rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 691/08
KIO/UZP 691/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
21 lipca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z
siedzibą w Radomsku, ul. Reja 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Ręczno,
ul. Piotrkowska 5 protestu / protestów
z dnia 2 lipca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
21 lipca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z
siedzibą w Radomsku, ul. Reja 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Ręczno,
ul. Piotrkowska 5 protestu / protestów
z dnia 2 lipca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ręczno, 97-510 Ręczno, ul. Piotrkowska 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Reja 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7053 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćdziesiąt trzy
złote) przez Gminę Ręczno, 97-510 Ręczno, ul. Piotrkowska 5 na rzecz
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., 97-500
Radomsko, ul. Reja 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-
Mostowych Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Reja 8.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
dróg gminnych dojazdowych do pól położonych w terenie gminy Ręczno zostało wszczęte
przez Zamawiającego – GminęRęczno, ul. Piotrkowska 5, ogłoszeniem w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 23 maja 2008r. za numerem 108946.
W dniu 26 czerwca 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – „DROMOST” sp. j. J. Łaska, M. Łaska – Maćkowiak z siedzibąw
Lipie 12 B oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z
siedzibąw Radomsku, ul. Reja 8 – zwanego dalej Odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 w skrócie ustawy) z uwagi na nie załączenie do oferty, a tym samym nie
wpisanie do projektu umowy czasu trwania gwarancji jakości oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 z
uwagi na nieudowodnienie,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Od tej czynności Zamawiającego wniósł protest Odwołujący w dniu 2 lipca 2008r. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie :
- art. 7 ustawy nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez błędne ich zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego bez podstawy prawnej,
- art. 32 ust. 1 ustawy poprzez błędne oszacowanie wartości zamówienia, mimo obowiązku
dokonania oszacowania z należytąstarannością,
- art. 111 § 1 kc w zw. Z art. 14 ustawy poprzez skrócenie ustawowego terminu do złożenia
wyjaśnień,
- art. 6 kc poprzez nieudowodnienie przez Zamawiającego,że cena oferty Odwołującego jest
rażąco niska.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Odwołujący podał w formularzu ofertowym, iż
udziela gwarancji na okres 36 miesięcy. W SIWZ nie było wymogu wpisania gwarancji do
projektu umowy, a Zamawiający nieżądał załączenia do oferty projektu umowy. Zarzut
Zamawiającego dotyczy formy, a nie treści oferty i nie stanowi podstawy odrzucenia
Odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie woli dotyczące długości okresu udzielonej
gwarancji w treści oferty bez potrzeby wielokrotnego powtarzania w różnych miejscach
oferty, a ponadto w pkt 3 formularza oferty oświadczył,że zapoznał sięz projektem umowy i
nie wnosi w stosunku do niegożadnych uwag. Podniósł,że przepis art. 26 ust. 3 po
nowelizacji ustawy z 13 kwietnia 2007r. dotyczy także dokumentów i oświadczeń
potwierdzających, ze oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
Zamawiającego. Wskazał,że jego oferta jest jedynie o 15% tańsza niżoferta wybrana.
Zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony dopiero gdy cena jest wyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżona. W tym przypadku ceny ofert złożonych w postępowaniu są
zbliżone, a jedynie odbiegająod wartości podanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 17
czerwca 2008r. Złożenie oferty przez Odwołującego nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżsą
nimi tylko takie czyny, które sąsprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażająlub naruszają
interes przedsiębiorcy – wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 22.11.2000t. sygn. akt I
ACa 688/00. W przedmiotowej sprawie nie ma zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy, bo
obie złożone oferty sąporównywalne cenowo. Ponadto podstawąprzyjęcia,że oferta
zawiera rażąco niskącenęnie może byćsama wartośćszacunkowa zamówienia.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wartościąnetto, zaścena oferty jest wartością
powiększonąo podatek od towarów i usług. Według Odwołującego, Zamawiający określił
cenępodanąprzez niego w sposób automatyczny jako rażąco niską, podczas gdy
orzecznictwo ETS zakazuje uznawania cen za rażąco niskie wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, podobnie KIO z dnia 08.03.2008r. sygn. akt KIO/UZP 142/08.
Zamawiający jest obowiązany zastosowaćtakże inne kryteria obiektywne np. przez
porównanie wartości złożonych w postępowaniu ofert – pogląd A. Kurowska, M. Sarnowski,
G. Wicik, P. Wiśniewski „Analiza wyroków Sądów Okręgowych, analiza wyroków zespołów
arbitrów wydanych na podstawie przepisów PZP” s. 169. Odwołujący twierdzi,że w swoich
wyjaśnieniach wykazał,że ceny oferowane przez niego sąporównywalne nie tylko z
konkurencyjnąfirmą, ale z cenami zaoferowanymi w innych postępowaniach przetargowych i
tu np. :
1. przetarg na przebudowędrogi dojazdowej w m. Gorzkowiczki w Gminie Gorzkowice,
2. przetarg na przebudowę– remont w Gorzkowicach ulica Działkowa w Gminie Gorzkowice,
3. przetarg na modernizacjędrogi w m. Dworszowice Pakoszowe w Gminie Sulmierzyce,
4. przetarg na przebudowędróg wewnętrznych na terenie gminy Kiełczygłów w Gminie
Kiełczygłów.
Odwołujący w swojej ofercie założył zysk w wysokości 15% i to powoduje,że jego oferta nie
oferuje wykonania robót poniżej kosztów. Różnice pomiędzy wartościąszacunkową
zamówienia, a złożonymi ofertami mogąwynikaćz wadliwego, zawyżonego oszacowania
wartości zamówienia, a więc do naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo na wartośćoferty Odwołującego ma wpływ :
a) niewielka (ok. 35km) odległośćmiejsca wykonywania robót od siedziby
Odwołującego, co pozwala zmniejszyćkoszty transportu ludzi i maszyn,
b) zatrudnienie dodatkowych osób na podstawie umów zlecenia, co obniża koszty –
wyrok Sądu Okręgowego z 13.01.2005r. sygn. akt II Ca 835/04,
c) posiadane zapasy grysu bazaltowego z 2007r.,
d) posiadanie nowej linii produkcyjnej do produkcji asfaltu (o którąumowa jest objęta
tajemnicąprzedsiębiorstwa), co oszczędza energię, materiały, paliwo – dowód
przesłuchanie załogi przedsiębiorstwa i oględziny linii produkcyjnej.
Odwołujący podniósł także, iżz uwagi na krótki termin do złożenia wyjaśnieńnie był w stanie
przedstawićwszystkich twierdzeńi dowodów potwierdzających,że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnieńotrzymał faksem 17 czerwca 2008r. ok. godz.
13:00. Zamawiający zakreślił mu trzydniowy termin, ale wskazał,że wyjaśnienia mająbyć
złożone do 20 czerwca 2008r. do godz. 9:00 pod sankcjąodrzucenia oferty. W
rzeczywistości zatem Odwołujący miał na złożenie wyjaśnieńdwa zamiast trzech dni, co
godzi w reguły dotyczące liczenia terminów wynikające z art. 111 § 1 kc w zw. Z art. 14
ustawy.
Zgodnie z dyspozycjąart. 6 kc na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia
faktycznego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny – wyrok ZA z 31.08.2005r. sygn.
akt UZP/ZO/02353/05, wyrok ZA z 13.09.2005 sygn. akt UZP/ZO/0-2353/05. Zamawiający
nie wziął także pod uwagę,że termin złożenia ofert przypada naśrodek sezonu w branży
budownictwa drogowego oraz,że wysokośćcen kształtowana jest na wolnym rynku.
Swojego interesu prawnego upatruje w tym,że przez bezzasadne odrzucenie został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący jako dowody do protestu załączyłświadectwo jakości 837/PL, informacjęo
wyrobie Asfalt drogowy 160/220,świadectwo jakości nr 758/PL, , informacjęo wyrobie Asfalt
drogowy 160/220, faktury VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 lipca 2008r. i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu podał,że w SIWZżądał wpisania terminu gwarancji w projekt umowy iżądanie
to winno byćwypełnione przez Odwołującego, a Odwołujący nie załączył przedmiotowej
umowy do oferty, co powoduje,że oferta jest niekompletna. Odwołujący nie dołożył należytej
staranności w przygotowaniu oferty i nie miał wątpliwości, co do zapisów SIWZ, bo nie
zwracał sięo wyjaśnienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy. Zamawiający stoi na stanowisku, ze
projekt umowy nie był dokumentem, który podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyżzgodnie z wyrokiem ZA z 09.08.2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-973/07 okres
gwarancji nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, a tylko takie dokumenty mogąbyć
uzupełniane. Zamawiający miał podstawy, aby odrzucićofertęOdwołującego, gdyżco
prawda w terminie złożył on wyjaśnienia, ale ich nie udowodnił. Sam Odwołujący
zaakceptował termin 20 czerwca 2008r. godz. 9:00 jako termin do złożenia wyjaśnień.
Dołączanie dokumentów na etapie nie może zostaćuwzględnione, bo wpłynęły do
Zamawiającego po upływie terminu wyznaczonego na składanie wyjaśnień. Zamawiający w
piśmie z dnia 25 czerwca 2008r. stwierdził,że Odwołujący udzielił wyjaśnieńw stopniu
zadowalającym, ale nie potwierdził ichżadnymi dowodami. Dla ustalenia rażąco niskiej ceny
nie ma znaczenia, czy jako miernik zastosowanąwartośćszacunkowąnetto, gdyżw
stosunku do wszystkich wykonawców stosowane ten sam miernik. Zamawiający podniósł, ze
w SIWZ wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, które
powierzy podwykonawcom, tymczasem Odwołujący w ofercie deklarował samodzielne
wykonanie zamówienia, a w wyjaśnieniach wskazał,że zatrudni do wykonania zamówienia
osoby na umowęzlecenia, co oznacza podwykonawstwo. Takie działanie Odwołującego
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zaistniała sytuacja kwalifikuje
Odwołującego do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia z należytąstarannościązgodnie z
zasadami określonymi w art. 31 ustawy – projektant uprawniony wykonał kosztorys
inwestorski w lutym 2008r., w więc na dzieńogłoszenia postępowania wartośćbyła aktualna.
W dniu 7 lipca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie. Podtrzymał wszystkie zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i orzeczenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Podzielając swojąwcześniejszą
argumentacjędodatkowo podniósł,że cytowany przez Zamawiającego wyrok ZA z
09.08.2007r. dotyczy odmiennego stanu faktycznego i nie został zacytowany w pełni.
Zamawiający
myli
pojęcie
zatrudnienia
pracowników
na
umowę
zlecenia,
a
podwykonawstwo. Odwołujący nie zamierza zatrudniaćfirm do realizacji zamówienia i
podtrzymuje oświadczenie z oferty,że roboty wykona sam.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia podstawowego (bez przewidzianych
zamówieńuzupełniających) na kwotę898 877, 40 zł. zgodnie z kosztorysami inwestorskimi.
Wykonawca wybrany zaoferował zrealizowanie zamówienia za kwotę593 135, 83zł. – strona
2 formularza oferty - Dokument nr 1 do siwz. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia
za cenę519 257,24zł. zgodnie z stroną1 formularza oferty - Dokument nr 1 do siwz. Na
stronie 7 siwz Zamawiający w akapicie zatytułowanym „informacje o formalnościach, jakie
powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, istotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy – art. 36 ust. 1 pkt.
14, 15 i 16, art. 94 i 95 pzp” zawarł zapis „Z wykonawcą, który złoży najkorzystniejsząofertę
z najniższącenązostanie podpisana umowa, które wzór stanowi załącznik nr 3 do niniejszej
specyfikacji (w projekt umowy należy wpisaćtermin gwarancji udzielonej przez wykonawcę
na przedmiot przetargu).” Wżadnym innym punkcie siwz Zamawiający nie zawarł wymogu
załączenia do oferty projektu umowy z wpisanym terminem gwarancji.
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2008r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny wskazując,że cena zaproponowana przez Odwołującego
jest o ponad 50% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, co stanowi uzasadnione
podejrzenie złożenia oferty z rażąco niskącenązgodnie z wyrokami Zespołów Arbitrów z
30.112006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2856/06, 24.11.2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2815/06 i
17.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-2284/06. Zamawiający zakreślił Odwołującemu termin do
złożenia wyjaśnieńna dzień20 czerwca 2008r. do godz. 9:00. Z dniu 20 czerwca 2006r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia. Do pisma tego nie zostały załączoneżadne inne dokumenty.
Do protestu Odwołujący załączyłświadectwo jakości 837/PL, informacjęo wyrobie Asfalt
drogowy 160/220,świadectwo jakości nr 758/PL, , informacjęo wyrobie Asfalt drogowy
160/220, faktury VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07. Na rozprawie
przedłożył umowęnr 8/BP/2006 z 23 stycznia 2007r. oraz upoważnienie z dnia 17 lipca
2008r. i w treści tej umowy znajduje sięzapis „Obie strony zobowiązująsiędo
przestrzegania poufności i nie ujawniania osobom trzecimżadnych informacji technicznych,
gospodarczych i finansowych dotyczących niniejszej umowy.”.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami,żądania wyjaśnień, wyjaśnieńOdwołującego, oceny tych wyjaśnień, informacji
o odrzuceniu oferty, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz protokołu
postępowania wraz z załącznikami,świadectwo jakości 837/PL, informacji o wyrobie Asfalt
drogowy 160/220,świadectwa jakości nr 758/PL, , informacji o wyrobie Asfalt drogowy
160/220, faktur VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07, umowy nr 8/BP/2006 z
23 stycznia 2007r. oraz upoważnienia z dnia 17 lipca 2008r.
Izba zważyła, co następuje :
1. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie wpisania do projektu umowy
terminu gwarancji oraz nie załączenia tak wypełnionego projektu do oferty
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleńIzby, projekt umowy nie stanowił
wymaganego przez Zamawiającego załącznika do oferty. Równieżz uwagi na
umiejscowienie w siwz zapisu o wypełnieniu projektu umowy o termin gwarancji w tytule
odnoszącym siędo formalności, jakie należy dopełnićprzed podpisaniem umowy nie sposób
wywieść,że wykonawcy mieli obowiązek załączaćdo ofert wypełniony projekt umowy.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający nie postawił takiegożądania, a zatem
nie załączenie wypełnionego projektu umowy do oferty nie może rodzićnegatywnych
skutków dla wykonawcy. Ponadto w ocenie Izby, wymaganie złożenia tego dokumentu w
przedmiotowym postępowaniu byłoby naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżz projektu
umowy nawet wypełnionego terminem gwarancji nie wynikałyżadne nowe istotne dla oceny
oferty Zamawiającego informacje. Termin gwarancji należało wpisaćw pkt 5 formularza
ofertowego – dodatku nr 1 do siwz, co Odwołujący uczynił. Nadto, zgodnie z pkt 3 formularza
ofertowego – dodatku nr 1 do siwz, Odwołujący składając podpis pod ofertą, złożył
oświadczenie woli,że akceptuje projekt umowy i umowępodpisze zgodnie z tym projektem.
W tej sytuacjiżądanie Zamawiającego wyrażone dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, byłożądaniem zbędnego dokumentu. Dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
nakazuje odrzucenie oferty jedynie w przypadku gdy jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz, a
w przedmiotowej sprawie nie wypełnienie projektu umowy terminem gwarancji, podczas gdy
ten termin podawany jest w formularzu ofertowym, byłoby uchybieniem jedynie w zakresie
formy prezentacji informacji i nie dawało Zamawiającemu podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Fakt,że drugi wykonawca załączył projekt umowy jest bez znaczenia
prawnego, gdyżwobec brakużądania załączenia projektu do oferty oraz wskazanej przez
Izbęniedopuszczalności takiegożądania, należało ten dokument potraktowaćjako dokument
dodatkowy niepodlegający badaniu i ocenie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza,że Zamawiający naruszył art. 7 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7, 32 ust. 1, 90 ust. 3 oraz art. 6 kc w
związku z art. 14 ustawy przez błędne przyjęcie,że oferta Odwołującego jest ofertąz rażąco
niskąceną
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w piśmie wewnętrznym zatytułowanym
„Ocena wyjaśnieńdotyczących oferty nr 1 zawierającej rażąco niskącenę” jak i w piśmie z
dnia 25 czerwca 2008r. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” pominął i nie rozważył trzech
argumentów Odwołującego, w tym dwóch opartych na dowodach, które wynikały z
przedmiotowego postępowania tj. ze złożonych ofert. Odwołujący podniósł,że przewidział
15% zysk z realizowanego kontraktu i wskazał,że dlatego nie można jego oferty uznaćjako
oferty zawierającej cenęponiżej kosztów wytworzenia bądźzakupu. Izba stwierdza,że w
kosztorysach ofertowych przedłożonych przez Odwołującego do oferty znajdująsięzapisy
„zysk – 15%”. Tak więc Zamawiający miał możliwośćzweryfikowania tej informacji. Kolejnym
argumentem Odwołującego nie rozważonym przez Zamawiającego jest to,że różnica w
cenie pomiędzy ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu nie wynosi nawet 15%.
Dokładnie zaś12,46% przy porównaniu cen brutto. Ta informacja możliwa była do
zweryfikowania przez Zamawiającego na podstawie złożonych ofert. Zdaniem Izby
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskącenąnie jest wystarczające. Kosztorysy
inwestorskie często nie odzwierciedlająrzeczywistych cen rynkowych. Podane w nich ceny
jednostkowe odnosząsiędo np. dośrednich cen sekocenbudu, a to z kolei powoduje nie
uwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku lokalnym. Zamawiający powinien był zatem wziąć
to pod uwagęprzy ocenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie uwzględnił także
argumentacji Odwołującego dotyczącej innych postępowańoraz proponowanych cen w tych
postępowaniach. Twierdzenie Zamawiającego,że te informacje nie sąprzydatne, bo
postępowaniach przetargowych nie wystąpiła sytuacja, w której cena oferty jest niższa o
ponad 50% od wartości szacunkowej zamówienia, w ocenie Izby jest wadliwe. Przede
wszystkim Odwołujący wskazał na ceny jednostkowe elementów kalkulacyjnych robót, co
pozwalało porównaćceny zaoferowane przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu. Jak równieżpozwalało porównaćcenęzaoferowanąprzez Odwołującego z
cenami innych przedsiębiorców funkcjonujących na lokalnym rynku. Zamawiający nie
kwestionował prawdziwości podanych przez Odwołującego informacji z innych postępowań.
Zamawiający maświadomośćkonieczności odnoszenia siętakże do cen rynkowych
podobnych zamówień, gdyżw piśmie „śądanie wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny” z
dnia 17 czerwca 2008r. powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z 24 listopada 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-2815/06. Zamawiający uznał fakt znajdowania sięsiedziby Odwołującego w
niewielkiej odległości od miejsca wykonywanych robót, ale prawidłowo uznał,że ta
okolicznośćnie może miećwpływu na ocenęwyjaśnień, gdyżw podobnej sytuacji znajduje
siędrugi z wykonawców. Zamawiający prawidłowo uznał,że Odwołujący nie udowodnił
swoich twierdzeń, co do systemu premiowania funkcjonującego u Odwołującego,
zatrudniania dodatkowych osób w oparciu o umowy zlecenia, zakupu grysu bazaltowego w
2007r. po cenach niższych od bieżących oraz dysponowania nowąliniąprodukcyjnąi
zużywania mniejszej ilości paliwa przez zbiorniki magazynowania asfaltu. Obowiązek
dowodowy w tym przypadku rozkłada sięinaczej niżna gruncie kodeksu cywilnego. Z treści
art. 90 ust. 3 ustawy wynika,że to Odwołujący ma dostarczyćdowody w celu wykazania,że
nie złożył oferty z rażąco niskąceną. Tym samym nie ma zastosowania art. 6 kc. Jednakże
Izba stoi na stanowisku,że udzielony przez Zamawiającego termin dla złożenia wyjaśnień
mógł utrudnićOdwołującemu zdobycie i przedstawienie dowodów. Przede wszystkim Izba
dostrzega takątrudnośćw zdobyciu dowodów potwierdzających informacje odnoszące się
do innych postępowańprzetargowych, umów zlecenia zawartych z pracownikami, gdyżte
czynności wymagająuzgodnienia terminu zapoznania sięz dokumentami u innych
zamawiających, jak i uzyskania zgody na ujawnienie danych osobowych zawartych w
umowach zlecenia. Nadto Odwołujący wykazał na rozprawie,że w umowie o zakup linii
produkcyjnej znajdowała sięklauzula poufności zakazująca ujawniania jakichkolwiek
informacji technicznych, gospodarczych i finansowych dotyczących tej umowy. Umowa
została zawarta z przedsiębiorcązagranicznym, co uniemożliwiało pozyskanie upoważnienia
producenta do ujawnienia Zamawiającemu informacji z tej umowy we wskazanym przez
Zamawiającego terminie na złożenie wyjaśnień. Odnośnie zatrudniania osób w oparciu o
umowy zlecenia, to Izba, nie dokonując oceny poprawności takiego działania na gruncie
kodeksu pracy, wskazuje,że podwykonawstwo polega na zatrudnieniu podmiotu
wykonującego danądziałalnośćzawodowo lub jako przedsiębiorca na swój rachunek i
niebezpieczeństwo. Podwykonawca z reguły odpowiedzialny jest za dany odcinek robót czy
teżza dany rodzaj robót np. roboty wodnokanalizacyjne. Nie musi wykonywaćrobót
samodzielnie, ale za pomocąswoich pracowników. Podwykonawca odpowiada solidarnie z
wykonawcągłównym za wykonanąpracę. Natomiast zlecenie nie wymaga zawodowego
trudnienia sięzałatwianiem czynności dla drugich, zleceniobiorca nie może odstąpićod
wskazanego przez zleceniodawcęsposobu wykonania zlecenia poza wyjątkami
przewidzianymi w art. 737 kc, może powierzyćwykonanie osobie trzeciej tylko do wynika to z
umowy lub zwyczaju, albo został do tego zmuszony okolicznościami. W tej sytuacji nie
można jednoznacznie stwierdzić, jak czyni to Zamawiający,że Odwołujący złożył w ofercie
nieprawdziwe oświadczenie,że wykona zamówienie samodzielnie. Natomiast art. 22 ust. 1
pkt. 2 ustawy stanowi,że wykonawcy majądysponowaćosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z brzmienia tego przepisu wynika,że ustawodawca nie nałożył obowiązku
zatrudnia pracowników na umowęo pracęi dlatego automatyczne uznawanie umów zlecenia
za podwykonawstwo stoi w sprzeczności z wymogami ustanowionymi na gruncie ustawy.
Wskazaćnależy,że załączone do protestu i odwołania dowody z rachunków, choćnie znane
Zamawiającemu w dacie oceny wyjaśnieńpotwierdzajądodatkowo,że oferta Odwołującego
została skalkulowana z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności odnoszących siędo
sytuacji rynkowej Odwołującego. Poczynione zapasy magazynowe nabyte po niższych niż
bieżące cena pozwalająna obniżenie zaproponowanej ceny. Odnośnie argumentu
Odwołującego,że umowa i szczegóły techniczne dotyczące zakupionej przez niego linii
produkcyjnej stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, należy stwierdzić,że Odwołujący nie
przedstawił dowodu na etapie wyjaśnień,że faktycznie sąto dane objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogłoby grozićmu szkodą. Jednakże przedłożona na
rozprawie umowa ponad wszelkąwątpliwośćzawierała klauzulępoufności i potwierdzała fakt
nabycia linii produkcyjnej znacznej wartości. Złożone na rozprawie wyjaśnienia przez członka
Zarządu Odwołującego potwierdziły informacje podane w wyjaśnieniach,że zakup
przedmiotowej linii produkcyjnej pozwala na oszczędności w procesie technologicznym np.
koszty energii, utrzymanie ciepła. Izba uznała,że wobec zastrzeżenia 15% zysku,
nieznacznych rozbieżności w cenie pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu oraz
cenami panującymi na lokalnym rynku w postępowaniach o podobnym przedmiocie
zamówienia, nie było podstaw do odmowy Odwołującemu wiary w przedstawianych
wyjaśnieniach oraz,że złożonąprzez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto
przedłożone do protestu i okazane na rozprawie dowody potwierdzająprawdziwośći
wiarygodnośćzłożonego oświadczenia.
Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy za spóźniony.
Wartośćszacunkowa zamówienia mogła byćznana Odwołującemu najpóźniej od dnia
otwarcia ofert. Tym samym od tego momentu należało liczyćtermin na zaskarżenie przyjętej
przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 i 90 ust. 3 ustawy.
3. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 111 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy
poprzez skrócenie ustawowego terminu do złożenia wyjaśnień.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie art. 90 ust. 1 ustawy nie wskazuje
minimalnego ani maksymalnego terminu jakiego Zamawiający obowiązany jest udzielić
wykonawcom w celu umożliwienia im złożenia wyjaśnień, pozostawiając swobodę
Zamawiającemu w tym przedmiocie. Jednakże wskazanie terminu nie może prowadzićdo
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy. Według Izby termin ten powinien byćtak określony, aby dawał
rzeczywistąmożliwośćpozyskania dowodów i sporządzenia wyjaśnieńprzy uwzględnieniu
złożoności elementów kalkulacyjnych ceny oraz okoliczności na które może powołaćsię
wykonawca zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy. Tym samym termin w zasadzie dwudniowy
należy ocenićjako niewystarczający. Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający naruszył tym
działaniem art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego
Odwołującego zgodnie z przedłożonąfakturąVAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ręczno, 97-510 Ręczno, ul. Piotrkowska 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Reja 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7053 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćdziesiąt trzy
złote) przez Gminę Ręczno, 97-510 Ręczno, ul. Piotrkowska 5 na rzecz
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., 97-500
Radomsko, ul. Reja 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-
Mostowych Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Reja 8.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
dróg gminnych dojazdowych do pól położonych w terenie gminy Ręczno zostało wszczęte
przez Zamawiającego – GminęRęczno, ul. Piotrkowska 5, ogłoszeniem w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 23 maja 2008r. za numerem 108946.
W dniu 26 czerwca 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – „DROMOST” sp. j. J. Łaska, M. Łaska – Maćkowiak z siedzibąw
Lipie 12 B oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z
siedzibąw Radomsku, ul. Reja 8 – zwanego dalej Odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 w skrócie ustawy) z uwagi na nie załączenie do oferty, a tym samym nie
wpisanie do projektu umowy czasu trwania gwarancji jakości oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 z
uwagi na nieudowodnienie,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Od tej czynności Zamawiającego wniósł protest Odwołujący w dniu 2 lipca 2008r. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie :
- art. 7 ustawy nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez błędne ich zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego bez podstawy prawnej,
- art. 32 ust. 1 ustawy poprzez błędne oszacowanie wartości zamówienia, mimo obowiązku
dokonania oszacowania z należytąstarannością,
- art. 111 § 1 kc w zw. Z art. 14 ustawy poprzez skrócenie ustawowego terminu do złożenia
wyjaśnień,
- art. 6 kc poprzez nieudowodnienie przez Zamawiającego,że cena oferty Odwołującego jest
rażąco niska.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Odwołujący podał w formularzu ofertowym, iż
udziela gwarancji na okres 36 miesięcy. W SIWZ nie było wymogu wpisania gwarancji do
projektu umowy, a Zamawiający nieżądał załączenia do oferty projektu umowy. Zarzut
Zamawiającego dotyczy formy, a nie treści oferty i nie stanowi podstawy odrzucenia
Odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie woli dotyczące długości okresu udzielonej
gwarancji w treści oferty bez potrzeby wielokrotnego powtarzania w różnych miejscach
oferty, a ponadto w pkt 3 formularza oferty oświadczył,że zapoznał sięz projektem umowy i
nie wnosi w stosunku do niegożadnych uwag. Podniósł,że przepis art. 26 ust. 3 po
nowelizacji ustawy z 13 kwietnia 2007r. dotyczy także dokumentów i oświadczeń
potwierdzających, ze oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
Zamawiającego. Wskazał,że jego oferta jest jedynie o 15% tańsza niżoferta wybrana.
Zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony dopiero gdy cena jest wyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżona. W tym przypadku ceny ofert złożonych w postępowaniu są
zbliżone, a jedynie odbiegająod wartości podanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 17
czerwca 2008r. Złożenie oferty przez Odwołującego nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżsą
nimi tylko takie czyny, które sąsprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażająlub naruszają
interes przedsiębiorcy – wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 22.11.2000t. sygn. akt I
ACa 688/00. W przedmiotowej sprawie nie ma zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy, bo
obie złożone oferty sąporównywalne cenowo. Ponadto podstawąprzyjęcia,że oferta
zawiera rażąco niskącenęnie może byćsama wartośćszacunkowa zamówienia.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wartościąnetto, zaścena oferty jest wartością
powiększonąo podatek od towarów i usług. Według Odwołującego, Zamawiający określił
cenępodanąprzez niego w sposób automatyczny jako rażąco niską, podczas gdy
orzecznictwo ETS zakazuje uznawania cen za rażąco niskie wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, podobnie KIO z dnia 08.03.2008r. sygn. akt KIO/UZP 142/08.
Zamawiający jest obowiązany zastosowaćtakże inne kryteria obiektywne np. przez
porównanie wartości złożonych w postępowaniu ofert – pogląd A. Kurowska, M. Sarnowski,
G. Wicik, P. Wiśniewski „Analiza wyroków Sądów Okręgowych, analiza wyroków zespołów
arbitrów wydanych na podstawie przepisów PZP” s. 169. Odwołujący twierdzi,że w swoich
wyjaśnieniach wykazał,że ceny oferowane przez niego sąporównywalne nie tylko z
konkurencyjnąfirmą, ale z cenami zaoferowanymi w innych postępowaniach przetargowych i
tu np. :
1. przetarg na przebudowędrogi dojazdowej w m. Gorzkowiczki w Gminie Gorzkowice,
2. przetarg na przebudowę– remont w Gorzkowicach ulica Działkowa w Gminie Gorzkowice,
3. przetarg na modernizacjędrogi w m. Dworszowice Pakoszowe w Gminie Sulmierzyce,
4. przetarg na przebudowędróg wewnętrznych na terenie gminy Kiełczygłów w Gminie
Kiełczygłów.
Odwołujący w swojej ofercie założył zysk w wysokości 15% i to powoduje,że jego oferta nie
oferuje wykonania robót poniżej kosztów. Różnice pomiędzy wartościąszacunkową
zamówienia, a złożonymi ofertami mogąwynikaćz wadliwego, zawyżonego oszacowania
wartości zamówienia, a więc do naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo na wartośćoferty Odwołującego ma wpływ :
a) niewielka (ok. 35km) odległośćmiejsca wykonywania robót od siedziby
Odwołującego, co pozwala zmniejszyćkoszty transportu ludzi i maszyn,
b) zatrudnienie dodatkowych osób na podstawie umów zlecenia, co obniża koszty –
wyrok Sądu Okręgowego z 13.01.2005r. sygn. akt II Ca 835/04,
c) posiadane zapasy grysu bazaltowego z 2007r.,
d) posiadanie nowej linii produkcyjnej do produkcji asfaltu (o którąumowa jest objęta
tajemnicąprzedsiębiorstwa), co oszczędza energię, materiały, paliwo – dowód
przesłuchanie załogi przedsiębiorstwa i oględziny linii produkcyjnej.
Odwołujący podniósł także, iżz uwagi na krótki termin do złożenia wyjaśnieńnie był w stanie
przedstawićwszystkich twierdzeńi dowodów potwierdzających,że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnieńotrzymał faksem 17 czerwca 2008r. ok. godz.
13:00. Zamawiający zakreślił mu trzydniowy termin, ale wskazał,że wyjaśnienia mająbyć
złożone do 20 czerwca 2008r. do godz. 9:00 pod sankcjąodrzucenia oferty. W
rzeczywistości zatem Odwołujący miał na złożenie wyjaśnieńdwa zamiast trzech dni, co
godzi w reguły dotyczące liczenia terminów wynikające z art. 111 § 1 kc w zw. Z art. 14
ustawy.
Zgodnie z dyspozycjąart. 6 kc na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia
faktycznego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny – wyrok ZA z 31.08.2005r. sygn.
akt UZP/ZO/02353/05, wyrok ZA z 13.09.2005 sygn. akt UZP/ZO/0-2353/05. Zamawiający
nie wziął także pod uwagę,że termin złożenia ofert przypada naśrodek sezonu w branży
budownictwa drogowego oraz,że wysokośćcen kształtowana jest na wolnym rynku.
Swojego interesu prawnego upatruje w tym,że przez bezzasadne odrzucenie został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący jako dowody do protestu załączyłświadectwo jakości 837/PL, informacjęo
wyrobie Asfalt drogowy 160/220,świadectwo jakości nr 758/PL, , informacjęo wyrobie Asfalt
drogowy 160/220, faktury VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 lipca 2008r. i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu podał,że w SIWZżądał wpisania terminu gwarancji w projekt umowy iżądanie
to winno byćwypełnione przez Odwołującego, a Odwołujący nie załączył przedmiotowej
umowy do oferty, co powoduje,że oferta jest niekompletna. Odwołujący nie dołożył należytej
staranności w przygotowaniu oferty i nie miał wątpliwości, co do zapisów SIWZ, bo nie
zwracał sięo wyjaśnienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy. Zamawiający stoi na stanowisku, ze
projekt umowy nie był dokumentem, który podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyżzgodnie z wyrokiem ZA z 09.08.2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-973/07 okres
gwarancji nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, a tylko takie dokumenty mogąbyć
uzupełniane. Zamawiający miał podstawy, aby odrzucićofertęOdwołującego, gdyżco
prawda w terminie złożył on wyjaśnienia, ale ich nie udowodnił. Sam Odwołujący
zaakceptował termin 20 czerwca 2008r. godz. 9:00 jako termin do złożenia wyjaśnień.
Dołączanie dokumentów na etapie nie może zostaćuwzględnione, bo wpłynęły do
Zamawiającego po upływie terminu wyznaczonego na składanie wyjaśnień. Zamawiający w
piśmie z dnia 25 czerwca 2008r. stwierdził,że Odwołujący udzielił wyjaśnieńw stopniu
zadowalającym, ale nie potwierdził ichżadnymi dowodami. Dla ustalenia rażąco niskiej ceny
nie ma znaczenia, czy jako miernik zastosowanąwartośćszacunkowąnetto, gdyżw
stosunku do wszystkich wykonawców stosowane ten sam miernik. Zamawiający podniósł, ze
w SIWZ wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, które
powierzy podwykonawcom, tymczasem Odwołujący w ofercie deklarował samodzielne
wykonanie zamówienia, a w wyjaśnieniach wskazał,że zatrudni do wykonania zamówienia
osoby na umowęzlecenia, co oznacza podwykonawstwo. Takie działanie Odwołującego
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zaistniała sytuacja kwalifikuje
Odwołującego do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia z należytąstarannościązgodnie z
zasadami określonymi w art. 31 ustawy – projektant uprawniony wykonał kosztorys
inwestorski w lutym 2008r., w więc na dzieńogłoszenia postępowania wartośćbyła aktualna.
W dniu 7 lipca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie. Podtrzymał wszystkie zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i orzeczenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Podzielając swojąwcześniejszą
argumentacjędodatkowo podniósł,że cytowany przez Zamawiającego wyrok ZA z
09.08.2007r. dotyczy odmiennego stanu faktycznego i nie został zacytowany w pełni.
Zamawiający
myli
pojęcie
zatrudnienia
pracowników
na
umowę
zlecenia,
a
podwykonawstwo. Odwołujący nie zamierza zatrudniaćfirm do realizacji zamówienia i
podtrzymuje oświadczenie z oferty,że roboty wykona sam.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia podstawowego (bez przewidzianych
zamówieńuzupełniających) na kwotę898 877, 40 zł. zgodnie z kosztorysami inwestorskimi.
Wykonawca wybrany zaoferował zrealizowanie zamówienia za kwotę593 135, 83zł. – strona
2 formularza oferty - Dokument nr 1 do siwz. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia
za cenę519 257,24zł. zgodnie z stroną1 formularza oferty - Dokument nr 1 do siwz. Na
stronie 7 siwz Zamawiający w akapicie zatytułowanym „informacje o formalnościach, jakie
powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, istotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy – art. 36 ust. 1 pkt.
14, 15 i 16, art. 94 i 95 pzp” zawarł zapis „Z wykonawcą, który złoży najkorzystniejsząofertę
z najniższącenązostanie podpisana umowa, które wzór stanowi załącznik nr 3 do niniejszej
specyfikacji (w projekt umowy należy wpisaćtermin gwarancji udzielonej przez wykonawcę
na przedmiot przetargu).” Wżadnym innym punkcie siwz Zamawiający nie zawarł wymogu
załączenia do oferty projektu umowy z wpisanym terminem gwarancji.
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2008r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny wskazując,że cena zaproponowana przez Odwołującego
jest o ponad 50% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, co stanowi uzasadnione
podejrzenie złożenia oferty z rażąco niskącenązgodnie z wyrokami Zespołów Arbitrów z
30.112006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2856/06, 24.11.2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2815/06 i
17.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-2284/06. Zamawiający zakreślił Odwołującemu termin do
złożenia wyjaśnieńna dzień20 czerwca 2008r. do godz. 9:00. Z dniu 20 czerwca 2006r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia. Do pisma tego nie zostały załączoneżadne inne dokumenty.
Do protestu Odwołujący załączyłświadectwo jakości 837/PL, informacjęo wyrobie Asfalt
drogowy 160/220,świadectwo jakości nr 758/PL, , informacjęo wyrobie Asfalt drogowy
160/220, faktury VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07. Na rozprawie
przedłożył umowęnr 8/BP/2006 z 23 stycznia 2007r. oraz upoważnienie z dnia 17 lipca
2008r. i w treści tej umowy znajduje sięzapis „Obie strony zobowiązująsiędo
przestrzegania poufności i nie ujawniania osobom trzecimżadnych informacji technicznych,
gospodarczych i finansowych dotyczących niniejszej umowy.”.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami,żądania wyjaśnień, wyjaśnieńOdwołującego, oceny tych wyjaśnień, informacji
o odrzuceniu oferty, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz protokołu
postępowania wraz z załącznikami,świadectwo jakości 837/PL, informacji o wyrobie Asfalt
drogowy 160/220,świadectwa jakości nr 758/PL, , informacji o wyrobie Asfalt drogowy
160/220, faktur VAT nr MK8003856, MK7007071, 550/0816, 2700/07, umowy nr 8/BP/2006 z
23 stycznia 2007r. oraz upoważnienia z dnia 17 lipca 2008r.
Izba zważyła, co następuje :
1. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie wpisania do projektu umowy
terminu gwarancji oraz nie załączenia tak wypełnionego projektu do oferty
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleńIzby, projekt umowy nie stanowił
wymaganego przez Zamawiającego załącznika do oferty. Równieżz uwagi na
umiejscowienie w siwz zapisu o wypełnieniu projektu umowy o termin gwarancji w tytule
odnoszącym siędo formalności, jakie należy dopełnićprzed podpisaniem umowy nie sposób
wywieść,że wykonawcy mieli obowiązek załączaćdo ofert wypełniony projekt umowy.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający nie postawił takiegożądania, a zatem
nie załączenie wypełnionego projektu umowy do oferty nie może rodzićnegatywnych
skutków dla wykonawcy. Ponadto w ocenie Izby, wymaganie złożenia tego dokumentu w
przedmiotowym postępowaniu byłoby naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżz projektu
umowy nawet wypełnionego terminem gwarancji nie wynikałyżadne nowe istotne dla oceny
oferty Zamawiającego informacje. Termin gwarancji należało wpisaćw pkt 5 formularza
ofertowego – dodatku nr 1 do siwz, co Odwołujący uczynił. Nadto, zgodnie z pkt 3 formularza
ofertowego – dodatku nr 1 do siwz, Odwołujący składając podpis pod ofertą, złożył
oświadczenie woli,że akceptuje projekt umowy i umowępodpisze zgodnie z tym projektem.
W tej sytuacjiżądanie Zamawiającego wyrażone dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, byłożądaniem zbędnego dokumentu. Dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
nakazuje odrzucenie oferty jedynie w przypadku gdy jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz, a
w przedmiotowej sprawie nie wypełnienie projektu umowy terminem gwarancji, podczas gdy
ten termin podawany jest w formularzu ofertowym, byłoby uchybieniem jedynie w zakresie
formy prezentacji informacji i nie dawało Zamawiającemu podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Fakt,że drugi wykonawca załączył projekt umowy jest bez znaczenia
prawnego, gdyżwobec brakużądania załączenia projektu do oferty oraz wskazanej przez
Izbęniedopuszczalności takiegożądania, należało ten dokument potraktowaćjako dokument
dodatkowy niepodlegający badaniu i ocenie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza,że Zamawiający naruszył art. 7 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7, 32 ust. 1, 90 ust. 3 oraz art. 6 kc w
związku z art. 14 ustawy przez błędne przyjęcie,że oferta Odwołującego jest ofertąz rażąco
niskąceną
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w piśmie wewnętrznym zatytułowanym
„Ocena wyjaśnieńdotyczących oferty nr 1 zawierającej rażąco niskącenę” jak i w piśmie z
dnia 25 czerwca 2008r. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” pominął i nie rozważył trzech
argumentów Odwołującego, w tym dwóch opartych na dowodach, które wynikały z
przedmiotowego postępowania tj. ze złożonych ofert. Odwołujący podniósł,że przewidział
15% zysk z realizowanego kontraktu i wskazał,że dlatego nie można jego oferty uznaćjako
oferty zawierającej cenęponiżej kosztów wytworzenia bądźzakupu. Izba stwierdza,że w
kosztorysach ofertowych przedłożonych przez Odwołującego do oferty znajdująsięzapisy
„zysk – 15%”. Tak więc Zamawiający miał możliwośćzweryfikowania tej informacji. Kolejnym
argumentem Odwołującego nie rozważonym przez Zamawiającego jest to,że różnica w
cenie pomiędzy ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu nie wynosi nawet 15%.
Dokładnie zaś12,46% przy porównaniu cen brutto. Ta informacja możliwa była do
zweryfikowania przez Zamawiającego na podstawie złożonych ofert. Zdaniem Izby
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskącenąnie jest wystarczające. Kosztorysy
inwestorskie często nie odzwierciedlająrzeczywistych cen rynkowych. Podane w nich ceny
jednostkowe odnosząsiędo np. dośrednich cen sekocenbudu, a to z kolei powoduje nie
uwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku lokalnym. Zamawiający powinien był zatem wziąć
to pod uwagęprzy ocenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie uwzględnił także
argumentacji Odwołującego dotyczącej innych postępowańoraz proponowanych cen w tych
postępowaniach. Twierdzenie Zamawiającego,że te informacje nie sąprzydatne, bo
postępowaniach przetargowych nie wystąpiła sytuacja, w której cena oferty jest niższa o
ponad 50% od wartości szacunkowej zamówienia, w ocenie Izby jest wadliwe. Przede
wszystkim Odwołujący wskazał na ceny jednostkowe elementów kalkulacyjnych robót, co
pozwalało porównaćceny zaoferowane przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu. Jak równieżpozwalało porównaćcenęzaoferowanąprzez Odwołującego z
cenami innych przedsiębiorców funkcjonujących na lokalnym rynku. Zamawiający nie
kwestionował prawdziwości podanych przez Odwołującego informacji z innych postępowań.
Zamawiający maświadomośćkonieczności odnoszenia siętakże do cen rynkowych
podobnych zamówień, gdyżw piśmie „śądanie wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny” z
dnia 17 czerwca 2008r. powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z 24 listopada 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-2815/06. Zamawiający uznał fakt znajdowania sięsiedziby Odwołującego w
niewielkiej odległości od miejsca wykonywanych robót, ale prawidłowo uznał,że ta
okolicznośćnie może miećwpływu na ocenęwyjaśnień, gdyżw podobnej sytuacji znajduje
siędrugi z wykonawców. Zamawiający prawidłowo uznał,że Odwołujący nie udowodnił
swoich twierdzeń, co do systemu premiowania funkcjonującego u Odwołującego,
zatrudniania dodatkowych osób w oparciu o umowy zlecenia, zakupu grysu bazaltowego w
2007r. po cenach niższych od bieżących oraz dysponowania nowąliniąprodukcyjnąi
zużywania mniejszej ilości paliwa przez zbiorniki magazynowania asfaltu. Obowiązek
dowodowy w tym przypadku rozkłada sięinaczej niżna gruncie kodeksu cywilnego. Z treści
art. 90 ust. 3 ustawy wynika,że to Odwołujący ma dostarczyćdowody w celu wykazania,że
nie złożył oferty z rażąco niskąceną. Tym samym nie ma zastosowania art. 6 kc. Jednakże
Izba stoi na stanowisku,że udzielony przez Zamawiającego termin dla złożenia wyjaśnień
mógł utrudnićOdwołującemu zdobycie i przedstawienie dowodów. Przede wszystkim Izba
dostrzega takątrudnośćw zdobyciu dowodów potwierdzających informacje odnoszące się
do innych postępowańprzetargowych, umów zlecenia zawartych z pracownikami, gdyżte
czynności wymagająuzgodnienia terminu zapoznania sięz dokumentami u innych
zamawiających, jak i uzyskania zgody na ujawnienie danych osobowych zawartych w
umowach zlecenia. Nadto Odwołujący wykazał na rozprawie,że w umowie o zakup linii
produkcyjnej znajdowała sięklauzula poufności zakazująca ujawniania jakichkolwiek
informacji technicznych, gospodarczych i finansowych dotyczących tej umowy. Umowa
została zawarta z przedsiębiorcązagranicznym, co uniemożliwiało pozyskanie upoważnienia
producenta do ujawnienia Zamawiającemu informacji z tej umowy we wskazanym przez
Zamawiającego terminie na złożenie wyjaśnień. Odnośnie zatrudniania osób w oparciu o
umowy zlecenia, to Izba, nie dokonując oceny poprawności takiego działania na gruncie
kodeksu pracy, wskazuje,że podwykonawstwo polega na zatrudnieniu podmiotu
wykonującego danądziałalnośćzawodowo lub jako przedsiębiorca na swój rachunek i
niebezpieczeństwo. Podwykonawca z reguły odpowiedzialny jest za dany odcinek robót czy
teżza dany rodzaj robót np. roboty wodnokanalizacyjne. Nie musi wykonywaćrobót
samodzielnie, ale za pomocąswoich pracowników. Podwykonawca odpowiada solidarnie z
wykonawcągłównym za wykonanąpracę. Natomiast zlecenie nie wymaga zawodowego
trudnienia sięzałatwianiem czynności dla drugich, zleceniobiorca nie może odstąpićod
wskazanego przez zleceniodawcęsposobu wykonania zlecenia poza wyjątkami
przewidzianymi w art. 737 kc, może powierzyćwykonanie osobie trzeciej tylko do wynika to z
umowy lub zwyczaju, albo został do tego zmuszony okolicznościami. W tej sytuacji nie
można jednoznacznie stwierdzić, jak czyni to Zamawiający,że Odwołujący złożył w ofercie
nieprawdziwe oświadczenie,że wykona zamówienie samodzielnie. Natomiast art. 22 ust. 1
pkt. 2 ustawy stanowi,że wykonawcy majądysponowaćosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z brzmienia tego przepisu wynika,że ustawodawca nie nałożył obowiązku
zatrudnia pracowników na umowęo pracęi dlatego automatyczne uznawanie umów zlecenia
za podwykonawstwo stoi w sprzeczności z wymogami ustanowionymi na gruncie ustawy.
Wskazaćnależy,że załączone do protestu i odwołania dowody z rachunków, choćnie znane
Zamawiającemu w dacie oceny wyjaśnieńpotwierdzajądodatkowo,że oferta Odwołującego
została skalkulowana z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności odnoszących siędo
sytuacji rynkowej Odwołującego. Poczynione zapasy magazynowe nabyte po niższych niż
bieżące cena pozwalająna obniżenie zaproponowanej ceny. Odnośnie argumentu
Odwołującego,że umowa i szczegóły techniczne dotyczące zakupionej przez niego linii
produkcyjnej stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, należy stwierdzić,że Odwołujący nie
przedstawił dowodu na etapie wyjaśnień,że faktycznie sąto dane objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogłoby grozićmu szkodą. Jednakże przedłożona na
rozprawie umowa ponad wszelkąwątpliwośćzawierała klauzulępoufności i potwierdzała fakt
nabycia linii produkcyjnej znacznej wartości. Złożone na rozprawie wyjaśnienia przez członka
Zarządu Odwołującego potwierdziły informacje podane w wyjaśnieniach,że zakup
przedmiotowej linii produkcyjnej pozwala na oszczędności w procesie technologicznym np.
koszty energii, utrzymanie ciepła. Izba uznała,że wobec zastrzeżenia 15% zysku,
nieznacznych rozbieżności w cenie pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu oraz
cenami panującymi na lokalnym rynku w postępowaniach o podobnym przedmiocie
zamówienia, nie było podstaw do odmowy Odwołującemu wiary w przedstawianych
wyjaśnieniach oraz,że złożonąprzez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto
przedłożone do protestu i okazane na rozprawie dowody potwierdzająprawdziwośći
wiarygodnośćzłożonego oświadczenia.
Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy za spóźniony.
Wartośćszacunkowa zamówienia mogła byćznana Odwołującemu najpóźniej od dnia
otwarcia ofert. Tym samym od tego momentu należało liczyćtermin na zaskarżenie przyjętej
przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 i 90 ust. 3 ustawy.
3. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 111 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy
poprzez skrócenie ustawowego terminu do złożenia wyjaśnień.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie art. 90 ust. 1 ustawy nie wskazuje
minimalnego ani maksymalnego terminu jakiego Zamawiający obowiązany jest udzielić
wykonawcom w celu umożliwienia im złożenia wyjaśnień, pozostawiając swobodę
Zamawiającemu w tym przedmiocie. Jednakże wskazanie terminu nie może prowadzićdo
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy. Według Izby termin ten powinien byćtak określony, aby dawał
rzeczywistąmożliwośćpozyskania dowodów i sporządzenia wyjaśnieńprzy uwzględnieniu
złożoności elementów kalkulacyjnych ceny oraz okoliczności na które może powołaćsię
wykonawca zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy. Tym samym termin w zasadzie dwudniowy
należy ocenićjako niewystarczający. Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający naruszył tym
działaniem art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego
Odwołującego zgodnie z przedłożonąfakturąVAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
