rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1066/08
KIO/UZP 1066/08
KIO/UZP 1071/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 października 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia,
B. Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7,
60-476 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa
96/98, 81-451 Gdynia protestów:
A. Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia z dnia 5 września 2008 r.
B. Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7,
60-476 Poznańz dnia 11 września 2008 r.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 października 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia,
B. Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7,
60-476 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa
96/98, 81-451 Gdynia protestów:
A. Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia z dnia 5 września 2008 r.
B. Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7,
60-476 Poznańz dnia 11 września 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wynikającym z uzasadnienia orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98,
81-451 Gdynia i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300
Gdynia,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i
Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięćzłotych sześćgroszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia
na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp.
z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300 Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 6 217 zł 06 gr (słownie: sześćtysięcy dwieście siedemnaście złotych
sześćgroszy) przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98,
81-451 Gdynia na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznaństanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300
Gdynia,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Zakładu Sprzątania
Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„oczyszczanie miasta Gdyni w zakresie dróg – rejon II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 12 sierpnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2008/S 166-223612.
A.
Dnia 5 września 2008 r. Odwołujący sięPrzedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych
„Sanipor” Sp. z o.o., dalej „Sanipor”, wniósł protest dotyczący postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7, art. 29 ust.1, art. art.
32 ust. 1, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 1964, Nr 16, poz. 93 z póź. zm.),
dalej k.c. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący sięprzytacza następującą
argumentację:
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nierówno traktuje wykonawców, w ten sposóbże stawia mniejsze wymogi wykonawcom składającym ofertęna częśćB,C,D, w odróżnieniu
od wykonawców ubiegających sięo zamówienie na częśćA. I tak, w zakresie części A
ogranicza możliwośćpowierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom (Rozdział 2 pkt
2.1.2 i 2.1.3 SIWZ) oraz wymaga posiadania zezwolenia na odpady o kodach 15 02 02, 15
02 03, 16 81 02, jak równieżposiadania polewarek oraz wprowadza tzw. „okresy
przejściowe” (Załącznik Nr 6 do SIWZ Sekcja C, Rozdział I, pkt 5 ppkt 5.3), gdy tymczasem
w odniesieniu do pozostałych części takich wymagańnie formułuje.
Odwołujący siępodkreśla,że w Rozdziale 12 pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił, iż
„ceny jednostkowe i stawki określone przez wykonawcęnie będąpodlegały podwyższeniu w
trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia”, co zdaniem Odwołującego sięjest
niedopuszczalne, równieżwświetle orzecznictwa Zespołów Arbitrów. Odwołujący się
podnosi, iżZamawiający bezpodstawnie przerzucił wyłącznie na wykonawcęskutki
podwyżek cen, tymczasem wykonawca nie jest w stanie przewidziećw dniu sporządzania
oferty takich zmian.
Odwołujący sięzarzuca,że brak podstaw prawnych do nakładania na wykonawców
obowiązku przekazywania do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej informacji (na
potrzeby Zintegrowanego Systemu Ratowniczego) o ilości i rodzaju posiadanego sprzętu
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.14 oraz Sekcja B, pkt 1, ppkt 1.11).
Odwołujący sięwyjaśnia,że powyższy wymóg nie jest związany z przedmiotem zamówienia,
ani nie jest konieczny i niezbędny dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Obowiązek powyższy nie wynika równieżz przepisów Pzp, a dodatkowo Zamawiający nie
przewidział wynagrodzenia za te czynności.
W ocenie Odwołującego się, wymóg, aby nie zanieczyszczaćczęści pasa drogowego
położonego wzdłużjezdni oraz aby w trakcie oczyszczania nie dopuścićdo spływu lub zrzutu
piasku lub innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji deszczowej (Załącznik Nr 6 do
SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.16) nie jest możliwy do spełnienia.
Niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami Pzp oraz społeczno gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia społecznego jest postanowienie,
zgodnie z którym Zamawiający zastrzega sobie możliwośćwprowadzenia zmian „w
terminach rozpoczęcia i zakończenia usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg w
zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb” (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt
2, ppkt 2.1.1, analogicznie pkt 3, ppk 3, pkt 4, ppkt 4.1 i 4.5 oraz Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.1.1,
pkt 3, ppkt 3.3, pkt 4, ppkt 4.5). Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający uzależnił zmianę
terminów od bardzo nieprecyzyjnej i niejasnej przesłanki. Tymczasem wykonawca
zobowiązany jest utrzymywaćprzez cały czas pełnągotowość(Załącznik Nr 6, Sekcja A, pkt
1, ppkt 1.1., pkt 2, ppkt 2.5.2), podczas gdy wypłata wynagrodzenia obejmuje jedynie
„rzeczywisty zakres wykonanych prac” (Rozdział 12 i § 4 ust. 3 wzoru umowy). W ten sposób
Zamawiający naruszył przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w całkowitym
wynagrodzeniu wykonawcy nie uwzględnił kosztów pełnego i rzetelnego przygotowania się
do realizacji zamówienia oraz utrzymywania ciągłej gotowości do należytego wykonania
usług. Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje na naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty oraz który zakazuje przedmiotowego opisu w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w sposób niewłaściwy określił warunki
kwalifikujące zimę. Zdaniem Odwołującego sięnie może byćtak,że nie wystąpienie jednego
z czynników powoduje zaliczenie zimy do kategorii lżejszej (załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja
A, pkt 2, ppkt 2.2), bowiem brak tego czynnika nie przesądza o niższym nakładzie pracy.
W ocenie Odwołującego sięZamawiający ogranicza prawo własności wykonawcy do
dysponowania własnym sprzętem do „innych celów” (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt
2, ppkt 2.5.7 i Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.5.6), co jest zwykłym nadużyciem prawa, bowiem to
wykonawca powinien decydowaćczym i w jaki sposób usługęwykona. Za takie ograniczenie
należy także uznaćwymóg przypisania sprzętu do danej trasy (Załącznik Nr 6 do SIWZ,
Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.6.2). Powyższy wymóg ogranicza równieżmożliwośćnależytegoświadczenia usług przez wykonawcę, gdyżnie pozwala na wykorzystanie sprzętu
„przypisanego” do danej trasy w sytuacji, gdy nie jest tam potrzebny, a koniecznośćjego
użycia wystąpiła w innej lokalizacji.
Za warunek nadmierny i nieuzasadniony Odwołujący sięuznaje wymóg sterowania
pługiem z kabiny kierowcy w zakresie opuszczania, podnoszenia i regulacji kąta ustawienia
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 7, ppkt a).
W ocenie Odwołującego się, niemożliwe jest zagwarantowanie sprawności urządzeń
przez cały okres realizacji usługi. Należy zauważyćbowiem,że urządzenia techniczne mogą
ulec awarii, mimo zachowania należytej staranności i dbałości o te urządzenia.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający wadliwie określił sposób obliczenia ceny. W
Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, Rozdział I nie umieścił wzoru rozliczania prac w okresie
letnim, w przypadku, gdy nastąpi awaria systemu GPS (w pkt 1 ppkt 1.1. określono jedynie
zasady rozliczania dla usług związanych z likwidacjąskutków zimy). W pkt 2 ppkt 2.2
nieprawidłowo ustalono,że cena za 100 m
2
powierzchni oczyszczanej ręcznie jest równa
cenie 2 km pługowania. Tymczasem nakład pracy, a więc koszty oczyszczania ręcznego są
nieporównywalnie wyższe. Ponadto Zamawiający w ten sposób ustalił cenęza wykonawcę,
podczas gdy Zamawiający nie może ograniczaćwykonawcy w zakresie kalkulacji kosztów
niezbędnych do wyliczenia właściwej ceny usługi. W pkt 2 ppkt 2.4 Zamawiający
bezpodstawnie ograniczył wynagrodzenie wykonawcy, które jest oparte na faktycznych
kosztach posypywania jezdniśrodkami chemicznymi przez zastrzeżenie,że będzie je
rozliczał jak dla kat. I i II zimy lekkiej. Treśćpkt 2 ppkt 2.5 stanowi naruszenie dobrych
obyczajów, zasad współżycia społecznego oraz k.c., gdyżkwalifikuje do usługi posypywania
sytuacje, w których pojazdy wykonawcy jednocześnie posypująi pługują. Tak więc w
powyższych okolicznościach wynagrodzenie wykonawcy jest nieadekwatne do zakresu
realizowanych czynności. Za tego rodzaju naruszenie należy równieżuznaćtreśćpkt 5 ppkt
5.3., zgodnie z którym Zamawiający zastrzega możliwośćwprowadzenia okresów
przejściowych, ale nie formułuje jasnych kryteriów i przesłanek ich wprowadzenia. Ponadto
należy dodać,że w okresach tych ulega zmniejszeniu wynagrodzenie wykonawcy, podczas
gdy sam wykonawca nie jest w stanie swobodnie obniżaćkosztów, przy założeniuże
zobowiązany jest w krótkim czasie przywrócićpełnągotowość.
Odwołujący sięwskazuje,że projekt umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ) jest sprzeczny z
przepisami k.c. Wskazuje na zapis § 3 ust. 6 zgodnie, z którym „ceny określone § 3 ust. 2 nie
podlegająpodwyższeniu w czasie trwania umowy”. Odwołujący sięzwraca uwagę,że na
obliczenie ceny mająwpływ opłaty niezależne od wykonawcy, np. tzw. „opłata
marszałkowska”. W § 4 ust. 4 brak zapisu o możliwości wystawienia faktury w sytuacji, gdy
Zamawiający nie dokona odbioru robót w terminie 7 dni od daty zgłoszenia przez wykonawcę
zakończenia prac, co będzie skutkowaćnieuzasadnionym odsunięciem w czasie terminu
zapłaty. W § 4 ust. 8 Zamawiający określił zbyt długi termin płatności wynagrodzenia, gdyżw
powiązaniu z § 4 ust. 4 termin ten wynosi co najmniej 28 dni. W § 5 ust. 1 Zamawiający
zawarł postanowienie,że wykonawca ma „także wykonywaćwszystkie inne czynności nie
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia, lecz niezbędne do właściwej realizacji
umowy”. Taki zapis jest niedopuszczalny, gdyżwykonawca nie jest w stanie ocenić, jakie
czynności i w jakim zakresie mogąbyćpotrzebne do wykonania, a także kiedy oraz ile razy
w okresie trwania umowy może taka potrzeba wystąpić, co powoduje,że wykonawca nie
może wyliczyćwłaściwej ceny oferty i w konsekwencji naraża sięna poniesienie rażących
strat. Przedmiotowy zapis byłby możliwy do zaakceptowania jedynie wówczas, gdyby SIWZ
przewidywała cenęza każdąwykonanąprzez wykonawcę„innączynnośćnie wymienionąw
opisie przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego się, przedmiotowy zapis narusza
równieżprzepis art. 32 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi
również,że Zamawiający wykorzystuje swojąsilniejsząpozycjęprzez stosowanie
niedozwolonych klauzul, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 5 k.c. Jako przykład
Odwołujący
się
wskazuje
następujące
postanowienia:
jednostronne
uprawnienie
Zamawiającego do decydowania o zakresie realizacji umowy i jego zmianach (§ 4 ust. 5),
nałożenie wyłącznie na wykonawcęobowiązku zapłaty kary umownej na wypadek
odstąpienia od umowy (§ 7 ust. 1), uprawnienie wyłącznie zamawiającego do odstąpienia od
umowy w szeregu okolicznościach (§ 9 ust. 4).
Ponadto, wadliwy jest sposób naliczania kar umownych przez Zamawiającego, ze
względu na fakt,że jest niejasny i niezrozumiały, nie może budzićbowiem wątpliwości co do
podstawy i wysokości przedmiotowych kar (§ 7 wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego się,
kary nie powinny byćzbyt wygórowane, a podstawąich naliczania powinno być
wynagrodzenie za konkretne czynności, a nie całkowite miesięczne wynagrodzenie
wykonawcy. Niedopuszczalne jest także obciążanie karąza brak wyposażenia w urządzenia
do monitorowania pracy sprzętu, gdyżkara umowna wświetle art. 483 § 1 k.c., może być
przewidziana jedynie za szkodęwynikłąz niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego. Podobnie należy ocenićokolicznośćnakładania kar
umownych za wystąpienie awarii urządzeńmonitorujących, bowiem na wystąpienie takich
sytuacji wykonawca nie ma wpływu (§ 7 ust. 10 wzoru umowy).
Zamawiający stauuje nierównośćstron umowy w ten sposób,że przysługuje mu prawo do
odstąpienia od umowy w terminie 30 dni, zaśwykonawcy narzucił termin 3-miesięczny (§ 9
ust. 3 i 6 umowy).
W związku z powyższym Odwołujący sięwnósł o modyfikacjęSIWZ na podstawie art. 38
ust. 4 ustawy Pzp.
Dnia 19 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób,że uwzględnił
go w zakresie zapisów w Załączniku nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.14 oraz Sekcja B,
pkt 1, ppkt 1.11 oraz w zakresie braku możliwości rozliczenia prac w okresie letnim w
przypadku awarii urządzeńmonitorujących, zaśw pozostałym zakresie protest oddalił.
Zamawiający kwestionuje interes prawny Odwołującego się.
Zdaniem Zamawiającego wymagania stawiane wykonawcom dla części A, B, C i D
zamówienia zostały określone z uwzględnieniem przewidywanego zakresu usług w
poszczególnych częściach zamówienia i wymaganego standardu ich wykonania.
Odnośnie postanowieńRozdziału 12 pkt 12.4 SIWZ Zamawiający stwierdza,że w
przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć, wykonawcy
przysługuje ochrona z art. 357 k.c. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wykonawca
kalkulując cenęoferty ma możliwośćuwzględnienia ewentualnego wzrostu cen.
W Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.16 nie ma mowy o zakazie spływu
lub zrzutu piasku i innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji deszczowej, lecz o
prowadzeniu prac w taki sposób, aby taki spływ lub zrzut maksymalnie ograniczyć. Sposób
oczyszczania jezdni, w której zamontowane sąkratki kanalizacji deszczowej opisany został
w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 2.5.6, 2.6.11, 2.6.12.
Zamawiający wyjaśnia,że nie ma możliwości w sposób dowolny dokonywania zmian w
terminach rozpoczęcia i zakończenia sezonu zimowego, oczyszczania letniego i sprzątania
pozimowego, gdyżzmiany te sąmożliwe jedynie w zależności od panujących warunków
atmosferycznych i potrzeb. Zaśewentualne koszty utrzymywania gotowości można
uwzględnićw kalkulacji przedmiotowych usług.
Zamawiający dopuszcza wykorzystanie sprzętu do innych celów, jednakże dopiero po
zakończeniu wykonywania usługi dla Zamawiającego.
Podział na trasy wraz z przypisaniem do nich sprzętu dotyczy, jak wynika z treści SIWZ,
wyłącznie planów akcji zimowej i ma znaczenie organizacyjne, pokazujące jednocześnie jak
wykonawca planuje rozdysponowaćwymagany sprzęt. Z dalszej części oprotestowanego
zapisu wynika,że Zamawiający nie wymaga, aby zawsze ten sam pojazd obsługiwał daną
trasę. Co więcej, w spornym postanowieniu podkreśla sięjedynie, aby trasa była
obsługiwana przez co najmniej jeden pojazd.
Wymagania co do pługa majązwiązek z koniecznościąuzyskania wymaganego przez
Zamawiającego standarduświadczenia usług. Brakżądanego wyposażenia może bowiem
wpłynąćistotnie na czas wykonywania usługi, a co za tym idzie, na koniecznośćzapłaty kar
umownych.
W kwestii zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeńi wykorzystywanego
sprzętu Zamawiający stwierdza,że wykonawca ma 48 godzin na usunięcie awarii od chwili
jej wystąpienia, a dotyczącej systemu monitorowania, zaśw pozostałych wypadkach
zabezpieczenie może stanowićzadysponowanie sprzętu rezerwowego.
Zamawiający przewidział możliwośćręcznego usuwania skutków zimy wyłącznie w
miejscach niedostępnych dla sprzętu mechanicznego. Zamawiający równając koszt
odśnieżania ręcznego 100 m2 z mechanicznym pługowaniem 2 km jezdni, oparł sięna
wieloletnich doświadczeniach w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wskazuje,że powyższa
usługa stanowi marginalnączęśćprzedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwraca uwagę,że niezależnie od kategorii drogi, podejmowane działania
profilaktyczne powinny byćtakie same, a posypywanie prowadzone jednakowymiśrodkami
chemicznymi. Jednakowa teżjest cena, a jej zróżnicowanie może następowaćwyłącznie w
zależności od występujących warunków atmosferycznych i tylko wówczas, jeśli wykonawca
w swojej kalkulacji uzna takie zróżnicowanie za celowe.
Zamawiający nie zgadza sięz twierdzeniem Odwołującego się, iżwykonawca ponosi
większe koszty w przypadku wykonywania jednoczesnego posypywania i pługowania w
stosunku do posypywania.
W odniesieniu do okresów przejściowych, Zamawiający stoi na stanowisku,że przedmiot
zamówienia jest obarczony dużym ryzykiem zarówno po stronie wykonawcy, jak i
Zamawiającego, który zobowiązał sięnie wprowadzaćokresów przejściowych w grudniu,
styczniu i lutym.
Zamawiający zwraca uwagę,że strony umowy o zamówienie publiczne mogą, ale nie
muszą, zastrzec w jej treści klauzul waloryzacyjnych.
Termin zapłaty faktury zgodny jest z ustawąz dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323 z późn. zm.).
Nie jest możliwe wskazanie w sposób jednoznaczny wszystkich sytuacji, w których
konieczne jest wykonanie „wszystkich innych czynności niewymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia, lecz niezbędnych do właściwej realizacji umowy”.
Postanowienia § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiąodzwierciedlenie przepisu art. 145 ust. 1
ustawy Pzp, zaśpostanowienia § 9 ust. 6 stanowiąumownąofertęZamawiającego, stąd też
termin o którym tam mowa może byćwydłużony lub skrócony zgodnie z woląstron.
Zamawiający wyjaśnia,że w § 9 ust. 10 wzoru umowy wyraźnie zaakcentowano
przesłankęodpowiedzialności w postaci winy, a nie jak twierdzi Odwołujący siędziałań
niezawinionych.
Bezzasadny jest zarzut nieprecyzyjnego ukształtowania zasad naliczania kar umownych,
bowiem zasady te wynikająz § 7 ust. 3, 5 i 6 wzoru umowy. Dodatkowo w ust. 4 podano
definicjęwyrażenia „za nienależyte wykonanie prac”, a w ust. 2 podkreślono konieczność
udokumentowania przejawów nieprawidłowego wykonania umowy w dzienniku prac oraz
protokołach odbioru prac.
Konkludując Zamawiający stwierdza,że wykonawca powinien wziąćpod uwagęfakt,że
wymogi Zamawiającego wynikająz obowiązku zapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w
mieście.
Odwołujący sięnie zgodził sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego i dnia 24 września
2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście,
jednocześnie wskazując wprost na postanowienia SIWZ podlegające modyfikacji: Rozdział 2,
pkt 2.1.2 i 2.1.3, Rozdział 12, pkt 12.4, Załącznik Nr 6: Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.1.1, pkt 3, ppkt
3.3, pkt 4, ppkt 4.1, pkt 4, ppkt 4.5, Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.1.1, pkt 3, ppkt 3.3, pkt 4, ppkt 4.5,
pkt 7, ppkt a, Sekcja C, pkt 2, ppkt 2.2, Sekcja C, Rozdział I, pkt 5, ppkt 5.3, § 3 ust. 6, § 5
ust. 1,§ 4 ust. 5, § 7 ust. 1, 6, 9, 10 wzoru umowy albo alternatywnie unieważnienie
postępowania.
B.
Dnia 11 września 2008 r. Odwołujący sięZakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. j., dalej Zakład Sprzątania wniósł protest dotyczący postanowieńSIWZ,
wakując na naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Za bezpodstawne uznaje Odwołujący siężądanie
wyposażenia pojazdów w urządzenia do monitorowania pracy, a co za tym idzie nakładanie
kar za brak przedmiotowego urządzenia.
W § 7 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary umowne, ale nie określił w jakim trybie
będzie stwierdzał uchybienia będące podstawąnakładania kar.
Postanowienia § 9 pkt 6 wzoru umowy stwarzająZamawiającemu możliwośćregularnego
i bezkarnego opóźniania zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy i w ten sposób
stawiająZamawiającego w uprzywilejowanej pozycji.
Odwołujący siękwestionuje możliwośćZamawiającego w ograniczaniu wykonawcy w
swobodnym dysponowaniu swoim sprzętem oraz wprowadzenie okresów przejściowych,
które w istotny sposób mająwpływ na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy (Załącznik Nr 6
do SIWZ).
Zamawiający ustalił wymóg posiadania bazy sprzętowej w sposób niejednolity do
wykonawców różnych części zadań, co stanowi przejaw utrudniania nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ w
oprotestowanym zakresie.
Dnia 19 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił z argumentacjątożsamą, jak w
przypadku rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „Sanipor”, w zakresie podniesionych
zarzutów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł odwołanie dnia 24
września 2008 r., w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięwykazali, iżw przedmiotowym postępowaniu ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku, gdyżnie mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia w oparciu o zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery części (A, B, C, D) i dopuścił
składanie ofert częściowych. Jednocześnie w Rozdziale 2, w pkt 2.1.2 SIWZ w odniesieniu
do części A zastrzegł,że dopuszcza powierzenie podwykonawcom części prac z
wyłączeniem usług w zakresie utrzymania zimowego, sprzątania pozimowego i oczyszczania
letniego, wymagających wykorzystania mechanicznego sprzętu specjalistycznego, o którym
mowa w rozdziale 4 SIWZ (tj. pługo-posypywarko-solarka, pług odśnieżny, pług klinowy lub
wirnikowy, zamiatarka mechaniczna ciągniona lub samojezdna, polewarka, ładowarka
samojezdna, wytwornica solanki), natomiast w przypadku pozostałych części zamówienia
Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom części prac bez ograniczeń(pkt 2.1.3).
W rozdziale 5, w pkt 5.1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający, w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności, zawarłżądanie
przedstawienia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów,
wydanego na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr
39, poz. 251 z późn. zm.), obejmującego co najmniej odpady o kodach: 20 02 01, 20 02 02,
20 02 03, 20 03 03, zaśw przypadku składania oferty na częśćA zezwolenie musi
obejmować, oprócz w/w kodów, także odpady o kodach: 15 02 02, 15 02 03, 16 81 02.
Z powyższego wynika,że Zamawiający odrębnie ukształtował wymogi w odniesieniu do
poszczególnych części zamówienia, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Odwołujących się, iżZamawiający nierówno traktuje wykonawców, odmiennie
określając wymogi wobec wykonawców składających ofertęna częśćA, a odmiennie
składających ofertęna częśćB, C i D. To,że Zamawiający postawił większe wymogi dla
pierwszej grupy wykonawców nie oznacza jeszcze,że nierówno ich traktuje. Należy bowiem
zauważyć,że po pierwsze, dla części A, przedmiotem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia sądrogi kategorii Is, I, II, a więc drogi o najważniejszym znaczeniu
komunikacyjnym dla funkcjonowania miasta, jak i drogi o dużym znaczeniu komunikacyjnym,
z lokalizacjąważnych obiektów użyteczności publicznej. Zaśpozostałe części zamówienia
obejmujądrogi lokalne, równieżgruntowe (Rozdział 2, pkt 2.2). Kategoria dróg determinuje
standard wykonania usługi, np. dla dróg kategorii Is, I nie dopuszcza siędo występowania na
jezdni warstwy zajeżdżonegośniegu (w przypadku zimy lekkiej,średniej i ciężkiej), a to z
kolei wpływa na wymagania sprzętowe, w zakresie transportu odpadów itp. Po drugie,
podział zamówienia na części ułatwia dostęp do zamówienia wykonawcom o mniejszym
potencjale osobowo-sprzętowym (w zakresie części B, C i D). Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, podzielenie zamówienia na części wzmocniło konkurencjęw ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia publicznego. W przeciwnym bowiem razie (gdyby tego podziału
zabrakło) wykonawca zobowiązany byłby złożyćofertęna cały przedmiot zamówienia,
gwarantując spełnienie wszystkich wymogów Zamawiającego.
W Sekcji C SIWZ, Zamawiający w Części I ujął zasady rozliczania usług dla części A. W
Rozdziale 5, pkt 5.3 Zamawiający zastrzegł sobie „prawo do wprowadzania w miesiącach:
październik, listopad, marzec i kwiecieńtzw. okresów przejściowych, w których do dyspozycji
znajdowaćsiępowinny pojazdy do pługowania i posypywania, w ilości nie mniejszej niż5
szt. W okresach przejściowych, w zależności od warunków atmosferycznych wykonywane
mogąbyć– poza zadaniami związanymi z utrzymaniem zimowym – prace, odpowiednio
określone dla oczyszczania letniego lub sprzątania pozimowego. W takim przypadku
wynagrodzenie Wykonawcy będzie proporcjonalne do czasów trwania okresów
przejściowych i ilości zaangażowanego sprzętu, w odniesieniu do ceny miesięcznego
utrzymania gotowości zimowej (tzn. 5 pojazdów – 60% ceny miesięcznego utrzymania
gotowości zimowej; 6 pojazdów – 70%, 7 pojazdów – 80% itd.)”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie postanowienia sąniedopuszczalne.
Zamawiający przewiduje,że realizacja usług utrzymania zimowego dróg odbywaćsiębędzie
od 1 listopada do 31 marca. Jednym z elementów utrzymania zimowego jest utrzymanie
całodobowej gotowości zimowej do likwidacji skutków zimy (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja
A, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.2, lit a). Cena miesięcznego utrzymania gotowości zimowej
uwzględnia wynagrodzenie wykonawcy związane z zapewnieniem realizacji przedmiotu
zamówienia, nie ujęte w oddzielnie rozliczanych usługach i obejmuje w szczególności: m.in.
utrzymanie stanu gotowości do podjęcia pełnego zakresu działańzwiązanych z likwidacją
skutków zimy (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, Rozdział 2, pkt 2, ppkt 2.1). Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł,że może wprowadzićzmiany w terminach rozpoczęcia i zakończenia
usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg w zależności od warunków atmosferycznych i
potrzeb. Przejaw tej regulacji stanowiątzw. okresy przejściowe, w czasie trwania których
Zamawiającyżąda utrzymywania w dyspozycji minimum 5 szt. pojazdów do pługowania i
posypywania, przy jednoczesnym założeniu,że może wystąpićkoniecznośćużycia większej
ilości pojazdów. Uzależnia bowiem wynagrodzenie wykonawcy m.in. od ilości
zaangażowanego sprzętu (przewiduje więc koniecznośćwykorzystania sprzętu w ilości
większej niż5) i wartośćmiesięcznego wynagrodzenia w okresie przejściowym odnosi do
ceny miesięcznego utrzymania gotowości zimowej (Załącznik nr 6 do SIWZ, Sekcja C,
Rozdział 1, pkt 5, ppkt 5.3). Oznacza to,że w przedmiotowym okresie Zamawiający oczekuje
jednak utrzymywania gotowości zapewniającej możliwośćrealizacji zadańzwiązanych z
likwidacjąskutków zimy, czyli utrzymania pełnej gotowości, jednakże wynagrodzenie nie
będzie odpowiadało cenie miesięcznego utrzymania gotowości zimowej, a będzie
proporcjonalne do czasu trwania okresów przejściowych i zaangażowanego sprzętu.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że za tak określonągotowość
(dyspozycyjnośćsprzętu w ilości wymagającej zaangażowania i koniecznośćjego użycia, a
więc zaangażowania teżokreślonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać
100% wynagrodzenia za miesięczne utrzymanie gotowości zimowej. Stąd teżustalenie
okresów przejściowych, w tym stanie rzeczy, należy uznaćza bezcelowe. Nie może być
bowiem tak,że w okresach przejściowych, które trwaćmogąmaksymalnie 4 miesiące,
wykonawca będzie miał zapewnione wynagrodzenie jedynie na poziomie 60% ceny
miesięcznego utrzymania gotowości zimowej, podczas gdy zobowiązany będzie
zagwarantowaćtyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. W
tym miejscu należy równieżzauważyć,że wykonawca nie ma możliwości zaangażowania
sprzętu stanowiącego nadwyżkęponad określone minimum 5 szt. W ramach innego
zamówienia, gdyżrozpoczęcie prac związanych z usuwaniem skutków zimy (pługowanie,
posypywanie lub obie czynności jednocześnie) powinno nastąpićniezwłocznie, tzn. w takim
czasie po uzyskaniu informacji meteorologicznych o przewidywanym wystąpieniu zjawisk
zimowych by zapewnićspełnienie podstawowego celu utrzymania zimowego dróg, nie
później jednak niżw ciągu pół godziny od momentu wystąpienia zjawiska (Załącznik nr 6 do
SIWZ, Sekcja A, Rozdział 2, pkt 2.5, ppkt 2.5.2). Widaćz tego wyraźnie,że Zamawiający w
okresie od października do kwietnia zamierza zapewnićsobie utrzymanie zimowe dróg przez
utrzymanie gotowości zimowej i jest to działanie jak najbardziej prawidłowe, zważywszy na
koniecznośćrealizacji potrzeb społeczności lokalnej. Jednakże sposób ustalenia
wynagrodzenia za tak ustalonągotowośćnie może sięostać, bowiem tylko pozornie
gotowośćw okresach przejściowych jest utrzymywana na niższym poziomie. Zwrócićnależy
równieżuwagę,że doświadczenieżyciowe uczy, iżutrzymanie zimowe dróg jest możliwe
tylko przy utrzymaniu gotowości na takim poziomie, aby gwarantowało podjęcie i
zrealizowanie czynności mających na celu utrzymanie stałej przejezdności i bezpieczeństwa
ruchu.
Z tych względów, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, utrzymanie tzw. okresów
przejściowych w tym kształcie, nie może sięostać. Po pierwsze, ustalone przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresuświadczenia, po drugie,
zakresświadczenia jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i warunki atmosferyczne),
tymczasem zakresświadczenia musi byćpewny, takżeby wykonawca miał możliwość
prawidłowo skalkulowaćcenęoferty. W przedmiotowym stanie faktycznym, wykonawca ma
pewnośćjedynie co do tego,że w czterech miesiącach Zamawiający może wprowadzić
obniżonągotowość, która w istocie ma byćna poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaśgwarantowane wynagrodzenie wynosi 60% ceny
miesięcznego utrzymania gotowości zimowej.
Stanowisko powyższe potwierdza równieżorzecznictwo. W ocenie Sądu Okręgowego
Warszawa Praga (wyrok z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05)
niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w
części dotyczącej ilości od potrzeb zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak
ogólne, iżnie stanowi w istocieżadnego realnego ograniczenia. Zakres zmniejszenia
zamówienia pozostaje dla wykonawców nieprzewidywalny, a zasadnośćtakiego
zmniejszenia trudno weryfikowalna. Tymczasem wykonawca przystępując do postępowania
przetargowego, dokonuje analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokośćceny. W
konsekwencji sąd uznał,że zapisy projektu umowy winny byćzmodyfikowane w taki sposób,
aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na
określonym poziomie, miał pewność,że zawarta umowa pozwoli mu sprzedaćco najmniej
określonączęśćzamówionej ilości towaru. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04).
W Rozdziale 12, pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił, iż„ceny jednostkowe i stawki
określone przez wykonawcęnie będąpodlegały podwyższeniu w trakcie wykonywania
przedmiotu zamówienia”. Takie postanowienie nie sprzeciwia sięprzepisom ustawy Pzp, ani
nie stanowi naruszenia art. 5 k.c. Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt,że umowa ma
byćzawarta do dnia 31 października 2010 r., a więc na dwa lata. Nie jest to okres długi i w
oparciu o prognozowane wskaźniki makroekonomiczne, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, wykonawca może w sposób rzetelny skalkulowaćswojąofertę.
Zamawiający wymaga „prowadzenia robót w taki sposób, aby nie zanieczyszczaćczęści
pasa drogowego położonego wzdłużjezdni (zwłaszcza ciągów pieszych) i maksymalnie
ograniczyćspływ lub zrzut piasku i innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji
deszczowej”. Nie jest więc tak jak twierdzi Odwołujący się„Sanipor”,że Zamawiający nie
dopuszcza do spływu lub zrzutu jakichkolwiek zanieczyszczeń, ale wskazuje na konieczność
ich maksymalnego ograniczania. Natomiast wymóg zakazu zanieczyszczania części pasa
drogowego położonego wzdłużjezdni należy odczytywaćw taki sposób,że oczyszczanie
jezdni nie może prowadzićdo zanieczyszczania, np. ciągów pieszych. Kosztem
przejezdności ulic nie może byćbowiem sparaliżowanie ruchu pieszych.
Zamawiający określił,że jednym z podstawowych obowiązków wykonawcy jest
„dysponowanie przez cały okres realizacji zamówienia dostatecznądo wykonywania zadań
objętych przedmiotem zamówienia ilościąosób oraz sprzętu, zapewniającąrealizacjęusług
w standardach określonych w SIWZ (ilośćsprzętu określona w rozdz. 4 siwz stanowi
wyłącznie minimum będące warunkiem dopuszczającym do udziału w postępowaniu) oraz
baząterenowąi zapleczem warsztatowym zgodnie z sekcjąA, pkt 7, lit. j, k” (Załącznik Nr 6
do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 1, pkt 1.1). Jednocześnie „Zamawiający przewiduje,że
realizacja usług utrzymania zimowego dróg odbywaćsiębędzie od 1 listopada do 31 marca”.
Jednakże „Zamawiający może wprowadzićzmiany w terminach rozpoczęcia i zakończenia
usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg w zależności od warunków atmosferycznych i
potrzeb”. Zaś„rozpoczęcie prac związanych z usuwaniem skutków zimy (pługowanie,
posypywanie lub obie czynności jednocześnie) na trasach obejmujących drogi ujęte w
wykazach powinno nastąpićniezwłocznie, tzn. w takim czasie po uzyskaniu informacji
meteorologicznych o przewidywanym wystąpieniu zjawisk zimowych by zapewnićspełnienie
podstawowego celu utrzymania zimowego dróg, o którym mowa w sekcji A, pkt 2.1.2, nie
później niżw ciągu pół godziny od momentu wystąpienia zjawiska” (Załącznik Nr 6 do SIWZ,
Sekcja A, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.1 oraz ppkt 2.5.2). Wynagrodzenie za wykonane
usługi obliczane będzie na podstawie cen jednostkowych i rzeczywistego zakresu
wykonanych prac (Rozdział 12 SIWZ). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, rozwiązanie
takie jest możliwe do zastosowania, przy przyjęciu, o czym mowa była powyżej,że
Zamawiający w proponowanych tzw. okresach przejściowych wypłaca wynagrodzenie za
utrzymanie gotowości zimowej. Tylko w takich warunkach wykonawca ma możliwość
prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Podobnąregulacjęzastosował Zamawiający w odniesieniu do sprzątania pozimowego,
gdzie wprowadził możliwośćzmiany terminu zakończenia usługi, a w zakresie oczyszczania
letniego, zmiana może dotyczyćzarówno terminu rozpoczęcia lub zakończenia usługi w
zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A,
Rozdział 3, pkt 3.3, Rozdział 4 pkt 4.1). Zaśw przypadku pozostałych części przedmiotu
zamówienia analogiczna regulacja dotyczy utrzymania zimowego i sprzątania pozimowego
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja B, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.1, Rozdział 3, pkt 3.3). W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej postanowienia powyższe należy uznaćza prawidłowe.
Zmiana terminu zakończenia sprzątania pozimowego może miećjedynie ten skutek,że
usługa ta zostanie wykonana wcześniej, niżprzed upływem dwóch tygodni po zakończeniu
umownego sezonu zimowego. Może sięprzecieżtak zdarzyć,że wykonanie czynności
składających sięna sprzątanie pozimowe nie będzie wymagało zakładanego zaangażowania
czasowego. Jednakże zmiana ta nie wpłynie na zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy,
bowiem wynagrodzenie wykonawcy skalkulowane jest kwotowo.
W zakresie oczyszczania letniego Zamawiający w istocie przypisał sobie uprawnienie do
jednostronnego decydowania o terminie rozpoczęcia lub zakończenia usługi oczyszczania
letniego. W istocie więc wstępnie zakładany termin realizacji usługi oczyszczania letniego, tj.
od następnego dnia po zakończeniu sprzątania pozimowego do rozpoczęcia sezonu
zimowego, może ulec skróceniu, co w sposób istotny wpłynie na ilośćgłównych zabiegów
dokonywanych w tym okresie (zamiatania i zmywania), a co więcej zarówno zakres, jak i
częstotliwośćwykonywania zabiegów może ulec zmianie. Można sobie więc wyobrazić,że
Zamawiający, w ramach swojego uprawnienia skróci okres oczyszczania letniego do jednego
miesiąca i zleci jednokrotne zmywanie i zamiatanie, przy zastrzeżeniu,że jaki to będzie
termin zdecyduje jedynie Zamawiający. Wświetle tych zapisów, termin jest niewiadomą,
zakres wykonywanych zabiegów jest niewiadomąi częstotliwośćzabiegów równieżjest
niewiadomą. W tych warunkach nie sposób skalkulowaćcenęoferty. Zamawiający musi
podaćchociażby pewne minimum.
W zakresie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego zmiany w terminach
rozpoczęcia i zakończenia usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg (w odniesieniu do
części B, C, D) w zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że przedmiotowa regulacja nie może sięostać. W przeciwieństwie
bowiem do części A, brak wynagrodzenia za utrzymanie gotowości zimowej. Stanowisko
powyższe potwierdza równieżwcześniej cytowane orzecznictwo.
Zamawiający w Załączniku Nr 6, Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.2 zdefiniował znaczenie użytych
pojęćzwiązanych z utrzymaniem zimowym, wprowadzając m.in. cztery kategorie zimy, tj.
lekka,średnia, ciężka i bardzo ciężka. Zimęlekkąidentyfikują„opadyśniegu,śniegu z
deszczem, marznącego deszczu przelotne o słabym nasileniu, na nawierzchniach jezdni
możliwośćpojawienia sięlokalnejśliskości np.: lodowicy, gołoledzi, błota pośniegowego;
opad dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości:
≤
2,5 cm, T min.
≥
-4°C. Zimęśrednią
charakteryzująopadyśniegu, chwilami intensywne połączone z zamieciamiśnieżnymi; opad
dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości: powyżej 2,5 cm do 5,0 cm, -7°C
≤
T min. < -4°C,
Tśred.
≤
0°C. Zima ciężka oznacza „opady ciągłe z krótkimi przerwami, możliwy silny i
porywisty wiatr powodujący zamiecie i zwiejeśnieżne; opad dobowyświeżo spadłegośniegu
o grubości: powyżej 5,0 cm do 10 cm, -10°C
≤
T min. < -7°C, -6°C
≤
Tśred.
≤
0°C”. Zimę
bardzo ciężkądefiniują„ intensywne opadyśniegu, b. silny i porywisty wiatr połączony z
zamieciami i zawiejamiśnieżnymi powodującymi tworzenie sięzasp na drogach; opad
dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości > 10 cm, T min < -10°C, Tśred. < -6°C.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że „brak spełnienia któregokolwiek z warunków
kwalifikujących zimęjakośrednią, ciężkąlub bardzo ciężką(…), powoduje zaliczenie zimy
do kategorii lżejszej (tj: zimyśredniej do lekkiej, zimy ciężkiej dośredniej itd.) (Załącznik Nr 6
do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 2). W kontekście przytoczonych postanowieńOdwołujący się
„Sanipor” podnosi, iżbrak jednego z czynników charakteryzujących danąkategorięzimy nie
powinien przesądzaćo zakwalifikowaniu zimy do lżejszej kategorii, bowiem nie przekłada się
to na mniejszy nakład pracy wykonawcy. Jednakże okoliczności tej Odwołujący sięnie
wykazał, jak i nie zakwestionował podziału zimy na kategorie, a zakwestionował jedynie
prawidłowośćustalenia warunków kwalifikujących zimę. Ponadto Odwołujący sięnie wskazał
cech optymalnych, które korelowałyby z zakresem podejmowanych czynności i umożliwiały
właściwe określenie wynagrodzenia. Z tych względów podniesiony zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Określając standard wykonywania usług dla wszystkich części przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zastrzegł,że „nie dopuszcza sytuacji, w których sprzęt przydzielony do
likwidacji skutków zimy w ramach zadańokreślonych niniejsząsiwz, w warunkach zimyśredniej, ciężkiej i bardzo ciężkiej będzie w trakcie i przed zakończeniem ww. zadań,
wykorzystywany przez Wykonawcędo innych celów.” (Załącznik Nr 6, Sekcja A, Rozdział 2,
pkt 2.5, ppkt 2.5.7 oraz Sekcja B, Rozdział 2, pkt 2.5, ppkt 2.5.6). Krajowa Izba Odwoławcza
nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżZamawiający w sposób nie uprawniony
ogranicza prawo do dysponowania sprzętem przez wykonawcę. Skoro bowiem Zamawiającyżąda utrzymania gotowości zimowej i przewiduje za to odpowiednie wynagrodzenie to
wykonawca nie może, choćby nie wykonując w danym czasie konkretnych czynności
utrzymania zimowego, kierowaćsprzęt, który powinien pozostawaćw dyspozycji
Zamawiającego, w inne miejsce, w celu wykonania usług nie związanych z przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający w sezonie zimowym wymaga dostarczenia, „na trzy tygodnie przed
rozpoczęciem sezonu zimowego planów akcji zimowej zwierających podział na trasy oraz
szczegółowy wykaz sprzętu (wraz z „przypisaniem” sprzętu do danej trasy i numeracją
umożliwiającąjego identyfikację– podział na trasy uzgodniony z Zamawiającym), przy czym:
•
każda trasa powinna byćobsługiwana przez co najmniej jeden pojazd do pługowania
i posypywania (pługo-posypywarko-solarka),
•
Zamawiający wymaga aby drogi kategorii Is, do czasu uzyskania wymaganego dla tej
kategorii dróg standardu, oczyszczane były przez oddzielne, min. trzy pojazdy do
pługowania i posypywania (pługo-posypywarko-solarki), z zaleceniem,że dwa z nich,
w miaręmożliwości, pracująw zestawie,
•
Zamawiający wymaga aby ul. Morska, do czasu uzyskania wymaganego dla tej
kategorii drogi standardu, oczyszczana była przez oddzielne, min. dwa pojazdy do
pługowania i posypywania (pługo-posypywarko-solarki),
•
zaleca się, aby każda trasa ograniczała siędo jednej kategorii drogi,
•
długośćtras należy ustalićtak, aby przy efektywnych dla danych prac prędkościach
przejazdu sprzętu uzyskaćwymagane powyżej w sekcji A, pkt 2.5 standardy”.
Na tle tak sformułowanych wymagańOdwołujący sięformułuje zarzut,że Zamawiający w
ten sposób ogranicza prawo własności wykonawcy, co utrudnia należyte wykonanie usługi.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowy zarzut jest niezrozumiały. Zamawiającyżąda bowiem przedstawienia planu akcji zimowej, który w istocie stanowi logistyczną
koncepcjęwykonania usługi i jest warunkiem niezbędnym do prawidłowego wykonania
usługi. Trudno bowiem sobie wyobrazić,żeby usuwanie skutków zimy następowało ad hoc.
Niezbędne jest przypisanie do trasy odpowiedniego pojazdu, gdyżwtedy sposóbświadczenia usługi jest jasno określony, a to z kolei jest korzystne zarówno dla wykonawcy
(pracownicy mająwiedzęjakie działania, w jakim miejscu należy podejmować), jak i dla
Zamawiającego (pewność,że wykonawca, przynajmniej w tym zakresie, jest przygotowany
doświadczenia usługi). Jednocześnie, na marginesie należy dodać,że z przedmiotowych
regulacji nie wynika, iżwykonawca nie będzie mógł wykorzystaćsprzętu „przypisanego” do
danej trasy, w sytuacji gdy spełni swoje zadania na danej trasie, a wystąpi potrzeba jego
użycia na innej trasie.
Zamawiający w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 7 określił warunki
techniczne sprzętu, bazy i zaplecza warsztatowego. I tak w ppkt a w odniesieniu do pługo-
posypywarko-solarki zastrzegł m.in., iżopuszczanie i podnoszenie pługa wraz z regulacją
kąta ustawienia sterowane będzie z kabiny kierowcy. Odwołujący siępodnosi, iżwymóg ten
jest nadmierny i nieuzasadniony, bowiem usługęmożna wykonaćrównieżprzy użyciu pługa
sterowanego w inny sposób. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego
poglądu, gdyżnie sposób odmówićZamawiającemu uprawnienia do określenia sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia, tym bardziej jeśli ma to wpływ na wykonanie przedmiotu
zamówienia, a wskazany sprzęt jest dostępny (stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie). Fakt zaś,że sprzęt ten jest droższy może jedynie wpłynąćna cenęoferty.
Zamawiający zastrzegł,że „urządzenia i sprzęt zastosowany do prowadzenia usługi
całorocznego oczyszczania dróg musząbyćsprawne przez cały okres realizacji usługi
(utrzymywanie i serwisowanie leży w gestii Wykonawcy)”. Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela stanowiska Odwołującego się,że postanowieńpowyższych nie można spełnić,
gdyżwszelkie urządzenia techniczne sązawodne. Regulacjętęnależy odczytywaćw taki
sposób, iżZamawiający oczekuje zapewnienia ciągłościświadczenia usługi, a z tym z kolei
wiąże siękoniecznośćdostarczenia sprzętu zastępczego.
Zamawiający w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, określił sposób rozliczania usług
objętych przedmiotem zamówienia, a w Rozdziale 1 zawarł regulacje dotyczące części A. W
zakresie usługi związanej z utrzymaniem zimowym wskazał,że 100 m
2
ręcznego
oczyszczania powierzchni rozliczane będzie tak, jak 2 km pługowania (Rozdział 2, ppkt 2.2).
Podniesiony zarzut w tym przedmiocie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący się
„Sanipor” nie wykazał,że koszt ręcznego oczyszczania wskazanej powierzchni jest wyższy
niżkoszt pługowania określonej powierzchni. Ponadto sam sposób określenia kosztu
ręcznego oczyszczania nie budzi sprzeciwu, gdyżwedług twierdzeńZamawiającego
zaprezentowanych na rozprawie, usługa ta należy do marginalnych. Kolejnąkwestionowaną
przez Odwołującego się„Sanipor” regulację, z której wynika, iż„posypywanie jezdni drógśrodkami chemicznymi, w ramach podejmowanych, uzasadnionych działańprofilaktycznych
rozliczane będzie zawsze jak przy posypywaniu jezdni drogi kat. I i II dla zimy lekkiej”
(Rozdział 2, ppkt 2.4), należy ocenićjako prawidłową. W postanowieniu tym nie sposób
doszukaćsięograniczenia wynagrodzenia wykonawcy. Trudno sobie bowiem wyobrazić, iż
posypywanie podejmowane w ramach działańprofilaktycznych będzie wymagało większego
nakładu pracy niżposypywanie w warunkach zimy lekkiej. Równieżożadnej dowolności
Zamawiającego pod kątem zaliczenia drogi do określonej kategorii nie może byćmowy,
bowiem stawka za posypywanie w warunkach zimy lekkiej jest taka sama zarówno dla dróg
kategorii I, jak i II. Jednocześnie „w przypadku wykonywania przez pojazdy prowadzące
akcjęzimową, jednoczesnego posypywania i pługowania jezdni, usługa taka będzie
rozliczana jako usługa posypywania (Rozdział 2, pkt 2.5). Odwołujący siępodnosi, iż
wynagrodzenie za posypywanie jest nieadekwatne za wykonywanie usługi pługowania i
posypywania, gdyżkoszty sąinne w przypadku obu rodzajów usług. Odwołujący sięnie
wskazał o jakie koszty chodzi i jaka jest ich wysokość, tak iżby wykazać,że przy łącznym
wykonywaniu usługi posypywania i pługowania należało ustalićodrębne wynagrodzenie.
Jak wynika z § 4 ust. 4 wzoru umowy (dotyczącego części A) „w przypadku braku
zastrzeżeń, co do zakresu i jakości wykonanych usług w miesiącu rozliczeniowym,
przedstawiciel Zamawiającego zobowiązany jest do dokonania odbioru robót w terminie 7 dni
roboczych od daty zgłoszenia przez Wykonawcęzakończenia prac, licząc od dnia
roboczego, po którym nastąpiło zgłoszenie”. ZaśZamawiający będzie dokonywał zapłaty
należności w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury (§ 4 ust. 8 wzoru umowy). Wświetle
przytoczonych postanowieńza nietrafne należy uznaćtwierdzenia Odwołującego się
„Sanipor”, iżbrak regulacji w przedmiocie braku odbioru robót przez Zamawiającego we
wskazanym terminie. W tym względzie należy bowiem stosowaćodpowiednie unormowania
k.c., dotyczące zwłoki wierzyciela, tj. art. 486 k.c. Zakreślony termin zapłaty nie budzi
równieżzastrzeżeń. Oceny tej nie zmienia także fakt,że Zamawiający przewidział 7 -dniowy
termin odbioru robót. Przyjęta w tym względzie regulacja nie sprzeciwia siębowiem
przepisowi art. 5 k.c.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „wykonawca zobowiązany jest wykonywaćusługi z
należytąstarannością, fachowo i terminowo w pełnym zakresie, określonym w załączniku Nr
1 do niniejszej umowy, a także wykonywaćwszystkie inne czynności niewymienione w opisie
przedmiotu zamówienia, lecz niezbędne dla właściwej realizacji umowy”. Zamawiający w ten
sposób wskazał,że opisując przedmiot zamówienia określił główne czynności
determinowane celem usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie oznacza to jednak,że
niewymienienie którejkolwiek czynności niezbędnej do realizacji umowy niweczy cel lub staje
siępodstawążądania dodatkowego wynagrodzenia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w
tak zakreślonych ramach możliwe jest określenie przez wykonawcę, będącego przecież
profesjonalistą, zamkniętego katalogu czynności niewyspecyfikowanych i właściwe
skalkulowanie ceny oferty.
Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości 3-
krotnego wynagrodzenia miesięcznego brutto przypadającego za miesiąc poprzedni (lub
10% ceny oferty brutto, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło w pierwszym miesiącu
realizacji zamówienia), w przypadku odstąpienia od umowy z powodu okoliczności, za które
odpowiada wykonawca (§ 7 ust. 1 wzoru umowy). W istocie mowa tu o odszkodowaniu,
bowiem w drodze umowy wykonawca zobowiązuje sięwobec Zamawiającego doświadczenia odszkodowawczego z tytułu szkody, którąwyrządzi w wyniku swojego
działania. Powyższa regulacja jak najbardziej może sięostać, zaśwykonawca ewentualnego
odszkodowania będzie mógł dochodzićna zasadach ogólnych k.c. Zamawiający zastrzegł
również,że „w przypadku braku pełnej realizacji przez Wykonawcęusług określonych w
Załączniku nr 1 lub ich wykonania z nienależytąjakościąlub starannością, potwierdzonych
wpisem do Dziennika Prac i protokołem odbioru prac, Zamawiający ma prawo naliczyćkarę
umownąna zasadach określonych w niniejszym paragrafie” (§ 7 ust. 2 wzoru umowy). Za
nienależyte wykonanie prac rozumie sięw szczególności realizacjęusługi niezgodnie z
przyjętymi standardami, nieterminowo, niezgodnie z harmonogramem lub innymi
uzgodnieniami dokonanymi z Zamawiającym (§ 7 ust. 5 wzoru umowy). Zdaniem
Odwołującego się„Sanipor” takie usankcjonowanie obowiązku zapłaty kar umownych
jedynie przez wykonawcęjest niedopuszczalne. W tym miejscu, Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśnia,że regulacja powyższa wynika z treści art. 483 § 1 k.c. Kara umowna stanowi w
istocie naprawienie szkody z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Oznacza to,że może dotyczyćwyłącznieświadczenia niepieniężnego, a do
takiego zobowiązany jest wykonawca (dłużnik). Zamawiający nie ma równieżobowiązku
stwierdzania tego faktu z udziałem wykonawcy. Z doświadczeniażyciowego wynika nawet,że częstokroćwykonawcy nie chcąc sięnarazićna przedmiotowe sankcje, celowo unikają
udziału w tego rodzaju akcjach kontrolnych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołujących się, iżprzesłanki
nakładania kar sąniejasne. Z treści § 7 wzoru umowy wyraźnie wynika, iżwykonawca
zobowiązany jest zapłacićkaręumownąz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
określonych
prac.
Jednocześnie
Zamawiający
zdefiniował,
co
oznacza
pojęcie
„nienależytego wykonania prac”. Kara umowna ma spełniaćfunkcjęnie tylko
kompensacyjną, ale i prewencyjną, stąd jej wysokośćnie budzi zastrzeżeń. Analogicznie
należy ocenićpostanowienia, zgodnie z którymi, w przypadku nie wywiązania sięprzez
Wykonawcęz obowiązku wyposażenia w prawidłowo działające urządzenia do
monitorowania pracy sprzętu, wykonawcy przysługiwaćbędzie 50% wynagrodzenia brutto
obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów (np. kart drogowych),
wskazujących zakres wykonanych prac za dany okres realizacji usługi” (§ 7 ust. 9 wzoru
umowy), jak i postanowienia,że w przypadku wystąpienia awarii urządzeńmonitorujących
uniemożliwiającej realizacjęzadańsystemu monitorowania, o których mowa z Załączniku nr
1, zawinionej przez Wykonawcęlub nieusunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin od jej
wystąpienia – Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyćkaręumownąw wysokości
0,5% wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdąrozpoczętądobę, w której nastąpiło ww.
naruszenie (§ 7 ust. 10 wzoru umowy). W tym miejscu należy dodać,żeżądanie wdrożenia
systemu monitorowania pracy sprzętu należy uznaćza uzasadnione. Trudno bowiem
odmówićZamawiającemu uprawnienia chociażby do bieżącegośledzenia pozycji pojazdów i
bieżącej kontroli pracy sprzętu. Odwołujący sięewentualnie nie wykazał,że wymóg ten
ogranicza uczciwąkonkurencję. Nie wszyscy wykonawcy zajmujący siętego rodzaju
działalnościąbędąmogli ten wymóg spełnić, jednakże nieświadczy to o nie zachowaniu
uczciwej konkurencji. Zaśewentualny koszt zakupu tych urządzeńnależy uwzględnićw
cenie oferty.
Za „niewywiązywanie sięWykonawcy z obowiązków wynikających z zapisów SIWZ
innych niżwymienione powyżej [chodzi o ust. powyżej ust. 6 § 7 wzoru umowy],
Zamawiający ma prawo naliczyćkaręumownąw wysokości 0,5% wynagrodzenia
miesięcznego brutto za każdąstwierdzonąnieprawidłowość”. Odwołujący sięzarzuca, iżnie
wiadomo o jakąnieprawidłowośćchodzi. Stanowiska tego nie podziela Krajowa izba
Odwoławcza. Należy bowiem przyjąć, co z treści § 7 wzoru umowy jasno wynika,że chodzi o
niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności, z wyjątkiem prac związanych z
zimowym i pozimowym oczyszczaniem dróg oraz letnim oczyszczaniem dróg.
Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający może odstąpićod umowy w
następujących przypadkach:
a) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,że wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy,
b) zostanie wszczęte postępowanie układowe lub upadłościowe albo zostanie
ogłoszona upadłośćWykonawcy lub Wykonawca utraci zdolnośćfinansowania prac,
c) powtarzającej się, czterokrotnej w ciągu jednego miesiąca udokumentowanej
negatywnej oceny z tytułu nienależytego wykonania usługi,
d) Wykonawca nie przystąpił do prac lub przerwał ich realizacjębez uzasadnionej
przyczyny oraz nie rozpoczął ich pomimo wezwania przez Zamawiającego na piśmie,
e) Wykonawca nie wywiązał sięz obowiązku określonego w Załączniku nr 1 {zał. nr 6 do
siwz} (wyposażenie w urządzenia do monitorowania pracy sprzętu)”.
Odstąpienie od umowy może nastąpićw terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o
okolicznościach określonych w ust. 1 lit. a, zaśw pozostałych przypadkach, Zamawiający ma
prawo odstąpićod umowy niezależnie od daty powzięcia wiadomości o tych sytuacjach (§ 9
ust. 3 i 4 wzoru umowy). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy sąokreślone w sposób jasny i precyzyjny, zaśkatalog tych
przesłanek nie narusza przepisu art. 5 k.c.
Wykonawca może odstąpićod umowy w przypadku nieuregulowania przez
Zamawiającego przez okres dłuższy niż3 miesiące należności wynikających z faktur za
realizacjęprzedmiotu umowy (§ 9 ust. 6 wzoru umowy). W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej przedmiotowe postanowienie jest niedopuszczalne, gdyżnaraża wykonawcę
na obowiązek realizowania usługi w sytuacji, gdy opóźnienia w wypłacie wynagrodzenia
będąznaczne. W efekcie, w ten sposób, termin płatności wynagrodzenia miesięcznego
może zostaćprzesunięty w czasie o 118 dni (7 dni na dokonanie odbioru + 21 termin
płatności + 90 dni), a wykonawca zostaje zmuszony przez ten okres do kredytowania
zobowiązańZamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego na
rozprawie, a poparta dowodami z dokumentów, iżZamawiający reguluje swoje zobowiązania
terminowo nie zmienia oceny spornego postanowienia, gdyżw rozstrzygnięciu protestu z
dnia 19 września 2008 r. Zamawiający wyjaśnia, iżprzedmiotowa regulacja ma służyć
zapewnieniu realizacji zadańpublicznych „przy chwilowym niedysponowaniuśrodkami
publicznymi”.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 5 k.c. znalazły potwierdzenie, natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, gdyżna dzieńustalania wartości zamówienia Zamawiający w
sposób prawidłowy ustalił całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 2 w
zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia i
dojazdu pełnomocnika Odwołującego się– Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański s.j., w kwocie 4 185 zł 06 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wynikającym z uzasadnienia orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98,
81-451 Gdynia i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300
Gdynia,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i
Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięćzłotych sześćgroszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia
na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp.
z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300 Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 6 217 zł 06 gr (słownie: sześćtysięcy dwieście siedemnaście złotych
sześćgroszy) przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98,
81-451 Gdynia na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznaństanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81-300
Gdynia,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Zakładu Sprzątania
Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-476 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„oczyszczanie miasta Gdyni w zakresie dróg – rejon II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 12 sierpnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2008/S 166-223612.
A.
Dnia 5 września 2008 r. Odwołujący sięPrzedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych
„Sanipor” Sp. z o.o., dalej „Sanipor”, wniósł protest dotyczący postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7, art. 29 ust.1, art. art.
32 ust. 1, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 1964, Nr 16, poz. 93 z póź. zm.),
dalej k.c. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący sięprzytacza następującą
argumentację:
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nierówno traktuje wykonawców, w ten sposóbże stawia mniejsze wymogi wykonawcom składającym ofertęna częśćB,C,D, w odróżnieniu
od wykonawców ubiegających sięo zamówienie na częśćA. I tak, w zakresie części A
ogranicza możliwośćpowierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom (Rozdział 2 pkt
2.1.2 i 2.1.3 SIWZ) oraz wymaga posiadania zezwolenia na odpady o kodach 15 02 02, 15
02 03, 16 81 02, jak równieżposiadania polewarek oraz wprowadza tzw. „okresy
przejściowe” (Załącznik Nr 6 do SIWZ Sekcja C, Rozdział I, pkt 5 ppkt 5.3), gdy tymczasem
w odniesieniu do pozostałych części takich wymagańnie formułuje.
Odwołujący siępodkreśla,że w Rozdziale 12 pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił, iż
„ceny jednostkowe i stawki określone przez wykonawcęnie będąpodlegały podwyższeniu w
trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia”, co zdaniem Odwołującego sięjest
niedopuszczalne, równieżwświetle orzecznictwa Zespołów Arbitrów. Odwołujący się
podnosi, iżZamawiający bezpodstawnie przerzucił wyłącznie na wykonawcęskutki
podwyżek cen, tymczasem wykonawca nie jest w stanie przewidziećw dniu sporządzania
oferty takich zmian.
Odwołujący sięzarzuca,że brak podstaw prawnych do nakładania na wykonawców
obowiązku przekazywania do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej informacji (na
potrzeby Zintegrowanego Systemu Ratowniczego) o ilości i rodzaju posiadanego sprzętu
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.14 oraz Sekcja B, pkt 1, ppkt 1.11).
Odwołujący sięwyjaśnia,że powyższy wymóg nie jest związany z przedmiotem zamówienia,
ani nie jest konieczny i niezbędny dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Obowiązek powyższy nie wynika równieżz przepisów Pzp, a dodatkowo Zamawiający nie
przewidział wynagrodzenia za te czynności.
W ocenie Odwołującego się, wymóg, aby nie zanieczyszczaćczęści pasa drogowego
położonego wzdłużjezdni oraz aby w trakcie oczyszczania nie dopuścićdo spływu lub zrzutu
piasku lub innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji deszczowej (Załącznik Nr 6 do
SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.16) nie jest możliwy do spełnienia.
Niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami Pzp oraz społeczno gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia społecznego jest postanowienie,
zgodnie z którym Zamawiający zastrzega sobie możliwośćwprowadzenia zmian „w
terminach rozpoczęcia i zakończenia usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg w
zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb” (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt
2, ppkt 2.1.1, analogicznie pkt 3, ppk 3, pkt 4, ppkt 4.1 i 4.5 oraz Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.1.1,
pkt 3, ppkt 3.3, pkt 4, ppkt 4.5). Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający uzależnił zmianę
terminów od bardzo nieprecyzyjnej i niejasnej przesłanki. Tymczasem wykonawca
zobowiązany jest utrzymywaćprzez cały czas pełnągotowość(Załącznik Nr 6, Sekcja A, pkt
1, ppkt 1.1., pkt 2, ppkt 2.5.2), podczas gdy wypłata wynagrodzenia obejmuje jedynie
„rzeczywisty zakres wykonanych prac” (Rozdział 12 i § 4 ust. 3 wzoru umowy). W ten sposób
Zamawiający naruszył przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w całkowitym
wynagrodzeniu wykonawcy nie uwzględnił kosztów pełnego i rzetelnego przygotowania się
do realizacji zamówienia oraz utrzymywania ciągłej gotowości do należytego wykonania
usług. Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje na naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty oraz który zakazuje przedmiotowego opisu w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w sposób niewłaściwy określił warunki
kwalifikujące zimę. Zdaniem Odwołującego sięnie może byćtak,że nie wystąpienie jednego
z czynników powoduje zaliczenie zimy do kategorii lżejszej (załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja
A, pkt 2, ppkt 2.2), bowiem brak tego czynnika nie przesądza o niższym nakładzie pracy.
W ocenie Odwołującego sięZamawiający ogranicza prawo własności wykonawcy do
dysponowania własnym sprzętem do „innych celów” (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt
2, ppkt 2.5.7 i Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.5.6), co jest zwykłym nadużyciem prawa, bowiem to
wykonawca powinien decydowaćczym i w jaki sposób usługęwykona. Za takie ograniczenie
należy także uznaćwymóg przypisania sprzętu do danej trasy (Załącznik Nr 6 do SIWZ,
Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.6.2). Powyższy wymóg ogranicza równieżmożliwośćnależytegoświadczenia usług przez wykonawcę, gdyżnie pozwala na wykorzystanie sprzętu
„przypisanego” do danej trasy w sytuacji, gdy nie jest tam potrzebny, a koniecznośćjego
użycia wystąpiła w innej lokalizacji.
Za warunek nadmierny i nieuzasadniony Odwołujący sięuznaje wymóg sterowania
pługiem z kabiny kierowcy w zakresie opuszczania, podnoszenia i regulacji kąta ustawienia
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 7, ppkt a).
W ocenie Odwołującego się, niemożliwe jest zagwarantowanie sprawności urządzeń
przez cały okres realizacji usługi. Należy zauważyćbowiem,że urządzenia techniczne mogą
ulec awarii, mimo zachowania należytej staranności i dbałości o te urządzenia.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający wadliwie określił sposób obliczenia ceny. W
Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, Rozdział I nie umieścił wzoru rozliczania prac w okresie
letnim, w przypadku, gdy nastąpi awaria systemu GPS (w pkt 1 ppkt 1.1. określono jedynie
zasady rozliczania dla usług związanych z likwidacjąskutków zimy). W pkt 2 ppkt 2.2
nieprawidłowo ustalono,że cena za 100 m
2
powierzchni oczyszczanej ręcznie jest równa
cenie 2 km pługowania. Tymczasem nakład pracy, a więc koszty oczyszczania ręcznego są
nieporównywalnie wyższe. Ponadto Zamawiający w ten sposób ustalił cenęza wykonawcę,
podczas gdy Zamawiający nie może ograniczaćwykonawcy w zakresie kalkulacji kosztów
niezbędnych do wyliczenia właściwej ceny usługi. W pkt 2 ppkt 2.4 Zamawiający
bezpodstawnie ograniczył wynagrodzenie wykonawcy, które jest oparte na faktycznych
kosztach posypywania jezdniśrodkami chemicznymi przez zastrzeżenie,że będzie je
rozliczał jak dla kat. I i II zimy lekkiej. Treśćpkt 2 ppkt 2.5 stanowi naruszenie dobrych
obyczajów, zasad współżycia społecznego oraz k.c., gdyżkwalifikuje do usługi posypywania
sytuacje, w których pojazdy wykonawcy jednocześnie posypująi pługują. Tak więc w
powyższych okolicznościach wynagrodzenie wykonawcy jest nieadekwatne do zakresu
realizowanych czynności. Za tego rodzaju naruszenie należy równieżuznaćtreśćpkt 5 ppkt
5.3., zgodnie z którym Zamawiający zastrzega możliwośćwprowadzenia okresów
przejściowych, ale nie formułuje jasnych kryteriów i przesłanek ich wprowadzenia. Ponadto
należy dodać,że w okresach tych ulega zmniejszeniu wynagrodzenie wykonawcy, podczas
gdy sam wykonawca nie jest w stanie swobodnie obniżaćkosztów, przy założeniuże
zobowiązany jest w krótkim czasie przywrócićpełnągotowość.
Odwołujący sięwskazuje,że projekt umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ) jest sprzeczny z
przepisami k.c. Wskazuje na zapis § 3 ust. 6 zgodnie, z którym „ceny określone § 3 ust. 2 nie
podlegająpodwyższeniu w czasie trwania umowy”. Odwołujący sięzwraca uwagę,że na
obliczenie ceny mająwpływ opłaty niezależne od wykonawcy, np. tzw. „opłata
marszałkowska”. W § 4 ust. 4 brak zapisu o możliwości wystawienia faktury w sytuacji, gdy
Zamawiający nie dokona odbioru robót w terminie 7 dni od daty zgłoszenia przez wykonawcę
zakończenia prac, co będzie skutkowaćnieuzasadnionym odsunięciem w czasie terminu
zapłaty. W § 4 ust. 8 Zamawiający określił zbyt długi termin płatności wynagrodzenia, gdyżw
powiązaniu z § 4 ust. 4 termin ten wynosi co najmniej 28 dni. W § 5 ust. 1 Zamawiający
zawarł postanowienie,że wykonawca ma „także wykonywaćwszystkie inne czynności nie
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia, lecz niezbędne do właściwej realizacji
umowy”. Taki zapis jest niedopuszczalny, gdyżwykonawca nie jest w stanie ocenić, jakie
czynności i w jakim zakresie mogąbyćpotrzebne do wykonania, a także kiedy oraz ile razy
w okresie trwania umowy może taka potrzeba wystąpić, co powoduje,że wykonawca nie
może wyliczyćwłaściwej ceny oferty i w konsekwencji naraża sięna poniesienie rażących
strat. Przedmiotowy zapis byłby możliwy do zaakceptowania jedynie wówczas, gdyby SIWZ
przewidywała cenęza każdąwykonanąprzez wykonawcę„innączynnośćnie wymienionąw
opisie przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego się, przedmiotowy zapis narusza
równieżprzepis art. 32 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi
również,że Zamawiający wykorzystuje swojąsilniejsząpozycjęprzez stosowanie
niedozwolonych klauzul, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 5 k.c. Jako przykład
Odwołujący
się
wskazuje
następujące
postanowienia:
jednostronne
uprawnienie
Zamawiającego do decydowania o zakresie realizacji umowy i jego zmianach (§ 4 ust. 5),
nałożenie wyłącznie na wykonawcęobowiązku zapłaty kary umownej na wypadek
odstąpienia od umowy (§ 7 ust. 1), uprawnienie wyłącznie zamawiającego do odstąpienia od
umowy w szeregu okolicznościach (§ 9 ust. 4).
Ponadto, wadliwy jest sposób naliczania kar umownych przez Zamawiającego, ze
względu na fakt,że jest niejasny i niezrozumiały, nie może budzićbowiem wątpliwości co do
podstawy i wysokości przedmiotowych kar (§ 7 wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego się,
kary nie powinny byćzbyt wygórowane, a podstawąich naliczania powinno być
wynagrodzenie za konkretne czynności, a nie całkowite miesięczne wynagrodzenie
wykonawcy. Niedopuszczalne jest także obciążanie karąza brak wyposażenia w urządzenia
do monitorowania pracy sprzętu, gdyżkara umowna wświetle art. 483 § 1 k.c., może być
przewidziana jedynie za szkodęwynikłąz niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego. Podobnie należy ocenićokolicznośćnakładania kar
umownych za wystąpienie awarii urządzeńmonitorujących, bowiem na wystąpienie takich
sytuacji wykonawca nie ma wpływu (§ 7 ust. 10 wzoru umowy).
Zamawiający stauuje nierównośćstron umowy w ten sposób,że przysługuje mu prawo do
odstąpienia od umowy w terminie 30 dni, zaśwykonawcy narzucił termin 3-miesięczny (§ 9
ust. 3 i 6 umowy).
W związku z powyższym Odwołujący sięwnósł o modyfikacjęSIWZ na podstawie art. 38
ust. 4 ustawy Pzp.
Dnia 19 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób,że uwzględnił
go w zakresie zapisów w Załączniku nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.14 oraz Sekcja B,
pkt 1, ppkt 1.11 oraz w zakresie braku możliwości rozliczenia prac w okresie letnim w
przypadku awarii urządzeńmonitorujących, zaśw pozostałym zakresie protest oddalił.
Zamawiający kwestionuje interes prawny Odwołującego się.
Zdaniem Zamawiającego wymagania stawiane wykonawcom dla części A, B, C i D
zamówienia zostały określone z uwzględnieniem przewidywanego zakresu usług w
poszczególnych częściach zamówienia i wymaganego standardu ich wykonania.
Odnośnie postanowieńRozdziału 12 pkt 12.4 SIWZ Zamawiający stwierdza,że w
przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć, wykonawcy
przysługuje ochrona z art. 357 k.c. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wykonawca
kalkulując cenęoferty ma możliwośćuwzględnienia ewentualnego wzrostu cen.
W Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 1, ppkt 1.16 nie ma mowy o zakazie spływu
lub zrzutu piasku i innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji deszczowej, lecz o
prowadzeniu prac w taki sposób, aby taki spływ lub zrzut maksymalnie ograniczyć. Sposób
oczyszczania jezdni, w której zamontowane sąkratki kanalizacji deszczowej opisany został
w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, pkt 2.5.6, 2.6.11, 2.6.12.
Zamawiający wyjaśnia,że nie ma możliwości w sposób dowolny dokonywania zmian w
terminach rozpoczęcia i zakończenia sezonu zimowego, oczyszczania letniego i sprzątania
pozimowego, gdyżzmiany te sąmożliwe jedynie w zależności od panujących warunków
atmosferycznych i potrzeb. Zaśewentualne koszty utrzymywania gotowości można
uwzględnićw kalkulacji przedmiotowych usług.
Zamawiający dopuszcza wykorzystanie sprzętu do innych celów, jednakże dopiero po
zakończeniu wykonywania usługi dla Zamawiającego.
Podział na trasy wraz z przypisaniem do nich sprzętu dotyczy, jak wynika z treści SIWZ,
wyłącznie planów akcji zimowej i ma znaczenie organizacyjne, pokazujące jednocześnie jak
wykonawca planuje rozdysponowaćwymagany sprzęt. Z dalszej części oprotestowanego
zapisu wynika,że Zamawiający nie wymaga, aby zawsze ten sam pojazd obsługiwał daną
trasę. Co więcej, w spornym postanowieniu podkreśla sięjedynie, aby trasa była
obsługiwana przez co najmniej jeden pojazd.
Wymagania co do pługa majązwiązek z koniecznościąuzyskania wymaganego przez
Zamawiającego standarduświadczenia usług. Brakżądanego wyposażenia może bowiem
wpłynąćistotnie na czas wykonywania usługi, a co za tym idzie, na koniecznośćzapłaty kar
umownych.
W kwestii zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeńi wykorzystywanego
sprzętu Zamawiający stwierdza,że wykonawca ma 48 godzin na usunięcie awarii od chwili
jej wystąpienia, a dotyczącej systemu monitorowania, zaśw pozostałych wypadkach
zabezpieczenie może stanowićzadysponowanie sprzętu rezerwowego.
Zamawiający przewidział możliwośćręcznego usuwania skutków zimy wyłącznie w
miejscach niedostępnych dla sprzętu mechanicznego. Zamawiający równając koszt
odśnieżania ręcznego 100 m2 z mechanicznym pługowaniem 2 km jezdni, oparł sięna
wieloletnich doświadczeniach w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wskazuje,że powyższa
usługa stanowi marginalnączęśćprzedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwraca uwagę,że niezależnie od kategorii drogi, podejmowane działania
profilaktyczne powinny byćtakie same, a posypywanie prowadzone jednakowymiśrodkami
chemicznymi. Jednakowa teżjest cena, a jej zróżnicowanie może następowaćwyłącznie w
zależności od występujących warunków atmosferycznych i tylko wówczas, jeśli wykonawca
w swojej kalkulacji uzna takie zróżnicowanie za celowe.
Zamawiający nie zgadza sięz twierdzeniem Odwołującego się, iżwykonawca ponosi
większe koszty w przypadku wykonywania jednoczesnego posypywania i pługowania w
stosunku do posypywania.
W odniesieniu do okresów przejściowych, Zamawiający stoi na stanowisku,że przedmiot
zamówienia jest obarczony dużym ryzykiem zarówno po stronie wykonawcy, jak i
Zamawiającego, który zobowiązał sięnie wprowadzaćokresów przejściowych w grudniu,
styczniu i lutym.
Zamawiający zwraca uwagę,że strony umowy o zamówienie publiczne mogą, ale nie
muszą, zastrzec w jej treści klauzul waloryzacyjnych.
Termin zapłaty faktury zgodny jest z ustawąz dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323 z późn. zm.).
Nie jest możliwe wskazanie w sposób jednoznaczny wszystkich sytuacji, w których
konieczne jest wykonanie „wszystkich innych czynności niewymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia, lecz niezbędnych do właściwej realizacji umowy”.
Postanowienia § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiąodzwierciedlenie przepisu art. 145 ust. 1
ustawy Pzp, zaśpostanowienia § 9 ust. 6 stanowiąumownąofertęZamawiającego, stąd też
termin o którym tam mowa może byćwydłużony lub skrócony zgodnie z woląstron.
Zamawiający wyjaśnia,że w § 9 ust. 10 wzoru umowy wyraźnie zaakcentowano
przesłankęodpowiedzialności w postaci winy, a nie jak twierdzi Odwołujący siędziałań
niezawinionych.
Bezzasadny jest zarzut nieprecyzyjnego ukształtowania zasad naliczania kar umownych,
bowiem zasady te wynikająz § 7 ust. 3, 5 i 6 wzoru umowy. Dodatkowo w ust. 4 podano
definicjęwyrażenia „za nienależyte wykonanie prac”, a w ust. 2 podkreślono konieczność
udokumentowania przejawów nieprawidłowego wykonania umowy w dzienniku prac oraz
protokołach odbioru prac.
Konkludując Zamawiający stwierdza,że wykonawca powinien wziąćpod uwagęfakt,że
wymogi Zamawiającego wynikająz obowiązku zapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w
mieście.
Odwołujący sięnie zgodził sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego i dnia 24 września
2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście,
jednocześnie wskazując wprost na postanowienia SIWZ podlegające modyfikacji: Rozdział 2,
pkt 2.1.2 i 2.1.3, Rozdział 12, pkt 12.4, Załącznik Nr 6: Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.1.1, pkt 3, ppkt
3.3, pkt 4, ppkt 4.1, pkt 4, ppkt 4.5, Sekcja B, pkt 2, ppkt 2.1.1, pkt 3, ppkt 3.3, pkt 4, ppkt 4.5,
pkt 7, ppkt a, Sekcja C, pkt 2, ppkt 2.2, Sekcja C, Rozdział I, pkt 5, ppkt 5.3, § 3 ust. 6, § 5
ust. 1,§ 4 ust. 5, § 7 ust. 1, 6, 9, 10 wzoru umowy albo alternatywnie unieważnienie
postępowania.
B.
Dnia 11 września 2008 r. Odwołujący sięZakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. j., dalej Zakład Sprzątania wniósł protest dotyczący postanowieńSIWZ,
wakując na naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Za bezpodstawne uznaje Odwołujący siężądanie
wyposażenia pojazdów w urządzenia do monitorowania pracy, a co za tym idzie nakładanie
kar za brak przedmiotowego urządzenia.
W § 7 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary umowne, ale nie określił w jakim trybie
będzie stwierdzał uchybienia będące podstawąnakładania kar.
Postanowienia § 9 pkt 6 wzoru umowy stwarzająZamawiającemu możliwośćregularnego
i bezkarnego opóźniania zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy i w ten sposób
stawiająZamawiającego w uprzywilejowanej pozycji.
Odwołujący siękwestionuje możliwośćZamawiającego w ograniczaniu wykonawcy w
swobodnym dysponowaniu swoim sprzętem oraz wprowadzenie okresów przejściowych,
które w istotny sposób mająwpływ na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy (Załącznik Nr 6
do SIWZ).
Zamawiający ustalił wymóg posiadania bazy sprzętowej w sposób niejednolity do
wykonawców różnych części zadań, co stanowi przejaw utrudniania nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ w
oprotestowanym zakresie.
Dnia 19 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił z argumentacjątożsamą, jak w
przypadku rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „Sanipor”, w zakresie podniesionych
zarzutów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł odwołanie dnia 24
września 2008 r., w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięwykazali, iżw przedmiotowym postępowaniu ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku, gdyżnie mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia w oparciu o zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery części (A, B, C, D) i dopuścił
składanie ofert częściowych. Jednocześnie w Rozdziale 2, w pkt 2.1.2 SIWZ w odniesieniu
do części A zastrzegł,że dopuszcza powierzenie podwykonawcom części prac z
wyłączeniem usług w zakresie utrzymania zimowego, sprzątania pozimowego i oczyszczania
letniego, wymagających wykorzystania mechanicznego sprzętu specjalistycznego, o którym
mowa w rozdziale 4 SIWZ (tj. pługo-posypywarko-solarka, pług odśnieżny, pług klinowy lub
wirnikowy, zamiatarka mechaniczna ciągniona lub samojezdna, polewarka, ładowarka
samojezdna, wytwornica solanki), natomiast w przypadku pozostałych części zamówienia
Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom części prac bez ograniczeń(pkt 2.1.3).
W rozdziale 5, w pkt 5.1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający, w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności, zawarłżądanie
przedstawienia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów,
wydanego na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr
39, poz. 251 z późn. zm.), obejmującego co najmniej odpady o kodach: 20 02 01, 20 02 02,
20 02 03, 20 03 03, zaśw przypadku składania oferty na częśćA zezwolenie musi
obejmować, oprócz w/w kodów, także odpady o kodach: 15 02 02, 15 02 03, 16 81 02.
Z powyższego wynika,że Zamawiający odrębnie ukształtował wymogi w odniesieniu do
poszczególnych części zamówienia, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Odwołujących się, iżZamawiający nierówno traktuje wykonawców, odmiennie
określając wymogi wobec wykonawców składających ofertęna częśćA, a odmiennie
składających ofertęna częśćB, C i D. To,że Zamawiający postawił większe wymogi dla
pierwszej grupy wykonawców nie oznacza jeszcze,że nierówno ich traktuje. Należy bowiem
zauważyć,że po pierwsze, dla części A, przedmiotem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia sądrogi kategorii Is, I, II, a więc drogi o najważniejszym znaczeniu
komunikacyjnym dla funkcjonowania miasta, jak i drogi o dużym znaczeniu komunikacyjnym,
z lokalizacjąważnych obiektów użyteczności publicznej. Zaśpozostałe części zamówienia
obejmujądrogi lokalne, równieżgruntowe (Rozdział 2, pkt 2.2). Kategoria dróg determinuje
standard wykonania usługi, np. dla dróg kategorii Is, I nie dopuszcza siędo występowania na
jezdni warstwy zajeżdżonegośniegu (w przypadku zimy lekkiej,średniej i ciężkiej), a to z
kolei wpływa na wymagania sprzętowe, w zakresie transportu odpadów itp. Po drugie,
podział zamówienia na części ułatwia dostęp do zamówienia wykonawcom o mniejszym
potencjale osobowo-sprzętowym (w zakresie części B, C i D). Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, podzielenie zamówienia na części wzmocniło konkurencjęw ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia publicznego. W przeciwnym bowiem razie (gdyby tego podziału
zabrakło) wykonawca zobowiązany byłby złożyćofertęna cały przedmiot zamówienia,
gwarantując spełnienie wszystkich wymogów Zamawiającego.
W Sekcji C SIWZ, Zamawiający w Części I ujął zasady rozliczania usług dla części A. W
Rozdziale 5, pkt 5.3 Zamawiający zastrzegł sobie „prawo do wprowadzania w miesiącach:
październik, listopad, marzec i kwiecieńtzw. okresów przejściowych, w których do dyspozycji
znajdowaćsiępowinny pojazdy do pługowania i posypywania, w ilości nie mniejszej niż5
szt. W okresach przejściowych, w zależności od warunków atmosferycznych wykonywane
mogąbyć– poza zadaniami związanymi z utrzymaniem zimowym – prace, odpowiednio
określone dla oczyszczania letniego lub sprzątania pozimowego. W takim przypadku
wynagrodzenie Wykonawcy będzie proporcjonalne do czasów trwania okresów
przejściowych i ilości zaangażowanego sprzętu, w odniesieniu do ceny miesięcznego
utrzymania gotowości zimowej (tzn. 5 pojazdów – 60% ceny miesięcznego utrzymania
gotowości zimowej; 6 pojazdów – 70%, 7 pojazdów – 80% itd.)”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie postanowienia sąniedopuszczalne.
Zamawiający przewiduje,że realizacja usług utrzymania zimowego dróg odbywaćsiębędzie
od 1 listopada do 31 marca. Jednym z elementów utrzymania zimowego jest utrzymanie
całodobowej gotowości zimowej do likwidacji skutków zimy (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja
A, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.2, lit a). Cena miesięcznego utrzymania gotowości zimowej
uwzględnia wynagrodzenie wykonawcy związane z zapewnieniem realizacji przedmiotu
zamówienia, nie ujęte w oddzielnie rozliczanych usługach i obejmuje w szczególności: m.in.
utrzymanie stanu gotowości do podjęcia pełnego zakresu działańzwiązanych z likwidacją
skutków zimy (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, Rozdział 2, pkt 2, ppkt 2.1). Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł,że może wprowadzićzmiany w terminach rozpoczęcia i zakończenia
usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg w zależności od warunków atmosferycznych i
potrzeb. Przejaw tej regulacji stanowiątzw. okresy przejściowe, w czasie trwania których
Zamawiającyżąda utrzymywania w dyspozycji minimum 5 szt. pojazdów do pługowania i
posypywania, przy jednoczesnym założeniu,że może wystąpićkoniecznośćużycia większej
ilości pojazdów. Uzależnia bowiem wynagrodzenie wykonawcy m.in. od ilości
zaangażowanego sprzętu (przewiduje więc koniecznośćwykorzystania sprzętu w ilości
większej niż5) i wartośćmiesięcznego wynagrodzenia w okresie przejściowym odnosi do
ceny miesięcznego utrzymania gotowości zimowej (Załącznik nr 6 do SIWZ, Sekcja C,
Rozdział 1, pkt 5, ppkt 5.3). Oznacza to,że w przedmiotowym okresie Zamawiający oczekuje
jednak utrzymywania gotowości zapewniającej możliwośćrealizacji zadańzwiązanych z
likwidacjąskutków zimy, czyli utrzymania pełnej gotowości, jednakże wynagrodzenie nie
będzie odpowiadało cenie miesięcznego utrzymania gotowości zimowej, a będzie
proporcjonalne do czasu trwania okresów przejściowych i zaangażowanego sprzętu.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że za tak określonągotowość
(dyspozycyjnośćsprzętu w ilości wymagającej zaangażowania i koniecznośćjego użycia, a
więc zaangażowania teżokreślonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać
100% wynagrodzenia za miesięczne utrzymanie gotowości zimowej. Stąd teżustalenie
okresów przejściowych, w tym stanie rzeczy, należy uznaćza bezcelowe. Nie może być
bowiem tak,że w okresach przejściowych, które trwaćmogąmaksymalnie 4 miesiące,
wykonawca będzie miał zapewnione wynagrodzenie jedynie na poziomie 60% ceny
miesięcznego utrzymania gotowości zimowej, podczas gdy zobowiązany będzie
zagwarantowaćtyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. W
tym miejscu należy równieżzauważyć,że wykonawca nie ma możliwości zaangażowania
sprzętu stanowiącego nadwyżkęponad określone minimum 5 szt. W ramach innego
zamówienia, gdyżrozpoczęcie prac związanych z usuwaniem skutków zimy (pługowanie,
posypywanie lub obie czynności jednocześnie) powinno nastąpićniezwłocznie, tzn. w takim
czasie po uzyskaniu informacji meteorologicznych o przewidywanym wystąpieniu zjawisk
zimowych by zapewnićspełnienie podstawowego celu utrzymania zimowego dróg, nie
później jednak niżw ciągu pół godziny od momentu wystąpienia zjawiska (Załącznik nr 6 do
SIWZ, Sekcja A, Rozdział 2, pkt 2.5, ppkt 2.5.2). Widaćz tego wyraźnie,że Zamawiający w
okresie od października do kwietnia zamierza zapewnićsobie utrzymanie zimowe dróg przez
utrzymanie gotowości zimowej i jest to działanie jak najbardziej prawidłowe, zważywszy na
koniecznośćrealizacji potrzeb społeczności lokalnej. Jednakże sposób ustalenia
wynagrodzenia za tak ustalonągotowośćnie może sięostać, bowiem tylko pozornie
gotowośćw okresach przejściowych jest utrzymywana na niższym poziomie. Zwrócićnależy
równieżuwagę,że doświadczenieżyciowe uczy, iżutrzymanie zimowe dróg jest możliwe
tylko przy utrzymaniu gotowości na takim poziomie, aby gwarantowało podjęcie i
zrealizowanie czynności mających na celu utrzymanie stałej przejezdności i bezpieczeństwa
ruchu.
Z tych względów, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, utrzymanie tzw. okresów
przejściowych w tym kształcie, nie może sięostać. Po pierwsze, ustalone przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresuświadczenia, po drugie,
zakresświadczenia jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i warunki atmosferyczne),
tymczasem zakresświadczenia musi byćpewny, takżeby wykonawca miał możliwość
prawidłowo skalkulowaćcenęoferty. W przedmiotowym stanie faktycznym, wykonawca ma
pewnośćjedynie co do tego,że w czterech miesiącach Zamawiający może wprowadzić
obniżonągotowość, która w istocie ma byćna poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaśgwarantowane wynagrodzenie wynosi 60% ceny
miesięcznego utrzymania gotowości zimowej.
Stanowisko powyższe potwierdza równieżorzecznictwo. W ocenie Sądu Okręgowego
Warszawa Praga (wyrok z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05)
niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w
części dotyczącej ilości od potrzeb zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak
ogólne, iżnie stanowi w istocieżadnego realnego ograniczenia. Zakres zmniejszenia
zamówienia pozostaje dla wykonawców nieprzewidywalny, a zasadnośćtakiego
zmniejszenia trudno weryfikowalna. Tymczasem wykonawca przystępując do postępowania
przetargowego, dokonuje analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokośćceny. W
konsekwencji sąd uznał,że zapisy projektu umowy winny byćzmodyfikowane w taki sposób,
aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na
określonym poziomie, miał pewność,że zawarta umowa pozwoli mu sprzedaćco najmniej
określonączęśćzamówionej ilości towaru. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04).
W Rozdziale 12, pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił, iż„ceny jednostkowe i stawki
określone przez wykonawcęnie będąpodlegały podwyższeniu w trakcie wykonywania
przedmiotu zamówienia”. Takie postanowienie nie sprzeciwia sięprzepisom ustawy Pzp, ani
nie stanowi naruszenia art. 5 k.c. Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt,że umowa ma
byćzawarta do dnia 31 października 2010 r., a więc na dwa lata. Nie jest to okres długi i w
oparciu o prognozowane wskaźniki makroekonomiczne, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, wykonawca może w sposób rzetelny skalkulowaćswojąofertę.
Zamawiający wymaga „prowadzenia robót w taki sposób, aby nie zanieczyszczaćczęści
pasa drogowego położonego wzdłużjezdni (zwłaszcza ciągów pieszych) i maksymalnie
ograniczyćspływ lub zrzut piasku i innych zanieczyszczeńdo studzienek kanalizacji
deszczowej”. Nie jest więc tak jak twierdzi Odwołujący się„Sanipor”,że Zamawiający nie
dopuszcza do spływu lub zrzutu jakichkolwiek zanieczyszczeń, ale wskazuje na konieczność
ich maksymalnego ograniczania. Natomiast wymóg zakazu zanieczyszczania części pasa
drogowego położonego wzdłużjezdni należy odczytywaćw taki sposób,że oczyszczanie
jezdni nie może prowadzićdo zanieczyszczania, np. ciągów pieszych. Kosztem
przejezdności ulic nie może byćbowiem sparaliżowanie ruchu pieszych.
Zamawiający określił,że jednym z podstawowych obowiązków wykonawcy jest
„dysponowanie przez cały okres realizacji zamówienia dostatecznądo wykonywania zadań
objętych przedmiotem zamówienia ilościąosób oraz sprzętu, zapewniającąrealizacjęusług
w standardach określonych w SIWZ (ilośćsprzętu określona w rozdz. 4 siwz stanowi
wyłącznie minimum będące warunkiem dopuszczającym do udziału w postępowaniu) oraz
baząterenowąi zapleczem warsztatowym zgodnie z sekcjąA, pkt 7, lit. j, k” (Załącznik Nr 6
do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 1, pkt 1.1). Jednocześnie „Zamawiający przewiduje,że
realizacja usług utrzymania zimowego dróg odbywaćsiębędzie od 1 listopada do 31 marca”.
Jednakże „Zamawiający może wprowadzićzmiany w terminach rozpoczęcia i zakończenia
usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg w zależności od warunków atmosferycznych i
potrzeb”. Zaś„rozpoczęcie prac związanych z usuwaniem skutków zimy (pługowanie,
posypywanie lub obie czynności jednocześnie) na trasach obejmujących drogi ujęte w
wykazach powinno nastąpićniezwłocznie, tzn. w takim czasie po uzyskaniu informacji
meteorologicznych o przewidywanym wystąpieniu zjawisk zimowych by zapewnićspełnienie
podstawowego celu utrzymania zimowego dróg, o którym mowa w sekcji A, pkt 2.1.2, nie
później niżw ciągu pół godziny od momentu wystąpienia zjawiska” (Załącznik Nr 6 do SIWZ,
Sekcja A, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.1 oraz ppkt 2.5.2). Wynagrodzenie za wykonane
usługi obliczane będzie na podstawie cen jednostkowych i rzeczywistego zakresu
wykonanych prac (Rozdział 12 SIWZ). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, rozwiązanie
takie jest możliwe do zastosowania, przy przyjęciu, o czym mowa była powyżej,że
Zamawiający w proponowanych tzw. okresach przejściowych wypłaca wynagrodzenie za
utrzymanie gotowości zimowej. Tylko w takich warunkach wykonawca ma możliwość
prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Podobnąregulacjęzastosował Zamawiający w odniesieniu do sprzątania pozimowego,
gdzie wprowadził możliwośćzmiany terminu zakończenia usługi, a w zakresie oczyszczania
letniego, zmiana może dotyczyćzarówno terminu rozpoczęcia lub zakończenia usługi w
zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb (Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja A,
Rozdział 3, pkt 3.3, Rozdział 4 pkt 4.1). Zaśw przypadku pozostałych części przedmiotu
zamówienia analogiczna regulacja dotyczy utrzymania zimowego i sprzątania pozimowego
(Załącznik Nr 6 do SIWZ, Sekcja B, Rozdział 2, pkt 2.1, ppkt 2.1.1, Rozdział 3, pkt 3.3). W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej postanowienia powyższe należy uznaćza prawidłowe.
Zmiana terminu zakończenia sprzątania pozimowego może miećjedynie ten skutek,że
usługa ta zostanie wykonana wcześniej, niżprzed upływem dwóch tygodni po zakończeniu
umownego sezonu zimowego. Może sięprzecieżtak zdarzyć,że wykonanie czynności
składających sięna sprzątanie pozimowe nie będzie wymagało zakładanego zaangażowania
czasowego. Jednakże zmiana ta nie wpłynie na zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy,
bowiem wynagrodzenie wykonawcy skalkulowane jest kwotowo.
W zakresie oczyszczania letniego Zamawiający w istocie przypisał sobie uprawnienie do
jednostronnego decydowania o terminie rozpoczęcia lub zakończenia usługi oczyszczania
letniego. W istocie więc wstępnie zakładany termin realizacji usługi oczyszczania letniego, tj.
od następnego dnia po zakończeniu sprzątania pozimowego do rozpoczęcia sezonu
zimowego, może ulec skróceniu, co w sposób istotny wpłynie na ilośćgłównych zabiegów
dokonywanych w tym okresie (zamiatania i zmywania), a co więcej zarówno zakres, jak i
częstotliwośćwykonywania zabiegów może ulec zmianie. Można sobie więc wyobrazić,że
Zamawiający, w ramach swojego uprawnienia skróci okres oczyszczania letniego do jednego
miesiąca i zleci jednokrotne zmywanie i zamiatanie, przy zastrzeżeniu,że jaki to będzie
termin zdecyduje jedynie Zamawiający. Wświetle tych zapisów, termin jest niewiadomą,
zakres wykonywanych zabiegów jest niewiadomąi częstotliwośćzabiegów równieżjest
niewiadomą. W tych warunkach nie sposób skalkulowaćcenęoferty. Zamawiający musi
podaćchociażby pewne minimum.
W zakresie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego zmiany w terminach
rozpoczęcia i zakończenia usługi związanej z utrzymaniem zimowym dróg (w odniesieniu do
części B, C, D) w zależności od warunków atmosferycznych i potrzeb, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że przedmiotowa regulacja nie może sięostać. W przeciwieństwie
bowiem do części A, brak wynagrodzenia za utrzymanie gotowości zimowej. Stanowisko
powyższe potwierdza równieżwcześniej cytowane orzecznictwo.
Zamawiający w Załączniku Nr 6, Sekcja A, pkt 2, ppkt 2.2 zdefiniował znaczenie użytych
pojęćzwiązanych z utrzymaniem zimowym, wprowadzając m.in. cztery kategorie zimy, tj.
lekka,średnia, ciężka i bardzo ciężka. Zimęlekkąidentyfikują„opadyśniegu,śniegu z
deszczem, marznącego deszczu przelotne o słabym nasileniu, na nawierzchniach jezdni
możliwośćpojawienia sięlokalnejśliskości np.: lodowicy, gołoledzi, błota pośniegowego;
opad dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości:
≤
2,5 cm, T min.
≥
-4°C. Zimęśrednią
charakteryzująopadyśniegu, chwilami intensywne połączone z zamieciamiśnieżnymi; opad
dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości: powyżej 2,5 cm do 5,0 cm, -7°C
≤
T min. < -4°C,
Tśred.
≤
0°C. Zima ciężka oznacza „opady ciągłe z krótkimi przerwami, możliwy silny i
porywisty wiatr powodujący zamiecie i zwiejeśnieżne; opad dobowyświeżo spadłegośniegu
o grubości: powyżej 5,0 cm do 10 cm, -10°C
≤
T min. < -7°C, -6°C
≤
Tśred.
≤
0°C”. Zimę
bardzo ciężkądefiniują„ intensywne opadyśniegu, b. silny i porywisty wiatr połączony z
zamieciami i zawiejamiśnieżnymi powodującymi tworzenie sięzasp na drogach; opad
dobowyświeżo spadłegośniegu o grubości > 10 cm, T min < -10°C, Tśred. < -6°C.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że „brak spełnienia któregokolwiek z warunków
kwalifikujących zimęjakośrednią, ciężkąlub bardzo ciężką(…), powoduje zaliczenie zimy
do kategorii lżejszej (tj: zimyśredniej do lekkiej, zimy ciężkiej dośredniej itd.) (Załącznik Nr 6
do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 2). W kontekście przytoczonych postanowieńOdwołujący się
„Sanipor” podnosi, iżbrak jednego z czynników charakteryzujących danąkategorięzimy nie
powinien przesądzaćo zakwalifikowaniu zimy do lżejszej kategorii, bowiem nie przekłada się
to na mniejszy nakład pracy wykonawcy. Jednakże okoliczności tej Odwołujący sięnie
wykazał, jak i nie zakwestionował podziału zimy na kategorie, a zakwestionował jedynie
prawidłowośćustalenia warunków kwalifikujących zimę. Ponadto Odwołujący sięnie wskazał
cech optymalnych, które korelowałyby z zakresem podejmowanych czynności i umożliwiały
właściwe określenie wynagrodzenia. Z tych względów podniesiony zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Określając standard wykonywania usług dla wszystkich części przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zastrzegł,że „nie dopuszcza sytuacji, w których sprzęt przydzielony do
likwidacji skutków zimy w ramach zadańokreślonych niniejsząsiwz, w warunkach zimyśredniej, ciężkiej i bardzo ciężkiej będzie w trakcie i przed zakończeniem ww. zadań,
wykorzystywany przez Wykonawcędo innych celów.” (Załącznik Nr 6, Sekcja A, Rozdział 2,
pkt 2.5, ppkt 2.5.7 oraz Sekcja B, Rozdział 2, pkt 2.5, ppkt 2.5.6). Krajowa Izba Odwoławcza
nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżZamawiający w sposób nie uprawniony
ogranicza prawo do dysponowania sprzętem przez wykonawcę. Skoro bowiem Zamawiającyżąda utrzymania gotowości zimowej i przewiduje za to odpowiednie wynagrodzenie to
wykonawca nie może, choćby nie wykonując w danym czasie konkretnych czynności
utrzymania zimowego, kierowaćsprzęt, który powinien pozostawaćw dyspozycji
Zamawiającego, w inne miejsce, w celu wykonania usług nie związanych z przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający w sezonie zimowym wymaga dostarczenia, „na trzy tygodnie przed
rozpoczęciem sezonu zimowego planów akcji zimowej zwierających podział na trasy oraz
szczegółowy wykaz sprzętu (wraz z „przypisaniem” sprzętu do danej trasy i numeracją
umożliwiającąjego identyfikację– podział na trasy uzgodniony z Zamawiającym), przy czym:
•
każda trasa powinna byćobsługiwana przez co najmniej jeden pojazd do pługowania
i posypywania (pługo-posypywarko-solarka),
•
Zamawiający wymaga aby drogi kategorii Is, do czasu uzyskania wymaganego dla tej
kategorii dróg standardu, oczyszczane były przez oddzielne, min. trzy pojazdy do
pługowania i posypywania (pługo-posypywarko-solarki), z zaleceniem,że dwa z nich,
w miaręmożliwości, pracująw zestawie,
•
Zamawiający wymaga aby ul. Morska, do czasu uzyskania wymaganego dla tej
kategorii drogi standardu, oczyszczana była przez oddzielne, min. dwa pojazdy do
pługowania i posypywania (pługo-posypywarko-solarki),
•
zaleca się, aby każda trasa ograniczała siędo jednej kategorii drogi,
•
długośćtras należy ustalićtak, aby przy efektywnych dla danych prac prędkościach
przejazdu sprzętu uzyskaćwymagane powyżej w sekcji A, pkt 2.5 standardy”.
Na tle tak sformułowanych wymagańOdwołujący sięformułuje zarzut,że Zamawiający w
ten sposób ogranicza prawo własności wykonawcy, co utrudnia należyte wykonanie usługi.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowy zarzut jest niezrozumiały. Zamawiającyżąda bowiem przedstawienia planu akcji zimowej, który w istocie stanowi logistyczną
koncepcjęwykonania usługi i jest warunkiem niezbędnym do prawidłowego wykonania
usługi. Trudno bowiem sobie wyobrazić,żeby usuwanie skutków zimy następowało ad hoc.
Niezbędne jest przypisanie do trasy odpowiedniego pojazdu, gdyżwtedy sposóbświadczenia usługi jest jasno określony, a to z kolei jest korzystne zarówno dla wykonawcy
(pracownicy mająwiedzęjakie działania, w jakim miejscu należy podejmować), jak i dla
Zamawiającego (pewność,że wykonawca, przynajmniej w tym zakresie, jest przygotowany
doświadczenia usługi). Jednocześnie, na marginesie należy dodać,że z przedmiotowych
regulacji nie wynika, iżwykonawca nie będzie mógł wykorzystaćsprzętu „przypisanego” do
danej trasy, w sytuacji gdy spełni swoje zadania na danej trasie, a wystąpi potrzeba jego
użycia na innej trasie.
Zamawiający w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja A, Rozdział 7 określił warunki
techniczne sprzętu, bazy i zaplecza warsztatowego. I tak w ppkt a w odniesieniu do pługo-
posypywarko-solarki zastrzegł m.in., iżopuszczanie i podnoszenie pługa wraz z regulacją
kąta ustawienia sterowane będzie z kabiny kierowcy. Odwołujący siępodnosi, iżwymóg ten
jest nadmierny i nieuzasadniony, bowiem usługęmożna wykonaćrównieżprzy użyciu pługa
sterowanego w inny sposób. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego
poglądu, gdyżnie sposób odmówićZamawiającemu uprawnienia do określenia sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia, tym bardziej jeśli ma to wpływ na wykonanie przedmiotu
zamówienia, a wskazany sprzęt jest dostępny (stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie). Fakt zaś,że sprzęt ten jest droższy może jedynie wpłynąćna cenęoferty.
Zamawiający zastrzegł,że „urządzenia i sprzęt zastosowany do prowadzenia usługi
całorocznego oczyszczania dróg musząbyćsprawne przez cały okres realizacji usługi
(utrzymywanie i serwisowanie leży w gestii Wykonawcy)”. Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela stanowiska Odwołującego się,że postanowieńpowyższych nie można spełnić,
gdyżwszelkie urządzenia techniczne sązawodne. Regulacjętęnależy odczytywaćw taki
sposób, iżZamawiający oczekuje zapewnienia ciągłościświadczenia usługi, a z tym z kolei
wiąże siękoniecznośćdostarczenia sprzętu zastępczego.
Zamawiający w Załączniku Nr 6 do SIWZ, Sekcja C, określił sposób rozliczania usług
objętych przedmiotem zamówienia, a w Rozdziale 1 zawarł regulacje dotyczące części A. W
zakresie usługi związanej z utrzymaniem zimowym wskazał,że 100 m
2
ręcznego
oczyszczania powierzchni rozliczane będzie tak, jak 2 km pługowania (Rozdział 2, ppkt 2.2).
Podniesiony zarzut w tym przedmiocie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący się
„Sanipor” nie wykazał,że koszt ręcznego oczyszczania wskazanej powierzchni jest wyższy
niżkoszt pługowania określonej powierzchni. Ponadto sam sposób określenia kosztu
ręcznego oczyszczania nie budzi sprzeciwu, gdyżwedług twierdzeńZamawiającego
zaprezentowanych na rozprawie, usługa ta należy do marginalnych. Kolejnąkwestionowaną
przez Odwołującego się„Sanipor” regulację, z której wynika, iż„posypywanie jezdni drógśrodkami chemicznymi, w ramach podejmowanych, uzasadnionych działańprofilaktycznych
rozliczane będzie zawsze jak przy posypywaniu jezdni drogi kat. I i II dla zimy lekkiej”
(Rozdział 2, ppkt 2.4), należy ocenićjako prawidłową. W postanowieniu tym nie sposób
doszukaćsięograniczenia wynagrodzenia wykonawcy. Trudno sobie bowiem wyobrazić, iż
posypywanie podejmowane w ramach działańprofilaktycznych będzie wymagało większego
nakładu pracy niżposypywanie w warunkach zimy lekkiej. Równieżożadnej dowolności
Zamawiającego pod kątem zaliczenia drogi do określonej kategorii nie może byćmowy,
bowiem stawka za posypywanie w warunkach zimy lekkiej jest taka sama zarówno dla dróg
kategorii I, jak i II. Jednocześnie „w przypadku wykonywania przez pojazdy prowadzące
akcjęzimową, jednoczesnego posypywania i pługowania jezdni, usługa taka będzie
rozliczana jako usługa posypywania (Rozdział 2, pkt 2.5). Odwołujący siępodnosi, iż
wynagrodzenie za posypywanie jest nieadekwatne za wykonywanie usługi pługowania i
posypywania, gdyżkoszty sąinne w przypadku obu rodzajów usług. Odwołujący sięnie
wskazał o jakie koszty chodzi i jaka jest ich wysokość, tak iżby wykazać,że przy łącznym
wykonywaniu usługi posypywania i pługowania należało ustalićodrębne wynagrodzenie.
Jak wynika z § 4 ust. 4 wzoru umowy (dotyczącego części A) „w przypadku braku
zastrzeżeń, co do zakresu i jakości wykonanych usług w miesiącu rozliczeniowym,
przedstawiciel Zamawiającego zobowiązany jest do dokonania odbioru robót w terminie 7 dni
roboczych od daty zgłoszenia przez Wykonawcęzakończenia prac, licząc od dnia
roboczego, po którym nastąpiło zgłoszenie”. ZaśZamawiający będzie dokonywał zapłaty
należności w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury (§ 4 ust. 8 wzoru umowy). Wświetle
przytoczonych postanowieńza nietrafne należy uznaćtwierdzenia Odwołującego się
„Sanipor”, iżbrak regulacji w przedmiocie braku odbioru robót przez Zamawiającego we
wskazanym terminie. W tym względzie należy bowiem stosowaćodpowiednie unormowania
k.c., dotyczące zwłoki wierzyciela, tj. art. 486 k.c. Zakreślony termin zapłaty nie budzi
równieżzastrzeżeń. Oceny tej nie zmienia także fakt,że Zamawiający przewidział 7 -dniowy
termin odbioru robót. Przyjęta w tym względzie regulacja nie sprzeciwia siębowiem
przepisowi art. 5 k.c.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „wykonawca zobowiązany jest wykonywaćusługi z
należytąstarannością, fachowo i terminowo w pełnym zakresie, określonym w załączniku Nr
1 do niniejszej umowy, a także wykonywaćwszystkie inne czynności niewymienione w opisie
przedmiotu zamówienia, lecz niezbędne dla właściwej realizacji umowy”. Zamawiający w ten
sposób wskazał,że opisując przedmiot zamówienia określił główne czynności
determinowane celem usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie oznacza to jednak,że
niewymienienie którejkolwiek czynności niezbędnej do realizacji umowy niweczy cel lub staje
siępodstawążądania dodatkowego wynagrodzenia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w
tak zakreślonych ramach możliwe jest określenie przez wykonawcę, będącego przecież
profesjonalistą, zamkniętego katalogu czynności niewyspecyfikowanych i właściwe
skalkulowanie ceny oferty.
Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości 3-
krotnego wynagrodzenia miesięcznego brutto przypadającego za miesiąc poprzedni (lub
10% ceny oferty brutto, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło w pierwszym miesiącu
realizacji zamówienia), w przypadku odstąpienia od umowy z powodu okoliczności, za które
odpowiada wykonawca (§ 7 ust. 1 wzoru umowy). W istocie mowa tu o odszkodowaniu,
bowiem w drodze umowy wykonawca zobowiązuje sięwobec Zamawiającego doświadczenia odszkodowawczego z tytułu szkody, którąwyrządzi w wyniku swojego
działania. Powyższa regulacja jak najbardziej może sięostać, zaśwykonawca ewentualnego
odszkodowania będzie mógł dochodzićna zasadach ogólnych k.c. Zamawiający zastrzegł
również,że „w przypadku braku pełnej realizacji przez Wykonawcęusług określonych w
Załączniku nr 1 lub ich wykonania z nienależytąjakościąlub starannością, potwierdzonych
wpisem do Dziennika Prac i protokołem odbioru prac, Zamawiający ma prawo naliczyćkarę
umownąna zasadach określonych w niniejszym paragrafie” (§ 7 ust. 2 wzoru umowy). Za
nienależyte wykonanie prac rozumie sięw szczególności realizacjęusługi niezgodnie z
przyjętymi standardami, nieterminowo, niezgodnie z harmonogramem lub innymi
uzgodnieniami dokonanymi z Zamawiającym (§ 7 ust. 5 wzoru umowy). Zdaniem
Odwołującego się„Sanipor” takie usankcjonowanie obowiązku zapłaty kar umownych
jedynie przez wykonawcęjest niedopuszczalne. W tym miejscu, Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśnia,że regulacja powyższa wynika z treści art. 483 § 1 k.c. Kara umowna stanowi w
istocie naprawienie szkody z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Oznacza to,że może dotyczyćwyłącznieświadczenia niepieniężnego, a do
takiego zobowiązany jest wykonawca (dłużnik). Zamawiający nie ma równieżobowiązku
stwierdzania tego faktu z udziałem wykonawcy. Z doświadczeniażyciowego wynika nawet,że częstokroćwykonawcy nie chcąc sięnarazićna przedmiotowe sankcje, celowo unikają
udziału w tego rodzaju akcjach kontrolnych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołujących się, iżprzesłanki
nakładania kar sąniejasne. Z treści § 7 wzoru umowy wyraźnie wynika, iżwykonawca
zobowiązany jest zapłacićkaręumownąz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
określonych
prac.
Jednocześnie
Zamawiający
zdefiniował,
co
oznacza
pojęcie
„nienależytego wykonania prac”. Kara umowna ma spełniaćfunkcjęnie tylko
kompensacyjną, ale i prewencyjną, stąd jej wysokośćnie budzi zastrzeżeń. Analogicznie
należy ocenićpostanowienia, zgodnie z którymi, w przypadku nie wywiązania sięprzez
Wykonawcęz obowiązku wyposażenia w prawidłowo działające urządzenia do
monitorowania pracy sprzętu, wykonawcy przysługiwaćbędzie 50% wynagrodzenia brutto
obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów (np. kart drogowych),
wskazujących zakres wykonanych prac za dany okres realizacji usługi” (§ 7 ust. 9 wzoru
umowy), jak i postanowienia,że w przypadku wystąpienia awarii urządzeńmonitorujących
uniemożliwiającej realizacjęzadańsystemu monitorowania, o których mowa z Załączniku nr
1, zawinionej przez Wykonawcęlub nieusunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin od jej
wystąpienia – Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyćkaręumownąw wysokości
0,5% wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdąrozpoczętądobę, w której nastąpiło ww.
naruszenie (§ 7 ust. 10 wzoru umowy). W tym miejscu należy dodać,żeżądanie wdrożenia
systemu monitorowania pracy sprzętu należy uznaćza uzasadnione. Trudno bowiem
odmówićZamawiającemu uprawnienia chociażby do bieżącegośledzenia pozycji pojazdów i
bieżącej kontroli pracy sprzętu. Odwołujący sięewentualnie nie wykazał,że wymóg ten
ogranicza uczciwąkonkurencję. Nie wszyscy wykonawcy zajmujący siętego rodzaju
działalnościąbędąmogli ten wymóg spełnić, jednakże nieświadczy to o nie zachowaniu
uczciwej konkurencji. Zaśewentualny koszt zakupu tych urządzeńnależy uwzględnićw
cenie oferty.
Za „niewywiązywanie sięWykonawcy z obowiązków wynikających z zapisów SIWZ
innych niżwymienione powyżej [chodzi o ust. powyżej ust. 6 § 7 wzoru umowy],
Zamawiający ma prawo naliczyćkaręumownąw wysokości 0,5% wynagrodzenia
miesięcznego brutto za każdąstwierdzonąnieprawidłowość”. Odwołujący sięzarzuca, iżnie
wiadomo o jakąnieprawidłowośćchodzi. Stanowiska tego nie podziela Krajowa izba
Odwoławcza. Należy bowiem przyjąć, co z treści § 7 wzoru umowy jasno wynika,że chodzi o
niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności, z wyjątkiem prac związanych z
zimowym i pozimowym oczyszczaniem dróg oraz letnim oczyszczaniem dróg.
Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający może odstąpićod umowy w
następujących przypadkach:
a) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,że wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy,
b) zostanie wszczęte postępowanie układowe lub upadłościowe albo zostanie
ogłoszona upadłośćWykonawcy lub Wykonawca utraci zdolnośćfinansowania prac,
c) powtarzającej się, czterokrotnej w ciągu jednego miesiąca udokumentowanej
negatywnej oceny z tytułu nienależytego wykonania usługi,
d) Wykonawca nie przystąpił do prac lub przerwał ich realizacjębez uzasadnionej
przyczyny oraz nie rozpoczął ich pomimo wezwania przez Zamawiającego na piśmie,
e) Wykonawca nie wywiązał sięz obowiązku określonego w Załączniku nr 1 {zał. nr 6 do
siwz} (wyposażenie w urządzenia do monitorowania pracy sprzętu)”.
Odstąpienie od umowy może nastąpićw terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o
okolicznościach określonych w ust. 1 lit. a, zaśw pozostałych przypadkach, Zamawiający ma
prawo odstąpićod umowy niezależnie od daty powzięcia wiadomości o tych sytuacjach (§ 9
ust. 3 i 4 wzoru umowy). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy sąokreślone w sposób jasny i precyzyjny, zaśkatalog tych
przesłanek nie narusza przepisu art. 5 k.c.
Wykonawca może odstąpićod umowy w przypadku nieuregulowania przez
Zamawiającego przez okres dłuższy niż3 miesiące należności wynikających z faktur za
realizacjęprzedmiotu umowy (§ 9 ust. 6 wzoru umowy). W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej przedmiotowe postanowienie jest niedopuszczalne, gdyżnaraża wykonawcę
na obowiązek realizowania usługi w sytuacji, gdy opóźnienia w wypłacie wynagrodzenia
będąznaczne. W efekcie, w ten sposób, termin płatności wynagrodzenia miesięcznego
może zostaćprzesunięty w czasie o 118 dni (7 dni na dokonanie odbioru + 21 termin
płatności + 90 dni), a wykonawca zostaje zmuszony przez ten okres do kredytowania
zobowiązańZamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego na
rozprawie, a poparta dowodami z dokumentów, iżZamawiający reguluje swoje zobowiązania
terminowo nie zmienia oceny spornego postanowienia, gdyżw rozstrzygnięciu protestu z
dnia 19 września 2008 r. Zamawiający wyjaśnia, iżprzedmiotowa regulacja ma służyć
zapewnieniu realizacji zadańpublicznych „przy chwilowym niedysponowaniuśrodkami
publicznymi”.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 5 k.c. znalazły potwierdzenie, natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, gdyżna dzieńustalania wartości zamówienia Zamawiający w
sposób prawidłowy ustalił całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 2 w
zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia i
dojazdu pełnomocnika Odwołującego się– Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański s.j., w kwocie 4 185 zł 06 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
