rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 607/08
KIO/UZP 607/08
KIO/UZP 617/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2008r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008r.
do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61,
B. „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding
Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14
protestów:
A Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61 z dnia 6 czerwca 2008r.
B „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding
Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23 z dnia 5 czerwca 2008r.
przy udziale „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Holding Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008r.
do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61,
B. „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding
Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14
protestów:
A Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61 z dnia 6 czerwca 2008r.
B „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding
Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23 z dnia 5 czerwca 2008r.
przy udziale „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Holding Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud”
Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
Uwzględnia odwołanie wniesione przez „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
Holding
Sp.
z
o.o.,
10-508
Olsztyn,
ul. Mickiewicza 21/23.
2. Kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski,
ul. świrki i Wigury 61,
Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o.,
10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 232 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy dwieście
trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski,
ul. świrki i Wigury 61 na rzecz Miasta Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary
Rynek 14 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14 na rzecz
„PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Holding Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowlanego „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz „PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o.,
10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
negocjacji
bez
ogłoszenia
na ”Remont z częściowąprzebudową(modernizacją) basenu przy Szkole Podstawowej
Nr 10, ul. Niemcewicza 17 w Łomży” w dniu 30.05.2008r., wykonawca PRZEMYSŁÓWKA
PBP Holding Sp. z o.o. (dalej PRZEMYSŁÓWKA) został poinformowany o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” (dalej
POLBUD).
W dniu 05.06.2008r. wykonawca PRZEMYSŁÓWKA złożył protest, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 pkt 5, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórnego badania i oceny ofert,
3. wykluczenia lub odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD,
4. wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych przepisami ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu protestu wykonawca PRZEMYSŁÓWKA wskazał,że zgodnie z ust. 5
pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ): „Pozostałe wymagane
dokumenty jako załączniki” Zamawiający zawarł zapis: „Kosztorysy uproszczone
uwzględniające wszystkie koszty opisane w pkt. 12 niniejszej specyfikacji z tabelami
elementów scalonych” oraz podniósł,że wykonawca POLBUD nie zawarł w swojej ofercieżądanej tabeli elementów scalonych.
Wskazał także,że Zamawiający w ust. 12 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
zażądał: „Ponadto w ofercie należy podaćnastępujące dane, z uwzględnieniem których
sporządzono ofertę:
1. Stawka roboczogodziny.
2. Koszt maszynogodziny podstawowego sprzętu przewidzianego do wykonania
zamówienia.
3. Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich w % (od R i S).
4. Wskaźnik zysku w % (od R,S/Ko).
Wykonawca POLBUD na stronie 206 wymagane wskaźniki podał, jednak nie były one
uwzględnione przy sporządzeniu oferty. Na potwierdzenie tego twierdzenia wskazał
następujące przykłady:
1. str. 121 oferty POLBUD poz. 9d.2,
2. str. 121 oferty POLBUD poz. 12d.2,
3. str. 121 oferty POLBUD poz. 15d2,
4. str. 121 oferty POLBUD poz. 16d.2,
5. str. 121 oferty POLBUD poz. 22d.2.
W ocenie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA oznacza to,że oferta POLBUD nie odpowiada
treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
POLBUD na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp pomimo okoliczności wskazujących na
zamieszczenie
sprzecznych
lub
nieprawdziwych
informacji
dotyczących
danych,
z uwzględnieniem których sporządzono ofertę.
W zakresie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA wskazał na przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i podniósł,że Zamawiający obowiązany jest w każdym przypadku zweryfikować
oferty pod względem nie tylko rażąco niskiej ceny, ale także pod względem możliwości
zajścia okolicznościświadczących, iżzłożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przykładowo wskazał na pozycjęzawartąna str. 156 oferty POLBUD dotyczącąCentrali
nawiewno – wywiewnej z ceną250 045,71 zł, uznając jąza wątpliwąco do realnej wartości.
Powołał sięprzy tym na brak w ofercie POLBUD powołania sięna zastosowanie
równoważnych wyrobów i urządzeń, co oznacza,że wykonawca ten będzie stosował
materiały, dla których użyto nazwy własne. Podał,że zgodnie z posiadanąofertąhandlową
cena zakupu wskazanej centrali wynosi w przeliczeniu na złote 389 365,80 zł, a więc cena
POLBUD jest nierealna.
Wykonawca PRZEMYSŁÓWKA podniósł również,że POLBUD w sposób wyraźny
zaniża koszty związane z wykonaniem zamówienia. W szczególności oferowane ceny
związane z utylizacjąodpadów pochodzących z rozbiórek w pozycji „Utylizacja papy
i materiałów z rozbiórki” za cenę53,37 zł/tonęnie odpowiadająrzeczywistym kosztom
związanym z przyjęciem odpadów na wysypisko, które wraz z opłatąśrodowiskowąwynoszą
93,87 zł/tonęplus 7% VAT. Dalej związane z rozebraniem pokrycia dachowego z płyt
azbestowo-cementowych falistych oferując wykonanie tych robót za cenęjednostkową
3,05 zł/m
2
. Wskazał,że koszty związane z odbiorem płyt azbestowo-cementowych przez
jednostkęuprawnionąwynosząokoło 9 zł/m
2
, zaśminimalne stawki firm specjalistycznych
posiadających stosowne zezwolenia obejmujące koszty związane z zabezpieczeniem
i utylizacjąmateriałów niebezpiecznych wynosząpowyżej 14 zł/m
2
. Podniósł,że
zaoferowana przez POLBUD cena może sugerować, iżnie przewiduje on stosowania siędo
obowiązujących przepisów prawa związanych z ochronąśrodowiska. W ocenie wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA powyższe wskazuje na okoliczności dopuszczenia sięprzez POLBUD
zaoferowania robót poniżej kosztów ich wykonania za cenęnierealną.
Zdaniem wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA Zamawiający w każdym przypadku,
niezależnie od przyjętego sposobu wynagrodzenia umownego jest obowiązany, z chwilą
ujawnienia sięokolicznościświadczących o dopuszczeniu sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji, odrzucićtakąofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zasugerował także,że wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych możeświadczyćo błędzie w sposobie ich obliczenia.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
wykonawca PRZEMYSŁÓWKA podał,że w ust. 5 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia wykazu wykonanych w okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania robót
budowlanych, z których co najmniej jedna musiała obejmowaćwykonanie obiektu
mieszczącego pływalnięrekreacyjną, basen sportowy lub park wodny o powierzchni niecki
basenu nie mniejszej niż200m
3
.
Wykaz przedstawiony przez POLBUD zawiera roboty budowlane związane z budową
krytej pływalni o łącznej powierzchni luster wody 434,6m
3
, co jest wątpliwym spełnieniem
warunku Zamawiającego w sytuacji, gdy robota ta była wykonywana w okresie 20.11.2000r.
– 31.20.2003r., a więc wcześniej niżw okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania.
Wątpliwośćta dotyczy także faktu,że z przedstawionych referencji (str. 23 i 24 oferty)
nie wynika jednoznacznie wykonanie niecki basenowej nie mniejszej niż200 m2.
W dniu 08.06.2008r. (pismem z dnia 06.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił POLBUD, wnosząc o odrzucenie protestu jako
oczywiście bezpodstawnego i bezzasadnego.
Przystępujący podniósł,że:
1. tabela elementów scalonych jest integralnączęściąprzedmiaru (kosztorysu)
złożonego przez POLBUD, na co wskazuje jej forma, układ oraz systematyka;
zwrócił uwagę,że Zamawiający nie zastrzegł szczególnej formy dla tej tabeli, dał
więc możliwośćwyboru oferentowi,
2. w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego
część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtową
bez względu na sposób jej obliczenia; oświadczył,że podanącenęzbudował
w oparciu o posiadane oferty, które stanowiątajemnicęhandlową, powołane
wskaźniki oraz ceny rynkowe,
3. zarzut nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uznanie wświetle wysokościśrodków jakie Zamawiający przeznaczył na zadanie – 7 600 000 zł i ceny oferty
POLBUD, tj. 9 412 193,92 zł,
4. treśćreferencji oraz możliwośćich potwierdzenia u udzielającego ich przesądza
o bezzasadności zarzutu odnośnie tych referencji.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2008r., doręczonym wykonawcom faksem w tym
samym dniu, protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
Uwzględnienie protestu nastąpiło w zakresie zarzutu braku tabel elementów
scalonych do przedłożonych kosztorysów – wobec ustalenia przez Zamawiającego,że brak
ten potwierdził sięw ofercie POLBUD oraz sposobu obliczenia ceny – wobec ustalenia przez
Zamawiającego,że POLBUD podał inne wskaźniki cenotwórcze niżuwzględnione przy
sporządzeniu oferty. W pozostałym zakresie protest został oddalony.
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający stwierdził,że nie był
zobowiązany do wzywania wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp do wyjaśnienia podstaw
skalkulowania ceny, gdyżpojęcie rażąco niskiej ceny odnosi siędo relacji ceny ofertowej
i szacunkowej wartości zamówienia, zaścena POLBUD kształtuje sięna poziomie
kosztorysu inwestorskiego.
W zakresie zarzutu braku doświadczenia Zamawiający stwierdził,że zakończenie
robót nastąpiło w wymaganym pięcioletnim okresie przed dniem wszczęcia postępowania,
wg informacji Zamawiającego powierzchnia jednej z niecek przekracza wymagane 200m
2
,
a zatem spełniony jest warunek udziału w postępowaniu.
W dniu 19.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznychżądając:
1. uchylenia
decyzji
Zamawiającego,
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
2. uchylenia decyzji Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania,
3. nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący POLBUD podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, wskazując swój interes prawny, tj. iżdziałanie
Zamawiającego doprowadziło do nieudzielania mu zamówienia publicznego.
Podniósł,że Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia obarczonego błędami tak
w zakresie ponownej oceny i badania oferty, jak i w zakresie interpretacji zapisów SIWZ.
W wyniku tych błędów Zamawiający, naruszając a contrario dyspozycjęart. 89 ustawy Pzp,
dokonał nieuprawnionej czynności odrzucającej jego ofertę.
Argumentował,że
odnośnie niezamieszczenia tabeli elementów scalonych
1. Z wykładni językowej zapisu SIWZ: „Kosztorysy uproszczone uwzględniające
wszystkie koszty opisane w pkt 12 specyfikacji z tabelami elementów scalonych
(…)” wynika,że Zamawiający zażądał takiego sporządzenia kosztorysów, aby
przedmiotowe tabele były integralnąjego częścią. Kosztorysy POLBUD zawierają
tabelęelementów scalonych.
2. Zamawiający w SIWZ nie zawarł wzoru tabeli elementów scalonych, co oznacza,że składającym oferty pozostawił pełnądowolność, zastrzegając jedynie
umiejscowienie ich w treści kosztorysów uproszczonych.
3. Zamawiający nie zwracał siędo POLBUD w celu złożenia wyjaśnieńi nie
zastosował ogólnie obowiązującej zasady prawnej, iżwszelkie wątpliwości należy
rozstrzygaćna korzyśćstrony, której czyniło sięzarzut.
odnośnie niewłaściwego sposobu obliczenia ceny w wyniku niezastosowania
podanych w ofercie wskaźników cenotwórczych
1. Zamawiający wymagał (ust. 6 pkt 2 ppkt 1 SIWZ) dołączenia do oferty
kosztorysów uproszczonych, uwzględniających wszystkie koszty opisane w p. 12
SIWZ. Dołączony przez POLBUD kosztorys koszty te zawiera i został
sporządzony zgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami, tj. ujmuje w każdej
pozycji: jednostkęmiary, ilośćjednostek, cenęjednostkową, wartośćstanowiącą
iloczyn jednostki miary oraz ilości jednostek.
2. Zamawiający nie ustalił sposobu, w jaki należy ustalaćcenęjednostkową,
pozostawiając oferentom pełnądowolność. POLBUD miał prawo zastosować
ceny kalkulacyjne jak teżznane mu ceny rynkowe.
3. Zamawiający nie ustalił, bo nie mógł, obowiązku stosowania nakładów robocizny
wynikających z Katalogów Nakładów Rzeczowych, szczególnie w zakresie
robocizny.
4. Błędem Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jest założenie, iżPOLBUD
miał obowiązek przyjąćnakłady robocizny (ilośćroboczogodzin niezbędnych do
wykonania danej jednostki robót) wynikające z Katalogów Nakładów
Rzeczowych. Normy nakładów robocizny wynikające z KNR nie sąobligatoryjne,
sąorientacyjne i obarczone błędami uśredniającymi. Uwarunkowania
konkretnego
zamówienia
wpływają
na
konieczność
każdorazowego
dostosowania wysokości przewidywanych nakładów, szczególnie w robotach
rozbiórkowych. Dokonana wizja lokalna pozwoliła POLBUD na zastosowanie
zindywidualizowanych nakładów. Przywołane przez POLBUD w kosztorysie KNR
precyzująofertęw zakresie technologii i sposobu wykonania poszczególnych
robót, jego zgodności z przyjętymi w dokumentacji oraz SIWZ założeniami.
Obowiązku stosowania KNR nie nakłada ani SIWZ, ani inne przepisy.
W dniu 06.06.2008r. wykonawca POLBUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęPRZEMYSŁÓWKA orazżądając
dokonania czynności odrzucenia tej oferty.
Podniósł,że koniecznośćkonkurowania o udzielenie zamówienia publicznego
z podmiotem, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ
w sposób rażący narusza jego interes prawny.
W uzasadnieniu protestu wykonawca POLBUD stwierdził,że:
1.
w ofercie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA w „Wykazie osób personelu kierowniczego
(…)” – załącznik nr 8 – nie ujęto osoby posiadającej wymagane, zgodnie
z wymaganiami SIWZ (str. 6) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w zakresie telekomunikacyjnym,
2.
w opinii bankowej podano kwotę9 755 332,27 zł jakośrodki na rachunku bieżącym,
natomiast brak jest informacji o zdolności kredytowej, co oznacza,że wykonawca ten
nie spełnił warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonej przez
Zamawiającego w kwocie 10 mln zł,
3.
w przedmiarze robót wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA niektóre pozycje przyjęto błędnie
(poz. 89, 80, 103, 104, 136, 195, 224, 230 – 234), niektóre ujęto, pomimo ich
niewystępowania w przedmiarze przedstawionym przez Zamawiającego
W dniu 11.06.2008r. (pismem z dnia 10.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił wykonawca PRZEMYSŁÓWKA, uzasadniając swój
interes prawny udziałem w tym postępowaniu oraz uzyskaniem zamówienia w wyniku
rozstrzygnięcia tegożpostępowania.
Przystępujący podniósł,żeżądany przez Zamawiającego warunek wskazany w ust. 5
pkt 8 zaproszenia precyzował wielkośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości 1 mln zł i wykonawca przedstawił dokument potwierdzający ten
warunek. To,że w SIWZ pojawiła sięwartość10 mln może byćtraktowany wyłącznie
w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiającego.
Odnośnie uprawnieństwierdził,że w zakresie robót branży elektrycznej, jako
kierownika robót telekomunikacyjnych wskazał Pana Piotra Barczyka.
Podniósł,że POLBUD nie postawił Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz nie zażądał wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto wskazał,że zgodnie z ust. 12 SIWZ: „Przedmiary robót należy traktować
jako element pomocniczy do obliczenia ceny oferty. W cenie oferty należy uwzględnić
ewentualne rozbieżności w ilości robót pomiędzy przedmiarami, a dokumentacjąprojektową
i specyfikacjami technicznymi”.
W ocenie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA POLBUD nie wykazał w proteście swojego
interesu prawnego i złożony przez POLBUD protest Zamawiający winien odrzucićna
podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Zażądał odrzucenia lub oddalenia protestu POLBUD
w całości.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2008r., doręczonym wykonawcom w tym samym
dniu, protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
Uwzględnienie protestu nastąpiło w zakresie zarzutu wystąpienia w niektórych
pozycjach kosztorysu ofertowego niezgodności materiałowych, ponieważZamawiający
uznał,że o ile odstępstwa ilościowe na podstawie ust. 12 SIWZ były możliwe, o tyle
odstępstwa materiałowe nie były dopuszczone, a takie wystąpiły w poz. 89,90,103,104 i 195.
W ocenie Zamawiającego tego rodzaju niezgodności powodują,że treśćzłożonej
oferty, stanowiąca treśćzobowiązania wykonawcy jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ,
co stanowi podstawęjej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyroki Zespołu Arbitrów
o sygnaturach akt: UZP/ZO/0-977/07 i UZP/ZO/637/07.
Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie, wobec odrzucenia ofert obu
wykonawców, w wyniku wniesionych protestów.
W dniu 20.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca PRZEMYSŁÓWKA wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego,żądając:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ,
3. nakazania Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania i oceny
ofert.
Podtrzymał,że POLBUD nie wykazał w proteście swojego interesu prawnego. Nadto
stwierdził,że biorąc pod uwagęcharakter wynagrodzenia w postaci ceny ryczałtowej oraz
przedmiot zamówienia, który obejmuje wykonanie robót zgodnie z przekazanądokumentacją
projektowąZamawiający nie może wyciągaćnegatywnych skutków wobec wykonawcy, który
w treści oferty uwzględnił dodatkowe koszty wykonania innych robót, które jego zdaniem
wystąpią, a przyjęcie płytek z gresu antypoślizgowego zamiast betonowych płyt tarasowych
oraz pokrycia dachów papątermozgrzewalnązamiast izolacji z folii nie mogąstanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Przywołał wyroki KIO/UZP 282/08 i 283/08 oraz KIO/UZP 511/08, zgodnie z którymi
Zamawiający, w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy zaoferowanym materiałem,
a opisem przedmiotu zamówienia winien zbadaćczy wykonawcy zaoferowali materiał, który
był wymagany przez Zamawiającego oraz przed podjęciem czynności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązany jest przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” Sp. z o.o., wnosząc protest
na
zaniechanie
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
„PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o. nie posiadał interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważoferta, której odrzuceniażądał
została przez Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu niższym niżjego oferta, a zatem
oferta wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA nie może zagrażaćpozycji POLBUD, a tym samym
naruszaćjego interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu, zgodnie z pkt.13 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Wykonawca POLBUD zaoferował wykonanie zamówienia za cenę9 412 193,92 zł brutto,
zaśwykonawca PRZEMYSŁÓWKA za cenę12 012 588,05 zł brutto. Z porównania tych
wartości wynika,że cena oferty POLBUD jest niższa, co oznacza,że z punktu widzenia
przyjętego kryterium oceny, jest to oferta najkorzystniejsza (przy założeniu braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty).
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, KIO oraz Sądów Okręgowych,że interes prawny
wykonawcy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy
i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za ofertęnajkorzystniejszą, przy
czym interes ten nie może byćoceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału
odwołującego sięw przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne
i uzyskanie w nim wyniku polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty, skład
orzekający Izby uznał,że brak było po stronie wykonawcy POLBUD interesu prawnego
w sytuacji, gdy złożony protest nie zapewni mu możliwości uzyskania zamówienia, a tak
właśnie jest w rozpatrywanym stanie faktycznym. Na możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia przez POLBUD wżaden sposób nie wpływa status wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA i status jego oferty.
Wobec powyższego, jakoże interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, skład orzekający Izby był zobowiązany do uznania,że
protest wniesiony przez POLBUD winien byćprzez Zamawiającego oddalony na podstawie
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzuty merytoryczne pozostawione bez rozpatrzenia.
Natomiast
wykonawca
„PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Holding Sp. z o.o., wnosząc odwołanie od uwzględnienia przez
Zamawiającego protestu wykonawcy POLBUD, posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważuznanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
PRZEMYSŁÓWKA za niezasadne, przy założeniu,że utrzymana zostanie decyzja
Zamawiającego,że odrzucenie oferty POLBUD było zasadne oznaczałoby,że wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” Sp. z o.o., wnosząc odwołanie
od uwzględnienia przez Zamawiającego protestu wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, posiadał
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważoferta POLBUD jest
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryterium ceny – jedynego kryterium przyjętego do
oceny ofert w tym postępowaniu, a zatem wykazanie przez POLBUD,że uznanie przez
Zamawiającego,że jego oferta winna zostaćodrzucona jest nieuzasadnione oznacza,że ta
nieuprawniona decyzja Zamawiającego pozbawiła go możliwości uzyskania zamówienia.
odnośnie wskaźników cenotwórczych
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na rozprawie wykonawca POLBUD przyznał,że podstawąwyceny kosztorysu
ofertowego w zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach, tj.:
1. str. 121 oferty POLBUD poz. 9d.2,
2. str. 121 oferty POLBUD poz. 12d.2,
3. str. 121 oferty POLBUD poz. 15d.2,
4. str. 121 oferty POLBUD poz. 16d.2,
5. str. 121 oferty POLBUD poz. 22d.2.
nie były KNR, ależe wykonawca dokonał tej wyceny na podstawie kalkulacji własnej.
W ocenie POLBUD uprawnienie zastosowania wyceny własnej wynikało z pisma
Zamawiającego z dnia 09.05.2008r.
Skład orzekający Izby uznał jednak,że brak było uzasadnienia dla przyjęcia takiego
stanowiska, ponieważpismo Zamawiającego z dnia 09.05.2008r. dotyczyło konkretnych kilku
pozycji, co do których wykonawcy mieli wątpliwości w toku postępowania i tylko
w odniesieniu do tych kilku pozycji możliwe jest odnoszenie treści tego pisma, w tym zdania
końcowego: „Proszęwszystkie pozycje kosztorysowe wyceniaćjako kalkulacje własne”.
Wśród pozycji, do których odnosił sięZamawiający w piśmie z dnia 09.05.2008r. brak jest
wskazanych powyżej pozycji spornych.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że wykonawca POLBUD nie zastosowałżądanych przez Zamawiającego w SIWZ podstaw wyceny KNR, a zatem,że treśćjego oferty
jest sprzeczna z treściąSIWZ, co przesądza o konieczności odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
odnośnie tabel scalonych
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Sam wymóg uwzględnienia tabel scalonych miał charakter wymogu formalnego.
Z punktu widzenia treściżądania, najistotniejsze jest, aby Zamawiający znał, które pozycje
zostały scalone. Takąwiedzędaje Zamawiającemu równieżsposób scalenia zastosowany
przez POLBUD, co Zamawiający na rozprawie potwierdził, choćwskazał,że wymaga to
z jego strony dużego nakładu pracy i czasu. Uznając jednak trafnośćtwierdzenia POLBUD,że Zamawiający nie wprowadził w SIWZżadnych wymagańco do tego, jakie elementy
scalone ma zawieraćtabela, ani stopnia ich agregacji, stwierdzićnależy,że z tej
perspektywy nie sposób zarzucićscaleniu POLBUD jakiegokolwiek uchybienia.
Niezależnie od tego, w ocenie składu orzekającego Izby, wymaganie Zamawiającego
odnośnie dokumentów, które wykonawcy winni załączyćdo oferty, zawarte w pkt 12 SIWZ, w
tym zdanie: „Kosztorysy uproszczone uwzględniające wszystkie koszty opisane w pkt 12
niniejszej specyfikacji z tabelami elementów scalonych” można interpretowaćdwojako:
1. Zamawiający zażądał załączenia do oferty kosztorysu uproszczonego, który
uwzględnia wszystkie koszty opisane w pkt 12 SIWZ oraz zażądał załączenia
tabel elementów scalonych,
2. Zamawiający zażądał załączenia do oferty kosztorysu uproszczonego, który ma
uwzględniaćwszystkie koszty opisane w pkt 12 SIWZ oraz ma uwzględniać
tabele elementów scalonych.
Wobec możliwości co najmniej dwojakiego rozumieniażądania Zamawiającego, skład
orzekający Izby uznał za dopuszczalne odczytanie przez POLBUD postanowieńw sposób,
o którym mowa powyżej w pkt. 2. Podzielił także pogląd POLBUD,że wątpliwości powstałe
na tle treści postanowieńSIWZ nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawcy,
w tym przypadku na niekorzyśćPOLBUD.
odnośnie niezgodności materiałowych
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca PRZEMYSŁÓWKA zaoferował w swoim kosztorysie w kilku pozycjach,
tj. poz. 89,90,103, 104 i 195 materiały inne niżzażądał Zamawiający, czego Wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA nie kwestionował. Sam wykonawca nie traktował tych materiałów
w kategoriach równoważności, o czymświadczy fakt,że nie ujął ich w wykazie, który winien
w takim przypadku złożyćzgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, w sytuacji, gdy rodzaj wymaganych przez
Zamawiającego materiałów nie mógł budzićwątpliwości, brak było podstaw do wezwania
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważtreśćoferty
wykonawcy była w zakresie oferowanego rodzaju materiałów jednoznaczna.
Zamawiający nie dopuścił odstępstw co do rodzaju stosowanych materiałowych;
uczynił to wyłącznie w odniesieniu do ilości robót uwzględnionych w przedmiarze.
Niezgodnośćtreści oferty wykonawcy z treściąSIWZ w zakresie materiałów jest
ewidentna, co przesądza o konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Stanowiska składu orzekającego Izby nie może zmienićryczałtowy charakter ceny
przyjęty w tym postępowaniu, ponieważnie mamy w tym przypadku do czynienia zżadnym z
wskazanym w art. 88 Pzp rodzajem omyłki rachunkowej, ale z zaoferowaniem innych niżżądane materiałów.
Reasumując, skład orzekający Izby uznał,że istniejąprzesłanki odrzucenia obu ofert.
Nie nakazał jednak Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ponieważZamawiający
uczynił to jużwcześniej. I choćZamawiający nie był wówczas uprawniony
do dokonywania czynności unieważnienia postępowania (nie uwzględnił wszystkichżądań
wykonawców, które zostały złożone w toku postępowania protestacyjnego, co zresztąjest
niemożliwe w sytuacji, gdyżądania te sobąprzeciwstawne) to niecelowe w tej sytuacji byłoby
nakazywanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięw toku rozpatrywania sprawy podstaw do
unieważnienia postępowania z urzędu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego w przypadku odwołania złożonego przez POLBUD oraz koszty
Odwołującego PRZEMYSŁÓWKA w przypadku odwołania złożonego przez tego wykonawcę
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1.
Oddala odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud”
Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
Uwzględnia odwołanie wniesione przez „PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
Holding
Sp.
z
o.o.,
10-508
Olsztyn,
ul. Mickiewicza 21/23.
2. Kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski,
ul. świrki i Wigury 61,
Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o.,
10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 232 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy dwieście
trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski,
ul. świrki i Wigury 61 na rzecz Miasta Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary
Rynek 14 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Miasto Łomża, 18-400 Łomża, pl. Stary Rynek 14 na rzecz
„PRZEMYSŁÓWKA” Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Holding Sp. z o.o., 10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowlanego „Polbud” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk Podlaski, ul. świrki
i Wigury 61,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz „PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o.,
10-508 Olsztyn, ul. Mickiewicza 21/23.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
negocjacji
bez
ogłoszenia
na ”Remont z częściowąprzebudową(modernizacją) basenu przy Szkole Podstawowej
Nr 10, ul. Niemcewicza 17 w Łomży” w dniu 30.05.2008r., wykonawca PRZEMYSŁÓWKA
PBP Holding Sp. z o.o. (dalej PRZEMYSŁÓWKA) został poinformowany o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” (dalej
POLBUD).
W dniu 05.06.2008r. wykonawca PRZEMYSŁÓWKA złożył protest, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 pkt 5, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórnego badania i oceny ofert,
3. wykluczenia lub odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD,
4. wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych przepisami ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu protestu wykonawca PRZEMYSŁÓWKA wskazał,że zgodnie z ust. 5
pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ): „Pozostałe wymagane
dokumenty jako załączniki” Zamawiający zawarł zapis: „Kosztorysy uproszczone
uwzględniające wszystkie koszty opisane w pkt. 12 niniejszej specyfikacji z tabelami
elementów scalonych” oraz podniósł,że wykonawca POLBUD nie zawarł w swojej ofercieżądanej tabeli elementów scalonych.
Wskazał także,że Zamawiający w ust. 12 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
zażądał: „Ponadto w ofercie należy podaćnastępujące dane, z uwzględnieniem których
sporządzono ofertę:
1. Stawka roboczogodziny.
2. Koszt maszynogodziny podstawowego sprzętu przewidzianego do wykonania
zamówienia.
3. Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich w % (od R i S).
4. Wskaźnik zysku w % (od R,S/Ko).
Wykonawca POLBUD na stronie 206 wymagane wskaźniki podał, jednak nie były one
uwzględnione przy sporządzeniu oferty. Na potwierdzenie tego twierdzenia wskazał
następujące przykłady:
1. str. 121 oferty POLBUD poz. 9d.2,
2. str. 121 oferty POLBUD poz. 12d.2,
3. str. 121 oferty POLBUD poz. 15d2,
4. str. 121 oferty POLBUD poz. 16d.2,
5. str. 121 oferty POLBUD poz. 22d.2.
W ocenie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA oznacza to,że oferta POLBUD nie odpowiada
treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
POLBUD na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp pomimo okoliczności wskazujących na
zamieszczenie
sprzecznych
lub
nieprawdziwych
informacji
dotyczących
danych,
z uwzględnieniem których sporządzono ofertę.
W zakresie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA wskazał na przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i podniósł,że Zamawiający obowiązany jest w każdym przypadku zweryfikować
oferty pod względem nie tylko rażąco niskiej ceny, ale także pod względem możliwości
zajścia okolicznościświadczących, iżzłożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przykładowo wskazał na pozycjęzawartąna str. 156 oferty POLBUD dotyczącąCentrali
nawiewno – wywiewnej z ceną250 045,71 zł, uznając jąza wątpliwąco do realnej wartości.
Powołał sięprzy tym na brak w ofercie POLBUD powołania sięna zastosowanie
równoważnych wyrobów i urządzeń, co oznacza,że wykonawca ten będzie stosował
materiały, dla których użyto nazwy własne. Podał,że zgodnie z posiadanąofertąhandlową
cena zakupu wskazanej centrali wynosi w przeliczeniu na złote 389 365,80 zł, a więc cena
POLBUD jest nierealna.
Wykonawca PRZEMYSŁÓWKA podniósł również,że POLBUD w sposób wyraźny
zaniża koszty związane z wykonaniem zamówienia. W szczególności oferowane ceny
związane z utylizacjąodpadów pochodzących z rozbiórek w pozycji „Utylizacja papy
i materiałów z rozbiórki” za cenę53,37 zł/tonęnie odpowiadająrzeczywistym kosztom
związanym z przyjęciem odpadów na wysypisko, które wraz z opłatąśrodowiskowąwynoszą
93,87 zł/tonęplus 7% VAT. Dalej związane z rozebraniem pokrycia dachowego z płyt
azbestowo-cementowych falistych oferując wykonanie tych robót za cenęjednostkową
3,05 zł/m
2
. Wskazał,że koszty związane z odbiorem płyt azbestowo-cementowych przez
jednostkęuprawnionąwynosząokoło 9 zł/m
2
, zaśminimalne stawki firm specjalistycznych
posiadających stosowne zezwolenia obejmujące koszty związane z zabezpieczeniem
i utylizacjąmateriałów niebezpiecznych wynosząpowyżej 14 zł/m
2
. Podniósł,że
zaoferowana przez POLBUD cena może sugerować, iżnie przewiduje on stosowania siędo
obowiązujących przepisów prawa związanych z ochronąśrodowiska. W ocenie wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA powyższe wskazuje na okoliczności dopuszczenia sięprzez POLBUD
zaoferowania robót poniżej kosztów ich wykonania za cenęnierealną.
Zdaniem wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA Zamawiający w każdym przypadku,
niezależnie od przyjętego sposobu wynagrodzenia umownego jest obowiązany, z chwilą
ujawnienia sięokolicznościświadczących o dopuszczeniu sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji, odrzucićtakąofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zasugerował także,że wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych możeświadczyćo błędzie w sposobie ich obliczenia.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
wykonawca PRZEMYSŁÓWKA podał,że w ust. 5 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia wykazu wykonanych w okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania robót
budowlanych, z których co najmniej jedna musiała obejmowaćwykonanie obiektu
mieszczącego pływalnięrekreacyjną, basen sportowy lub park wodny o powierzchni niecki
basenu nie mniejszej niż200m
3
.
Wykaz przedstawiony przez POLBUD zawiera roboty budowlane związane z budową
krytej pływalni o łącznej powierzchni luster wody 434,6m
3
, co jest wątpliwym spełnieniem
warunku Zamawiającego w sytuacji, gdy robota ta była wykonywana w okresie 20.11.2000r.
– 31.20.2003r., a więc wcześniej niżw okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania.
Wątpliwośćta dotyczy także faktu,że z przedstawionych referencji (str. 23 i 24 oferty)
nie wynika jednoznacznie wykonanie niecki basenowej nie mniejszej niż200 m2.
W dniu 08.06.2008r. (pismem z dnia 06.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił POLBUD, wnosząc o odrzucenie protestu jako
oczywiście bezpodstawnego i bezzasadnego.
Przystępujący podniósł,że:
1. tabela elementów scalonych jest integralnączęściąprzedmiaru (kosztorysu)
złożonego przez POLBUD, na co wskazuje jej forma, układ oraz systematyka;
zwrócił uwagę,że Zamawiający nie zastrzegł szczególnej formy dla tej tabeli, dał
więc możliwośćwyboru oferentowi,
2. w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego
część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtową
bez względu na sposób jej obliczenia; oświadczył,że podanącenęzbudował
w oparciu o posiadane oferty, które stanowiątajemnicęhandlową, powołane
wskaźniki oraz ceny rynkowe,
3. zarzut nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uznanie wświetle wysokościśrodków jakie Zamawiający przeznaczył na zadanie – 7 600 000 zł i ceny oferty
POLBUD, tj. 9 412 193,92 zł,
4. treśćreferencji oraz możliwośćich potwierdzenia u udzielającego ich przesądza
o bezzasadności zarzutu odnośnie tych referencji.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2008r., doręczonym wykonawcom faksem w tym
samym dniu, protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
Uwzględnienie protestu nastąpiło w zakresie zarzutu braku tabel elementów
scalonych do przedłożonych kosztorysów – wobec ustalenia przez Zamawiającego,że brak
ten potwierdził sięw ofercie POLBUD oraz sposobu obliczenia ceny – wobec ustalenia przez
Zamawiającego,że POLBUD podał inne wskaźniki cenotwórcze niżuwzględnione przy
sporządzeniu oferty. W pozostałym zakresie protest został oddalony.
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający stwierdził,że nie był
zobowiązany do wzywania wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp do wyjaśnienia podstaw
skalkulowania ceny, gdyżpojęcie rażąco niskiej ceny odnosi siędo relacji ceny ofertowej
i szacunkowej wartości zamówienia, zaścena POLBUD kształtuje sięna poziomie
kosztorysu inwestorskiego.
W zakresie zarzutu braku doświadczenia Zamawiający stwierdził,że zakończenie
robót nastąpiło w wymaganym pięcioletnim okresie przed dniem wszczęcia postępowania,
wg informacji Zamawiającego powierzchnia jednej z niecek przekracza wymagane 200m
2
,
a zatem spełniony jest warunek udziału w postępowaniu.
W dniu 19.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznychżądając:
1. uchylenia
decyzji
Zamawiającego,
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
2. uchylenia decyzji Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania,
3. nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący POLBUD podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, wskazując swój interes prawny, tj. iżdziałanie
Zamawiającego doprowadziło do nieudzielania mu zamówienia publicznego.
Podniósł,że Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia obarczonego błędami tak
w zakresie ponownej oceny i badania oferty, jak i w zakresie interpretacji zapisów SIWZ.
W wyniku tych błędów Zamawiający, naruszając a contrario dyspozycjęart. 89 ustawy Pzp,
dokonał nieuprawnionej czynności odrzucającej jego ofertę.
Argumentował,że
odnośnie niezamieszczenia tabeli elementów scalonych
1. Z wykładni językowej zapisu SIWZ: „Kosztorysy uproszczone uwzględniające
wszystkie koszty opisane w pkt 12 specyfikacji z tabelami elementów scalonych
(…)” wynika,że Zamawiający zażądał takiego sporządzenia kosztorysów, aby
przedmiotowe tabele były integralnąjego częścią. Kosztorysy POLBUD zawierają
tabelęelementów scalonych.
2. Zamawiający w SIWZ nie zawarł wzoru tabeli elementów scalonych, co oznacza,że składającym oferty pozostawił pełnądowolność, zastrzegając jedynie
umiejscowienie ich w treści kosztorysów uproszczonych.
3. Zamawiający nie zwracał siędo POLBUD w celu złożenia wyjaśnieńi nie
zastosował ogólnie obowiązującej zasady prawnej, iżwszelkie wątpliwości należy
rozstrzygaćna korzyśćstrony, której czyniło sięzarzut.
odnośnie niewłaściwego sposobu obliczenia ceny w wyniku niezastosowania
podanych w ofercie wskaźników cenotwórczych
1. Zamawiający wymagał (ust. 6 pkt 2 ppkt 1 SIWZ) dołączenia do oferty
kosztorysów uproszczonych, uwzględniających wszystkie koszty opisane w p. 12
SIWZ. Dołączony przez POLBUD kosztorys koszty te zawiera i został
sporządzony zgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami, tj. ujmuje w każdej
pozycji: jednostkęmiary, ilośćjednostek, cenęjednostkową, wartośćstanowiącą
iloczyn jednostki miary oraz ilości jednostek.
2. Zamawiający nie ustalił sposobu, w jaki należy ustalaćcenęjednostkową,
pozostawiając oferentom pełnądowolność. POLBUD miał prawo zastosować
ceny kalkulacyjne jak teżznane mu ceny rynkowe.
3. Zamawiający nie ustalił, bo nie mógł, obowiązku stosowania nakładów robocizny
wynikających z Katalogów Nakładów Rzeczowych, szczególnie w zakresie
robocizny.
4. Błędem Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jest założenie, iżPOLBUD
miał obowiązek przyjąćnakłady robocizny (ilośćroboczogodzin niezbędnych do
wykonania danej jednostki robót) wynikające z Katalogów Nakładów
Rzeczowych. Normy nakładów robocizny wynikające z KNR nie sąobligatoryjne,
sąorientacyjne i obarczone błędami uśredniającymi. Uwarunkowania
konkretnego
zamówienia
wpływają
na
konieczność
każdorazowego
dostosowania wysokości przewidywanych nakładów, szczególnie w robotach
rozbiórkowych. Dokonana wizja lokalna pozwoliła POLBUD na zastosowanie
zindywidualizowanych nakładów. Przywołane przez POLBUD w kosztorysie KNR
precyzująofertęw zakresie technologii i sposobu wykonania poszczególnych
robót, jego zgodności z przyjętymi w dokumentacji oraz SIWZ założeniami.
Obowiązku stosowania KNR nie nakłada ani SIWZ, ani inne przepisy.
W dniu 06.06.2008r. wykonawca POLBUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęPRZEMYSŁÓWKA orazżądając
dokonania czynności odrzucenia tej oferty.
Podniósł,że koniecznośćkonkurowania o udzielenie zamówienia publicznego
z podmiotem, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ
w sposób rażący narusza jego interes prawny.
W uzasadnieniu protestu wykonawca POLBUD stwierdził,że:
1.
w ofercie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA w „Wykazie osób personelu kierowniczego
(…)” – załącznik nr 8 – nie ujęto osoby posiadającej wymagane, zgodnie
z wymaganiami SIWZ (str. 6) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w zakresie telekomunikacyjnym,
2.
w opinii bankowej podano kwotę9 755 332,27 zł jakośrodki na rachunku bieżącym,
natomiast brak jest informacji o zdolności kredytowej, co oznacza,że wykonawca ten
nie spełnił warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonej przez
Zamawiającego w kwocie 10 mln zł,
3.
w przedmiarze robót wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA niektóre pozycje przyjęto błędnie
(poz. 89, 80, 103, 104, 136, 195, 224, 230 – 234), niektóre ujęto, pomimo ich
niewystępowania w przedmiarze przedstawionym przez Zamawiającego
W dniu 11.06.2008r. (pismem z dnia 10.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił wykonawca PRZEMYSŁÓWKA, uzasadniając swój
interes prawny udziałem w tym postępowaniu oraz uzyskaniem zamówienia w wyniku
rozstrzygnięcia tegożpostępowania.
Przystępujący podniósł,żeżądany przez Zamawiającego warunek wskazany w ust. 5
pkt 8 zaproszenia precyzował wielkośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości 1 mln zł i wykonawca przedstawił dokument potwierdzający ten
warunek. To,że w SIWZ pojawiła sięwartość10 mln może byćtraktowany wyłącznie
w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiającego.
Odnośnie uprawnieństwierdził,że w zakresie robót branży elektrycznej, jako
kierownika robót telekomunikacyjnych wskazał Pana Piotra Barczyka.
Podniósł,że POLBUD nie postawił Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz nie zażądał wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto wskazał,że zgodnie z ust. 12 SIWZ: „Przedmiary robót należy traktować
jako element pomocniczy do obliczenia ceny oferty. W cenie oferty należy uwzględnić
ewentualne rozbieżności w ilości robót pomiędzy przedmiarami, a dokumentacjąprojektową
i specyfikacjami technicznymi”.
W ocenie wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA POLBUD nie wykazał w proteście swojego
interesu prawnego i złożony przez POLBUD protest Zamawiający winien odrzucićna
podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Zażądał odrzucenia lub oddalenia protestu POLBUD
w całości.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2008r., doręczonym wykonawcom w tym samym
dniu, protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
Uwzględnienie protestu nastąpiło w zakresie zarzutu wystąpienia w niektórych
pozycjach kosztorysu ofertowego niezgodności materiałowych, ponieważZamawiający
uznał,że o ile odstępstwa ilościowe na podstawie ust. 12 SIWZ były możliwe, o tyle
odstępstwa materiałowe nie były dopuszczone, a takie wystąpiły w poz. 89,90,103,104 i 195.
W ocenie Zamawiającego tego rodzaju niezgodności powodują,że treśćzłożonej
oferty, stanowiąca treśćzobowiązania wykonawcy jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ,
co stanowi podstawęjej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyroki Zespołu Arbitrów
o sygnaturach akt: UZP/ZO/0-977/07 i UZP/ZO/637/07.
Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie, wobec odrzucenia ofert obu
wykonawców, w wyniku wniesionych protestów.
W dniu 20.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca PRZEMYSŁÓWKA wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego,żądając:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ,
3. nakazania Zamawiającemu podjęcia czynności powtórnego badania i oceny
ofert.
Podtrzymał,że POLBUD nie wykazał w proteście swojego interesu prawnego. Nadto
stwierdził,że biorąc pod uwagęcharakter wynagrodzenia w postaci ceny ryczałtowej oraz
przedmiot zamówienia, który obejmuje wykonanie robót zgodnie z przekazanądokumentacją
projektowąZamawiający nie może wyciągaćnegatywnych skutków wobec wykonawcy, który
w treści oferty uwzględnił dodatkowe koszty wykonania innych robót, które jego zdaniem
wystąpią, a przyjęcie płytek z gresu antypoślizgowego zamiast betonowych płyt tarasowych
oraz pokrycia dachów papątermozgrzewalnązamiast izolacji z folii nie mogąstanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Przywołał wyroki KIO/UZP 282/08 i 283/08 oraz KIO/UZP 511/08, zgodnie z którymi
Zamawiający, w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy zaoferowanym materiałem,
a opisem przedmiotu zamówienia winien zbadaćczy wykonawcy zaoferowali materiał, który
był wymagany przez Zamawiającego oraz przed podjęciem czynności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązany jest przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” Sp. z o.o., wnosząc protest
na
zaniechanie
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
„PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o.o. nie posiadał interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważoferta, której odrzuceniażądał
została przez Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu niższym niżjego oferta, a zatem
oferta wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA nie może zagrażaćpozycji POLBUD, a tym samym
naruszaćjego interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu, zgodnie z pkt.13 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Wykonawca POLBUD zaoferował wykonanie zamówienia za cenę9 412 193,92 zł brutto,
zaśwykonawca PRZEMYSŁÓWKA za cenę12 012 588,05 zł brutto. Z porównania tych
wartości wynika,że cena oferty POLBUD jest niższa, co oznacza,że z punktu widzenia
przyjętego kryterium oceny, jest to oferta najkorzystniejsza (przy założeniu braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty).
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, KIO oraz Sądów Okręgowych,że interes prawny
wykonawcy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy
i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za ofertęnajkorzystniejszą, przy
czym interes ten nie może byćoceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału
odwołującego sięw przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne
i uzyskanie w nim wyniku polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty, skład
orzekający Izby uznał,że brak było po stronie wykonawcy POLBUD interesu prawnego
w sytuacji, gdy złożony protest nie zapewni mu możliwości uzyskania zamówienia, a tak
właśnie jest w rozpatrywanym stanie faktycznym. Na możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia przez POLBUD wżaden sposób nie wpływa status wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA i status jego oferty.
Wobec powyższego, jakoże interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, skład orzekający Izby był zobowiązany do uznania,że
protest wniesiony przez POLBUD winien byćprzez Zamawiającego oddalony na podstawie
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzuty merytoryczne pozostawione bez rozpatrzenia.
Natomiast
wykonawca
„PRZEMYSŁÓWKA”
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Holding Sp. z o.o., wnosząc odwołanie od uwzględnienia przez
Zamawiającego protestu wykonawcy POLBUD, posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważuznanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
PRZEMYSŁÓWKA za niezasadne, przy założeniu,że utrzymana zostanie decyzja
Zamawiającego,że odrzucenie oferty POLBUD było zasadne oznaczałoby,że wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” Sp. z o.o., wnosząc odwołanie
od uwzględnienia przez Zamawiającego protestu wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, posiadał
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważoferta POLBUD jest
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryterium ceny – jedynego kryterium przyjętego do
oceny ofert w tym postępowaniu, a zatem wykazanie przez POLBUD,że uznanie przez
Zamawiającego,że jego oferta winna zostaćodrzucona jest nieuzasadnione oznacza,że ta
nieuprawniona decyzja Zamawiającego pozbawiła go możliwości uzyskania zamówienia.
odnośnie wskaźników cenotwórczych
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na rozprawie wykonawca POLBUD przyznał,że podstawąwyceny kosztorysu
ofertowego w zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach, tj.:
1. str. 121 oferty POLBUD poz. 9d.2,
2. str. 121 oferty POLBUD poz. 12d.2,
3. str. 121 oferty POLBUD poz. 15d.2,
4. str. 121 oferty POLBUD poz. 16d.2,
5. str. 121 oferty POLBUD poz. 22d.2.
nie były KNR, ależe wykonawca dokonał tej wyceny na podstawie kalkulacji własnej.
W ocenie POLBUD uprawnienie zastosowania wyceny własnej wynikało z pisma
Zamawiającego z dnia 09.05.2008r.
Skład orzekający Izby uznał jednak,że brak było uzasadnienia dla przyjęcia takiego
stanowiska, ponieważpismo Zamawiającego z dnia 09.05.2008r. dotyczyło konkretnych kilku
pozycji, co do których wykonawcy mieli wątpliwości w toku postępowania i tylko
w odniesieniu do tych kilku pozycji możliwe jest odnoszenie treści tego pisma, w tym zdania
końcowego: „Proszęwszystkie pozycje kosztorysowe wyceniaćjako kalkulacje własne”.
Wśród pozycji, do których odnosił sięZamawiający w piśmie z dnia 09.05.2008r. brak jest
wskazanych powyżej pozycji spornych.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że wykonawca POLBUD nie zastosowałżądanych przez Zamawiającego w SIWZ podstaw wyceny KNR, a zatem,że treśćjego oferty
jest sprzeczna z treściąSIWZ, co przesądza o konieczności odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
odnośnie tabel scalonych
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Sam wymóg uwzględnienia tabel scalonych miał charakter wymogu formalnego.
Z punktu widzenia treściżądania, najistotniejsze jest, aby Zamawiający znał, które pozycje
zostały scalone. Takąwiedzędaje Zamawiającemu równieżsposób scalenia zastosowany
przez POLBUD, co Zamawiający na rozprawie potwierdził, choćwskazał,że wymaga to
z jego strony dużego nakładu pracy i czasu. Uznając jednak trafnośćtwierdzenia POLBUD,że Zamawiający nie wprowadził w SIWZżadnych wymagańco do tego, jakie elementy
scalone ma zawieraćtabela, ani stopnia ich agregacji, stwierdzićnależy,że z tej
perspektywy nie sposób zarzucićscaleniu POLBUD jakiegokolwiek uchybienia.
Niezależnie od tego, w ocenie składu orzekającego Izby, wymaganie Zamawiającego
odnośnie dokumentów, które wykonawcy winni załączyćdo oferty, zawarte w pkt 12 SIWZ, w
tym zdanie: „Kosztorysy uproszczone uwzględniające wszystkie koszty opisane w pkt 12
niniejszej specyfikacji z tabelami elementów scalonych” można interpretowaćdwojako:
1. Zamawiający zażądał załączenia do oferty kosztorysu uproszczonego, który
uwzględnia wszystkie koszty opisane w pkt 12 SIWZ oraz zażądał załączenia
tabel elementów scalonych,
2. Zamawiający zażądał załączenia do oferty kosztorysu uproszczonego, który ma
uwzględniaćwszystkie koszty opisane w pkt 12 SIWZ oraz ma uwzględniać
tabele elementów scalonych.
Wobec możliwości co najmniej dwojakiego rozumieniażądania Zamawiającego, skład
orzekający Izby uznał za dopuszczalne odczytanie przez POLBUD postanowieńw sposób,
o którym mowa powyżej w pkt. 2. Podzielił także pogląd POLBUD,że wątpliwości powstałe
na tle treści postanowieńSIWZ nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawcy,
w tym przypadku na niekorzyśćPOLBUD.
odnośnie niezgodności materiałowych
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca PRZEMYSŁÓWKA zaoferował w swoim kosztorysie w kilku pozycjach,
tj. poz. 89,90,103, 104 i 195 materiały inne niżzażądał Zamawiający, czego Wykonawca
PRZEMYSŁÓWKA nie kwestionował. Sam wykonawca nie traktował tych materiałów
w kategoriach równoważności, o czymświadczy fakt,że nie ujął ich w wykazie, który winien
w takim przypadku złożyćzgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, w sytuacji, gdy rodzaj wymaganych przez
Zamawiającego materiałów nie mógł budzićwątpliwości, brak było podstaw do wezwania
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważtreśćoferty
wykonawcy była w zakresie oferowanego rodzaju materiałów jednoznaczna.
Zamawiający nie dopuścił odstępstw co do rodzaju stosowanych materiałowych;
uczynił to wyłącznie w odniesieniu do ilości robót uwzględnionych w przedmiarze.
Niezgodnośćtreści oferty wykonawcy z treściąSIWZ w zakresie materiałów jest
ewidentna, co przesądza o konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Stanowiska składu orzekającego Izby nie może zmienićryczałtowy charakter ceny
przyjęty w tym postępowaniu, ponieważnie mamy w tym przypadku do czynienia zżadnym z
wskazanym w art. 88 Pzp rodzajem omyłki rachunkowej, ale z zaoferowaniem innych niżżądane materiałów.
Reasumując, skład orzekający Izby uznał,że istniejąprzesłanki odrzucenia obu ofert.
Nie nakazał jednak Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ponieważZamawiający
uczynił to jużwcześniej. I choćZamawiający nie był wówczas uprawniony
do dokonywania czynności unieważnienia postępowania (nie uwzględnił wszystkichżądań
wykonawców, które zostały złożone w toku postępowania protestacyjnego, co zresztąjest
niemożliwe w sytuacji, gdyżądania te sobąprzeciwstawne) to niecelowe w tej sytuacji byłoby
nakazywanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięw toku rozpatrywania sprawy podstaw do
unieważnienia postępowania z urzędu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego w przypadku odwołania złożonego przez POLBUD oraz koszty
Odwołującego PRZEMYSŁÓWKA w przypadku odwołania złożonego przez tego wykonawcę
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
