rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZO 1049/08
KIO/UZO 1049/08
KIO/UZP 996/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 września 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.,
ul. Winklera 1, 60-246 Poznań,
B. ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Rakowiecka 26,
00-940 Warszawa protestów:
A Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.,
ul. Winklera 1, 60-246 Poznańz dnia 25 sierpnia 2008 r.
B ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki z dnia 8 września
2008 r.
przy udziale ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 września 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.,
ul. Winklera 1, 60-246 Poznań,
B. ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Rakowiecka 26,
00-940 Warszawa protestów:
A Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.,
ul. Winklera 1, 60-246 Poznańz dnia 25 sierpnia 2008 r.
B ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki z dnia 8 września
2008 r.
przy udziale ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1. A.
Oddala
odwołanie
wniesione
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246 Poznań oraz p.p.u.p. Poczta Polska,
ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246
Poznań,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote) przez p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Rakowiecka 26, 00-940
Warszawa na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C,
05-270 Marki stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych) na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246
Poznań,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych) na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający p.p.u.p. „Poczta Polska” prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „sukcesywneświadczenie
usługi doręczania paczek, polegającej na pobraniu paczek z miejsca wskazanego przez
Zamawiającego, przewóz paczekśrodkiem transportu Wykonawcy i skuteczne doręczenie
zgodnie z adresami pomocniczymi oraz rozliczenie sięz paczek nie doręczonych, a także
rozliczenie sięz zainkasowanych należności z tytułu pobranych kwot za doręczone paczki
pocztowe po każdym zakończonym dniu pracy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 25 czerwca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2008/S 121-162454.
A. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności „Transpost” S.A.:
Dnia 20 sierpnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego sięo wyborze
najkorzystniejszej oferty (na zadanie 2, 3 i 4) złożonej przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
zwanądalej Przystępującym. Czynnośćpowyższa stała siępodstawądo wniesienia dnia 25
sierpnia 2008 r. protestu. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2.
Zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie wykazał posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia oraz złożył w tym przedmiocie niezgodne z prawdąoświadczenie, co
powinno skutkowaćwykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Odwołujący sięwskazuje, iżprzedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający
szczegółowo opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), przez
określenie konkretnych czynności. Zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie posiada
doświadczenia w wykonywaniu wszystkich opisanych przez Zamawiającego czynności,
zatem nie mógł, stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, złożyćzgodnego z prawdą
oświadczenia, iżdysponuje niezbędnąwiedząi doświadczeniem.
Odwołujący siępodkreśla,że z „Wykazu wykonanych lub wykonywanych usług” wynika,
iżPrzystępujący doręcza indywidualnym odbiorcom oraz podmiotom gospodarczym, na
terenie całego kraju, adresowe przesyłki w postaci katalogów teleadresowych. Przedmiotową
współpracępotwierdza równieżwystawca referencji Eniro Polska Sp. z o.o., wskazując,że
Przystępujący prowadzi akcje doręczania produktów, a nie paczek, a zatem nie wykonuje
tych czynności ciągle, sukcesywnie, jak wymaga tego Zamawiający, a jedynie akcyjnie,
okazjonalnie i co ważniejsze nie doręcza paczek, a produkty. Ponadto, jak wynika z
referencji, Przystępujący doręcza adresowe i bezadresowe produkty, a doręczanie
bezadresowe nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Co więcej, należy stwierdzić,że fakt doręczenia bezadresowych produktów nie wynika z treści złożonych przez
Przystępującego dokumentów.
Odwołujący siępodnosi, iżskoro zgodnie z kodem CPV, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest usługa dostarczania paczek, to z całąpewnościądoręczanie druków
bezadresowych nie stanowi usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartościom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający na tak określony przedmiot prowadzi
odrębne postępowanie, inny teżjest kod CPV. Ponadto, dokonując wykładni językowej, inne
jest znaczenie słowa „paczka”, a inne słowa „druk”. Sam Zamawiający równieżna swoich
stronach internetowych definiuje pojęcie „usługa paczka pocztowa” oraz „druk bezadresowy”.
Istotne jest,że katalogi teleadresowe podlegająinnym rygorom w zakresie pakowania i
doręczania, a więc nie wymagająpodejmowania takich czynności, jak w przypadku paczek,
tj. sukcesywnegoświadczenia usługi, przewozuśrodkiem transportu Wykonawcy,
skutecznego doręczania zgodnie z adresami pomocniczymi, poinformowanie odbiorcy o
pozostawieniu awiza, wystawienie awiza, rozliczenie sięz zainkasowanych należności z
tytułu pobranych kwot za doręczenie.
W związku z powyższym odwołujący sięwniósł o wykluczenie Przystępującego z
postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty na zadania nr:
2, 3 i 4.
Dnia 28 sierpnia 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu. Zdaniem Przystępującego
za błędnąnależy uznaćinterpretacjępkt 4 lit. b SIWZ dokonanąprzez Odwołującego się,
zgodnie z którąpotencjalny wykonawca powinien posiadaćdoświadczenie polegające na
dokonywaniu wszystkich czynności składających sięnaświadczenie objęte zamówieniem.
Takie rozumowanie eliminuje z postępowania podmioty, które posiadając odpowiednie
kwalifikacje, nie wykonywały takich samych usług, jakie sąprzedmiotem postępowania. W
tym kontekście oznaczenie kodu CPV nie ma tak kluczowego znaczenia, jakie nadaje mu
Odwołujący się.
Przystępujący wyjaśnia również, iżna usługęadresowego doręczania przesyłek składają
sięm.in. następujące czynności: pobranie za pokwitowaniem przesyłek z miejsca
wskazanego przez zamawiającego, ułożenie opracowanych adresów pomocniczych do
paczek pobranych do doręczenia, przewóz paczekśrodkiem transportu wykonawcy,
skuteczne doręczanie przesyłek zgodnie z adresami pomocniczymi, rozliczenie sięz paczek
nie doręczonych. Jak z powyższego wynika wykonywane czynności w istocie odpowiadają
definicji „usługi paczki pocztowej”. Przedmiotowa usługa jest wykonywana na rzecz Eniro
Polska Sp. z o.o. od roku 1995 do chwili obecnej, a wartośćświadczenia opiewa na kwotę
3.600.000,00 zł.
Zdaniem Przystępującego nieistotny jest fakt,że przedmiotem doświadczenia jest
doręczanie katalogów, a nie paczek. Nie ma bowiemżadnego znaczenia opakowanie, w
którym umieszczona jest przesyłka a fakt,że musi byćdoręczona do właściwego adresata.
Bezpodstawnym jest równieżzarzut,że przystępujący zataił doręczania przesyłek
bezadresowych. Sam Odwołujący sięzauważa,że przedmiotowa usługa nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania, stąd informacja ta jest nieistotna wświetle wymogu
określonego w pkt 4 ust. 1 lit b SIWZ.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3
ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie.
Dnia 11 września 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto Odwołujący sięwskazuje, iżw ramach niniejszego
postępowania wykonawca został zobowiązany do: codziennego skierowania do doręczania
odpowiedniej liczby pracowników dysponujących zgodnymi z wymaganiami SIWZ pojazdami
i znającymi poszczególne rejony doręczeń, aby zapewnićcodzienne doręczanie wszystkich
nadesłanych przesyłek, stałego przeszkolenia osób, zmiany osoby doręczającej paczki w
przypadku nie osiągnięcia przez niąw okresie 1 miesiąca wskaźnika skuteczności min. 75
%.
Ponadto Odwołujący siępodnosi, iżPrzystępujący w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r.
wskazał,że „świadczenie z umowy zawartej z Eniro Polska Sp. z o.o. wymaga od Spółki
wykonania w większości czynności tożsamych z tymi, które sąprzedmiotem niniejszego
zamówienia”. Zatem, zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie wykonuje wszystkich
czynności, jakich wymaga Zamawiający.
Odwołujący siępodkreśla również,że skoro Przystępujący doręczał zarówno przesyłki
adresowe, jak i bezadresowe, to nie sposób określić, która z form doręczania przesyłek była
dominująca.
Istotny jest równieżfakt, iżPrzystępujący w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r.
doprecyzował treśćswojego oświadczenia zawartego w „Wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług”, wskazującże wartośćdoręczeńadresowych przesyłek, od roku 1995
do chwili obecnej, opiewa na kwotę3.600.000,00 zł. Zatem Przystępujący nie wykazał,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonania lub wykonywania przynajmniej jednej
usługi w okresie ostatnich trzech lat o wartości 3.000.000,00 zł brutto. Wobec treści
wskazanych wyjaśnień, zbędne jestżądanie przez Zamawiającego dalszych wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający ma ustawowe prawo, jak i obowiązek
domagania sięod wykonawców przystępujących do niniejszego postępowania,
odpowiednich referencji oraz wykazu wykonanych usług, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, o odpowiedniej, wskazanej przez Zamawiającego wartości. Taki wymóg nie
ogranicza dostępu wykonawcom do ubiegania sięo udzielenie zamówienia, zwłaszcza jeżeli
zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na części, przez co umożliwił udział w
niniejszym postępowaniu równieżmałym podmiotom gospodarczym.
Dnia 22 września 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania, a
w razie nieuwzględnienia powyższego – oddalenie odwołania.
Przystępujący podnosi, iżbrak podstaw prawnych do rozpoznania odwołania, bowiem w
niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacjąprzewidzianąw dyspozycji art. 183 ust.
3 ustawy Pzp. W istocie, protest nie został rozstrzygnięty, jednakże przesłanka o której
mowa w powołanym przepisie nie została spełniona, bowiem Zamawiający dokonał innej
czynności w postępowaniu (dnia 2 września 2008 r. unieważnił postępowanie), która wywarła
skutki prawne w przedmiocie samego protestu. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający nie
mógł rozstrzygnąćprotestu w postępowaniu przez niego unieważnionym, bowiem
unieważnienie postępowania anuluje w sensie prawnym wszelkie czynności podjęte w jego
toku, a zatem przestaje istniećprzedmiot, którego może dotyczyćprotest.
Ponadto Przystępujący zauważa,że istotąświadczenia usług doręczania przesyłek jest
zorganizowanie doręczeńw sposób efektywny. Twierdzenie,że Przystępujący nie dokonuje
w ramach współpracy z Eniro Polska Sp. z o.o. istotnych, choćnieskomplikowanych
czynności, np. awizowanie przesyłek i wobec tego nie posiada odpowiedniego
doświadczenia, jest bezpodstawne.
Przystępujący podkreśla,że jego atutem jest, iżposiada doświadczenie większe niż
wymagał tego Zamawiający, więc czynienie z tego powodu zarzutu, należy ocenićjako
paradoksalne.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający w pkt 2 pkt 1 SIWZ określił, iżprzedmiotem zamówienia jest sukcesywneświadczenie usługi doręczania paczek, polegającej na pobraniu paczek z miejsca
wskazanego przez Zamawiającego, przewóz paczekśrodkiem transportu Wykonawcy i
skuteczne doręczenie zgodnie z adresami pomocniczymi oraz rozliczenie sięz paczek nie
doręczonych, a także rozliczenie sięz zainkasowanych należności z tytułu pobranych kwot
za doręczone paczki pocztowe po każdym zakończonym dniu pracy. Jednocześnie w ppkt 2
Zamawiający wskazał,że szczegółowy zakres czynności Wykonawcy, wykonywanych
podczasświadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia zawiera załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z którym do obowiązków Wykonawcy należy w szczególności:
1. „pobranie za pokwitowaniem w Księdze oddawczej(zał. 2a) paczek pocztowych
przeznaczonych do doręczenia zgodnie z obowiązującąTabelką kursową- załącznik
nr 1 do SIWZ i jednoczesnym sprawdzeniem ich ilości i stanu opakowania,
2. ułożenie opracowanych Adresów pomocniczych (zał. 2b) do paczek pobranych do
doręczenia zgodnie z Tabelką kursową– załącznik nr 1 do SIWZ,
3. doręczanie paczek pocztowych zgodnie z zasadami:
- ustalenie osoby odbiorcy lub osoby uprawnionej do odbioru paczki,
- sprawdzenie tożsamości osoby odbiorcy, jeżeli nie zna osobiście,
- pobranie od odbiorcy należności ciążących na paczce,
- zażądanie od odbiorcy pokwitowania odbioru paczki,
- przestrzeganie zakazu uczestnictwa w komisyjnym otwarciu paczki w miejscu
zamieszkania adresata,
4. pozostawianie wypełnionych Zawiadomień o nadejściu paczki (zał. 2c) w przypadku
nieobecności adresata w chwili usiłowania doręczenia,
5. przekazywanie za pokwitowaniem paczek awizowanych do wyznaczonych urzędów
pocztowych, na podstawie Wykazu ładunku (zał. 2d),
6. poinformowanie odbiorcy w przypadku odmowy przyjęcia paczki pocztowej,że
paczka zostaje przekazana do zwrotu,
7. poinformowanie odbiorcy w przypadku odmowy przyjęcia paczki pocztowej z powodu
braku gotówki o awizowaniu paczki (pozostawienie Zawiadomienia o nadejściu
paczki (zał. 2c) i przekazaniu paczki do urzędu pocztowego,
8. rozliczenie sięw każdym dniu po zakończonej pracy z pobranych do doręczenia
paczek i zainkasowanej gotówki we wskazanym miejscu w Tabelce kursowej –
załącznik nr 1 do SIWZ,
9. oddanie, za pokwitowaniem w Księdze oddawczej (zał. 2a), paczek pocztowych nie
doręczonych w danym dniu, do wskazanego w tabelce.”
Jednocześnie Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 4 ppkt 1 lit. b SIWZ) wskazał na
koniecznośćwykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie
(przynajmniej jednej usługi), odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia (w przypadku złożenia oferty tylko na: część1 –
1 000 000,00 zł brutto, część2 – 1 000 000,00 zł brutto, część3 – 500 000,00 zł brutto,
część4 – 500 000,00 zł brutto. Jeżeli Wykonawca złoży ofertęna więcej niżna jednączęść,
to zobowiązany jest wykazaćsięłącznym doświadczeniem dla tych części). W celu
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 5
SIWZ, wykonawca zobowiązany był dostarczyćwykaz tychże usług, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie.
Przystępujący, na stronie 18 oferty wskazał,że od roku 1995 do chwili obecnejświadczy
usługi na rzecz Eniro Polska Sp. z o.o., których przedmiotem jest doręczanie adresowe
przesyłek (katalogów teleadresowych) do indywidualnych odbiorców oraz do podmiotów
gospodarczych na terenie całego kraju. Wartośćusług za okres ostatnich 36 miesięcy
opiewa na kwotę3 600 000,00 zł.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wbrew twierdzeniom
Przystępującego, odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyżw niniejszej sprawie mamy do
czynienia z sytuacjąprzewidzianąw dyspozycji art. 183 ust. 3 ustawy Pzp. Brak
rozstrzygnięcia protestu w zakreślonym przez ustawodawcęterminie, zawsze uznaje sięza
jego oddalenie. Sytuacji tej nie zmienia fakt unieważnienia postępowania. Przystępujący stoi
na
stanowisku,że
unieważnienie
postępowania
czyni
rozstrzygnięcie
protestu
bezprzedmiotowym i w taki sam sposób należy oceniaćkolejne czynności w postępowaniu,
w tym wniesienie odwołania. Poglądu takiego nie można absolutnie podzielić. Zgodnie
bowiem z dyspozycjąprzepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czynności podjętych przez
zamawiającego, jak i w przypadku zaniechania czynności, do których był on zobowiązany,
wykonawcy przysługuje protest.
Ponadto należy zauważyć,że w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania
protest nie został ostatecznie rozstrzygnięty. W związku z powyższym przedmiotowa
czynnośćmoże zostaćwzruszona.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela twierdzeńOdwołującego się, iżPrzystępujący nie
posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotowego zamówienia. Za
nieuprawnione należy uznaćtwierdzenie Odwołującego się, iżusługa, jakąnależało wykazać
w celu potwierdzenia spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu musi być
tożsama z przedmiotem zamówienia. Odwołujący sięstoi na stanowisku,żeżądane
doświadczenie posiada tylko ten wykonawca, który realizował czynności identyczne z tymi,
które składająsięna przedmiotświadczonej usługi. Jednakże stanowisko Odwołującego się
nie znajduje oparcia wświetle przytoczonych postanowieńSIWZ. Zamawiający bowiem nie
wymaga wykazania zrealizowania usług takich samych jak przedmiot zamówienia,
tożsamych, w której to sytuacji za prawidłowąnależałoby uznaćocenęspełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu
zamówienia (czynności), a jedynie wymaga wykazania usług odpowiadających swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Formułując w ten sposób sporny
warunek, Zamawiający stanął na stanowisku,że nie wymaga wykazania usługi identycznej.
Skoro tak, to należy przyjąć,że Zamawiający kładzie nacisk przede wszystkim na charakter
przedsięwzięcia. Chodzi raczej o zorganizowanie i skorelowanie określonych czynności w
określonym miejscu i czasie. Istotąjest więc, wykazanie umiejętności zorganizowania
przedsięwzięcia polegającego na doręczeniu pod wskazany adres określonych przesyłek.
Trudno bowiem sobie wyobrazić, iżby należało odmówićPrzystępującemu przymiotu
posiadania wymaganego doświadczenia w sytuacji, w której wykazuje,że doręcza przesyłki
adresowe na terenie całego kraju. Organizuje więc cały proces logistyczny i dostarcza
przesyłki skutecznie (świadczy bowiem tęusługęod kilkunastu lat na rzecz tego samego
podmiotu).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej usługąodpowiadającąswoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, będzie taka usługa, która co do swej istoty odpowiada
usłudze, która będzie przedmiotemświadczenia. Stąd teżnależy uznać,że okoliczność, iż
przedmiotem doręczeńbył produkt – katalog teleadresowy, a nie paczka, nie ma
decydującego znaczenia. Nie sposób opakowania decyduje bowiem o powodzeniu
przedsięwzięcia.
Ponadto, co zostało jużpodkreślone, Zamawiający nie wymagał doświadczenia w
zakresie takich samych usług, jak równieżnie odwoływał siędo pojęcia „usługa paczka
pocztowa”, które według twierdzeńOdwołującego sięzostało zdefiniowane przez
Zamawiającego na jego stronach internetowych. Wświetle powyższego, dla oceny
spełniania spornego warunku nie ma znaczenia posługiwanie siękodem CPV, który
identyfikuje usługędostarczania paczek.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wświetle treści spornego warunku, nie budziżadnych wątpliwości fakt,że Zamawiający nieżądał doświadczenia jedynie w zakresie
doręczania paczek. Gdyby w istocie taka była intencja Zamawiającego, inna byłaby redakcja
spornego warunku. Zamawiający tym samym potwierdził,że czynności charakterystyczne
dla doręczania paczek, np. awizowanie, rozliczanie sięz pobranych należności, nie mają
rozstrzygającego znaczenia dla oceny posiadanego doświadczenia. Konstrukcja powyższa
jest jak najbardziej logiczna, bowiem umiejętnośćwykonywania technicznych czynności nie
może przesądzaćo posiadaniu doświadczenia, gdy istotąrealizowanego zamówienia będzie
logistyczne przedsięwzięcie.
Zarzut Odwołującego się,że Przestępujący zataił fakt doręczania przesyłek
bezadresowych, należy uznaćza chybiony. Wykazanie siętakim doświadczeniem nie miałożadnej wartości w niniejszym postępowaniu, stąd z całąpewnościąmogło zostaćpominięte i
wżadnym razie nie może byćoceniane w aspekcie złożenia nieprawdziwych informacji.
W kwestii wartości wykazanych usług należy stwierdzić,że zgodnie z brzmieniem
spornego warunku i faktem złożenia przez Przystępującego oferty na cztery zadania,
zobowiązany był wykazaćsięwykonaniem usługi o wartości 3 000 000,00 zł. Jak wynika z
przedstawionego w ofercie „Wykazu wykonanych lub wykonywanych usług” wartośćświadczonych, w wymaganym okresie 36 miesięcy, usług doręczania adresowych przesyłek
wynosi 3 600 000,00 zł. Dodatkowo Przystępujący wskazał,że doświadczenie w tym
zakresie posiada od roku 1995. W tym stanie rzeczy twierdzenie Odwołującego się,że w
istocie Przystępujący nie wykazał usług o wymaganej wartości, bowiem w piśmie z dnia 28
sierpnia 2008 r. zmodyfikował treśćswojego oświadczenia woli, odnosząc podanąkwotędo
całego doświadczenia, nie wydaje siętrafne. Nie można bowiem przyjąć,że w
przedmiotowym piśmie, stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, a więc mającym na celu przytoczenie argumentów na
poparcie własnych twierdzeńi w istocie obronęwłasnej oferty, doszło do takiej modyfikacji
oświadczenia Przystępującego, która doprowadzi go do wykluczenia z postępowania. Byłoby
to wbrew zasadom logiki i przeczyłoby intencji i celowi składania przedmiotowego pisma w
postępowaniu. Zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie powyższe należy
potraktowaćjako skrót myślowy, tym bardziej,że na takie doświadczenie Przystępujący w
swojej ofercie wskazywał, ale wartośćusługi wyraźnie przyporządkował doświadczeniu z
ostatnich trzech lat.
W kwestii dowodów z dokumentów (sprawozdańfinansowych) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że wbrew twierdzeniom Przystępującego, Odwołujący sięnie podniósł nowych
zarzutów, a jedynie przedstawił nowe dowody na poparcie swych twierdzeń. W związku z
powyższym nie można mówićo spóźnionych zarzutach. Zaśwskazane dowody, mogąbyć,
zgodnie z dyspozycjąart. 188 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiane do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powołane dowody nie przesądzająo trafności
twierdzeńOdwołującego się. Otóżokoliczność,że Przystępujący posługiwał sięprzy
wykonywaniu zamówienia na rzecz Eniro Polska Sp. z o.o., podwykonawcami, nie daje
podstaw do twierdzenia,że Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia. Taka
konstrukcja wykonywania zamówienia jest powszechna w obrocie i często dopuszczana
przez zamawiających. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje
zmiany w osobie wykonawcy, czy teżsytuacji, w której mamy do czynienia z kilkoma
wykonawcami. Zawsze jest to jeden wykonawca i to on, jako podmiot, który zawarł umowęw
sprawie zamówienia publicznego uzyskuje doświadczenie i uprawnienie do wykazywania się
tym doświadczeniem. W tych okolicznościach twierdzenie,że Przystępujący nie mógł
samodzielnie wykonaćzamówienia ze względu na brak wystarczającej liczby pracowników i
taboru samochodowego, nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Jeśli idzie zaśo wartość
rozrachunków, to Odwołujący sięnie wskazuje wartości usług w wymaganym okresie, a
jedynie wartośćrozrachunków na koniec roku obrachunkowego 2005, 2006 i 2007. Należy
bowiem zwrócićuwagę,że przedstawiony stan rozrachunków obrazuje zdarzenia
gospodarcze na dany dzień(koniec roku obrachunkowego), a nie za cały rok obrachunkowy.
Zatem powołany dowód nie może służyćudowodnieniu twierdzeńw przedmiocie wartości
usług.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji,
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
B. W zakresie odwołania wniesionego przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.:
Pismem z dnia 2 września Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania,
wskazując jako podstawęprawnąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Czynnośćpowyższa stała
siępodstawądo wniesienia, dnia 8 września 2008 r., protestu przez ABC Direct Contact Sp.
z o.o. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 144 ust. 1, art. 140 ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 58 § 3 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), zwany dalej k.c.
Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie i orzecznictwie,
przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźćzastosowanie równieżw stosunku do wzoru
umowy i umożliwia zmianęjego treści przed podpisaniem umowy. Zdaniem ABC
Zamawiający winien był skorzystaćz możliwości przewidzianej we wskazanym przepisie,
bowiem wystąpiły wszystkie przesłanki, o których tam mowa. Dokonanie zmiany terminu
rozpoczęcia realizacjiświadczenia uznaćnależy za okolicznośćkorzystnądla
Zamawiającego, bowiem eliminuje koszty związane z nowym postępowaniem i ewentualną
odpowiedzialnośćodszkodowawcząZamawiającego. Tymczasem optymalizacja wydatków
jest jednąz podstawowych zasad jaka legła u podstaw stworzenia systemu zamówień
publicznych, zaśprowadzenie racjonalnej gospodarki stanowi jednąz podstawowych zasad
gospodarki finansowej przedsiębiorstw państwowych, wświetle art. 16 ustawy z dnia 30 lipca
1997 r. o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej „Poczta Polska” (Dz. U. z
1997 r. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.) w zw. z art. 53 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o
przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 z późn. zm.). Ponadto
należy zauważyć,że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest jednokrotna czynność,
która może byćdokonana tylko określonego dnia, ale cykl czynności w ciągu długiego
okresu czasu.
Poza możliwością, o której mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca umożliwił
równieżdokonywanie zmian w zakresieświadczenia objętego umowąo realizację
zamówienia publicznego. Możliwośćtakąstwarza przepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iżw szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszczalna jest zmiana sposobu
spełnieniaświadczenia przed zawarciem umowy, na skutek okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te sąkorzystne dla
zamawiającego, a wykonawca wyrazi na niązgodę. Zmiana sposobu spełnieniaświadczenia
nie może dotyczyćzobowiązańwykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku
postępowania. W doktrynie pod pojęciem sposobu spełnieniaświadczenia rozumie się
termin realizacji zamówienia, a zmiana terminu jest okolicznościąkorzystnądla
Zamawiającego, zaśjedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowej sprawie była cena.
W kwestii podstawy prawnej unieważnienia postępowania, Odwołujący sięwskazuje,że
zgodnie z poglądem przyjętym w orzecznictwie, wada musi byćnieusuwalna i wywierać
istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, tzn. musi powodowaćjej
bezwzględnąnieważność. Z sytuacjątakąnie mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący sięnie podziela poglądu Zamawiającego, iżw przedmiotowej sprawie upływ
terminu wejścia wżycie umowy powoduje,żeświadczenie jest niemożliwe, a to z kolei
stanowi wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Przepis art. 58 § 3 k.c. ustanawia
zasadę,że nieważnośćczęści czynności prawnej nie wpływa na ważnośćpozostałej części.
Zamawiający wskazał jedynie niemożnośćświadczenia na dzień1 września 2008 r., bowiem
termin ten upłynął, nie wskazał jednakże, na ile niemożliwośćświadczenia od wskazanej
daty do dnia zawarcia umowy spowoduje nieważnośćumowy w pozostałym okresie
wykonywaniaświadczenia. Postępowanie zgodnie z zasadąin faworem contractus nakazuje
przyjąć,że skoroświadczenie nie jest możliwe od określonej daty wstecznej, możliwe jest od
dnia w którym strony składajązgodne oświadczenie do zawarcia umowy. Opóźnienie w
realizacji umowy jest okolicznościąnegatywną, jednakże nie pozbawia sensu doręczania
paczek przez kolejne miesiące.
Odwołujący sięzwraca uwagęna treśćuzasadnienia unieważnienia postępowania, w
którym wskazano,że skorzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej
sprawiło, iżna dzień1 września 2008 r. w postępowaniu nie został wyłoniony wykonawca w
sposób zgodny z procedurą. Odwołujący siępodnosi, iżżaden z wykonawców nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji z faktu korzystania z przewidzianych prawemśrodków
ochrony prawnej.
W związku z powyższym Odwołujący sięwnosi o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie zmiany wzoru umowy przez przesunięcie terminu wejścia wżycie
umowy, rozpatrzenie protestu z dnia 22 sierpnia 2008 r. oraz oddalenie protestu z dnia 25
sierpnia 2008 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności
„Transpost” S.A.
Dnia 16 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający zwrócił uwagę,że
termin zawarcia umowy, wskazany w SIWZ podyktowany był specyfikąprzedmiotowego
zamówienia, którego podstawowym celem była koniecznośćzachowania ciągłościświadczenia usługi doręczania paczek. Ponadto, wykonawcom przysługiwała inicjatywa w
zakresie zmiany terminu realizacji umowy, z czego nie skorzystali. Tak więc należy uznać,że
wykonawca składając ofertę, zaakceptował termin rozpoczęciaświadczenia usługi.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku zawarcia umowy o treści zgodnej z projektem,
tzn. na okres poprzedzający datęzawarcia umowy, mielibyśmy do czynienia z umową
nieważnąz mocy prawa (w części, gdzie wskazany został termin realizacji umowy
poprzedzający datęjej zawarcia), na podstawie art. 387 § 1 i art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w przypadku uwzględnieniażądania Odwołujący sięzachodziłaby konieczność
zmiany terminu rozpoczęciaświadczenia usług, co oznaczałoby ingerowanie w ustalony
wzorzec umowy i prowadziłoby do zmiany treści SIWZ po dacie otwarcia ofert, a to z kolei
pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Czynnośćpowyższa
pozostawałaby równieżw sprzeczności ze złożonym przez wykonawcęw ofercie
oświadczeniem woli o terminie rozpoczęcia realizacji zamówienia, którego skutki należałoby
rozpatrywaćzgodnie z wykładniąart. 56 i 65 k.c.
Zamawiający podkreśla,że zgodnie z przepisem art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakresświadczenia wykonawcy powinien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Zmiana sposobuświadczenia spowodowałaby naruszenie istoty i zakresu przedmiotu
zamówienia. Przesunięcie terminu realizacji zamówienia uwzględniającego czas na
rozpatrzenieśrodków ochrony prawnej powoduje,że nie jest możliwe zawarcie umowy do
momentu rozstrzygnięcia postępowania, a tym samym spowoduje to brak ciągłości wświadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia.
Odwołujący sięnie zgodził sięz rozstrzygnięciem protestu i wniosła dnia 18 września
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymała zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięnie zgadza sięz poglądem Zamawiającego, iżwykonawca akceptując
ustalony w SIWZ i wzorze umowy termin rozpoczęciaświadczenia usługi, nie ma podstaw do
kwestionowania unieważnienia postępowania. Zamawiający jest przede wszystkim
podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp i korzystania z możliwości
jakie dająmu regulacje tam zawarte.
Określenie projektu umowy mianem wzorca nie ma wpływu na możliwośćzastosowania
normy z art. 140 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania modyfikacji. Należy bowiem zauważyć,że
k.c. nie zabrania modyfikacji wzorców umowy za zgodąobu stron, zgodnie z zasadą
swobody umów.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Pismem z dnia 2 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał,że w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie umowy,
zgodnie z § 23 projektu umowy oraz pkt 3 SIWZ, gdyżumowa winna wejśćwżycie z dniem
1 września 2008 r. i zostaćzawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej wejścia wżycie, tj. do
dnia 31 sierpnia 2011 r., przy czym rozpoczęcieświadczenia usług objętych niniejsząumową
powinno nastąpićw dniu 7 października 2008 r. Jak wskazuje Zamawiający, skorzystanie
przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej sprawiło, iżna dzień1 września 2008 r. nie
został „wyłoniony Wykonawca w sposób zgodny z procedurą”, zaśzgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta wyłącznie z
wykonawcą, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że brak możliwości zawarcia umowy w
terminie
zakreślonym
przez
Zamawiającego
nie
stanowi
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Zamawiający w istocie nie wskazał jaka to wada
postępowania powoduje nieważnośćumowy. Zamawiający wskazuje jedynie,że nie jest
możliwe zawarcie umowy w terminie przez niego zakreślonym. W niniejszym postępowaniu
sposób określenia terminu nie stanowi wady, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy.
Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający negatywny wpływ na umowę. Nie można pominąćrównieżfaktu,że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp, który określa przesłanki nieważności umowy. Na tych przesłankach Zamawiający się
jednak nie oparł i stosując przepis art. 139 ustawy Pzp, oparł sięna regulacjach zawartych w
k.c., wskazując na przepis art. 387 § 1 k.c., który stanowi,że umowa oświadczenie
niemożliwe jest nieważna. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że gdyby doszło do zawarcia
umowy z terminem wykonania takim, jaki określony został w SIWZ i w ofercie, to istotnie
umowa byłaby, wświetle powołanego przepisu, nieważna. W tym miejscu nie sposób jednak
nie zadaćsobie pytania, czy istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego
terminu wykonania zamówienia, biorąc pod uwagęfakt,że celem prowadzonego
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Na tak zadane pytanie należy
udzielićodpowiedzi negatywnej. Podobnie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 4 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08) oraz Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego
się, iżprzepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w przedmiotowym stanie
faktycznym. Powołany przepis dopuszcza bowiem zmianęsposobu spełnieniaświadczenia,
choćuprawnienie to zostało poddane daleko idącym ograniczeniom, bowiem zmiana
możliwa jest jedynie w przypadkach szczególnie uzasadnionych, na skutek okoliczności,
których nie można było przewidziećw chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te
korzystne sądla Zamawiającego. Niewątpliwie jednym z elementów określających „sposób
spełnieniaświadczenia” jest terminświadczenia, zaśsytuację, w której wykonanie
zamówienia w terminie określonym pierwotnie przez Zamawiającego w SIWZ staje się
niemożliwe ze względu na postępowania odwoławcze można określićjako wyjątkowąi
zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego. Zamawiający bowiem nie wykazał, z jakich
ewentualnie przyczyn zawarcie umowy z późniejszym terminem realizacji byłoby dla niego
niekorzystne. Należy bowiem zauważyć,że niezrozumiały jest argument Zamawiającego,że
zmiana terminu realizacji zamówienia jest niekorzystna wświetle prowadzonej przez niego
gospodarki finansowej. Zamawiający wżaden sposób tego faktu nie uzasadnił, a argument,że przesunięcie tego terminu o kilka miesięcy jest niekorzystne ze względu na długośćtego
terminu, równieżnie zostało przez Zamawiającego wykazane. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę,że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, jest on zobowiązany do
zapewnienia ciągłościświadczenia usługi doręczania paczek, oznacza to,że usługa musi
byćrealizowana i jak wskazał sam Zamawiający udzieli zamówienia uzupełniającego
dotychczasowemu wykonawcy. Skoro tak, Izba nie widzi jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego, wręcz przeciwnie, Zamawiający nie może bowiem
zapominać,że prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, a więc powinien dążyć
do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, bo taki jest cel postępowania. W tym
kontekście należy teżoceniaćobowiązki Zamawiającego. Nie jest bowiem tak,że zmiana
terminu realizacji zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem w
sytuacji, kiedy wświetle przepisów, w szczególności ustawy Pzp, jest ona dopuszczalna. W
przeciwnym bowiem wypadku Zamawiający nie realizowałby celu prowadzonego
postępowania i naraziłby sięna ewentualnąodpowiedzialnośćodszkodowawczą. Skoro
zatem termin wykonania zamówienia został określony przez Zamawiającego i nie stanowił
kryterium oceny ofert, a wynagrodzenie Wykonawcy stanowi iloczyn paczek skutecznie
doręczonych i stawki podstawowej, przy uwzględnieniu wskaźników skuteczności, to brak
jest podstaw do unieważnienia postępowania, biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 140 ust.
2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 140 ust.
2 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie, podobnie jak zarzut naruszenia przepisu art. 58 § 3
k.c. Zamawiający naruszył bowiem zasadęwyrażonąwe wskazanym przepisie, zgodnie z
którąnieważnośćczęści czynności prawnej nie wpływa na ważnośćpozostałej części.
Natomiast, nie można przypisaćZamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 144
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżprzepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszym stanie
faktycznym. Należy zwrócićbowiem uwagę,że mowa w nim o dopuszczalności zmiany
umowy jużzawartej, natomiast do sytuacji przed zawarciem umowy, a po wyborze
najkorzystniejszej oferty należy stosowaćprzepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp. Z literalnego
brzmienia tego przepisu wynika,że zmiana sposobu spełnieniaświadczenia powinna
nastąpićpo wyrażeniu zgody przez wykonawcę. Ustawa nie określa, w jaki sposób
powyższa zgoda powinna zostaćwyrażona. W tej sytuacji, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, wystarczające będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
nowątreściązobowiązania, określającązmieniony sposób spełnieniaświadczenia (termin
rozpoczęciaświadczenia), odmienny od wzoru umowy zawartego w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia,że brak możliwości
nakazania Zamawiającemu rozpoznania protestu, gdyżprzepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp
statuuje dla Zamawiającego uprawnienie do pozostawienia protestu bez rozstrzygnięcia, co
wświetle powołanego przepisu uznaje sięex lege za jego oddalenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. A.
Oddala
odwołanie
wniesione
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A.
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246 Poznań oraz p.p.u.p. Poczta Polska,
ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246
Poznań,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote) przez p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Rakowiecka 26, 00-940
Warszawa na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3 C,
05-270 Marki stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych) na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Samochodowego Łączności „Transpost” S.A., ul. Winklera 1, 60-246
Poznań,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych) na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3 C, 05-270 Marki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający p.p.u.p. „Poczta Polska” prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „sukcesywneświadczenie
usługi doręczania paczek, polegającej na pobraniu paczek z miejsca wskazanego przez
Zamawiającego, przewóz paczekśrodkiem transportu Wykonawcy i skuteczne doręczenie
zgodnie z adresami pomocniczymi oraz rozliczenie sięz paczek nie doręczonych, a także
rozliczenie sięz zainkasowanych należności z tytułu pobranych kwot za doręczone paczki
pocztowe po każdym zakończonym dniu pracy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 25 czerwca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2008/S 121-162454.
A. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności „Transpost” S.A.:
Dnia 20 sierpnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego sięo wyborze
najkorzystniejszej oferty (na zadanie 2, 3 i 4) złożonej przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
zwanądalej Przystępującym. Czynnośćpowyższa stała siępodstawądo wniesienia dnia 25
sierpnia 2008 r. protestu. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2.
Zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie wykazał posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia oraz złożył w tym przedmiocie niezgodne z prawdąoświadczenie, co
powinno skutkowaćwykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Odwołujący sięwskazuje, iżprzedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający
szczegółowo opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), przez
określenie konkretnych czynności. Zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie posiada
doświadczenia w wykonywaniu wszystkich opisanych przez Zamawiającego czynności,
zatem nie mógł, stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, złożyćzgodnego z prawdą
oświadczenia, iżdysponuje niezbędnąwiedząi doświadczeniem.
Odwołujący siępodkreśla,że z „Wykazu wykonanych lub wykonywanych usług” wynika,
iżPrzystępujący doręcza indywidualnym odbiorcom oraz podmiotom gospodarczym, na
terenie całego kraju, adresowe przesyłki w postaci katalogów teleadresowych. Przedmiotową
współpracępotwierdza równieżwystawca referencji Eniro Polska Sp. z o.o., wskazując,że
Przystępujący prowadzi akcje doręczania produktów, a nie paczek, a zatem nie wykonuje
tych czynności ciągle, sukcesywnie, jak wymaga tego Zamawiający, a jedynie akcyjnie,
okazjonalnie i co ważniejsze nie doręcza paczek, a produkty. Ponadto, jak wynika z
referencji, Przystępujący doręcza adresowe i bezadresowe produkty, a doręczanie
bezadresowe nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Co więcej, należy stwierdzić,że fakt doręczenia bezadresowych produktów nie wynika z treści złożonych przez
Przystępującego dokumentów.
Odwołujący siępodnosi, iżskoro zgodnie z kodem CPV, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest usługa dostarczania paczek, to z całąpewnościądoręczanie druków
bezadresowych nie stanowi usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartościom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający na tak określony przedmiot prowadzi
odrębne postępowanie, inny teżjest kod CPV. Ponadto, dokonując wykładni językowej, inne
jest znaczenie słowa „paczka”, a inne słowa „druk”. Sam Zamawiający równieżna swoich
stronach internetowych definiuje pojęcie „usługa paczka pocztowa” oraz „druk bezadresowy”.
Istotne jest,że katalogi teleadresowe podlegająinnym rygorom w zakresie pakowania i
doręczania, a więc nie wymagająpodejmowania takich czynności, jak w przypadku paczek,
tj. sukcesywnegoświadczenia usługi, przewozuśrodkiem transportu Wykonawcy,
skutecznego doręczania zgodnie z adresami pomocniczymi, poinformowanie odbiorcy o
pozostawieniu awiza, wystawienie awiza, rozliczenie sięz zainkasowanych należności z
tytułu pobranych kwot za doręczenie.
W związku z powyższym odwołujący sięwniósł o wykluczenie Przystępującego z
postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty na zadania nr:
2, 3 i 4.
Dnia 28 sierpnia 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu. Zdaniem Przystępującego
za błędnąnależy uznaćinterpretacjępkt 4 lit. b SIWZ dokonanąprzez Odwołującego się,
zgodnie z którąpotencjalny wykonawca powinien posiadaćdoświadczenie polegające na
dokonywaniu wszystkich czynności składających sięnaświadczenie objęte zamówieniem.
Takie rozumowanie eliminuje z postępowania podmioty, które posiadając odpowiednie
kwalifikacje, nie wykonywały takich samych usług, jakie sąprzedmiotem postępowania. W
tym kontekście oznaczenie kodu CPV nie ma tak kluczowego znaczenia, jakie nadaje mu
Odwołujący się.
Przystępujący wyjaśnia również, iżna usługęadresowego doręczania przesyłek składają
sięm.in. następujące czynności: pobranie za pokwitowaniem przesyłek z miejsca
wskazanego przez zamawiającego, ułożenie opracowanych adresów pomocniczych do
paczek pobranych do doręczenia, przewóz paczekśrodkiem transportu wykonawcy,
skuteczne doręczanie przesyłek zgodnie z adresami pomocniczymi, rozliczenie sięz paczek
nie doręczonych. Jak z powyższego wynika wykonywane czynności w istocie odpowiadają
definicji „usługi paczki pocztowej”. Przedmiotowa usługa jest wykonywana na rzecz Eniro
Polska Sp. z o.o. od roku 1995 do chwili obecnej, a wartośćświadczenia opiewa na kwotę
3.600.000,00 zł.
Zdaniem Przystępującego nieistotny jest fakt,że przedmiotem doświadczenia jest
doręczanie katalogów, a nie paczek. Nie ma bowiemżadnego znaczenia opakowanie, w
którym umieszczona jest przesyłka a fakt,że musi byćdoręczona do właściwego adresata.
Bezpodstawnym jest równieżzarzut,że przystępujący zataił doręczania przesyłek
bezadresowych. Sam Odwołujący sięzauważa,że przedmiotowa usługa nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania, stąd informacja ta jest nieistotna wświetle wymogu
określonego w pkt 4 ust. 1 lit b SIWZ.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3
ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie.
Dnia 11 września 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto Odwołujący sięwskazuje, iżw ramach niniejszego
postępowania wykonawca został zobowiązany do: codziennego skierowania do doręczania
odpowiedniej liczby pracowników dysponujących zgodnymi z wymaganiami SIWZ pojazdami
i znającymi poszczególne rejony doręczeń, aby zapewnićcodzienne doręczanie wszystkich
nadesłanych przesyłek, stałego przeszkolenia osób, zmiany osoby doręczającej paczki w
przypadku nie osiągnięcia przez niąw okresie 1 miesiąca wskaźnika skuteczności min. 75
%.
Ponadto Odwołujący siępodnosi, iżPrzystępujący w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r.
wskazał,że „świadczenie z umowy zawartej z Eniro Polska Sp. z o.o. wymaga od Spółki
wykonania w większości czynności tożsamych z tymi, które sąprzedmiotem niniejszego
zamówienia”. Zatem, zdaniem Odwołującego się, Przystępujący nie wykonuje wszystkich
czynności, jakich wymaga Zamawiający.
Odwołujący siępodkreśla również,że skoro Przystępujący doręczał zarówno przesyłki
adresowe, jak i bezadresowe, to nie sposób określić, która z form doręczania przesyłek była
dominująca.
Istotny jest równieżfakt, iżPrzystępujący w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r.
doprecyzował treśćswojego oświadczenia zawartego w „Wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług”, wskazującże wartośćdoręczeńadresowych przesyłek, od roku 1995
do chwili obecnej, opiewa na kwotę3.600.000,00 zł. Zatem Przystępujący nie wykazał,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonania lub wykonywania przynajmniej jednej
usługi w okresie ostatnich trzech lat o wartości 3.000.000,00 zł brutto. Wobec treści
wskazanych wyjaśnień, zbędne jestżądanie przez Zamawiającego dalszych wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający ma ustawowe prawo, jak i obowiązek
domagania sięod wykonawców przystępujących do niniejszego postępowania,
odpowiednich referencji oraz wykazu wykonanych usług, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, o odpowiedniej, wskazanej przez Zamawiającego wartości. Taki wymóg nie
ogranicza dostępu wykonawcom do ubiegania sięo udzielenie zamówienia, zwłaszcza jeżeli
zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na części, przez co umożliwił udział w
niniejszym postępowaniu równieżmałym podmiotom gospodarczym.
Dnia 22 września 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania, a
w razie nieuwzględnienia powyższego – oddalenie odwołania.
Przystępujący podnosi, iżbrak podstaw prawnych do rozpoznania odwołania, bowiem w
niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacjąprzewidzianąw dyspozycji art. 183 ust.
3 ustawy Pzp. W istocie, protest nie został rozstrzygnięty, jednakże przesłanka o której
mowa w powołanym przepisie nie została spełniona, bowiem Zamawiający dokonał innej
czynności w postępowaniu (dnia 2 września 2008 r. unieważnił postępowanie), która wywarła
skutki prawne w przedmiocie samego protestu. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający nie
mógł rozstrzygnąćprotestu w postępowaniu przez niego unieważnionym, bowiem
unieważnienie postępowania anuluje w sensie prawnym wszelkie czynności podjęte w jego
toku, a zatem przestaje istniećprzedmiot, którego może dotyczyćprotest.
Ponadto Przystępujący zauważa,że istotąświadczenia usług doręczania przesyłek jest
zorganizowanie doręczeńw sposób efektywny. Twierdzenie,że Przystępujący nie dokonuje
w ramach współpracy z Eniro Polska Sp. z o.o. istotnych, choćnieskomplikowanych
czynności, np. awizowanie przesyłek i wobec tego nie posiada odpowiedniego
doświadczenia, jest bezpodstawne.
Przystępujący podkreśla,że jego atutem jest, iżposiada doświadczenie większe niż
wymagał tego Zamawiający, więc czynienie z tego powodu zarzutu, należy ocenićjako
paradoksalne.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający w pkt 2 pkt 1 SIWZ określił, iżprzedmiotem zamówienia jest sukcesywneświadczenie usługi doręczania paczek, polegającej na pobraniu paczek z miejsca
wskazanego przez Zamawiającego, przewóz paczekśrodkiem transportu Wykonawcy i
skuteczne doręczenie zgodnie z adresami pomocniczymi oraz rozliczenie sięz paczek nie
doręczonych, a także rozliczenie sięz zainkasowanych należności z tytułu pobranych kwot
za doręczone paczki pocztowe po każdym zakończonym dniu pracy. Jednocześnie w ppkt 2
Zamawiający wskazał,że szczegółowy zakres czynności Wykonawcy, wykonywanych
podczasświadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia zawiera załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z którym do obowiązków Wykonawcy należy w szczególności:
1. „pobranie za pokwitowaniem w Księdze oddawczej(zał. 2a) paczek pocztowych
przeznaczonych do doręczenia zgodnie z obowiązującąTabelką kursową- załącznik
nr 1 do SIWZ i jednoczesnym sprawdzeniem ich ilości i stanu opakowania,
2. ułożenie opracowanych Adresów pomocniczych (zał. 2b) do paczek pobranych do
doręczenia zgodnie z Tabelką kursową– załącznik nr 1 do SIWZ,
3. doręczanie paczek pocztowych zgodnie z zasadami:
- ustalenie osoby odbiorcy lub osoby uprawnionej do odbioru paczki,
- sprawdzenie tożsamości osoby odbiorcy, jeżeli nie zna osobiście,
- pobranie od odbiorcy należności ciążących na paczce,
- zażądanie od odbiorcy pokwitowania odbioru paczki,
- przestrzeganie zakazu uczestnictwa w komisyjnym otwarciu paczki w miejscu
zamieszkania adresata,
4. pozostawianie wypełnionych Zawiadomień o nadejściu paczki (zał. 2c) w przypadku
nieobecności adresata w chwili usiłowania doręczenia,
5. przekazywanie za pokwitowaniem paczek awizowanych do wyznaczonych urzędów
pocztowych, na podstawie Wykazu ładunku (zał. 2d),
6. poinformowanie odbiorcy w przypadku odmowy przyjęcia paczki pocztowej,że
paczka zostaje przekazana do zwrotu,
7. poinformowanie odbiorcy w przypadku odmowy przyjęcia paczki pocztowej z powodu
braku gotówki o awizowaniu paczki (pozostawienie Zawiadomienia o nadejściu
paczki (zał. 2c) i przekazaniu paczki do urzędu pocztowego,
8. rozliczenie sięw każdym dniu po zakończonej pracy z pobranych do doręczenia
paczek i zainkasowanej gotówki we wskazanym miejscu w Tabelce kursowej –
załącznik nr 1 do SIWZ,
9. oddanie, za pokwitowaniem w Księdze oddawczej (zał. 2a), paczek pocztowych nie
doręczonych w danym dniu, do wskazanego w tabelce.”
Jednocześnie Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 4 ppkt 1 lit. b SIWZ) wskazał na
koniecznośćwykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie
(przynajmniej jednej usługi), odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia (w przypadku złożenia oferty tylko na: część1 –
1 000 000,00 zł brutto, część2 – 1 000 000,00 zł brutto, część3 – 500 000,00 zł brutto,
część4 – 500 000,00 zł brutto. Jeżeli Wykonawca złoży ofertęna więcej niżna jednączęść,
to zobowiązany jest wykazaćsięłącznym doświadczeniem dla tych części). W celu
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 5
SIWZ, wykonawca zobowiązany był dostarczyćwykaz tychże usług, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie.
Przystępujący, na stronie 18 oferty wskazał,że od roku 1995 do chwili obecnejświadczy
usługi na rzecz Eniro Polska Sp. z o.o., których przedmiotem jest doręczanie adresowe
przesyłek (katalogów teleadresowych) do indywidualnych odbiorców oraz do podmiotów
gospodarczych na terenie całego kraju. Wartośćusług za okres ostatnich 36 miesięcy
opiewa na kwotę3 600 000,00 zł.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wbrew twierdzeniom
Przystępującego, odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyżw niniejszej sprawie mamy do
czynienia z sytuacjąprzewidzianąw dyspozycji art. 183 ust. 3 ustawy Pzp. Brak
rozstrzygnięcia protestu w zakreślonym przez ustawodawcęterminie, zawsze uznaje sięza
jego oddalenie. Sytuacji tej nie zmienia fakt unieważnienia postępowania. Przystępujący stoi
na
stanowisku,że
unieważnienie
postępowania
czyni
rozstrzygnięcie
protestu
bezprzedmiotowym i w taki sam sposób należy oceniaćkolejne czynności w postępowaniu,
w tym wniesienie odwołania. Poglądu takiego nie można absolutnie podzielić. Zgodnie
bowiem z dyspozycjąprzepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czynności podjętych przez
zamawiającego, jak i w przypadku zaniechania czynności, do których był on zobowiązany,
wykonawcy przysługuje protest.
Ponadto należy zauważyć,że w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania
protest nie został ostatecznie rozstrzygnięty. W związku z powyższym przedmiotowa
czynnośćmoże zostaćwzruszona.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela twierdzeńOdwołującego się, iżPrzystępujący nie
posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotowego zamówienia. Za
nieuprawnione należy uznaćtwierdzenie Odwołującego się, iżusługa, jakąnależało wykazać
w celu potwierdzenia spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu musi być
tożsama z przedmiotem zamówienia. Odwołujący sięstoi na stanowisku,żeżądane
doświadczenie posiada tylko ten wykonawca, który realizował czynności identyczne z tymi,
które składająsięna przedmiotświadczonej usługi. Jednakże stanowisko Odwołującego się
nie znajduje oparcia wświetle przytoczonych postanowieńSIWZ. Zamawiający bowiem nie
wymaga wykazania zrealizowania usług takich samych jak przedmiot zamówienia,
tożsamych, w której to sytuacji za prawidłowąnależałoby uznaćocenęspełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu
zamówienia (czynności), a jedynie wymaga wykazania usług odpowiadających swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Formułując w ten sposób sporny
warunek, Zamawiający stanął na stanowisku,że nie wymaga wykazania usługi identycznej.
Skoro tak, to należy przyjąć,że Zamawiający kładzie nacisk przede wszystkim na charakter
przedsięwzięcia. Chodzi raczej o zorganizowanie i skorelowanie określonych czynności w
określonym miejscu i czasie. Istotąjest więc, wykazanie umiejętności zorganizowania
przedsięwzięcia polegającego na doręczeniu pod wskazany adres określonych przesyłek.
Trudno bowiem sobie wyobrazić, iżby należało odmówićPrzystępującemu przymiotu
posiadania wymaganego doświadczenia w sytuacji, w której wykazuje,że doręcza przesyłki
adresowe na terenie całego kraju. Organizuje więc cały proces logistyczny i dostarcza
przesyłki skutecznie (świadczy bowiem tęusługęod kilkunastu lat na rzecz tego samego
podmiotu).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej usługąodpowiadającąswoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, będzie taka usługa, która co do swej istoty odpowiada
usłudze, która będzie przedmiotemświadczenia. Stąd teżnależy uznać,że okoliczność, iż
przedmiotem doręczeńbył produkt – katalog teleadresowy, a nie paczka, nie ma
decydującego znaczenia. Nie sposób opakowania decyduje bowiem o powodzeniu
przedsięwzięcia.
Ponadto, co zostało jużpodkreślone, Zamawiający nie wymagał doświadczenia w
zakresie takich samych usług, jak równieżnie odwoływał siędo pojęcia „usługa paczka
pocztowa”, które według twierdzeńOdwołującego sięzostało zdefiniowane przez
Zamawiającego na jego stronach internetowych. Wświetle powyższego, dla oceny
spełniania spornego warunku nie ma znaczenia posługiwanie siękodem CPV, który
identyfikuje usługędostarczania paczek.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wświetle treści spornego warunku, nie budziżadnych wątpliwości fakt,że Zamawiający nieżądał doświadczenia jedynie w zakresie
doręczania paczek. Gdyby w istocie taka była intencja Zamawiającego, inna byłaby redakcja
spornego warunku. Zamawiający tym samym potwierdził,że czynności charakterystyczne
dla doręczania paczek, np. awizowanie, rozliczanie sięz pobranych należności, nie mają
rozstrzygającego znaczenia dla oceny posiadanego doświadczenia. Konstrukcja powyższa
jest jak najbardziej logiczna, bowiem umiejętnośćwykonywania technicznych czynności nie
może przesądzaćo posiadaniu doświadczenia, gdy istotąrealizowanego zamówienia będzie
logistyczne przedsięwzięcie.
Zarzut Odwołującego się,że Przestępujący zataił fakt doręczania przesyłek
bezadresowych, należy uznaćza chybiony. Wykazanie siętakim doświadczeniem nie miałożadnej wartości w niniejszym postępowaniu, stąd z całąpewnościąmogło zostaćpominięte i
wżadnym razie nie może byćoceniane w aspekcie złożenia nieprawdziwych informacji.
W kwestii wartości wykazanych usług należy stwierdzić,że zgodnie z brzmieniem
spornego warunku i faktem złożenia przez Przystępującego oferty na cztery zadania,
zobowiązany był wykazaćsięwykonaniem usługi o wartości 3 000 000,00 zł. Jak wynika z
przedstawionego w ofercie „Wykazu wykonanych lub wykonywanych usług” wartośćświadczonych, w wymaganym okresie 36 miesięcy, usług doręczania adresowych przesyłek
wynosi 3 600 000,00 zł. Dodatkowo Przystępujący wskazał,że doświadczenie w tym
zakresie posiada od roku 1995. W tym stanie rzeczy twierdzenie Odwołującego się,że w
istocie Przystępujący nie wykazał usług o wymaganej wartości, bowiem w piśmie z dnia 28
sierpnia 2008 r. zmodyfikował treśćswojego oświadczenia woli, odnosząc podanąkwotędo
całego doświadczenia, nie wydaje siętrafne. Nie można bowiem przyjąć,że w
przedmiotowym piśmie, stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, a więc mającym na celu przytoczenie argumentów na
poparcie własnych twierdzeńi w istocie obronęwłasnej oferty, doszło do takiej modyfikacji
oświadczenia Przystępującego, która doprowadzi go do wykluczenia z postępowania. Byłoby
to wbrew zasadom logiki i przeczyłoby intencji i celowi składania przedmiotowego pisma w
postępowaniu. Zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie powyższe należy
potraktowaćjako skrót myślowy, tym bardziej,że na takie doświadczenie Przystępujący w
swojej ofercie wskazywał, ale wartośćusługi wyraźnie przyporządkował doświadczeniu z
ostatnich trzech lat.
W kwestii dowodów z dokumentów (sprawozdańfinansowych) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że wbrew twierdzeniom Przystępującego, Odwołujący sięnie podniósł nowych
zarzutów, a jedynie przedstawił nowe dowody na poparcie swych twierdzeń. W związku z
powyższym nie można mówićo spóźnionych zarzutach. Zaśwskazane dowody, mogąbyć,
zgodnie z dyspozycjąart. 188 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiane do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powołane dowody nie przesądzająo trafności
twierdzeńOdwołującego się. Otóżokoliczność,że Przystępujący posługiwał sięprzy
wykonywaniu zamówienia na rzecz Eniro Polska Sp. z o.o., podwykonawcami, nie daje
podstaw do twierdzenia,że Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia. Taka
konstrukcja wykonywania zamówienia jest powszechna w obrocie i często dopuszczana
przez zamawiających. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje
zmiany w osobie wykonawcy, czy teżsytuacji, w której mamy do czynienia z kilkoma
wykonawcami. Zawsze jest to jeden wykonawca i to on, jako podmiot, który zawarł umowęw
sprawie zamówienia publicznego uzyskuje doświadczenie i uprawnienie do wykazywania się
tym doświadczeniem. W tych okolicznościach twierdzenie,że Przystępujący nie mógł
samodzielnie wykonaćzamówienia ze względu na brak wystarczającej liczby pracowników i
taboru samochodowego, nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Jeśli idzie zaśo wartość
rozrachunków, to Odwołujący sięnie wskazuje wartości usług w wymaganym okresie, a
jedynie wartośćrozrachunków na koniec roku obrachunkowego 2005, 2006 i 2007. Należy
bowiem zwrócićuwagę,że przedstawiony stan rozrachunków obrazuje zdarzenia
gospodarcze na dany dzień(koniec roku obrachunkowego), a nie za cały rok obrachunkowy.
Zatem powołany dowód nie może służyćudowodnieniu twierdzeńw przedmiocie wartości
usług.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji,
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
B. W zakresie odwołania wniesionego przez ABC Direct Contact Sp. z o.o.:
Pismem z dnia 2 września Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania,
wskazując jako podstawęprawnąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Czynnośćpowyższa stała
siępodstawądo wniesienia, dnia 8 września 2008 r., protestu przez ABC Direct Contact Sp.
z o.o. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 144 ust. 1, art. 140 ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 58 § 3 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), zwany dalej k.c.
Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie i orzecznictwie,
przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźćzastosowanie równieżw stosunku do wzoru
umowy i umożliwia zmianęjego treści przed podpisaniem umowy. Zdaniem ABC
Zamawiający winien był skorzystaćz możliwości przewidzianej we wskazanym przepisie,
bowiem wystąpiły wszystkie przesłanki, o których tam mowa. Dokonanie zmiany terminu
rozpoczęcia realizacjiświadczenia uznaćnależy za okolicznośćkorzystnądla
Zamawiającego, bowiem eliminuje koszty związane z nowym postępowaniem i ewentualną
odpowiedzialnośćodszkodowawcząZamawiającego. Tymczasem optymalizacja wydatków
jest jednąz podstawowych zasad jaka legła u podstaw stworzenia systemu zamówień
publicznych, zaśprowadzenie racjonalnej gospodarki stanowi jednąz podstawowych zasad
gospodarki finansowej przedsiębiorstw państwowych, wświetle art. 16 ustawy z dnia 30 lipca
1997 r. o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej „Poczta Polska” (Dz. U. z
1997 r. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.) w zw. z art. 53 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o
przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 z późn. zm.). Ponadto
należy zauważyć,że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest jednokrotna czynność,
która może byćdokonana tylko określonego dnia, ale cykl czynności w ciągu długiego
okresu czasu.
Poza możliwością, o której mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca umożliwił
równieżdokonywanie zmian w zakresieświadczenia objętego umowąo realizację
zamówienia publicznego. Możliwośćtakąstwarza przepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iżw szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszczalna jest zmiana sposobu
spełnieniaświadczenia przed zawarciem umowy, na skutek okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te sąkorzystne dla
zamawiającego, a wykonawca wyrazi na niązgodę. Zmiana sposobu spełnieniaświadczenia
nie może dotyczyćzobowiązańwykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku
postępowania. W doktrynie pod pojęciem sposobu spełnieniaświadczenia rozumie się
termin realizacji zamówienia, a zmiana terminu jest okolicznościąkorzystnądla
Zamawiającego, zaśjedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowej sprawie była cena.
W kwestii podstawy prawnej unieważnienia postępowania, Odwołujący sięwskazuje,że
zgodnie z poglądem przyjętym w orzecznictwie, wada musi byćnieusuwalna i wywierać
istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, tzn. musi powodowaćjej
bezwzględnąnieważność. Z sytuacjątakąnie mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący sięnie podziela poglądu Zamawiającego, iżw przedmiotowej sprawie upływ
terminu wejścia wżycie umowy powoduje,żeświadczenie jest niemożliwe, a to z kolei
stanowi wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Przepis art. 58 § 3 k.c. ustanawia
zasadę,że nieważnośćczęści czynności prawnej nie wpływa na ważnośćpozostałej części.
Zamawiający wskazał jedynie niemożnośćświadczenia na dzień1 września 2008 r., bowiem
termin ten upłynął, nie wskazał jednakże, na ile niemożliwośćświadczenia od wskazanej
daty do dnia zawarcia umowy spowoduje nieważnośćumowy w pozostałym okresie
wykonywaniaświadczenia. Postępowanie zgodnie z zasadąin faworem contractus nakazuje
przyjąć,że skoroświadczenie nie jest możliwe od określonej daty wstecznej, możliwe jest od
dnia w którym strony składajązgodne oświadczenie do zawarcia umowy. Opóźnienie w
realizacji umowy jest okolicznościąnegatywną, jednakże nie pozbawia sensu doręczania
paczek przez kolejne miesiące.
Odwołujący sięzwraca uwagęna treśćuzasadnienia unieważnienia postępowania, w
którym wskazano,że skorzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej
sprawiło, iżna dzień1 września 2008 r. w postępowaniu nie został wyłoniony wykonawca w
sposób zgodny z procedurą. Odwołujący siępodnosi, iżżaden z wykonawców nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji z faktu korzystania z przewidzianych prawemśrodków
ochrony prawnej.
W związku z powyższym Odwołujący sięwnosi o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie zmiany wzoru umowy przez przesunięcie terminu wejścia wżycie
umowy, rozpatrzenie protestu z dnia 22 sierpnia 2008 r. oraz oddalenie protestu z dnia 25
sierpnia 2008 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności
„Transpost” S.A.
Dnia 16 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający zwrócił uwagę,że
termin zawarcia umowy, wskazany w SIWZ podyktowany był specyfikąprzedmiotowego
zamówienia, którego podstawowym celem była koniecznośćzachowania ciągłościświadczenia usługi doręczania paczek. Ponadto, wykonawcom przysługiwała inicjatywa w
zakresie zmiany terminu realizacji umowy, z czego nie skorzystali. Tak więc należy uznać,że
wykonawca składając ofertę, zaakceptował termin rozpoczęciaświadczenia usługi.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku zawarcia umowy o treści zgodnej z projektem,
tzn. na okres poprzedzający datęzawarcia umowy, mielibyśmy do czynienia z umową
nieważnąz mocy prawa (w części, gdzie wskazany został termin realizacji umowy
poprzedzający datęjej zawarcia), na podstawie art. 387 § 1 i art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w przypadku uwzględnieniażądania Odwołujący sięzachodziłaby konieczność
zmiany terminu rozpoczęciaświadczenia usług, co oznaczałoby ingerowanie w ustalony
wzorzec umowy i prowadziłoby do zmiany treści SIWZ po dacie otwarcia ofert, a to z kolei
pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Czynnośćpowyższa
pozostawałaby równieżw sprzeczności ze złożonym przez wykonawcęw ofercie
oświadczeniem woli o terminie rozpoczęcia realizacji zamówienia, którego skutki należałoby
rozpatrywaćzgodnie z wykładniąart. 56 i 65 k.c.
Zamawiający podkreśla,że zgodnie z przepisem art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakresświadczenia wykonawcy powinien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Zmiana sposobuświadczenia spowodowałaby naruszenie istoty i zakresu przedmiotu
zamówienia. Przesunięcie terminu realizacji zamówienia uwzględniającego czas na
rozpatrzenieśrodków ochrony prawnej powoduje,że nie jest możliwe zawarcie umowy do
momentu rozstrzygnięcia postępowania, a tym samym spowoduje to brak ciągłości wświadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia.
Odwołujący sięnie zgodził sięz rozstrzygnięciem protestu i wniosła dnia 18 września
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymała zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięnie zgadza sięz poglądem Zamawiającego, iżwykonawca akceptując
ustalony w SIWZ i wzorze umowy termin rozpoczęciaświadczenia usługi, nie ma podstaw do
kwestionowania unieważnienia postępowania. Zamawiający jest przede wszystkim
podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp i korzystania z możliwości
jakie dająmu regulacje tam zawarte.
Określenie projektu umowy mianem wzorca nie ma wpływu na możliwośćzastosowania
normy z art. 140 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania modyfikacji. Należy bowiem zauważyć,że
k.c. nie zabrania modyfikacji wzorców umowy za zgodąobu stron, zgodnie z zasadą
swobody umów.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Pismem z dnia 2 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał,że w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie umowy,
zgodnie z § 23 projektu umowy oraz pkt 3 SIWZ, gdyżumowa winna wejśćwżycie z dniem
1 września 2008 r. i zostaćzawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej wejścia wżycie, tj. do
dnia 31 sierpnia 2011 r., przy czym rozpoczęcieświadczenia usług objętych niniejsząumową
powinno nastąpićw dniu 7 października 2008 r. Jak wskazuje Zamawiający, skorzystanie
przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej sprawiło, iżna dzień1 września 2008 r. nie
został „wyłoniony Wykonawca w sposób zgodny z procedurą”, zaśzgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta wyłącznie z
wykonawcą, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że brak możliwości zawarcia umowy w
terminie
zakreślonym
przez
Zamawiającego
nie
stanowi
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Zamawiający w istocie nie wskazał jaka to wada
postępowania powoduje nieważnośćumowy. Zamawiający wskazuje jedynie,że nie jest
możliwe zawarcie umowy w terminie przez niego zakreślonym. W niniejszym postępowaniu
sposób określenia terminu nie stanowi wady, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy.
Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający negatywny wpływ na umowę. Nie można pominąćrównieżfaktu,że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp, który określa przesłanki nieważności umowy. Na tych przesłankach Zamawiający się
jednak nie oparł i stosując przepis art. 139 ustawy Pzp, oparł sięna regulacjach zawartych w
k.c., wskazując na przepis art. 387 § 1 k.c., który stanowi,że umowa oświadczenie
niemożliwe jest nieważna. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że gdyby doszło do zawarcia
umowy z terminem wykonania takim, jaki określony został w SIWZ i w ofercie, to istotnie
umowa byłaby, wświetle powołanego przepisu, nieważna. W tym miejscu nie sposób jednak
nie zadaćsobie pytania, czy istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego
terminu wykonania zamówienia, biorąc pod uwagęfakt,że celem prowadzonego
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Na tak zadane pytanie należy
udzielićodpowiedzi negatywnej. Podobnie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 4 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08) oraz Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego
się, iżprzepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w przedmiotowym stanie
faktycznym. Powołany przepis dopuszcza bowiem zmianęsposobu spełnieniaświadczenia,
choćuprawnienie to zostało poddane daleko idącym ograniczeniom, bowiem zmiana
możliwa jest jedynie w przypadkach szczególnie uzasadnionych, na skutek okoliczności,
których nie można było przewidziećw chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te
korzystne sądla Zamawiającego. Niewątpliwie jednym z elementów określających „sposób
spełnieniaświadczenia” jest terminświadczenia, zaśsytuację, w której wykonanie
zamówienia w terminie określonym pierwotnie przez Zamawiającego w SIWZ staje się
niemożliwe ze względu na postępowania odwoławcze można określićjako wyjątkowąi
zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego. Zamawiający bowiem nie wykazał, z jakich
ewentualnie przyczyn zawarcie umowy z późniejszym terminem realizacji byłoby dla niego
niekorzystne. Należy bowiem zauważyć,że niezrozumiały jest argument Zamawiającego,że
zmiana terminu realizacji zamówienia jest niekorzystna wświetle prowadzonej przez niego
gospodarki finansowej. Zamawiający wżaden sposób tego faktu nie uzasadnił, a argument,że przesunięcie tego terminu o kilka miesięcy jest niekorzystne ze względu na długośćtego
terminu, równieżnie zostało przez Zamawiającego wykazane. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę,że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, jest on zobowiązany do
zapewnienia ciągłościświadczenia usługi doręczania paczek, oznacza to,że usługa musi
byćrealizowana i jak wskazał sam Zamawiający udzieli zamówienia uzupełniającego
dotychczasowemu wykonawcy. Skoro tak, Izba nie widzi jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego, wręcz przeciwnie, Zamawiający nie może bowiem
zapominać,że prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, a więc powinien dążyć
do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, bo taki jest cel postępowania. W tym
kontekście należy teżoceniaćobowiązki Zamawiającego. Nie jest bowiem tak,że zmiana
terminu realizacji zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem w
sytuacji, kiedy wświetle przepisów, w szczególności ustawy Pzp, jest ona dopuszczalna. W
przeciwnym bowiem wypadku Zamawiający nie realizowałby celu prowadzonego
postępowania i naraziłby sięna ewentualnąodpowiedzialnośćodszkodowawczą. Skoro
zatem termin wykonania zamówienia został określony przez Zamawiającego i nie stanowił
kryterium oceny ofert, a wynagrodzenie Wykonawcy stanowi iloczyn paczek skutecznie
doręczonych i stawki podstawowej, przy uwzględnieniu wskaźników skuteczności, to brak
jest podstaw do unieważnienia postępowania, biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 140 ust.
2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 140 ust.
2 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie, podobnie jak zarzut naruszenia przepisu art. 58 § 3
k.c. Zamawiający naruszył bowiem zasadęwyrażonąwe wskazanym przepisie, zgodnie z
którąnieważnośćczęści czynności prawnej nie wpływa na ważnośćpozostałej części.
Natomiast, nie można przypisaćZamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 144
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżprzepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszym stanie
faktycznym. Należy zwrócićbowiem uwagę,że mowa w nim o dopuszczalności zmiany
umowy jużzawartej, natomiast do sytuacji przed zawarciem umowy, a po wyborze
najkorzystniejszej oferty należy stosowaćprzepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp. Z literalnego
brzmienia tego przepisu wynika,że zmiana sposobu spełnieniaświadczenia powinna
nastąpićpo wyrażeniu zgody przez wykonawcę. Ustawa nie określa, w jaki sposób
powyższa zgoda powinna zostaćwyrażona. W tej sytuacji, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, wystarczające będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
nowątreściązobowiązania, określającązmieniony sposób spełnieniaświadczenia (termin
rozpoczęciaświadczenia), odmienny od wzoru umowy zawartego w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia,że brak możliwości
nakazania Zamawiającemu rozpoznania protestu, gdyżprzepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp
statuuje dla Zamawiającego uprawnienie do pozostawienia protestu bez rozstrzygnięcia, co
wświetle powołanego przepisu uznaje sięex lege za jego oddalenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
