rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-14
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-14
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 790/08
KIO/UZP 790/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert po wezwaniu Wykonawcy wybranego
do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny oraz nakazuje ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Urząd
Komisji
Nadzoru
Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset
trzydzieści dwa złote) przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz Crowley Data
Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04.2008r. pod poz.2008/S 78 -105 966.
Przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług transmisji danych oraz dostępu do
sieci Internet wraz z zestawieniem i uruchomieniem łącz dla Urzędu Komisji Nadzoru
Finansowego” dla Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego Pl. Powstańców Warszawy 1, 00 -
950 Warszawa zwanego dalej “Zamawiającym”.
Pismem z dnia 14.07.2008r. Crowley Data Poland Sp. z o.o. 00-193 Warszawa,
ul.Stawki 2 zwany dalej ”Odwołującym” złożył protest dotyczący czynności oraz zaniechań
Zamawiającego wnosząc o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Exatel S.A.
ul.Perkuna 47, 04-164 Warszawa zwany dalej “Exatel” ,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie odrzucenie oferty
Exatel,
4. dokonanie ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Składający protest zarzucił naruszenie art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 3 i 4 , art.90 ust.1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U 2007 nr 223
poz.1655 ) zwanej dalej „ustawąPzp”.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W dniu 07.07.2008r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty Exatel jako
najkorzystniejszej.
Po zapoznaniu sięz treściąoferty Odwołujący uznał,że zawiera ona rażąco niskącenę.
Odczytana cena na otwarciu ofert wynosi 8.052.000,00 zł. Przy czym stanowi ona 150%
wartości zamówienia, ponieważuwzględnienia wartośćzamówienia uzupełniającego. Bez
zamówieńuzupełniających wartośćzamówienia brutto wynosi 5.368.000,00 zł. Wykonawca
wybrany Exatel zaoferował natomiast cenę2.518.080,00zł. co stanowi 47% wartości ceny
szacunkowej brutto. W ocenie Odwołującego powyższa sytuacja obliguje Zamawiającego do
zażądania wyjaśnieńco do sposobu obliczenia ceny przez Exatel, a po ich uzyskaniu
Zamawiający powinien ofertęExatel odrzucić.
Odwołujący przywołał treśćart.90 ust.1-3 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający
powinien :
1. wezwaćdo złożenia wyjaśnień,
2. ocenićzłożone wyjaśnienia,
3. odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zacytował następujący fragment wydawnictwa Urzędu ZamówieńPublicznych
2006r. autorstwa Agnieszki Kurowskiej, Mariusza Sarnowskiego, Grzegorza Wicika, Piotra
Wiśniewskiego o tytule „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza Orzeczeń
Zespołów Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
o treści „ rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym, ale równieżrelatywnym.
Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia. Przyjmuje się,że punktem
odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy
bowiem uznaćtakże ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym rzędzie należy zatem skierować
uwagęna wysokośćszacunkowej wartości zamówienia powiększonąo podatek od towarów
i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że
podstawąporównania może byćwyłącznie szacunkowa wartośćzamówienia, można nie
było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne obiektywne kryteria, np :średnia cena pozostałych
ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowych.”- str. 169.
Według wyliczeńOdwołującego cena zaoferowana przez Exatel stanowi 47 % wartości
szacunkowej zamówienia. Z kolei jako druga oferta Odwołującego stanowi 73% wartości
oszacowanej przez Zamawiającego. Wartości kolejnych ofert wynosząodpowiednio 81 % i
112 % wartości szacunkowej zamówienia brutto. Taka sytuacja powinna zmobilizować
Zamawiającego co najmniej do wystąpienia do wykonawcy zżądaniem udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny.
Złożenie oferty z cenąrażąco niskąstanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał opinię
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003r. pn „Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
( Dz.Urz. UOKiK z 2003r. Nr 1, poz.240). W opinii tej stwierdzono między innymi,że jako
utrudnianie dostępu do rynku czyli jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy traktować(…)
gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy
rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w złożonym proteście także wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty
Exatel mimo zaistnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp to jest gdy złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta zawiera rażąco niska cenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym proteście równieżwskazał,że za wyżej wymienionym
wydawnictwem „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza OrzeczeńZespołów
Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych”
obowiązkiem Zamawiającego w ramach należytej staranności jest eliminowaćoferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego sposób w jaki Exatel skalkulował cenęoferty wypełnia przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji. Cena zaproponowana przez Exatel jest nierealistyczna,
ponieważnie pozwala na wypracowanie zysku czy nawet pokrycie kosztów realizacji
zamówienia i przywołał na poparcie swojego stanowiska szereg wyroków zespołów arbitrów.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.07.2008r. do przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w dniu 23.07.2008r. przystąpił Exatel wskazując,że w przypadku
odrzucenia jego oferty nie uzyskał by zamówienia publicznego, czym uzasadnił swój interes
prawny w przystąpieniu orazżądając oddalenia protestu.
We wniesionym przystąpieniu wskazał,że wezwanie otrzymał w dniu 21.07.2008r., a kopie
przystąpienia przekazał równieżskładającemu protest.
W uzasadnieniu między innymi podniósł,że ciężar udowodnienia faktu obciąża stronę, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne.
W jego ocenie składający protest nie wykazał rażąco niskiej ceny chociażby poprzez
porównanie ceny oferty z cenami rynkowymi.
Dalej stwierdził,że w ostatnich latach ceny rynkowe spadły o około 40 %. Założył,że
Zamawiający dokonał wycenyświadczenia usługi na podstawie dotychczasowych jego
umów to jest umów sprzed kilku lat.
Przywołał raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej nt. stanu rynku telekomunikacyjnego za
2006r., z którego wynika,że przedsiębiorcy telekomunikacyjni dla większych firm stosują
ceny poniżej oficjalnych cenników, które pozostająaktualne jedynie dla mniejszych firm. W
ocenie przystępującego Exatel sytuacja ta powoduje to,że Zamawiający nie miał możliwości
ustalenia prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia. Jedynąmożliwościąoceny oferty
Exatel mogąstanowićceny podane przez pozostałych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
Exatel oświadczył również,że jego cena jest realistyczna i pozwala zrealizowaćzamówienie
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantując wykonawcy satysfakcjonujący zysk.
Oświadczył również,że dla wielu lokalizacji posiada łącza, co powoduje brak konieczności
przygotowania infrastruktury lub posługiwania sięinfrastrukturąinnych operatorów.
Zaistniała sytuacja powoduje,że może złożyćofertębardziej konkurencyjnąod pozostałych
wykonawców i oszczędności z tego tytułu szacuje na 50 -60 % ceny oferty.
Pismem z dnia 28.07.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w
całości, uznając zarzuty Odwołującego za bezzasadne. W uzasadnieniu stwierdził, ze ceny
rynkowe usług informatycznych ulegająbardzo dynamicznym zmianom, czego Zamawiający
nie mógł przewidziećszacując przedmiot zamówienia na podstawie wcześniejszych
zamówień. Z argumentów przedstawionych przez Wykonawcęwybranego Exatel w
przyłączeniu do postępowania protestacyjnego wynika, ze cena zaproponowana jest
realistyczna. W ocenie Zamawiającego nie występuje po stronie Exatel utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia
co wypełniałoby dyspozycje art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według Zamawiającego, Odwołujący Crowley Data Poland stawiając zarzut ceny rażąco
niskiej, nie wskazał obowiązujących cen rynkowych, co umożliwiło by Zamawiającemu
dokonanie stosownych porównańi dokonanie oceny czy zachowanie Exatel jest zgodne z
zasadami uczciwej konkurencji.
Zamawiający przywołuje raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej na temat stanu rynku
telekomunikacyjnego za rok 2006 z którego wynika,że niektórzy przedsiębiorcy
telekomunikacyjni wobec większych nabywców ich usług stosująobniżone opłaty za
dzierżawione łącza w porównaniu z opłatami oferowanymi przez nich mniejszym
przedsiębiorcom, licząc na dalsząwspółpracęw zakresie nabywanych usług. W związku z
tym,że Zamawiający nie mógł ustalićprawidłowej kwoty projektu, odniesieniem do
porównania ofert powinny byćkwoty poszczególnych ofert.
Zamawiający przyjmuje za wiarygodne oświadczenie Exatel,że ustalona przez niego cena
gwarantuje mu wypracowanie satysfakcjonującego zysku.
Za oddaleniem protestu przekonała Zamawiającego równieżargumentacja Exatel,że w
wielu lokalizacjach Zamawiającego posiada on własnąinfrastrukturęsieciową( węzły sieci
szkieletowej transmisji danych). W związku z tym nie musi ponosićkosztów zakupu, dostawy
i zamieszczenia odpowiednich łączy. Dzięki temu ich oferta mogła zostaćobniżona o 50 -
60% .
Pismem z dnia 29.07.2008r. Crowley Data Poland ( wpływ bezpośredni do Urzędu
ZamówieńPublicznych) złożył odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu wnosząc i
wywodząc jak w proteście.
Niemniej w odwołaniu ustosunkował siędo rozstrzygnięcia protestu, który otrzymał za
pismem z dnia 28.07.2008r.
Na podniesionąokolicznośćw rozstrzygnięciu protestu,że Zamawiający ustalił wartośćna
podstawie umów z lat poprzednich bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych przywołał
wyrok Zespołu Arbitrów Sygn. akt UZP/ZO/0-22/07 zgodnie z którym takie postępowanie
zamawiającego nie może byćaprobowane w myśl zasad zawartych w art.7 ustawy Pzp to
jest zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron. Brak wyjaśnienia czy cena
ma charakter rażąco niski stanowi naruszenie art. 90 ust.1 i 2 , a także art.7 ust.1 ustawy
Pzp.
Twierdzenie Zamawiającego o spadku cenśrednio o 40 % nie usprawiedliwia zaniechania
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wobec faktu, iżcena oferty Exatel wynosi 47 %
wartości szacunkowej, a oferta Odwołującego 73 %, a pozostałych wykonawców 81 % i
112%.
Twierdzenia zarówno w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Exatel jak i w
rozstrzygnięciu protestu o ciężarze dowodowym z przywołaniem art.6 k.c. nie są
usprawiedliwione wobec brzmienia art. 90. ust.3 …”dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami”.
Na poparcie swojego twierdzenia,że cena Exatel jest rażąco niska przywołano wyrok KIO z
dnia 2008.02.14 Sygn.akt KIO/UZP/73/08 gdzie na rozstrzygnięcie czy cena ma charakter
rażąco niski przywołano internetowy Słownik Języka Polskiego rażący to : rzucający sięw
oczy, wyraźny, bardzo duży.”
Przyjęcie przez Zamawiającego,że oferta Exatel może byćtańsza o 50 -60 % jest
niewiarygodne wobec stwierdzenia w piśmie Zamawiającego z dnia 26.06.2008r,że
„Zamawiający nie może tez przyznaćracji Protestującemu jakoby faworyzował
dotychczasowego Wykonawcęusług, ponieważw lokalizacjach terenowych Zamawiający nie
posiadażadnej infrastruktury teleinformatycznej, będzie ona budowana w ramach realizacji
Zamówienia”. Wyjaśnienia Exatel pozostająw sprzeczności z wyżej przedstawionymi
wyjaśnieniami Zamawiającego.
Tak więc zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oferty Exatel w jego ocenie jest
zasadny.
Odwołujący w tym stanie rzeczy podtrzymuje swoje zarzuty przedstawione w proteście i
wnosi o uwzględnienie odwołania.
Pismem z dnia 07.08.2008r. ( wpływ bezpośredni w dniu 11.08.2008r.) Exatel zgłasza
przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo Exatel przedstawił następującąargumentacjęw sprawie.
Cena zaoferowana przez Exatel jest niższa od oferty Odwołującego zaledwie o 26 % w
odniesieniu do kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. W tym miejscu powołał sięna wyrok Z.A. z 04.04.2005r. sygn.akt UZP/ZO/0-
560/05 zgodnie z którym przywołano wyrok z 04.07.2003r. gdzie Zespół Arbitrów uznał cenę
za rażąco niskąo 38 % tańsząod konkurenta i nakazał przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. Z kolei zdaniem Przewodniczącej
Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów ZamówieńPublicznych, cena niższa o 20 %
nie budzi jeszcze zastrzeżeń. Wątpliwości pojawiły siędopiero przy dysproporcji 30 %.
Wniosek jaki z powyższego wywodzi Exatel to
26 % rozbieżności w zaoferowanych cenach nie powoduje obowiązku wzywania Exatel do
złożenia wyjaśnień.
Z kolei co do cytowanego fragmentu rozstrzygnięcia protestu z dnia 26.06.2008r. to jest
wyrwany fragment z kontekstu. W piśmie tym Zamawiający uznając racje wykonawcy
przedłużył czas na składanie ofert. Stwierdzenie Zamawiającego w cytowanym piśmie,że
nie posiada w większości lokalizacji odpowiednich łączy wcale nie przeczy faktowi, iżExatel
posiada w większości lokalizacji Zamawiającego odpowiednie łącza.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 07.07.2008r. zawiadomił uczestników postępowania o :
1. wyborze najkorzystniejszej oferty Exatel S.A. z siedzibąw Warszawie,
2. wynikach pozostałych ofert :
2.1.
Crowley Data Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie – 0,64 punktu,
2.2.
Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie – 0,58 punktu,
2.3.
Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie – 0,42 punktu.
Na otwarciu ofert w dniu 07.07.2008r. Zamawiający podał w oparciu o uprzednio ustaloną
kwotęszacunkowązamówienia kwotęjakązamierza przeznaczyćna zamówienie z
uwzględnieniem zamówienia uzupełniającego na kwotębrutto : 8.052.000,00 zł.
Po uwzględnieniu kwoty zamówienia uzupełniającego kwota ta wynosi 5.368.000,00 zł.
brutto.
Przy czym składający ofertęw postępowaniu zaoferowali następujące kwoty :
1. Exatel 2.518.080,00 zł. co stanowi 47 % wartości szacunkowej zamówienia,
2. Odwołujący 3.900.096,00 zł. co stanowi 73 % wartości szacunkowej zamówienia,
3. T.P. S.A. 4.327.584,00 zł. co stanowi 81 % wartości szacunkowej zamówienia,
4. Telekomunikacja Kolejowa 5.999.973,00 zł. co stanowi 112 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Z wyjaśnieńzłożonych przez przedstawicieli Zamawiającego na rozprawie wynika,że
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia ustalono w następujący sposób :
1. uwzględniono dotychczas zawarte jednostkowe umowy przez Zamawiającego z
wykonawcamiświadczącymi usługi zbieżne z usługami stanowiący przedmiot
niniejszego postępowania,
2. uwzględniono założenia przyjęte do niniejszego zamówienia co do zakresuświadczenia usług to jest ich lokalizacji i przepustowości przewidzianych usług tak jak
w tabeli cenowej zamieszczonej w formularzu ofertowym, a uwzględniającej rodzaj
usługi ( transmisja danych, dostęp do Internetu), lokalizacja ( 23 lokalizacje w
Warszawie i na terenie kraju), typ łączy ( przewodowe lub bezprzewodowe), pasmo (
4, 8 , 34 Mbit/sek ),
3. zastosowano do obliczonej ceny według założeńzamówienia jej obniżenie o 25 % z
uwagi na skalęzamówienia oraz możliwośćwyboru przez wykonawcętańszej
technologii ( przewodowej bądźbezprzewodowej ),
4. ustalonąwedług powyższych czynników cenępodwyższono o 10 % z uwagi na no do
pzrewidzenia koszty wykonywania usługi z uwagi na założony 48 miesięczny okres jejświadczenia.
Ze złożonych przez Zamawiającego wyjaśnieńwynikało również,że bazowe ceny do
wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia pobrano z dotychczas zawartych umów przez
Zamawiającego, których czas trwania określony był na okres jednego roku.
Z tabeli cenowej zawartej w Formularzu ofertowym wynika,że 15 lokalizacji
przewidzianych doświadczenia usług na ogółem 23 lokalizacje znajdująsiępoza siedzibą
głównąZamawiającego w Warszawie to jest na terenie całego kraju.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił zarzucane w odwołaniu sprzeczności
wynikające z rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w stosunku do stanowiska
Przystępującego do postępowania odwoławczego Exatel, a przedstawionego w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego odnoszącego siędo cytuję“...jużna chwilę
obecnąposiada w większości lokalizacji Zamawiającego odpowiednie łącza ( tj. własną
infrastrukturęsieciową– węzły sieci szkieletowej transmisji danych), co powoduje, iż
koniecznośćodpowiedniego przygotowania infrastruktury lub posiłkowania sięinfrastrukturą
innych operatorów zostaje znacznie ograniczona i w sposób znaczący wpływa na wysokość
zaoferowanej ceny (...) bowiem przy uwzględnieniu w cenie oferty np. kosztów nowej
infrastruktury (łączy), cena oferty złożonej przez Exatel S.A. wzrosłaby o ok. 50 -60 %.”
Zamawiający wyjaśnił,że nie posiada na przedmiotowe usługi umów z Exatel, a umowy te w
niektórych lokalizacjach terenowych ma zawarte Exatel z NBP do obiektów, które od
niedawna użytkuje Zamawiający na podstawie umów z NBP. Dlatego tez Zamawiający
oświadczył w rozstrzygnięciu protestu z dnia 26.06.2008r, ...” w lokalizacjach terenowych
Zamawiający nie posiadażadnej infrastruktury teleinformatycznej, będzie ona budowana w
ramach realizacji zamówienia.”
Z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie przez Zamawiającego, Exatel oraz
Odwołującego wynika również,że zarówno Odwołujący jak i Wykonawca wybrany Exatelświadcząusługi informatyczne dla właściciela obiektów zlokalizowanych na terenie kraju to
jest dla Narodowego Banku Polskiego, w których Zamawiający oczekuje między innymiświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia to jest transmisji danych i dostępu do
Internetu.
Izba przyjęła w poczet dowodów złożone przez Odwołującego na rozprawie
następujące pisma :
1. wystąpienie Odwołującego do NBP z dnia 11.06.2008r. o wyrażenie zgody na
wykorzystanie instalacji radiowych zainstalowanych w 15 0/0 NBP w przypadku
realizacji usług dla Zamawiającego
2. odpowiedźNBP z dnia 25.06.2008r. L.dz. DIT-PBT-2541/01282/2008 nie wyrażające
zgody na wykorzystanie instalacji w celuświadczenia usług dla Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje :
Odwołujący w złożonym proteścieżądał od Zamawiającego wezwania wykonawcy
wybranego to jest Exatel do złożenia wyjaśnieńna okolicznośćustalenia ceny w trybie art.90
ustawy Pzp, ponieważcena zaoferowana przez tego wykonawcęjest rażąco niska, a jej
zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważcena ta nie pokrywa kosztów
realizacji zamówienia, a tym bardziej uniemożliwia osiągnięcie zysku, który stanowi cel
prowadzenia działalności gospodarczej.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Exatel odpierali zarzut rażąco niskiej ceny poprzez twierdzenie,że w ostatnich latach ceny usług informatycznych obniżyły sięnawet do 40 %, a
Zamawiający ustalił wartośćzamówienia w oparciu o szacunki uprzednio zawartych umów.
Równieżtwierdzili,że praktycznie cen rynkowych nie ma, ponieważprzedsiębiorcy
informatyczni posiadane cennikiświadczenia przez nich usług stosujątylko do małych
przedsiębiorców, ponieważwobec dużych przedsiębiorców stosująznaczne upusty.
W tej sytuacji Zamawiający oraz Exatel twierdzili,że odniesieniem do ceny ofertowej Exatel
nie może byćwartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, ponieważ
jest nieprawidłowa, a jedynie bezpośrednie porównanie cen ofert złożonych przez
poszczególnych wykonawców. Przy czym Exatel w piśmie z 07.08.2008r. stanowiącym
przyłączenie siędo postępowania odwoławczego stwierdził,że znaczna różnica pomiędzy
poszczególnymi ofertami to różnica co najmniej 38 % i wątpliwości może budzićdopiero
różnica przy 30 % dysproporcji, a przecieżoferta Exatel jest tylko o 26 % tańsza od
stawiającego zarzut rażąco niskiej ceny Odwołującego.
Ponadto jako bezpośredniąprzyczynęróżnicy cen pomiędzy Odwołującym a Exatel ten
ostatni upatrywał w braku konieczności budowania łączy, którymi jużna dzieńotwarcia ofert
dysponuje, co spowodowało obniżenie jego ceny o 50 -60 % całych kosztów realizacji usługi.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Exatel z następujących powodów.
Po pierwsze zasadne sątwierdzenia Odwołującego,że podstawąporównańdo
stwierdzenia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego wycena przez
Zamawiającego w postaci wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących stawek podatku vat. Odpowiada to treści art.90 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z
którym cytujęstosowny fragment “Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia...”
Po drugie Zamawiający i Exatel nie wykazali,że wartośćszacunkowa zamówienia
została ustalona nieprawidłowo i w związku z tym nie może stanowićodniesienia do
zaoferowanych w postępowaniu cen. Z dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnieńzłożonych
na rozprawie wynika,że Zamawiający prawidłowo ustalił wartośćzamówienia, ponieważ
uwzględnił co prawda ceny z uprzednio zawartych umów, ale były to umowy
krótkoterminowe to jest roczne, dokonał obniżenia wartości ustalonej o 25 % z uwagi na
skalęzamówienia w stosunku do poprzednio zawartych przez niego umów, po czym
zastosował podwyższenie ustalonej wartości o 10 % z uwagi na nie do przewidzenia koszty
realizacji usługi z powodu czasookresu jej trwania ustalonego na 48 miesięcy.
Po trzecie porównując wartośćzamówienia ustalonąprzez Zamawiającego z ceną
oferty Wykonawcy wybranego należy stwierdzić,że stanowi ona zaledwie 47 % wartości
zamówienia co powinno obligowaćZamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy
na wskutekżądania Odwołującego, zarzutu rażąco niskiej ceny.
Po czwarte Izba przyjmując w poczet dowodów pismo stanowiące negatywną
odpowiedźna pytanie Odwołującego czy będzie mógł wykorzystaćdo realizacji usługi dla
Zamawiającego dotychczasowąinstalacjęsłużącąaktualnie do realizacji umowy z NBP
powzięła uzasadnione przekonanie co do gołosłowności twierdzeńWykonawcy wybranego
Exatel co do możliwości wykorzystania instalacji za pomocąktórej aktualnie realizuje
zadania dla NBP co powoduje,że twierdzenia Exatel o obniżeniu ceny od 50 do 60 % z tego
tytułu sąbezpodstawne.
Po piąte należy zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego co do obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny po stronie Wykonawcy wybranego, a nie
Odwołującego w przypadku wezwania do wyjaśnieńprzez Zamawiającego w trybie art. 90
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołanie zostało uwzględnione z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp za wyjątkiem przedwczesnegożądania Odwołującego co do nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp. oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
pełnomocnika zgodnie z przedłożonąfakturąoraz koszty wpisu Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert po wezwaniu Wykonawcy wybranego
do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny oraz nakazuje ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Urząd
Komisji
Nadzoru
Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset
trzydzieści dwa złote) przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz Crowley Data
Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04.2008r. pod poz.2008/S 78 -105 966.
Przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług transmisji danych oraz dostępu do
sieci Internet wraz z zestawieniem i uruchomieniem łącz dla Urzędu Komisji Nadzoru
Finansowego” dla Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego Pl. Powstańców Warszawy 1, 00 -
950 Warszawa zwanego dalej “Zamawiającym”.
Pismem z dnia 14.07.2008r. Crowley Data Poland Sp. z o.o. 00-193 Warszawa,
ul.Stawki 2 zwany dalej ”Odwołującym” złożył protest dotyczący czynności oraz zaniechań
Zamawiającego wnosząc o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Exatel S.A.
ul.Perkuna 47, 04-164 Warszawa zwany dalej “Exatel” ,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie odrzucenie oferty
Exatel,
4. dokonanie ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Składający protest zarzucił naruszenie art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 3 i 4 , art.90 ust.1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U 2007 nr 223
poz.1655 ) zwanej dalej „ustawąPzp”.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W dniu 07.07.2008r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty Exatel jako
najkorzystniejszej.
Po zapoznaniu sięz treściąoferty Odwołujący uznał,że zawiera ona rażąco niskącenę.
Odczytana cena na otwarciu ofert wynosi 8.052.000,00 zł. Przy czym stanowi ona 150%
wartości zamówienia, ponieważuwzględnienia wartośćzamówienia uzupełniającego. Bez
zamówieńuzupełniających wartośćzamówienia brutto wynosi 5.368.000,00 zł. Wykonawca
wybrany Exatel zaoferował natomiast cenę2.518.080,00zł. co stanowi 47% wartości ceny
szacunkowej brutto. W ocenie Odwołującego powyższa sytuacja obliguje Zamawiającego do
zażądania wyjaśnieńco do sposobu obliczenia ceny przez Exatel, a po ich uzyskaniu
Zamawiający powinien ofertęExatel odrzucić.
Odwołujący przywołał treśćart.90 ust.1-3 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający
powinien :
1. wezwaćdo złożenia wyjaśnień,
2. ocenićzłożone wyjaśnienia,
3. odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zacytował następujący fragment wydawnictwa Urzędu ZamówieńPublicznych
2006r. autorstwa Agnieszki Kurowskiej, Mariusza Sarnowskiego, Grzegorza Wicika, Piotra
Wiśniewskiego o tytule „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza Orzeczeń
Zespołów Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
o treści „ rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym, ale równieżrelatywnym.
Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia. Przyjmuje się,że punktem
odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy
bowiem uznaćtakże ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym rzędzie należy zatem skierować
uwagęna wysokośćszacunkowej wartości zamówienia powiększonąo podatek od towarów
i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że
podstawąporównania może byćwyłącznie szacunkowa wartośćzamówienia, można nie
było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne obiektywne kryteria, np :średnia cena pozostałych
ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowych.”- str. 169.
Według wyliczeńOdwołującego cena zaoferowana przez Exatel stanowi 47 % wartości
szacunkowej zamówienia. Z kolei jako druga oferta Odwołującego stanowi 73% wartości
oszacowanej przez Zamawiającego. Wartości kolejnych ofert wynosząodpowiednio 81 % i
112 % wartości szacunkowej zamówienia brutto. Taka sytuacja powinna zmobilizować
Zamawiającego co najmniej do wystąpienia do wykonawcy zżądaniem udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny.
Złożenie oferty z cenąrażąco niskąstanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał opinię
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003r. pn „Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
( Dz.Urz. UOKiK z 2003r. Nr 1, poz.240). W opinii tej stwierdzono między innymi,że jako
utrudnianie dostępu do rynku czyli jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy traktować(…)
gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy
rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w złożonym proteście także wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty
Exatel mimo zaistnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp to jest gdy złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta zawiera rażąco niska cenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym proteście równieżwskazał,że za wyżej wymienionym
wydawnictwem „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza OrzeczeńZespołów
Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych”
obowiązkiem Zamawiającego w ramach należytej staranności jest eliminowaćoferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego sposób w jaki Exatel skalkulował cenęoferty wypełnia przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji. Cena zaproponowana przez Exatel jest nierealistyczna,
ponieważnie pozwala na wypracowanie zysku czy nawet pokrycie kosztów realizacji
zamówienia i przywołał na poparcie swojego stanowiska szereg wyroków zespołów arbitrów.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.07.2008r. do przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w dniu 23.07.2008r. przystąpił Exatel wskazując,że w przypadku
odrzucenia jego oferty nie uzyskał by zamówienia publicznego, czym uzasadnił swój interes
prawny w przystąpieniu orazżądając oddalenia protestu.
We wniesionym przystąpieniu wskazał,że wezwanie otrzymał w dniu 21.07.2008r., a kopie
przystąpienia przekazał równieżskładającemu protest.
W uzasadnieniu między innymi podniósł,że ciężar udowodnienia faktu obciąża stronę, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne.
W jego ocenie składający protest nie wykazał rażąco niskiej ceny chociażby poprzez
porównanie ceny oferty z cenami rynkowymi.
Dalej stwierdził,że w ostatnich latach ceny rynkowe spadły o około 40 %. Założył,że
Zamawiający dokonał wycenyświadczenia usługi na podstawie dotychczasowych jego
umów to jest umów sprzed kilku lat.
Przywołał raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej nt. stanu rynku telekomunikacyjnego za
2006r., z którego wynika,że przedsiębiorcy telekomunikacyjni dla większych firm stosują
ceny poniżej oficjalnych cenników, które pozostająaktualne jedynie dla mniejszych firm. W
ocenie przystępującego Exatel sytuacja ta powoduje to,że Zamawiający nie miał możliwości
ustalenia prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia. Jedynąmożliwościąoceny oferty
Exatel mogąstanowićceny podane przez pozostałych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
Exatel oświadczył również,że jego cena jest realistyczna i pozwala zrealizowaćzamówienie
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantując wykonawcy satysfakcjonujący zysk.
Oświadczył również,że dla wielu lokalizacji posiada łącza, co powoduje brak konieczności
przygotowania infrastruktury lub posługiwania sięinfrastrukturąinnych operatorów.
Zaistniała sytuacja powoduje,że może złożyćofertębardziej konkurencyjnąod pozostałych
wykonawców i oszczędności z tego tytułu szacuje na 50 -60 % ceny oferty.
Pismem z dnia 28.07.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w
całości, uznając zarzuty Odwołującego za bezzasadne. W uzasadnieniu stwierdził, ze ceny
rynkowe usług informatycznych ulegająbardzo dynamicznym zmianom, czego Zamawiający
nie mógł przewidziećszacując przedmiot zamówienia na podstawie wcześniejszych
zamówień. Z argumentów przedstawionych przez Wykonawcęwybranego Exatel w
przyłączeniu do postępowania protestacyjnego wynika, ze cena zaproponowana jest
realistyczna. W ocenie Zamawiającego nie występuje po stronie Exatel utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia
co wypełniałoby dyspozycje art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według Zamawiającego, Odwołujący Crowley Data Poland stawiając zarzut ceny rażąco
niskiej, nie wskazał obowiązujących cen rynkowych, co umożliwiło by Zamawiającemu
dokonanie stosownych porównańi dokonanie oceny czy zachowanie Exatel jest zgodne z
zasadami uczciwej konkurencji.
Zamawiający przywołuje raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej na temat stanu rynku
telekomunikacyjnego za rok 2006 z którego wynika,że niektórzy przedsiębiorcy
telekomunikacyjni wobec większych nabywców ich usług stosująobniżone opłaty za
dzierżawione łącza w porównaniu z opłatami oferowanymi przez nich mniejszym
przedsiębiorcom, licząc na dalsząwspółpracęw zakresie nabywanych usług. W związku z
tym,że Zamawiający nie mógł ustalićprawidłowej kwoty projektu, odniesieniem do
porównania ofert powinny byćkwoty poszczególnych ofert.
Zamawiający przyjmuje za wiarygodne oświadczenie Exatel,że ustalona przez niego cena
gwarantuje mu wypracowanie satysfakcjonującego zysku.
Za oddaleniem protestu przekonała Zamawiającego równieżargumentacja Exatel,że w
wielu lokalizacjach Zamawiającego posiada on własnąinfrastrukturęsieciową( węzły sieci
szkieletowej transmisji danych). W związku z tym nie musi ponosićkosztów zakupu, dostawy
i zamieszczenia odpowiednich łączy. Dzięki temu ich oferta mogła zostaćobniżona o 50 -
60% .
Pismem z dnia 29.07.2008r. Crowley Data Poland ( wpływ bezpośredni do Urzędu
ZamówieńPublicznych) złożył odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu wnosząc i
wywodząc jak w proteście.
Niemniej w odwołaniu ustosunkował siędo rozstrzygnięcia protestu, który otrzymał za
pismem z dnia 28.07.2008r.
Na podniesionąokolicznośćw rozstrzygnięciu protestu,że Zamawiający ustalił wartośćna
podstawie umów z lat poprzednich bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych przywołał
wyrok Zespołu Arbitrów Sygn. akt UZP/ZO/0-22/07 zgodnie z którym takie postępowanie
zamawiającego nie może byćaprobowane w myśl zasad zawartych w art.7 ustawy Pzp to
jest zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron. Brak wyjaśnienia czy cena
ma charakter rażąco niski stanowi naruszenie art. 90 ust.1 i 2 , a także art.7 ust.1 ustawy
Pzp.
Twierdzenie Zamawiającego o spadku cenśrednio o 40 % nie usprawiedliwia zaniechania
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wobec faktu, iżcena oferty Exatel wynosi 47 %
wartości szacunkowej, a oferta Odwołującego 73 %, a pozostałych wykonawców 81 % i
112%.
Twierdzenia zarówno w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Exatel jak i w
rozstrzygnięciu protestu o ciężarze dowodowym z przywołaniem art.6 k.c. nie są
usprawiedliwione wobec brzmienia art. 90. ust.3 …”dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami”.
Na poparcie swojego twierdzenia,że cena Exatel jest rażąco niska przywołano wyrok KIO z
dnia 2008.02.14 Sygn.akt KIO/UZP/73/08 gdzie na rozstrzygnięcie czy cena ma charakter
rażąco niski przywołano internetowy Słownik Języka Polskiego rażący to : rzucający sięw
oczy, wyraźny, bardzo duży.”
Przyjęcie przez Zamawiającego,że oferta Exatel może byćtańsza o 50 -60 % jest
niewiarygodne wobec stwierdzenia w piśmie Zamawiającego z dnia 26.06.2008r,że
„Zamawiający nie może tez przyznaćracji Protestującemu jakoby faworyzował
dotychczasowego Wykonawcęusług, ponieważw lokalizacjach terenowych Zamawiający nie
posiadażadnej infrastruktury teleinformatycznej, będzie ona budowana w ramach realizacji
Zamówienia”. Wyjaśnienia Exatel pozostająw sprzeczności z wyżej przedstawionymi
wyjaśnieniami Zamawiającego.
Tak więc zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oferty Exatel w jego ocenie jest
zasadny.
Odwołujący w tym stanie rzeczy podtrzymuje swoje zarzuty przedstawione w proteście i
wnosi o uwzględnienie odwołania.
Pismem z dnia 07.08.2008r. ( wpływ bezpośredni w dniu 11.08.2008r.) Exatel zgłasza
przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo Exatel przedstawił następującąargumentacjęw sprawie.
Cena zaoferowana przez Exatel jest niższa od oferty Odwołującego zaledwie o 26 % w
odniesieniu do kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. W tym miejscu powołał sięna wyrok Z.A. z 04.04.2005r. sygn.akt UZP/ZO/0-
560/05 zgodnie z którym przywołano wyrok z 04.07.2003r. gdzie Zespół Arbitrów uznał cenę
za rażąco niskąo 38 % tańsząod konkurenta i nakazał przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. Z kolei zdaniem Przewodniczącej
Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów ZamówieńPublicznych, cena niższa o 20 %
nie budzi jeszcze zastrzeżeń. Wątpliwości pojawiły siędopiero przy dysproporcji 30 %.
Wniosek jaki z powyższego wywodzi Exatel to
26 % rozbieżności w zaoferowanych cenach nie powoduje obowiązku wzywania Exatel do
złożenia wyjaśnień.
Z kolei co do cytowanego fragmentu rozstrzygnięcia protestu z dnia 26.06.2008r. to jest
wyrwany fragment z kontekstu. W piśmie tym Zamawiający uznając racje wykonawcy
przedłużył czas na składanie ofert. Stwierdzenie Zamawiającego w cytowanym piśmie,że
nie posiada w większości lokalizacji odpowiednich łączy wcale nie przeczy faktowi, iżExatel
posiada w większości lokalizacji Zamawiającego odpowiednie łącza.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 07.07.2008r. zawiadomił uczestników postępowania o :
1. wyborze najkorzystniejszej oferty Exatel S.A. z siedzibąw Warszawie,
2. wynikach pozostałych ofert :
2.1.
Crowley Data Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie – 0,64 punktu,
2.2.
Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie – 0,58 punktu,
2.3.
Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie – 0,42 punktu.
Na otwarciu ofert w dniu 07.07.2008r. Zamawiający podał w oparciu o uprzednio ustaloną
kwotęszacunkowązamówienia kwotęjakązamierza przeznaczyćna zamówienie z
uwzględnieniem zamówienia uzupełniającego na kwotębrutto : 8.052.000,00 zł.
Po uwzględnieniu kwoty zamówienia uzupełniającego kwota ta wynosi 5.368.000,00 zł.
brutto.
Przy czym składający ofertęw postępowaniu zaoferowali następujące kwoty :
1. Exatel 2.518.080,00 zł. co stanowi 47 % wartości szacunkowej zamówienia,
2. Odwołujący 3.900.096,00 zł. co stanowi 73 % wartości szacunkowej zamówienia,
3. T.P. S.A. 4.327.584,00 zł. co stanowi 81 % wartości szacunkowej zamówienia,
4. Telekomunikacja Kolejowa 5.999.973,00 zł. co stanowi 112 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Z wyjaśnieńzłożonych przez przedstawicieli Zamawiającego na rozprawie wynika,że
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia ustalono w następujący sposób :
1. uwzględniono dotychczas zawarte jednostkowe umowy przez Zamawiającego z
wykonawcamiświadczącymi usługi zbieżne z usługami stanowiący przedmiot
niniejszego postępowania,
2. uwzględniono założenia przyjęte do niniejszego zamówienia co do zakresuświadczenia usług to jest ich lokalizacji i przepustowości przewidzianych usług tak jak
w tabeli cenowej zamieszczonej w formularzu ofertowym, a uwzględniającej rodzaj
usługi ( transmisja danych, dostęp do Internetu), lokalizacja ( 23 lokalizacje w
Warszawie i na terenie kraju), typ łączy ( przewodowe lub bezprzewodowe), pasmo (
4, 8 , 34 Mbit/sek ),
3. zastosowano do obliczonej ceny według założeńzamówienia jej obniżenie o 25 % z
uwagi na skalęzamówienia oraz możliwośćwyboru przez wykonawcętańszej
technologii ( przewodowej bądźbezprzewodowej ),
4. ustalonąwedług powyższych czynników cenępodwyższono o 10 % z uwagi na no do
pzrewidzenia koszty wykonywania usługi z uwagi na założony 48 miesięczny okres jejświadczenia.
Ze złożonych przez Zamawiającego wyjaśnieńwynikało również,że bazowe ceny do
wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia pobrano z dotychczas zawartych umów przez
Zamawiającego, których czas trwania określony był na okres jednego roku.
Z tabeli cenowej zawartej w Formularzu ofertowym wynika,że 15 lokalizacji
przewidzianych doświadczenia usług na ogółem 23 lokalizacje znajdująsiępoza siedzibą
głównąZamawiającego w Warszawie to jest na terenie całego kraju.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił zarzucane w odwołaniu sprzeczności
wynikające z rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w stosunku do stanowiska
Przystępującego do postępowania odwoławczego Exatel, a przedstawionego w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego odnoszącego siędo cytuję“...jużna chwilę
obecnąposiada w większości lokalizacji Zamawiającego odpowiednie łącza ( tj. własną
infrastrukturęsieciową– węzły sieci szkieletowej transmisji danych), co powoduje, iż
koniecznośćodpowiedniego przygotowania infrastruktury lub posiłkowania sięinfrastrukturą
innych operatorów zostaje znacznie ograniczona i w sposób znaczący wpływa na wysokość
zaoferowanej ceny (...) bowiem przy uwzględnieniu w cenie oferty np. kosztów nowej
infrastruktury (łączy), cena oferty złożonej przez Exatel S.A. wzrosłaby o ok. 50 -60 %.”
Zamawiający wyjaśnił,że nie posiada na przedmiotowe usługi umów z Exatel, a umowy te w
niektórych lokalizacjach terenowych ma zawarte Exatel z NBP do obiektów, które od
niedawna użytkuje Zamawiający na podstawie umów z NBP. Dlatego tez Zamawiający
oświadczył w rozstrzygnięciu protestu z dnia 26.06.2008r, ...” w lokalizacjach terenowych
Zamawiający nie posiadażadnej infrastruktury teleinformatycznej, będzie ona budowana w
ramach realizacji zamówienia.”
Z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie przez Zamawiającego, Exatel oraz
Odwołującego wynika również,że zarówno Odwołujący jak i Wykonawca wybrany Exatelświadcząusługi informatyczne dla właściciela obiektów zlokalizowanych na terenie kraju to
jest dla Narodowego Banku Polskiego, w których Zamawiający oczekuje między innymiświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia to jest transmisji danych i dostępu do
Internetu.
Izba przyjęła w poczet dowodów złożone przez Odwołującego na rozprawie
następujące pisma :
1. wystąpienie Odwołującego do NBP z dnia 11.06.2008r. o wyrażenie zgody na
wykorzystanie instalacji radiowych zainstalowanych w 15 0/0 NBP w przypadku
realizacji usług dla Zamawiającego
2. odpowiedźNBP z dnia 25.06.2008r. L.dz. DIT-PBT-2541/01282/2008 nie wyrażające
zgody na wykorzystanie instalacji w celuświadczenia usług dla Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje :
Odwołujący w złożonym proteścieżądał od Zamawiającego wezwania wykonawcy
wybranego to jest Exatel do złożenia wyjaśnieńna okolicznośćustalenia ceny w trybie art.90
ustawy Pzp, ponieważcena zaoferowana przez tego wykonawcęjest rażąco niska, a jej
zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważcena ta nie pokrywa kosztów
realizacji zamówienia, a tym bardziej uniemożliwia osiągnięcie zysku, który stanowi cel
prowadzenia działalności gospodarczej.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Exatel odpierali zarzut rażąco niskiej ceny poprzez twierdzenie,że w ostatnich latach ceny usług informatycznych obniżyły sięnawet do 40 %, a
Zamawiający ustalił wartośćzamówienia w oparciu o szacunki uprzednio zawartych umów.
Równieżtwierdzili,że praktycznie cen rynkowych nie ma, ponieważprzedsiębiorcy
informatyczni posiadane cennikiświadczenia przez nich usług stosujątylko do małych
przedsiębiorców, ponieważwobec dużych przedsiębiorców stosująznaczne upusty.
W tej sytuacji Zamawiający oraz Exatel twierdzili,że odniesieniem do ceny ofertowej Exatel
nie może byćwartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, ponieważ
jest nieprawidłowa, a jedynie bezpośrednie porównanie cen ofert złożonych przez
poszczególnych wykonawców. Przy czym Exatel w piśmie z 07.08.2008r. stanowiącym
przyłączenie siędo postępowania odwoławczego stwierdził,że znaczna różnica pomiędzy
poszczególnymi ofertami to różnica co najmniej 38 % i wątpliwości może budzićdopiero
różnica przy 30 % dysproporcji, a przecieżoferta Exatel jest tylko o 26 % tańsza od
stawiającego zarzut rażąco niskiej ceny Odwołującego.
Ponadto jako bezpośredniąprzyczynęróżnicy cen pomiędzy Odwołującym a Exatel ten
ostatni upatrywał w braku konieczności budowania łączy, którymi jużna dzieńotwarcia ofert
dysponuje, co spowodowało obniżenie jego ceny o 50 -60 % całych kosztów realizacji usługi.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Exatel z następujących powodów.
Po pierwsze zasadne sątwierdzenia Odwołującego,że podstawąporównańdo
stwierdzenia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego wycena przez
Zamawiającego w postaci wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących stawek podatku vat. Odpowiada to treści art.90 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z
którym cytujęstosowny fragment “Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia...”
Po drugie Zamawiający i Exatel nie wykazali,że wartośćszacunkowa zamówienia
została ustalona nieprawidłowo i w związku z tym nie może stanowićodniesienia do
zaoferowanych w postępowaniu cen. Z dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnieńzłożonych
na rozprawie wynika,że Zamawiający prawidłowo ustalił wartośćzamówienia, ponieważ
uwzględnił co prawda ceny z uprzednio zawartych umów, ale były to umowy
krótkoterminowe to jest roczne, dokonał obniżenia wartości ustalonej o 25 % z uwagi na
skalęzamówienia w stosunku do poprzednio zawartych przez niego umów, po czym
zastosował podwyższenie ustalonej wartości o 10 % z uwagi na nie do przewidzenia koszty
realizacji usługi z powodu czasookresu jej trwania ustalonego na 48 miesięcy.
Po trzecie porównując wartośćzamówienia ustalonąprzez Zamawiającego z ceną
oferty Wykonawcy wybranego należy stwierdzić,że stanowi ona zaledwie 47 % wartości
zamówienia co powinno obligowaćZamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy
na wskutekżądania Odwołującego, zarzutu rażąco niskiej ceny.
Po czwarte Izba przyjmując w poczet dowodów pismo stanowiące negatywną
odpowiedźna pytanie Odwołującego czy będzie mógł wykorzystaćdo realizacji usługi dla
Zamawiającego dotychczasowąinstalacjęsłużącąaktualnie do realizacji umowy z NBP
powzięła uzasadnione przekonanie co do gołosłowności twierdzeńWykonawcy wybranego
Exatel co do możliwości wykorzystania instalacji za pomocąktórej aktualnie realizuje
zadania dla NBP co powoduje,że twierdzenia Exatel o obniżeniu ceny od 50 do 60 % z tego
tytułu sąbezpodstawne.
Po piąte należy zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego co do obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny po stronie Wykonawcy wybranego, a nie
Odwołującego w przypadku wezwania do wyjaśnieńprzez Zamawiającego w trybie art. 90
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołanie zostało uwzględnione z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp za wyjątkiem przedwczesnegożądania Odwołującego co do nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp. oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
pełnomocnika zgodnie z przedłożonąfakturąoraz koszty wpisu Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
