru
i wykonania robót budowlanych” oraz harmonogram rzeczowo-finansowy „wraz z podaniem
cen poszczególnych elementów zamówienia”.
W ocenie Odwołującego cena została określona jako cena ryczałtowa, ponieważ:
1. z pkt 12 SIWZ wynika, iżcena oferty musi uwzględniaćwszystkie zobowiązania
z tytułu realizacji zamówienia, może byćtylko jedna nie ulega zmianie przez okres
ważności oferty,
2. Zamawiający zaznaczył, iż„cena oferty musi zawieraćwszelkie koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo -
kosztorysowej jak równieżw niej nieujęte, a bez których nie można wykonać
zamówienia
(między
innymi:
koszty
wszelkich
robót
przygotowawczych,
porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymania zaplecza budowy
(naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, odtworzenie
dróg, chodników, opłaty za zajęcie pasa drogowego, wywozu nadmiaru gruzu,
sporządzenie projektu BIOZ, projektu organizacji robót, prac geodezyjnych
(wytyczenie i inwentaryzacja powykonawcza) i innych czynności niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie”.
3. skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają
Wykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąćna cenęzamówienia.
Wskazał,że zgodnie z treściąodpowiedzi z dnia 06 sierpnia 2008 r. (pytanie nr 8 i 16)
Wykonawcy mogli dołączyćdo oferty kosztorys w wersji uproszczonej z podaniem cen
jednostkowych, wartości każdej pozycji oraz wykazem materiałów, sprzętu i robocizny, zaś
zgodnie z odpowiedziąna pytanie 17 „czy Oferent powinien zastosowaćw kosztorysie
odpowiednie krotności wynikające z opisów do tych pozycji” Zamawiający udzielił
odpowiedzi, iż„w przedmiarze robót jasno i precyzyjnie podano wielkości dopłat za
dodatkowe centymetry grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować
(uwzględnićkrotności)”.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest odrzucenie oferty z tego tylko powodu,
iżw wersji uproszczonej kosztorysu ofertowego Wykonawca nie wskazał w 19 pozycjach
poszczególnych krotności, skoro nie miał takiego obowiązku.
Odwołujący podniósł,że nawet gdyby faktycznie nie uwzględnił krotności, to i tak składając
ofertęi później ewentualnie podpisując umowęokreślonej treści zobowiązywał siędo
realizacji jej postanowień. Dodał,że zgodnie z art. 88 ust.1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp,
w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(czyli
właśnie cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu
na sposób jej obliczenia. W przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na ryczałtowy charakter
ceny, zastosowanie winny miećwłaśnie te postanowienia ustawy.
Odnosząc siędo ryczałtowego charakteru ceny w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podniósł,że pomimo, iżnigdzie nie zdefiniowano wprost tego określenia to
należy sięgnąćdo kodeksu cywilnego, który w art. 632 § 1 wskazuje,że jeżeli strony umówiły
sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac. Wynika z tego, iżcharakter ryczałtowy ma cena, odnosząca siędo całości
zamówienia bez względu na to, czy w trakcie jego realizacji ulegnie zmianie jego zakres
i faktyczne nakłady pracy, sprzętu itd. Z istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego (potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 6 marca 2001 r. (I ACa 1147/00), zgodnie z którym „Jeżeli za wykonane dzieło strony
ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie
ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie za uzasadniający merytorycznie
oferowanąprzez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotęwynagrodzenia
ryczałtowego”.
Dodał,że zarówno z treści SIWZ jak i projektu umowy jednoznacznie wynika, iższczegółowy
opis przedmiotu zamówienia określa załączona do umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Zespołów Arbitrów
o sygnaturach akt UZP/ZO/0-1580/06, UZP/ZO/0-1207/05, UZP/ZO/0-1243/06, UZP/ZO/
0-1163/07.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że Zamawiający nie określił, co rozumie przez
kosztorys uproszczony, jednak w odpowiedziach na pytania zaznaczył, iżw kosztorysie
uproszczonym należy podaćceny jednostkowe, wartośćkażdej pozycji oraz wykaz
materiałów, sprzętu i robocizny, co Odwołujący uczynił. Wszelkie krotności zostały przez
Odwołującego wkalkulowane w cenęzgodnie zżądaniem Zamawiającego. Zgodnie
z wymaganiami, kosztorys ofertowy Odwołujący wykonał na podstawie załączonego
przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót
budowlanych, a cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania z tytułu realizacji
zamówienia. Zdaniem Odwołującego z zapisu pkt. 12 SIWZ „Wykonawca określi ceny
jednostkowe na wszystkie roboty wymienione w załączonym przedmiarze robót i doliczy do
powstałej kwoty inne składniki wpływające na ostatecznącenę” i „wymagane jest załączenie
do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie załączonego przedmiaru
robót” nie wynika, aby dołączony do oferty kosztorys ofertowy winien zawieraćpełne opisy
pozycji kosztorysowych odpowiadające przedmiarowi robót (tak orzeczenie z dnia
21 grudnia 2006 r. UZP/ZO/0-2959/06).
W dniu 15.09.2008r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił wykonawca – konsorcjum OMEGA Zakład Sieci Wod-kan Irzyk Jarosław oraz
F.H.U INSTBUD Stanisław Boguta, domagając sięoddalenia protestu.
Pismem z dnia 18.09.2008r., doręczonym Odwołującemu w dniu 19.09.2008r.,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał na:
1. pkt 6 SIWZ - Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którym
w wierszu nr 9 wymagane było - dołączenie do oferty - kosztorysu ofertowego
wykonanego na podstawie załączonego przedmiaru oraz szczegółowej specyfikacji
technicznej odbioru i wykonania robót budowlanych.
2. pytanie 17 do przetargu „Przedmiar stanowiący załącznik do SIWZ nie ukazuje
krotności, chociażwiele jego pozycji to dopłaty za kolejne centymetry grubości
warstwy odsączającej, podbudowy, nawierzchni, rozbiórek itd. Czy oferent powinien
zastosowaćw kosztorysie odpowiednie krotności ?” i odpowiedźna nie:
„W kosztorysie jasno i precyzyjnie podano wielkości dopłat za dodatkowe centymetry
grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować(uwzględnić
krotności).
Powyższe zapisy, w ocenie Zamawiającego, wskazująna obowiązek wykonawców
sporządzenia kosztorysów ofertowychściśle według przedmiaru robót.
Sporządzenie i załączenie przez Wykonawcędo oferty kosztorysu sporządzonego w inny
sposób niżwymagany powoduje,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał,że w pozycjach kosztorysowych numer 52, 54, 56, 58, 61, 63, 67, 71, 75, 77, 80,
82, 84, 86, 89, 94, 97, 100, 104 Odwołujący nie wyszczególnił krotności. Wskazał,że
w pozycji 120 taka krotnośćjest wskazana i wyraźnie wyszczególniona.
W przekonaniu Zamawiającego, Odwołujący wycenił odmienny zakres robót niż
Zamawiający oczekiwał, a nadto taki sposób sporządzenia kosztorysu uniemożliwia
porównanie oferty firmy MUR - BET Adam Dumana z pozostałymi ofertami.
Zamawiający podkreślił,że kosztorys stanowi zasadniczączęśćoferty - po czym staje się
częściązawartej umowy, mającązasadnicze znaczenie dla ukształtowania ostatecznej
wysokości wynagrodzenia. Wskazał,że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, która
stanowi załącznik do SIWZ (§ 1 ust. 4), Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z wymogami postawionymi
w SIWZ, jako składowej części oferty, która stanowi załącznik do umowy, jako integralna jej
część.
Zdaniem Zamawiającego, nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, iżpodany przez
Zamawiającego w SIWZ sposób obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ) w oparciu o załączony
przedmiar robót oraz szczegółowąspecyfikacjętechnicznąodbioru i wykonania robót
budowlanychświadcząo ryczałtowym charakterze ceny. Stwierdził,że wżadnym
dokumencie nie określił i nie wskazał,że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma
charakter ryczałtowy, zaśzapisy wzoru umowy wskazują,że rozliczenie między
Zamawiającym a wykonawcąnastąpi na podstawie kosztorysu, który stanowi integralną
częśćumowy.
W dniu 24.09.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący powtórzył zarzuty, argumentacjęiżądania zawarte
w proteście
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł,że z odpowiedzi na pytanie 17
wcale nie wynika, aby krotności musiały byćwpisane w treści kosztorysu. Słowo
„uwzględnić” to nie to samo co „wpisać”, „wyszczegółowić”, itp.
Wyjaśnił,że to,że w poz.120 krotnośćzostała podana, wynika z zadeklarowania
krotności podczas tworzenia danej pozycji w programie NORMA PRO - w oknie edycji
pozycji, podczas tworzenia tejże pozycji, natomiast w 19 pozycjach nakłady zostały mnożone
ręcznie przez krotność(można wykonaćto w dwojaki sposób poprzez mnożenie nakładów
rzeczowych R,M,S przez krotnośćlub teżdeklaracjęw przypadku ustawiania pozycji co
wynika z opcji programu).
To,że Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował warunki sporządzenia kosztorysu
(kilka firm nie wyszczególniło krotności w swoich kosztorysach), powinno skutkować
zwróceniem sięo stosowne wyjaśnienia.
W dniu 06.10.2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca - konsorcjum OMEGA Zakład Sieci Wod-kan Krzyk Jarosław oraz
F.H.U INSTBUD Stanisław Boguta, domagając sięoddalenia protestu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
Odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, a także Przystępującego ,
złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 13
SIWZ jednym kryterium oceny ofert była cena, a Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną.
Potwierdzenie sięzarzutu o bezzasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W pkt. 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający określił,że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie sieci kanalizacyjnej PCV Ø 315-160 w Sułkowicach o łącznej
długości 19620,5 mb oraz,że jego” zakres obejmuje wykonanie sieci kanalizacyjnej zgodnie
z projektem, stanowiącymi integralnączęśćSIWZ.
W pkt 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” Zamawiający zażądał
kosztorysu ofertowego wykonanego na podstawie załączonego przedmiaru oraz
szczegółowej specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót budowlanych (poz. 9 tabeli)
oraz zażądał harmonogramu rzeczowo – finansowego wraz z podaniem cen poszczególnych
elementów zamówienia (poz. 10 tabeli).
W pkt. 12 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał,że:
1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (…)
2. Cena może byćtylko jedna i nie ulega zmianie przez okres ważności oferty.
3. Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszystkie roboty wymienione
w załączonym przedmiarze robót i doliczy do powstałej kwoty inne składniki
wpływające na ostateczna cenę. W związku z powyższym cena musi zawierać
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost
z dokumentacji projektowo – kosztorysowej jak równieżw niej nie ujęte, a bez
których nie można wykonaćzamówienia. Będąto między innymi następujące koszty:
wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowanie placu
budowy, utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon),
dozorowania budowy, odtworzenie dróg, chodników, opłaty za zajęcie pasa
drogowego, wywozu nadmiaru gruzu, sporządzenie projektu BIOZ, projektu
organizacji robót, prac geodezyjnych (wytyczenie i inwentaryzacja powykonawcza)
i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania
pozwolenia na użytkowanie”.
4. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają
Wykonawcęzamówienia – musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąćna cenęzamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od oferentów
bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
5. Wymagane jest załączenie do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na
podstawie załączonego przedmiaru robót. Ceny poszczególnych elementów
zamówienia należy przedstawićw harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Załącznikami do SIWZ były między innymi „Formularz umowy” – Istotne postanowienia
umowy (dalej IPU), „Szczegółowa specyfikacja techniczna” oraz „Przedmiar robót”.
W § 1 „Przedmiot umowy” ust. 2 IPU wskazano,że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia określa załączona do niniejszej umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej
zbiory wymagańw zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania
w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót).
W § 1 „Przedmiot umowy” ust. 3 IPU wskazano, ze przedmiot umowy zostanie
wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz na warunkach określonych
w postanowieniach niniejszej umowy oraz w: specyfikacji technicznej, harmonogramie
rzeczowo-finansowym, złożonej ofercie oraz kosztorysie stanowiących integralne części
niniejszej umowy.
W § 6 „Wynagrodzenie” ust. 2 IPU wskazano,że strony umowy nie mogązmienić
ceny wykonania zamówienia przedstawionej w ust. 1
W § 8 „Warunki płatności” IPU wskazano:
ust. 1 – rozliczanie robót będzie sięodbywało fakturami częściowymi za elementy robót
ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez Zamawiającego
i faktura końcową,
ust. 2 – faktury częściowe wystawiane będąpo wykonaniu i odebraniu przez inspektora
nadzoru danego etapu robót (…)
Na zapytania wykonawców o treści:
1. Jak należy załączyćkosztorys ofertowy. Szczegółowy czy uproszczony ? Czy należy
także załączyćzestawienie robocizny, materiałów i sprzętu.
2. Czy Zamawiający wyraża zgodęna załączenie do oferty kosztorysu uproszczonego
ukazującego wartośćposzczególnych pozycji jako iloczynu ilości przedmiarowej,
krotności i ceny jednostkowej ?
3. Przedmiar stanowiący załącznik do Specyfikacji nie ukazuje krotności, chociażwiele
jego pozycji to dopłaty za kolejne centymetry grubości warstwy odsączającej,
podbudowy, nawierzchni, rozbiórek itd… Czy Oferent powinien zastosować
w kosztorysie odpowiednie krotności wynikające z opisów do tych pozycji ?
4. Czy wymienione tutaj koszty (koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak równieżw niej nie ujęte), zniżki i bonifikaty mogąbyć
uwzględnione w cenach jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu bez
pokazywania ich jako oddzielnej pozycji kosztów ?
Zamawiający, w piśmie z dnia 06.08.2008r. udzielił następujących odpowiedzi:
1. Zamawiający dopuszcza kosztorys uproszczony z podaniem cen jednostkowych,
wartości każdej pozycji oraz z wykazem materiałów, sprzętu i robocizny.
2. Odpowiedźjak wyżej.
3. W przedmiarze robót jasno i precyzyjnie podano wielkośćdopłat za dodatkowe
centymetry grubości warstw nawierzchniowych i tak to należy skalkulować
(uwzględnićkrotności).
4. Tak.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podając 19 pozycji kosztorysu ofertowego, z których Zamawiający nie odczytał krotności.
Dla przykładu opis zakwestionowanej pozycji 52 przedmiaru robót brzmiał:
„Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych-mechanicznie – dodatek
za każdy dalszy 1 cm powyżej 3 cm grubości nawierzchni, dalsze 2 cm 1050,0 =
1.050,000m
2
”
„Opis pozycji 52 w ofercie Odwołującego brzmiał:
„Mechaniczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno – bitumicznych – dalszy
1
cm
grubości
powyżej
3
cm
grubości
nawierzchni,
obmiar
=
1050
m
2
,
R robocizna 0.02185*2=0.0437r-g/m
2
*7.00zł/r-g, S sprężarka powietrza spalinowa
4-5 m
3
/min 0.00925*2=0.0185m-g/m
2
* 5.00zł/m-g”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał wykonawcom, w formie
załączników do SIWZ, „Szczegółowąspecyfikacjętechniczną” oraz „Przedmiar robót”.
Udostępnił także projekt który, zgodnie z pkt. 3 SIWZ, został wykonany przez firmęGAIA
Nauki o Ziemi i OchronaŚrodowiska.
Zatem Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem
niniejszego zamówienia robotębudowlanąopisał za pomocądokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego.
W przedmiotowym postępowaniu z całąpewnościąprzedmiar robót nie obejmował
pełnego zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych przez
Zamawiającego, wykonawcy zostali zobligowani do obliczenia ceny z uwzględnieniem innych
jeszcze kosztów, które jedynie przykładowo Zamawiający wskazał w pkt. 12 SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważto nie przedmiar
robót określa zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Gwarancjądla Zamawiającego,że Odwołujący wykona pełny zakres prac, będących
przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie Odwołującego do wykonania zamówienia,
zawarte w Formularzu ofertowym.
Błąd w kosztorysie ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który
jak wskazano powyżej nie determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania
zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, lecz co najwyżej błędy w obliczeniu ceny.
W SIWZ przedmiotowego postępowania zamawiający zawarł ogólny wymóg
sporządzenia kosztorysu ofertowego między innymi na podstawie przedmiaru robót,
jednocześnie nie wprowadzając wymogu opracowania kosztorysuściśle według
przekazanego przedmiaru oraz nie zawierając w treści SIWZ postanowieńlimitujących
odstępstwa od przedmiaru robót.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźZamawiającego na pytanie jednego
z wykonawców, co do zastosowania krotności, nie była jasna z punktu widzenia sposobu
ujęcia tej krotności w kosztorysie ofertowym. Z odpowiedzi Zamawiającego wynika tyle tylko,
że krotności należy „skalkulować”, „uwzględnić”, brak jednak odpowiedzi, jak wykonawcy
winni to zrobić, aby sprostaćoczekiwaniom Zamawiającego.
W konsekwencji uznaćnależy,że każdy sposób zastosowania „krotności”
w przedmiotowym postępowaniu był dopuszczalny.
Odnosząc siędo charakteru wynagrodzenia (ceny ofertowej) w przedmiotowym
postępowaniu, stwierdzićnależy,że wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy
Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), którym to
pojęciem ustawodawca posługuje sięw art. 88 ustawy Pzp. RównieżKodeks cywilny,
w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii wynagrodzenia,
a zatem to strony umowy winny w niej szczegółowo unormowaćzasady dotyczące
wynagrodzenia.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, Zamawiający, w opracowanej
przez siebie SIWZ, nie nazwał wynagrodzenia (ceny ofertowej) wynagrodzeniem
ryczałtowym (cenąryczałtową). Jednak fakt ten, sam w sobie, nie przesądza o charakterze
cenyżądanej w tym postępowaniu.
Przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
wżaden sposób nie opierająsięna cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach.
W
ocenie
składu
orzekającego
Izby,
cena,
jaka
została
zastosowana
w przedmiotowym postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej.
Ani z postanowieńczęści głównej SIWZ, ani z Istotnych postanowieniach umowy nie
sposób wywieść,że w przedmiotowym postępowaniu ustalenie wynagrodzenia nastąpi na
podstawie wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie. Przeciwnie
w § 8 ust. 1 IPU określono,że podstawąrozliczeńbędąpozycje ujęte w harmonogramie
rzeczowo – finansowym. Choćsam kosztorys ofertowy, zgodnie z § 1 ust. 3 IPU stanowi
integralnączęśćumowy, to z punktu widzenia rozliczeńnie przypisano mużadnego
znaczenia, a zatem jest jedynie dokumentem informacyjnym.
Za ryczałtowym charakterem wynagrodzenia przemawia także fakt,że zgodnie
z pkt. 12 SIWZ, to wykonawca ponosi skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej, a jednocześnie wykonawca nie może domagaćsiępodwyższenia
wynagrodzenia za dodatkowe prace, ponieważwynagrodzenie, zgodnie z § 6 IPU jest
określone we wskazanej kwocie (ust. 1) , która nie może zostaćzmieniona (ust. 2).
W konsekwencji przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego wykluczona jest możliwość
odrzucenia oferty z powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem
robót. Wynika to z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp i oznacza,że Zamawiający nie może
zastosowaćsankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a zatem Zamawiający
odrzucając ofertęOdwołującego naruszył wskazany przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał także,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3,
ponieważw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie udzielił jeszcze zamówienia.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę,że zakwalifikowanie Kosztorysu ofertowego
oraz Harmonogramu rzeczowo – finansowego do dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
nieprawidłowe.
Skład orzekający pozostawił bez rozpoznania zarzut, ze oferta Odwołującego winna
byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, ponieważzarzut ten został
podniesiony dopiero w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
