rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-10-14
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-14
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1052/08
KIO/UZP 1052/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 5 września
2008 r.,
przy udziale wykonawcy MTK MORION Sp. z o.o., ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 5 września
2008 r.,
przy udziale wykonawcy MTK MORION Sp. z o.o., ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska
Górne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero
gorszy) przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Silesia Oil Sp. z o.o.,
ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibąw
Jastrzębiu Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup dla kopalńJSW S.A. olejów włą
cznej ilości 468.375l i 352.987 kg w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
Wobec powiadomienia w dniu 29.08.2008 roku o wynikach postępowania w poszczególnych
częściach protest wniósł „Silesia Oil” Sp. z o.o. z siedzibąw Łaziskach Górnych.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 11, 12, 13, 14 i 31 z pominięciem wyników aukcji elektronicznej i wniósł o
ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu
8.09.2008 roku do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił MTK
„MORION” Sp. z o. o. z siedzibąw Wieliczce.
Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go pismem z dnia 15.09.2008 roku, w tym dniu
przekazując rozstrzygnięcie Protestującemu. W uzasadnieniu Zamawiający wywiódł,że nie
zachodziły przesłanki wskazane w art. 91a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp -
umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej, gdyżtrzeci z wykonawców, którzy
ubiegali sięo zamówienie nie przedłużył terminu związania ofertąw zadaniach 11, 12, 13,
14 i 31, w związku z czym Zamawiający odrzucił złożonąprzez niego ofertęw ww.
zadaniach i przyjął,że w ogóle nie została ona złożona. W związku z tym przeprowadzenie
aukcji elektronicznej było bezpodstawne.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego Silesia Oil Sp. z o.o. z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 184 ust. 3 Pzp wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 oraz
art. 91c ust. 4 Pzp przez nieuwzględnienie wyników aukcji elektronicznej przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 11, 12, 13, 14 i 31 i wniósł o uwzględnienie
odwołania i unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że
Zamawiający niesłusznie pominął wyniki aukcji elektronicznej, którąprzeprowadził w dniach
3. i 4.07.2008 roku. W dacie tej w postępowaniu brało udział trzech wykonawców. Oferta
wykonawcy biorącego udział w aukcji obok Odwołującego sięi MTK „MORION” Sp. z o. o. z
siedzibąw Wieliczce – Mirosława Zychowicza, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąMARCOM, była ważna i prawidłowo zabezpieczona wadium do dnia 5.07.2008 roku.
Brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności
wadium przez wykonawcębiorącego udział w aukcji nie może stanowićpodstawy do
„anulowania wyników aukcji elektronicznej”. Ponadto Odwołujący siępodniósł,że nie było
możliwości wyboru oferty MTK „MORION” Sp. z o. o. z cenązaproponowanąw „pierwotnie”
złożonej ofercie, gdyżwykonawca ten brał udział w aukcji elektronicznej i obniżał cenęw
stosunku do uprzednio zaoferowanej. Zatem zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta przestała
wiązaćMTK „MORION” Sp. z o.o. w zakresie udziału w aukcji elektronicznej.
W wyniku wezwania dokonanego przez Zamawiającego, MTK MORION Sp. z o.o. pismem z
dnia 30.09.2008 roku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Przystępujący wskazał,że
odwołanie jest niezasadne z uwagi na fakt,że Przystępujący skierował protest przeciwko
zaproszeniu Odwołującego siędo udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający aukcje
przeprowadził a następnie uznał protest m.in. w zakresie niezgodności formularza oferty
Odwołującego sięz formularzem ofertowym. Zatem w chwili przeprowadzenia aukcji oferta
Odwołującego siępodlegała odrzuceniu. Przystępujący wywiódł,że aukcja elektroniczna jest
możliwa do przeprowadzenia po dokonaniu oceny ofert a Zamawiający poinformował,że
dokona ponownej oceny ofert i nie przeprowadził aukcji elektronicznej po dokonaniu
ponownej oceny ofert. Ponadto Przystępujący podniósł,żeżaden z wykonawców nie został
poinformowany o wynikach aukcji elektronicznej a w dokumentacji postępowania brak jest
wzmianki o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oraz jej wynikach.
Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron i Przystępującego oraz na podstawie
dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeńIzba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 27.06.2008
roku.
Czynnośćta stała siępodstawądo wniesienia protestu przez Przystępującego w dniu
2.07.2008 roku, w którym wniósł o: odrzucenie oferty Silesia Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, unieważnienie czynności zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej oraz zaniechanie przeprowadzenia aukcji.
Zamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąw dniach 3 i 4.07.2008 roku a okoliczność,że najkorzystniejszącenęzaoferował podczas niej Odwołujący sięnie jest sporna. Nastepnie
Zamawiajacy w dniu 12.07.2008 roku uwzględnił protest Przystępującego z dnia 2.07.2008
roku i zapowiedział ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący siębrał
udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Nie złożył odwołania od
rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający nie poinformował wykonawców o wynikach aukcji elektronicznej, w
szczególności nie podał w trybie określonym w art. 80 ust. 2 Pzp w związku z art. 91c ust. 5
Pzp nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, którego ofertęwybrano w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Dnia 29.08.2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Przystępującego dokonanym z pominięciem aukcji elektronicznej.
Dokumentacja postępowania wg stanu na dzieńrozprawy i oświadczeńZamawiającego na
rozprawie nie zawiera informacji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, mimoże fakt jej
przeprowadzenia jest bezsporny między stronami.
Izba zważyła, co następuje:
Protest z dnia 5.09.2008 roku poprzedzający badane odwołanie, został wniesiony z
uchybieniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że protest wnosi siędo Zamawiającego w terminie 7 dni od
powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu.
Art. 179 ust. 1 Pzp głosi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom (…) jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby niewątpliwe jest,że o grożącym mu uszczerbku prawnym w uzyskaniu
zamówienia Odwołujący siępowziął wiadomośćz rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
protestu wniesionego dnia 2.07.2008 roku. Zapowiedziane w jego treści ponowne badanie i
ocena ofert, w tym oferty Odwołującego się, mogła doprowadzićdo odrzucenia oferty
Odwołującego się, która po przeprowadzeniu aukcji eletronicznej powinna byćuznana za
najkorzystniejszą.
Wbrew twierdzeniom przedstawionym na posiedzeniu przez Zamawiającego i Odwołującego
się, nie można oddzielićskutków czynności badania i oceny ofert od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Między tymi
czynnościami ustawodawca ustalił bezpośredni związek. Art. 91 a ust. 1 Pzp stanowi,że
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
przeprowadza aukcjęelektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem w aukcji elektronicznej
mogąbraćudział wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty, w stosunku do których nie
występująprzesłanki wskazane w art. 89. ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający zapowiedział w rozstrzygnięciu protestu wniesionego w dniu 2.07.2008
roku ponowne badanie i ocenęofert, to Odwołujący siędziałający z należytąstarannością, w
celu zachowania swych praw w postępowaniu, powinien złożyćodwołanie w terminie 5 dni
od otrzymania rozstrzygnięcia protestu.
Art. 180 ust. 1 zd. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzićma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Zatem przyjęcie stanowiska prawnego Zamawiającego
i Odwołującego się,że nie ma bezpośredniego związku między czynnościami badania i
oceny ofert a czynnościąprzeprowadzenia aukcji elektronicznej (którego to poglądu Izba nie
podziela), prowadzi do wniosku,że właściwym działaniem Odwołującego sięwinno być
złożenie odrębnegośrodka ochrony prawnej (protestu) na, co najmniej, zaniechanie przez
Zamawiającego poinformowania o wynikach aukcji elektronicznej. Pogląd ten jest
szczególnie aktualny wobec faktu,że obowiązek upublicznienia wyników aukcji
elektronicznej wynika wprost z art. 80 ust. 2 w zw. z art. 91c ust. 5 Pzp, aktu prawnego
powszechnie obowiązującego. Odwołujący sięjest uczestnikiem obrotu gospodarczego i
przepisy prawa dotyczące obszaru jego aktywności profesjonalnej winny byćmu
bezwzględnie znane.
Z powyższych względów nie można sanowaćskutków zaniechania wniesienia odwołania od
protestu (wniesionego w dniu 2.07.2008 roku), uwzględnionego przez Zamawiającego
powołując sięna wyłącznie na przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca
2056/07) wywiódł,że „Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą
starannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, zatem
równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony
prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było
zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to w interesie publicznym”.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7 kwietnia 2006 roku (Dz. U. z dnia
10 maja, nr 79, poz. 551) wprowadziła koncentracjęśrodków ochrony prawnej polegającą
m.in. na konieczności zgłaszania przez wszystkich wykonawców, biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działańlub zaniechań
Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej (vide:
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 7.03.2008 roku, sygn. akr KIO/UZP/159/08).
Terminy na wnoszenieśrodków ochrony prawnej mającharakter zawity i nie mogąbyć
konwalidowane wżadnym przypadku. Upływ terminu powoduje utratęprawa.
Z tych względów Izba działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) ograniczając
wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do nakładu jego pracy do kwoty 1.800 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska
Górne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero
gorszy) przez Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Silesia Oil Sp. z o.o.,
ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibąw
Jastrzębiu Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup dla kopalńJSW S.A. olejów włą
cznej ilości 468.375l i 352.987 kg w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
Wobec powiadomienia w dniu 29.08.2008 roku o wynikach postępowania w poszczególnych
częściach protest wniósł „Silesia Oil” Sp. z o.o. z siedzibąw Łaziskach Górnych.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 11, 12, 13, 14 i 31 z pominięciem wyników aukcji elektronicznej i wniósł o
ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu
8.09.2008 roku do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił MTK
„MORION” Sp. z o. o. z siedzibąw Wieliczce.
Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go pismem z dnia 15.09.2008 roku, w tym dniu
przekazując rozstrzygnięcie Protestującemu. W uzasadnieniu Zamawiający wywiódł,że nie
zachodziły przesłanki wskazane w art. 91a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp -
umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej, gdyżtrzeci z wykonawców, którzy
ubiegali sięo zamówienie nie przedłużył terminu związania ofertąw zadaniach 11, 12, 13,
14 i 31, w związku z czym Zamawiający odrzucił złożonąprzez niego ofertęw ww.
zadaniach i przyjął,że w ogóle nie została ona złożona. W związku z tym przeprowadzenie
aukcji elektronicznej było bezpodstawne.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego Silesia Oil Sp. z o.o. z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 184 ust. 3 Pzp wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 oraz
art. 91c ust. 4 Pzp przez nieuwzględnienie wyników aukcji elektronicznej przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 11, 12, 13, 14 i 31 i wniósł o uwzględnienie
odwołania i unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że
Zamawiający niesłusznie pominął wyniki aukcji elektronicznej, którąprzeprowadził w dniach
3. i 4.07.2008 roku. W dacie tej w postępowaniu brało udział trzech wykonawców. Oferta
wykonawcy biorącego udział w aukcji obok Odwołującego sięi MTK „MORION” Sp. z o. o. z
siedzibąw Wieliczce – Mirosława Zychowicza, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąMARCOM, była ważna i prawidłowo zabezpieczona wadium do dnia 5.07.2008 roku.
Brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności
wadium przez wykonawcębiorącego udział w aukcji nie może stanowićpodstawy do
„anulowania wyników aukcji elektronicznej”. Ponadto Odwołujący siępodniósł,że nie było
możliwości wyboru oferty MTK „MORION” Sp. z o. o. z cenązaproponowanąw „pierwotnie”
złożonej ofercie, gdyżwykonawca ten brał udział w aukcji elektronicznej i obniżał cenęw
stosunku do uprzednio zaoferowanej. Zatem zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta przestała
wiązaćMTK „MORION” Sp. z o.o. w zakresie udziału w aukcji elektronicznej.
W wyniku wezwania dokonanego przez Zamawiającego, MTK MORION Sp. z o.o. pismem z
dnia 30.09.2008 roku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Przystępujący wskazał,że
odwołanie jest niezasadne z uwagi na fakt,że Przystępujący skierował protest przeciwko
zaproszeniu Odwołującego siędo udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający aukcje
przeprowadził a następnie uznał protest m.in. w zakresie niezgodności formularza oferty
Odwołującego sięz formularzem ofertowym. Zatem w chwili przeprowadzenia aukcji oferta
Odwołującego siępodlegała odrzuceniu. Przystępujący wywiódł,że aukcja elektroniczna jest
możliwa do przeprowadzenia po dokonaniu oceny ofert a Zamawiający poinformował,że
dokona ponownej oceny ofert i nie przeprowadził aukcji elektronicznej po dokonaniu
ponownej oceny ofert. Ponadto Przystępujący podniósł,żeżaden z wykonawców nie został
poinformowany o wynikach aukcji elektronicznej a w dokumentacji postępowania brak jest
wzmianki o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oraz jej wynikach.
Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron i Przystępującego oraz na podstawie
dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeńIzba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 27.06.2008
roku.
Czynnośćta stała siępodstawądo wniesienia protestu przez Przystępującego w dniu
2.07.2008 roku, w którym wniósł o: odrzucenie oferty Silesia Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, unieważnienie czynności zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej oraz zaniechanie przeprowadzenia aukcji.
Zamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąw dniach 3 i 4.07.2008 roku a okoliczność,że najkorzystniejszącenęzaoferował podczas niej Odwołujący sięnie jest sporna. Nastepnie
Zamawiajacy w dniu 12.07.2008 roku uwzględnił protest Przystępującego z dnia 2.07.2008
roku i zapowiedział ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący siębrał
udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Nie złożył odwołania od
rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający nie poinformował wykonawców o wynikach aukcji elektronicznej, w
szczególności nie podał w trybie określonym w art. 80 ust. 2 Pzp w związku z art. 91c ust. 5
Pzp nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, którego ofertęwybrano w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Dnia 29.08.2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Przystępującego dokonanym z pominięciem aukcji elektronicznej.
Dokumentacja postępowania wg stanu na dzieńrozprawy i oświadczeńZamawiającego na
rozprawie nie zawiera informacji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, mimoże fakt jej
przeprowadzenia jest bezsporny między stronami.
Izba zważyła, co następuje:
Protest z dnia 5.09.2008 roku poprzedzający badane odwołanie, został wniesiony z
uchybieniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że protest wnosi siędo Zamawiającego w terminie 7 dni od
powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu.
Art. 179 ust. 1 Pzp głosi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom (…) jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby niewątpliwe jest,że o grożącym mu uszczerbku prawnym w uzyskaniu
zamówienia Odwołujący siępowziął wiadomośćz rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
protestu wniesionego dnia 2.07.2008 roku. Zapowiedziane w jego treści ponowne badanie i
ocena ofert, w tym oferty Odwołującego się, mogła doprowadzićdo odrzucenia oferty
Odwołującego się, która po przeprowadzeniu aukcji eletronicznej powinna byćuznana za
najkorzystniejszą.
Wbrew twierdzeniom przedstawionym na posiedzeniu przez Zamawiającego i Odwołującego
się, nie można oddzielićskutków czynności badania i oceny ofert od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Między tymi
czynnościami ustawodawca ustalił bezpośredni związek. Art. 91 a ust. 1 Pzp stanowi,że
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
przeprowadza aukcjęelektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem w aukcji elektronicznej
mogąbraćudział wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty, w stosunku do których nie
występująprzesłanki wskazane w art. 89. ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający zapowiedział w rozstrzygnięciu protestu wniesionego w dniu 2.07.2008
roku ponowne badanie i ocenęofert, to Odwołujący siędziałający z należytąstarannością, w
celu zachowania swych praw w postępowaniu, powinien złożyćodwołanie w terminie 5 dni
od otrzymania rozstrzygnięcia protestu.
Art. 180 ust. 1 zd. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzićma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Zatem przyjęcie stanowiska prawnego Zamawiającego
i Odwołującego się,że nie ma bezpośredniego związku między czynnościami badania i
oceny ofert a czynnościąprzeprowadzenia aukcji elektronicznej (którego to poglądu Izba nie
podziela), prowadzi do wniosku,że właściwym działaniem Odwołującego sięwinno być
złożenie odrębnegośrodka ochrony prawnej (protestu) na, co najmniej, zaniechanie przez
Zamawiającego poinformowania o wynikach aukcji elektronicznej. Pogląd ten jest
szczególnie aktualny wobec faktu,że obowiązek upublicznienia wyników aukcji
elektronicznej wynika wprost z art. 80 ust. 2 w zw. z art. 91c ust. 5 Pzp, aktu prawnego
powszechnie obowiązującego. Odwołujący sięjest uczestnikiem obrotu gospodarczego i
przepisy prawa dotyczące obszaru jego aktywności profesjonalnej winny byćmu
bezwzględnie znane.
Z powyższych względów nie można sanowaćskutków zaniechania wniesienia odwołania od
protestu (wniesionego w dniu 2.07.2008 roku), uwzględnionego przez Zamawiającego
powołując sięna wyłącznie na przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca
2056/07) wywiódł,że „Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą
starannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, zatem
równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony
prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było
zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to w interesie publicznym”.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7 kwietnia 2006 roku (Dz. U. z dnia
10 maja, nr 79, poz. 551) wprowadziła koncentracjęśrodków ochrony prawnej polegającą
m.in. na konieczności zgłaszania przez wszystkich wykonawców, biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działańlub zaniechań
Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej (vide:
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 7.03.2008 roku, sygn. akr KIO/UZP/159/08).
Terminy na wnoszenieśrodków ochrony prawnej mającharakter zawity i nie mogąbyć
konwalidowane wżadnym przypadku. Upływ terminu powoduje utratęprawa.
Z tych względów Izba działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) ograniczając
wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do nakładu jego pracy do kwoty 1.800 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
