rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 540/08
KIO/UZP 540/08
KIO/UZP 541/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.06.2008
r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37
protestów:
A Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B z
dnia 30.05.2008 r.
B ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a z dnia
27.05.2008 r.
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B zgłaszającego po stronie odwołującego się
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.06.2008
r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37
protestów:
A Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B z
dnia 30.05.2008 r.
B ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a z dnia
27.05.2008 r.
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B zgłaszającego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 264 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska
37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska
37 na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 18a stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 0l-201 Warszawa wszczął 19.03.2008 r. postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na ,,DZIERZAWĘSPRZĘTU DO DIAGNOSTYKI
MOLEKULARNEJ WRAZ Z DOSTAWĄODCZYNNIKÓW”. Ogłoszenie ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20.03.2008 r.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiający wystosował 3 pisma z
wyjaśnieniami dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 08.04.2008 r.,
23.04.2008 r. i 25.04.2008 r.
28.04.2008 r. nastąpiło otwarcie ofert – przed otwarciem ofert Zamawiający ogłosił kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 3 557 921,22; złożono 2 oferty.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformował o tym
wykonawców 6.05.2008 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o przewidywanym
terminie zawarcia umowy – 13.05.2008 r.
12.05.2008 r. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył protest na:
1) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem ustawy;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z Warszawy;
3) poinformowanie o zamiarze zawarcia umowy przed upływem 7 dni od
poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Protestującego, Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 2,
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 2 i 6, art. 92 i art. 94 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 58 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Szczegółowe zarzuty Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dotyczyły:
1.
Wyjaśniając treśćspecyfikacji Zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania
testu typu RUO (Research Use Only – tylko do badańnaukowych) do CMV bez
możliwości wykonania diagnostyki medycznej. Mimo to Wykonawca Abbott nie
złożył w ofercie wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Dlatego oferta Abbott jest niezgodna ze specyfikacją. Wykonawca
Abbott powinien byćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, Jego oferta uznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a ponadto
Jego oferta powinna byćuznana jako sprzeczna ze specyfikacjąi odrzucona,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
W ofercie Wykonawca Abbott nie podał jakiego producenta aparaty oferuje,
oraz nie określił ich roku produkcji, co było wymagane w specyfikacji. Ponadto,
niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego, Wykonawca Abbott nie uwzględnił w
ofercie wszystkich kosztów materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych dla
oferowanych aparatów. W związku z tym Abbott jest niekompletna w stosunku do
wymagańZamawiającego określonych w specyfikacji zatem powinna byćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3.
Wykonawca Abbott zbyt nisko oszacował ofertęw związku związane z nie
uwzględnieniem w ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników.
Taki brak w ofercie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty Abbott na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4.
Zamawiający naruszył art. 92 Pzp, gdyżnie przekazał wykonawcom (w tym
Protestującemu Roche), jak równieżnie zamieścił na swojej stronie internetowej,
wszystkich informacji, jakie powinny sięznaleźćw zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ograniczając sięwyłącznie do przedstawienia danych firmy,
której oferta została wybrana. Ponadto Zamawiający wadliwie podał,że umowa
zostanie zawarta z dniem 13.05.2008 r., czyli siódmego dnia po poinformowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty, co jest niezgodne z art. 94 ust. 1 Pzp.
14.05.2008 r. Wykonawca Abbott Laboratories S.A. przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Wykonawca stwierdził,że:
Ad 1.
Przystępujący Abbott złożył wymagane oświadczenie o wpisie do RWM
(Rejestr Wyrobów Medycznych) dla testów HCV, HBV i HIV i nie miał obowiązku
złożyćoświadczenia dotyczącego testu CMV do RUO.
Ad 2.
Zamawiającyżądał zaoferowania aparatu fabrycznie nowego. Przystępujący
Abbott nie napisał roku ani producenta oferowanego aparatu w nagłówku załącznika
nr 5 do oferty. Jednak jest to uchybienie co do formy, gdyżw załączniku nr 3 (st r.
357 oferty) Przystępujący oświadczył,że spełnia warunki specyfikacji. Równieżbrak
podania producenta oferowanego sprzętu jest uchybieniem co do formy, gdyż
instrukcje wykonania testów jednoznacznie wskazująna odpowiedni aparat Abbott
m2000rt.
Ad 2 i 3. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa sprzętu do diagnostyki wraz z
dostawąodczynników. Przystępujący Abbott oferuje analizator Abbott m2000rt
zgodny ze specyfikacją. Zdaniem Przystępującego Abbott, Zamawiający nie podał w
specyfikacji wymogu zaoferowania aparatu bądźodczynników do czynności izolacji
próbek RNA czy DNA i dlatego Przystępujący nie wyszczególnił innych materiałów
niżpotrzebne do wykonania badańzgodnie ze specyfikacją.
21.05.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości podnosząc,że:
1.
Nażądanie Zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca Abbott
złożył wpisy do RWM (Rejestr Wyrobów Medycznych) (w ofercie było tylko
oświadczenie) na wszystkie odczynniki oprócz CMV, który został zaoferowany jako
test RUO, zgodnie z wyjaśnieniem nr 10 z 23.04.2008 r.
2.
Zamawiający nie wymagał wpisania roku produkcji aparatu, gdyżżądaniem
Zamawiającego było zaoferowanie aparatu fabrycznie nowego. Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji wpisania nazwy aparatu.
3.
Zarzut,że nastąpiło niedoszacowanie oferty związane z nieuwzględnieniem w
ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA
HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo jest
bezzasadny. Szpital nie ma obowiązku wnikaćw kosztorysowanie wykonywanych
badań.
4.
Zamawiający przekazał Wykonawcom oraz zamieścił na swojej stronic
internetowej informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty. Wszystkie pozostałe
informacje sąjawne, zawarte na drukach ZP i dostępne dla zainteresowanych.
Zdaniem Zamawiającego, nie nastąpiło naruszenie art. 94 Pzp.
21.05.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Powodem unieważnienia
postępowania było stwierdzenie,że Zamawiający popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu
RUO do przetargu. Wyeliminował tym możliwośćużycia odczynnika CMV do celów
medycznych zgodnie z art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr 176, poz.
1238).
Pismem z 26.05.2008 r. Wykonawca Abbott złożył 27.05.2008 r. protest na
unieważnienie postępowania, a 30.05.2008 r. Wykonawca Roche przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Protestującego Abbott po
stronie Protestującego Abbott w zakresieżądania unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez bezprawne unieważnienie postępowania,
gdyżnie zachodzi ta przesłanka unieważnienia postępowania;
2) naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr
249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551);
3) naruszenie art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 Pzp przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu obejście ustawy;
4) złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319 oraz z 2006 r. Nr
200, poz. 1471) przez bezpodstawne ograniczenie wolności działalności
gospodarczej, które zgodnie z prawem jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względu na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu:
1) Zamawiający nie popełnił błędu, dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu,
gdyżtak postanowił w tekście specyfikacji i udzielonych wyjaśnieniach
(odpowiedziach na zapytania) – wyraźnie pozostawił wykonawcom możliwość
podjęcia decyzji, jaki przedmiot zamówienia zaoferująoni w swoich ofertach;
2) ilośćbrakujących testów CMV w skali wszystkich zapotrzebowanych testów jest tak
marginalna (600 testów, czyli nieco ponad 3%),że unieważnienie z ich powodu
całego dużego postępowania jest nielogiczne;
3) Zamawiający uznaje za wadępostępowania wadę, którądefiniuje jako
„dopuszczenie odczynników RUO do przetargu, a wyeliminowanie możliwości
użycia odczynnika CMV do badańmedycznych”, a to było zamierzeniem
Zamawiającego i okolicznośćta wcale nie jest wadąpostępowania i to w dodatku
wadątego rodzaju,że mogłaby ona zablokowaćpodpisanie umowy z wykonawcą,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą;
4) Zamawiający co prawda złożył oświadczenie o unieważnieniu postępowania, ale nie
złożył oświadczenia,że cofa wybór oferty najkorzystniejszej, albowiem nawet w
najmniejszym stopniu nie zachodząprzesłanki aby zgodnie z przepisami unieważnić
wybór najkorzystniejszej oferty;
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy można odczytywaćtylko i wyłącznie w połączeniu z
treściąart. 146 ust. 1 ustawy, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki
nieważności umów – teza nr 1, 7 i 8 strona 320-322 Komentarza do Prawa
ZamówieńPublicznych pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007 r.;
6) Zamawiający próbuje unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego po otwarciu ofert i po uznaniu, iżoferta Odwołujący Abbott uznana
została za ofertęnajkorzystniejszą, to Zamawiający narusza równieżart. 7 ust. 1
Pzp, gdyżnie stosuje wobec wykonawców jednakowych, równych zasad i nie
gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji;
7) twierdzenia o drobnych uchybieniach proceduralnych sąbez znaczenia dla
ważności postępowania albowiem nie maja one wpływu ani na ważnośćani na
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący Abbottżąda:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania (utrzymania) wyboru oferty Odwołującego Abbott, gdyżwyczerpuje ona
ustawowe przesłanki pojęcia ,,oferty najkorzystniejszej”;
3) udzielenia Odwołującemu Abbott przedmiotowego zamówienia.
27.05.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie podtrzymując zarzuty iżądania
zawarte w proteście z 12.05.2008 r. Szczególnie za nieprzekonujące uznał,że Zamawiający
nieżądał w specyfikacji wpisania do oferty nazwy aparatu, gdy aparat ten był przedmiotem
zamówienia. Ponadto fakt zawarcia podobnych cen przez obu wykonawców nie można
wnioskować,że obie sąwłaściwie skalkulowane i zgodne ze specyfikację. Obowiązkiem
Zamawiającego jest weryfikacja zgodności treści ofert ze specyfikacją. Zamawiający ma
obowiązek oceniaćtylko oferty niepodlegające odrzuceniu.
04.06.2008 r. Abbott przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Powołując sięna podobnąargumentacjęjak w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez WykonawcęRoche
14.05.2008 r.
06.06.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie protestu z 12.05.2008
r. Wykonawcy Roche uwzględniając odwołanie i nakazując unieważnienie czynności wyboru
ofert oraz nakazując powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert.
04.06.2008 r. Zamawiający oddalił protest i podtrzymał decyzjęo unieważnieniu
postępowania wskazując na:
1) cofnięcie unieważnienia postępowania nie leży w interesie publicznym – taka
decyzja ograniczy możliwości diagnostyczne nie tylko dla pacjentów Szpitala, ale
równieżdla pacjentów innych ośrodków medycznych, z którymi Zamawiający
współpracuje;
2) Zamawiający popełnił błąd, w wyniku którego dopuścił złożenie oferty nie
zaspokajającej potrzeb Zamawiającego, gdyżsam Zamawiający dopuścił odczynnik
RUO CMV, za pomocąktórego nie może diagnozowaćpacjentów podejrzanych o
zakażenie cytomegalowirusem;
3) ze względu na drobne uchybienia proceduralne, które stanowiąpodstawędo
kolejnych protestów firmy Roche, unieważnienie postępowania przetargowego i
rozpisanie nowego przetargu jest rozwiązaniem zapobiegającym rozciąganiu w
czasie obecnego postępowania;
4) przypadku uwzględnienia protestu firmy Abbottżądającej odstąpienia od
unieważnienia i rozpisania kolejnego postępowania tylko na test CMV, Zamawiający
zostanie narażony na zarzut „ustawiania” przetargu, gdyżanalizator firmy Abbott nie
będzie współpracowaćz innymi odczynnikami, niżfirmy Abbott;
5) Wykonawca Roche za wszelkącenępróbuje podważyćofertęWykonawcy Abbott
stosując dowody dla Zamawiającego niezrozumiałe, a tylko przedłużające
postępowanie, które i tak powinno zostaćunieważnione;
6) Zamawiający został postawiony w sytuacji, w której musi dokonaćwyboru: albo
przerwaćdiagnostykę, albo kupowaćodczynniki z wolnej ręki.
09.06.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z
27.05.2008 r. na unieważnienie postępowania. Odwołujący Roche wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, gdyżjest niezgodna z art. 93
ust. 1 Pzp;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący Roche zarzuca Zamawiającemu,że:
1) stwierdził niesłusznie, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy;
2) prowadzenie dalej tego postępowania doprowadzi do zawężenia możliwości
prowadzenia diagnostyki;
3) nie wziął pod uwagę, iżbrakujące testy może dokupićprzeprowadzając kolejne
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginałów dokumentacji
postępowania oraz z oświadczeństron. W wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Oprócz złożenia odwołania 09.06.2008 r., Odwołujący Roche 17.06.2008 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Abbott, powołując sięna brak
podstaw prawnych do unieważnienia postępowania oraz złożenie przez Przystępującego
Roche ważnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na zarzut Zamawiającego,że Odwołujący Abbott nie posiada interesu prawnego we
wnoszeniu odwołania, gdyżoferta Odwołującego Abbott podlega odrzuceniu, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała,że wnoszący odwołanie (Abbott), jako podmiot, które złożył ofertę
podlegające badaniu i ocenie, w rozpatrywanym postępowaniu posiada interes prawny w
złożeniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżunieważnienie
postępowania skutkowałoby brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a
przeprowadzenie procedury z wyborem najkorzystniejszej oferty włącznie daje szansę
Wykonawcy,że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto dotychczas
Zamawiający nie dokonał skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego Abbott. Dlatego,
kierując odwołanie na rozprawę, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła rozpatrzyć
wszystkie zawarte w nim zarzuty.
Zamawiający unieważnił postępowanie podając jako powód stwierdzenie,że
Zamawiający popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu i wyeliminował
możliwośćzaoferowania odczynnika CMV do celów medycznych zgodnie z art. 2 ust. 8
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r.
Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr 176, poz. 1238).
Unieważniając postępowanie Zamawiający omyłkowo powołał sięna unormowanie art.
93 ust. 7 Pzp, jako na podstawęprawnąunieważnienia postępowania. W rzeczywistości
Zamawiający zamierzał przytoczyćjako podstawęprawnąunieważnienia postępowania art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp i tak potraktowali to Odwołujący.
Jednak powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający nie wykazał,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. ,,Wady takie wymienia przykładowo przepis art. 146 ust. 1,
traktujący o przesłankach nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.” cytat za
,,Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP
2007 r. st r. 322. Stwierdzenie Zamawiającego,że dokonał omyłki w opisie przedmiotu
zamówienia i prowadzi postępowanie na zbędny przedmiot nie mieści sięw zakresie
przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp.
Wykonawca opracowując ofertęzgodnie ze wszystkimi postanowieniami ogłoszenia i
specyfikacji może spodziewaćsię,że jego oferta zostanie, po zbadaniu, oceniona i będzie
wybrana jako najkorzystniejsza. Mogątylko wystąpićdwie okoliczności, które uniemożliwią
wybór prawidłowo sporządzonej oferty zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Przesłanki te,
to złożenie korzystniejszej oferty przez innego wykonawcęlub unieważnienie postępowania.
Sytuacje te sąszczegółowo unormowane w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w art.
2 pkt 5 i w art. 91 Pzp, a w zakresie unieważnienia postępowania w art. 93 ust. 1 Pzp. Takie
podejście do systemu zamówieńpublicznych, a w kwestiach indywidualnych do każdego
aktu opracowania i składania oferty wynika z całości unormowańustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a nadto wynika z treści przepisu art. 17 ust. 3
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz.
551), który został przytoczony w odwołaniu, w zakresie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz z treści art. 17 ust. 1 pkt 1 tej ustawy w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie może przerzucićna wykonawców obowiązku opracowywania czy
weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w zastosowanym trybie przetargu
nieograniczonego. W pewnym zakresie takiej weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia
dokonali wykonawcy zwracając siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji,
zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp. Zamawiający udzielając takich wyjaśnieńpowinien dołożyć
należytej staranności, aby treśćwyjaśnieńbyła wyczerpująca, ale także aby opracowane i
złożone zgodnie z tymi wyjaśnieniami oferty odpowiadały potrzebom zamawiającego
(odpowiadały przedmiotowi zamówienia) i były porównywalne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że powoływanie sięprzez Zamawiającego na
popełnienie błędu w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia lub w zakresie
modyfikacji specyfikacji w wyjaśnieniach do specyfikacji, aby dokonaćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest niewłaściwe i w tym zakresie zarzut
jest zasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nawet najmniejsza ilośćbrakujących elementów
do zaoferowania całego przedmiotu zamówienia jest istotna, jeżeli brak zaoferowania wynika
z niewłaściwie sporządzonej oferty i oferta taka podlega odrzuceniu. Jednak, jeżeli brak
zaoferowania jakiśelementów przedmiotu zamówienia wynika z zastosowania siędo
postanowieńspecyfikacji to nie może byćprzyczynądo odrzucenia oferty ani unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp znalazł
potwierdzenie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że oświadczenie Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, kończy postępowanie i dlatego Zamawiający nie ma obowiązku ponadto
unieważniaćposzczególnych czynności dokonanych w trakcie postępowania, a w tym
wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego zarzut zaniechania unieważnienia poszczególnych
czynności dokonanych do unieważnienia postępowania nie potwierdził się.
Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust. 1 Pzp, ze względu na to,że
Zamawiający po wyborze oferty Abbott jako najkorzystniejszej unieważnia postępowanie.
Jednak Odwołujący Abbott nie udowodnił naruszenia ustawy w tym zakresie, a Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że unieważnienie postępowania w równym stopniu skutkuje w
stosunku do wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający w oddaleniu protestu powołał sięm.in. na fakt popełnienia przez siebie
wielu drobnych uchybieńproceduralnych, co uprawnia go do unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że przytoczenie przez Zamawiającego argumentu
zaistnienia drobnych uchybieńproceduralnych nie może byćprzyczynąunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że argument Zamawiającego, iż,,cofnięcie”
unieważnienia postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyżtaka decyzja ograniczy
możliwości diagnostyczne nie tylko dla pacjentów Zamawiającego, ale równieżdla pacjentów
innych ośrodków medycznych, z którymi Zamawiający współpracuje, nie może byćbrany
pod uwagęw rozpatrywanym zakresie bezpodstawnego dokonania unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podobnie nie może byćargumentem
przemawiającym za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
brak możliwości wszczęcia innego postępowania na brakujące elementy zamówienia
wynikające z niewłaściwie przeprowadzonego rozpatrywanego postępowania. Nie może być
teżprzesłankądo unieważnienia postępowania fakt korzystania ześrodków ochrony prawnej
przez wykonawców. Także nie może byćargumentem popierającym unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powołanie sięna brak jakichkolwiek
odczynników koniecznych do właściwego prowadzenia procesu diagnostyki, gdyż
Zamawiający ma możliwośćzamówienia każdego rodzaju dostaw w innych postępowaniach,
na przykład w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu naruszenia art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w
związku z art. 14 Pzp przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub
mającej na celu obejście ustawy; brak możliwości odwoływania sięw tym zakresie do
przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na szczegółowąregulacjęprzedmiotowych kwestii w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto pod dokumentem unieważnienia postępowania nie figuruje podpis kierownika
Zamawiającego ani pracownika Zamawiającego, któremu kierownik Zamawiającego
powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, zgodnie z art. 18 ust. 2 Pzp.
Zarzut ten nie został podniesiony w proteście ani w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, dlatego pozostaje bez rozpatrzenia.
Orzekanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząw zakresie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie mieści sięw
zakresie kognicji Izby i dlatego zarzut Odwołującego Abbott naruszenia przepisu art. 17 ust.
3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych oraz złamania art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z
dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319 oraz z 2006 r. Nr
200, poz. 1471) Krajowa Izba Odwoławcza pozostawia bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagęcałośćprzytoczonych przez strony argumentów Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,żeżądanie Odwołujących unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania jest uzasadnione, gdyżczynnośćta jest niezgodna z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 264 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska
37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, 01-201 Warszawa, ul. Wolska
37 na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 18a stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 0l-201 Warszawa wszczął 19.03.2008 r. postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na ,,DZIERZAWĘSPRZĘTU DO DIAGNOSTYKI
MOLEKULARNEJ WRAZ Z DOSTAWĄODCZYNNIKÓW”. Ogłoszenie ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20.03.2008 r.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiający wystosował 3 pisma z
wyjaśnieniami dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 08.04.2008 r.,
23.04.2008 r. i 25.04.2008 r.
28.04.2008 r. nastąpiło otwarcie ofert – przed otwarciem ofert Zamawiający ogłosił kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 3 557 921,22; złożono 2 oferty.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformował o tym
wykonawców 6.05.2008 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o przewidywanym
terminie zawarcia umowy – 13.05.2008 r.
12.05.2008 r. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył protest na:
1) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem ustawy;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z Warszawy;
3) poinformowanie o zamiarze zawarcia umowy przed upływem 7 dni od
poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Protestującego, Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 2,
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 2 i 6, art. 92 i art. 94 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 58 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Szczegółowe zarzuty Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dotyczyły:
1.
Wyjaśniając treśćspecyfikacji Zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania
testu typu RUO (Research Use Only – tylko do badańnaukowych) do CMV bez
możliwości wykonania diagnostyki medycznej. Mimo to Wykonawca Abbott nie
złożył w ofercie wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Dlatego oferta Abbott jest niezgodna ze specyfikacją. Wykonawca
Abbott powinien byćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, Jego oferta uznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a ponadto
Jego oferta powinna byćuznana jako sprzeczna ze specyfikacjąi odrzucona,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
W ofercie Wykonawca Abbott nie podał jakiego producenta aparaty oferuje,
oraz nie określił ich roku produkcji, co było wymagane w specyfikacji. Ponadto,
niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego, Wykonawca Abbott nie uwzględnił w
ofercie wszystkich kosztów materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych dla
oferowanych aparatów. W związku z tym Abbott jest niekompletna w stosunku do
wymagańZamawiającego określonych w specyfikacji zatem powinna byćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3.
Wykonawca Abbott zbyt nisko oszacował ofertęw związku związane z nie
uwzględnieniem w ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników.
Taki brak w ofercie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty Abbott na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4.
Zamawiający naruszył art. 92 Pzp, gdyżnie przekazał wykonawcom (w tym
Protestującemu Roche), jak równieżnie zamieścił na swojej stronie internetowej,
wszystkich informacji, jakie powinny sięznaleźćw zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ograniczając sięwyłącznie do przedstawienia danych firmy,
której oferta została wybrana. Ponadto Zamawiający wadliwie podał,że umowa
zostanie zawarta z dniem 13.05.2008 r., czyli siódmego dnia po poinformowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty, co jest niezgodne z art. 94 ust. 1 Pzp.
14.05.2008 r. Wykonawca Abbott Laboratories S.A. przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Wykonawca stwierdził,że:
Ad 1.
Przystępujący Abbott złożył wymagane oświadczenie o wpisie do RWM
(Rejestr Wyrobów Medycznych) dla testów HCV, HBV i HIV i nie miał obowiązku
złożyćoświadczenia dotyczącego testu CMV do RUO.
Ad 2.
Zamawiającyżądał zaoferowania aparatu fabrycznie nowego. Przystępujący
Abbott nie napisał roku ani producenta oferowanego aparatu w nagłówku załącznika
nr 5 do oferty. Jednak jest to uchybienie co do formy, gdyżw załączniku nr 3 (st r.
357 oferty) Przystępujący oświadczył,że spełnia warunki specyfikacji. Równieżbrak
podania producenta oferowanego sprzętu jest uchybieniem co do formy, gdyż
instrukcje wykonania testów jednoznacznie wskazująna odpowiedni aparat Abbott
m2000rt.
Ad 2 i 3. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa sprzętu do diagnostyki wraz z
dostawąodczynników. Przystępujący Abbott oferuje analizator Abbott m2000rt
zgodny ze specyfikacją. Zdaniem Przystępującego Abbott, Zamawiający nie podał w
specyfikacji wymogu zaoferowania aparatu bądźodczynników do czynności izolacji
próbek RNA czy DNA i dlatego Przystępujący nie wyszczególnił innych materiałów
niżpotrzebne do wykonania badańzgodnie ze specyfikacją.
21.05.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości podnosząc,że:
1.
Nażądanie Zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca Abbott
złożył wpisy do RWM (Rejestr Wyrobów Medycznych) (w ofercie było tylko
oświadczenie) na wszystkie odczynniki oprócz CMV, który został zaoferowany jako
test RUO, zgodnie z wyjaśnieniem nr 10 z 23.04.2008 r.
2.
Zamawiający nie wymagał wpisania roku produkcji aparatu, gdyżżądaniem
Zamawiającego było zaoferowanie aparatu fabrycznie nowego. Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji wpisania nazwy aparatu.
3.
Zarzut,że nastąpiło niedoszacowanie oferty związane z nieuwzględnieniem w
ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA
HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo jest
bezzasadny. Szpital nie ma obowiązku wnikaćw kosztorysowanie wykonywanych
badań.
4.
Zamawiający przekazał Wykonawcom oraz zamieścił na swojej stronic
internetowej informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty. Wszystkie pozostałe
informacje sąjawne, zawarte na drukach ZP i dostępne dla zainteresowanych.
Zdaniem Zamawiającego, nie nastąpiło naruszenie art. 94 Pzp.
21.05.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Powodem unieważnienia
postępowania było stwierdzenie,że Zamawiający popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu
RUO do przetargu. Wyeliminował tym możliwośćużycia odczynnika CMV do celów
medycznych zgodnie z art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr 176, poz.
1238).
Pismem z 26.05.2008 r. Wykonawca Abbott złożył 27.05.2008 r. protest na
unieważnienie postępowania, a 30.05.2008 r. Wykonawca Roche przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Protestującego Abbott po
stronie Protestującego Abbott w zakresieżądania unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez bezprawne unieważnienie postępowania,
gdyżnie zachodzi ta przesłanka unieważnienia postępowania;
2) naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr
249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551);
3) naruszenie art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 Pzp przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu obejście ustawy;
4) złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319 oraz z 2006 r. Nr
200, poz. 1471) przez bezpodstawne ograniczenie wolności działalności
gospodarczej, które zgodnie z prawem jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względu na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu:
1) Zamawiający nie popełnił błędu, dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu,
gdyżtak postanowił w tekście specyfikacji i udzielonych wyjaśnieniach
(odpowiedziach na zapytania) – wyraźnie pozostawił wykonawcom możliwość
podjęcia decyzji, jaki przedmiot zamówienia zaoferująoni w swoich ofertach;
2) ilośćbrakujących testów CMV w skali wszystkich zapotrzebowanych testów jest tak
marginalna (600 testów, czyli nieco ponad 3%),że unieważnienie z ich powodu
całego dużego postępowania jest nielogiczne;
3) Zamawiający uznaje za wadępostępowania wadę, którądefiniuje jako
„dopuszczenie odczynników RUO do przetargu, a wyeliminowanie możliwości
użycia odczynnika CMV do badańmedycznych”, a to było zamierzeniem
Zamawiającego i okolicznośćta wcale nie jest wadąpostępowania i to w dodatku
wadątego rodzaju,że mogłaby ona zablokowaćpodpisanie umowy z wykonawcą,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą;
4) Zamawiający co prawda złożył oświadczenie o unieważnieniu postępowania, ale nie
złożył oświadczenia,że cofa wybór oferty najkorzystniejszej, albowiem nawet w
najmniejszym stopniu nie zachodząprzesłanki aby zgodnie z przepisami unieważnić
wybór najkorzystniejszej oferty;
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy można odczytywaćtylko i wyłącznie w połączeniu z
treściąart. 146 ust. 1 ustawy, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki
nieważności umów – teza nr 1, 7 i 8 strona 320-322 Komentarza do Prawa
ZamówieńPublicznych pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007 r.;
6) Zamawiający próbuje unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego po otwarciu ofert i po uznaniu, iżoferta Odwołujący Abbott uznana
została za ofertęnajkorzystniejszą, to Zamawiający narusza równieżart. 7 ust. 1
Pzp, gdyżnie stosuje wobec wykonawców jednakowych, równych zasad i nie
gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji;
7) twierdzenia o drobnych uchybieniach proceduralnych sąbez znaczenia dla
ważności postępowania albowiem nie maja one wpływu ani na ważnośćani na
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący Abbottżąda:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania (utrzymania) wyboru oferty Odwołującego Abbott, gdyżwyczerpuje ona
ustawowe przesłanki pojęcia ,,oferty najkorzystniejszej”;
3) udzielenia Odwołującemu Abbott przedmiotowego zamówienia.
27.05.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie podtrzymując zarzuty iżądania
zawarte w proteście z 12.05.2008 r. Szczególnie za nieprzekonujące uznał,że Zamawiający
nieżądał w specyfikacji wpisania do oferty nazwy aparatu, gdy aparat ten był przedmiotem
zamówienia. Ponadto fakt zawarcia podobnych cen przez obu wykonawców nie można
wnioskować,że obie sąwłaściwie skalkulowane i zgodne ze specyfikację. Obowiązkiem
Zamawiającego jest weryfikacja zgodności treści ofert ze specyfikacją. Zamawiający ma
obowiązek oceniaćtylko oferty niepodlegające odrzuceniu.
04.06.2008 r. Abbott przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Powołując sięna podobnąargumentacjęjak w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez WykonawcęRoche
14.05.2008 r.
06.06.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie protestu z 12.05.2008
r. Wykonawcy Roche uwzględniając odwołanie i nakazując unieważnienie czynności wyboru
ofert oraz nakazując powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert.
04.06.2008 r. Zamawiający oddalił protest i podtrzymał decyzjęo unieważnieniu
postępowania wskazując na:
1) cofnięcie unieważnienia postępowania nie leży w interesie publicznym – taka
decyzja ograniczy możliwości diagnostyczne nie tylko dla pacjentów Szpitala, ale
równieżdla pacjentów innych ośrodków medycznych, z którymi Zamawiający
współpracuje;
2) Zamawiający popełnił błąd, w wyniku którego dopuścił złożenie oferty nie
zaspokajającej potrzeb Zamawiającego, gdyżsam Zamawiający dopuścił odczynnik
RUO CMV, za pomocąktórego nie może diagnozowaćpacjentów podejrzanych o
zakażenie cytomegalowirusem;
3) ze względu na drobne uchybienia proceduralne, które stanowiąpodstawędo
kolejnych protestów firmy Roche, unieważnienie postępowania przetargowego i
rozpisanie nowego przetargu jest rozwiązaniem zapobiegającym rozciąganiu w
czasie obecnego postępowania;
4) przypadku uwzględnienia protestu firmy Abbottżądającej odstąpienia od
unieważnienia i rozpisania kolejnego postępowania tylko na test CMV, Zamawiający
zostanie narażony na zarzut „ustawiania” przetargu, gdyżanalizator firmy Abbott nie
będzie współpracowaćz innymi odczynnikami, niżfirmy Abbott;
5) Wykonawca Roche za wszelkącenępróbuje podważyćofertęWykonawcy Abbott
stosując dowody dla Zamawiającego niezrozumiałe, a tylko przedłużające
postępowanie, które i tak powinno zostaćunieważnione;
6) Zamawiający został postawiony w sytuacji, w której musi dokonaćwyboru: albo
przerwaćdiagnostykę, albo kupowaćodczynniki z wolnej ręki.
09.06.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z
27.05.2008 r. na unieważnienie postępowania. Odwołujący Roche wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, gdyżjest niezgodna z art. 93
ust. 1 Pzp;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący Roche zarzuca Zamawiającemu,że:
1) stwierdził niesłusznie, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy;
2) prowadzenie dalej tego postępowania doprowadzi do zawężenia możliwości
prowadzenia diagnostyki;
3) nie wziął pod uwagę, iżbrakujące testy może dokupićprzeprowadzając kolejne
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginałów dokumentacji
postępowania oraz z oświadczeństron. W wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Oprócz złożenia odwołania 09.06.2008 r., Odwołujący Roche 17.06.2008 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Abbott, powołując sięna brak
podstaw prawnych do unieważnienia postępowania oraz złożenie przez Przystępującego
Roche ważnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na zarzut Zamawiającego,że Odwołujący Abbott nie posiada interesu prawnego we
wnoszeniu odwołania, gdyżoferta Odwołującego Abbott podlega odrzuceniu, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała,że wnoszący odwołanie (Abbott), jako podmiot, które złożył ofertę
podlegające badaniu i ocenie, w rozpatrywanym postępowaniu posiada interes prawny w
złożeniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżunieważnienie
postępowania skutkowałoby brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a
przeprowadzenie procedury z wyborem najkorzystniejszej oferty włącznie daje szansę
Wykonawcy,że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto dotychczas
Zamawiający nie dokonał skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego Abbott. Dlatego,
kierując odwołanie na rozprawę, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła rozpatrzyć
wszystkie zawarte w nim zarzuty.
Zamawiający unieważnił postępowanie podając jako powód stwierdzenie,że
Zamawiający popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu i wyeliminował
możliwośćzaoferowania odczynnika CMV do celów medycznych zgodnie z art. 2 ust. 8
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r.
Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr 176, poz. 1238).
Unieważniając postępowanie Zamawiający omyłkowo powołał sięna unormowanie art.
93 ust. 7 Pzp, jako na podstawęprawnąunieważnienia postępowania. W rzeczywistości
Zamawiający zamierzał przytoczyćjako podstawęprawnąunieważnienia postępowania art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp i tak potraktowali to Odwołujący.
Jednak powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający nie wykazał,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. ,,Wady takie wymienia przykładowo przepis art. 146 ust. 1,
traktujący o przesłankach nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.” cytat za
,,Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP
2007 r. st r. 322. Stwierdzenie Zamawiającego,że dokonał omyłki w opisie przedmiotu
zamówienia i prowadzi postępowanie na zbędny przedmiot nie mieści sięw zakresie
przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp.
Wykonawca opracowując ofertęzgodnie ze wszystkimi postanowieniami ogłoszenia i
specyfikacji może spodziewaćsię,że jego oferta zostanie, po zbadaniu, oceniona i będzie
wybrana jako najkorzystniejsza. Mogątylko wystąpićdwie okoliczności, które uniemożliwią
wybór prawidłowo sporządzonej oferty zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Przesłanki te,
to złożenie korzystniejszej oferty przez innego wykonawcęlub unieważnienie postępowania.
Sytuacje te sąszczegółowo unormowane w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w art.
2 pkt 5 i w art. 91 Pzp, a w zakresie unieważnienia postępowania w art. 93 ust. 1 Pzp. Takie
podejście do systemu zamówieńpublicznych, a w kwestiach indywidualnych do każdego
aktu opracowania i składania oferty wynika z całości unormowańustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a nadto wynika z treści przepisu art. 17 ust. 3
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz.
551), który został przytoczony w odwołaniu, w zakresie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz z treści art. 17 ust. 1 pkt 1 tej ustawy w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie może przerzucićna wykonawców obowiązku opracowywania czy
weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w zastosowanym trybie przetargu
nieograniczonego. W pewnym zakresie takiej weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia
dokonali wykonawcy zwracając siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji,
zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp. Zamawiający udzielając takich wyjaśnieńpowinien dołożyć
należytej staranności, aby treśćwyjaśnieńbyła wyczerpująca, ale także aby opracowane i
złożone zgodnie z tymi wyjaśnieniami oferty odpowiadały potrzebom zamawiającego
(odpowiadały przedmiotowi zamówienia) i były porównywalne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że powoływanie sięprzez Zamawiającego na
popełnienie błędu w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia lub w zakresie
modyfikacji specyfikacji w wyjaśnieniach do specyfikacji, aby dokonaćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest niewłaściwe i w tym zakresie zarzut
jest zasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nawet najmniejsza ilośćbrakujących elementów
do zaoferowania całego przedmiotu zamówienia jest istotna, jeżeli brak zaoferowania wynika
z niewłaściwie sporządzonej oferty i oferta taka podlega odrzuceniu. Jednak, jeżeli brak
zaoferowania jakiśelementów przedmiotu zamówienia wynika z zastosowania siędo
postanowieńspecyfikacji to nie może byćprzyczynądo odrzucenia oferty ani unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp znalazł
potwierdzenie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że oświadczenie Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, kończy postępowanie i dlatego Zamawiający nie ma obowiązku ponadto
unieważniaćposzczególnych czynności dokonanych w trakcie postępowania, a w tym
wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego zarzut zaniechania unieważnienia poszczególnych
czynności dokonanych do unieważnienia postępowania nie potwierdził się.
Odwołujący Abbott zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust. 1 Pzp, ze względu na to,że
Zamawiający po wyborze oferty Abbott jako najkorzystniejszej unieważnia postępowanie.
Jednak Odwołujący Abbott nie udowodnił naruszenia ustawy w tym zakresie, a Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że unieważnienie postępowania w równym stopniu skutkuje w
stosunku do wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający w oddaleniu protestu powołał sięm.in. na fakt popełnienia przez siebie
wielu drobnych uchybieńproceduralnych, co uprawnia go do unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że przytoczenie przez Zamawiającego argumentu
zaistnienia drobnych uchybieńproceduralnych nie może byćprzyczynąunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że argument Zamawiającego, iż,,cofnięcie”
unieważnienia postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyżtaka decyzja ograniczy
możliwości diagnostyczne nie tylko dla pacjentów Zamawiającego, ale równieżdla pacjentów
innych ośrodków medycznych, z którymi Zamawiający współpracuje, nie może byćbrany
pod uwagęw rozpatrywanym zakresie bezpodstawnego dokonania unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podobnie nie może byćargumentem
przemawiającym za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
brak możliwości wszczęcia innego postępowania na brakujące elementy zamówienia
wynikające z niewłaściwie przeprowadzonego rozpatrywanego postępowania. Nie może być
teżprzesłankądo unieważnienia postępowania fakt korzystania ześrodków ochrony prawnej
przez wykonawców. Także nie może byćargumentem popierającym unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powołanie sięna brak jakichkolwiek
odczynników koniecznych do właściwego prowadzenia procesu diagnostyki, gdyż
Zamawiający ma możliwośćzamówienia każdego rodzaju dostaw w innych postępowaniach,
na przykład w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu naruszenia art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w
związku z art. 14 Pzp przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub
mającej na celu obejście ustawy; brak możliwości odwoływania sięw tym zakresie do
przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na szczegółowąregulacjęprzedmiotowych kwestii w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto pod dokumentem unieważnienia postępowania nie figuruje podpis kierownika
Zamawiającego ani pracownika Zamawiającego, któremu kierownik Zamawiającego
powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, zgodnie z art. 18 ust. 2 Pzp.
Zarzut ten nie został podniesiony w proteście ani w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, dlatego pozostaje bez rozpatrzenia.
Orzekanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząw zakresie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie mieści sięw
zakresie kognicji Izby i dlatego zarzut Odwołującego Abbott naruszenia przepisu art. 17 ust.
3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych oraz złamania art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z
dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319 oraz z 2006 r. Nr
200, poz. 1471) Krajowa Izba Odwoławcza pozostawia bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagęcałośćprzytoczonych przez strony argumentów Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,żeżądanie Odwołujących unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania jest uzasadnione, gdyżczynnośćta jest niezgodna z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
