rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 537/08
KIO/UZP 537/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2008 r. odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka –
Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z o.o. we
Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z
dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka –
Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z o.o. we
Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z
dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701 Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt
Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z
o.o. we Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701
Warszawa, ul. Czerniakowska 16 na rzecz Konsorcjum: Grupa Gumułka –
Audyt Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z
o.o. we Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt Sp.
z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego
Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne „Promar” Sp. z o.o.
w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z o.o. we Wrocławiu, 40-
077 Katowice, ul. Matejki Jana 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul. Czerniakowska 16, Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wybór niezależnego audytora, który dokona
badania sprawozdańfinansowych Zakładu UbezpieczeńSpołecznych i Funduszu
UbezpieczeńSpołecznych za rok obrotowy kończący się31.12.2008, za rok obrotowy
kończący się31.12.2009, za rok obrotowy kończący się31.12.2010.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 16 lutego 2008 roku pod nr 2008/S 33-045731
Odwołujący – Konsorcjum firm złożone z: Grupy Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach,
Grupy Gumułka - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biura
Ekonomiczno-Prawnego „Promar” Sp. z o. o. w Gdyni oraz Biura Doradztwa i Usług
„Audytor” Sp. z o.o. we Wrocławiu, w imieniu którego działa Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o., zgodnie z pełnomocnictwami z dnia 20 marca 2008 roku, udzielonymi przez
każdego z członków Konsorcjum pismem z dnia 20 maja 2008 roku, doręczonym
Zamawiającemu tego samego dnia złożył protest na czynnośćpolegającąna odrzuceniu
jego oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej, o której powziął wiadomośćdnia 14 maja
2008 roku.
Składając protest Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust 1 ustawy –
poprzez niezasadne wykluczenie Konsorcjum Odwołującego z udziału w
postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunków finansowych, określonych w
rozdziale IV, pkt I.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez PKF Consult Sp. z
o.o. w Warszawie pomimo nie wniesienia przez tego Wykonawcęwadium.
Odwołujący podniósł,że załączona do oferty PKF Consult Sp.zo.o. gwarancja
ubezpieczeniowa nie może byćuznana za wadium, jakiego domagał się
Zamawiający. W uzasadnieniu wskazał na treść§ 2 ust. 2 złożonego dokumentu,
gdzie zamieszczono postanowienia iż„ niniejsza gwarancja nie obejmuje należności
lub roszczeńinnych niżzgłoszonych z tytułu niewniesienia wadium”. Takie
postanowienie w ocenie Odwołującego nie czyni zadośćwymogom określonym w art.
45 ust. 5 ustawy. Przepisy prawa nie przewidująjakichkolwiek „należności lub
roszczeń” wynikających z tytułu „niewniesienia wadium” , jedynąsankcjąjest
wykluczenie Wykonawcy. Gwarancja, która dotyczy wyłącznie takich „ należności lub
roszczeń” jest w całości bezprzedmiotowa.
Odwołujący wskazał równieżna postanowienia § 3 pkt 5 i 7 gwarancji wadialnej,
gdzie zapisano,że zabezpieczenie wygasa z chwiląunieważnienia postępowania a
nie z chwiląostatecznego rozstrzygnięcia protestów lub upływu do ich wnoszenia, co
wynika z art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Pkt 7 dokumentu wadialnego uzależnia natomiast wygaśniecie wadium od
nieskorzystania z prawa do protestu przez Ubezpieczającego.
W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia gwarancji wadium czyniąją
„iluzoryczną” i powodująże nie jest ona gwarancjąbezwarunkową, jakiej oczekiwał
Zamawiający.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2008 roku protest uwzględnił w części dotyczącej
wykluczenia Konsorcjum Odwołującego, zaśw części dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez PKF Consult Sp. z o.o. protest oddalił.
W uzasadnieniu wskazał,że kwestionowany § 2 ust. 2 dokumentu gwarancji wadialnej nie
ogranicza prawa Zamawiającego do zaspokojenia jego roszczeńw przypadku przesłanek
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy. Zamawiający zwrócił uwagęna treść§ 5 ust. 2 pkt 1
gwarancji, gdzie wymieniono wszystkie przesłanki zapłaty wadium, zgodnie z brzmieniem
art. 46 ust. 5 ustawy, zaśzapisy gwarancji potwierdzająże jest ona bezwarunkowa i na
pierwszeżądania i ma charakter nieodwołalny.
Równieżwskazane przez Odwołującego zapisy § 3 dokumentu gwarancji dotycząsytuacji,
gdy Zamawiający niezależnie od obowiązku gwaranta dokonania zapłaty w sposób
nieodwołalny i bezwarunkowy, nie będzie uprawiony do zatrzymania wadium.
Określenie jakie znajduje sięw treści pkt 5 gwarancji „beneficjent unieważni przetarg”
dotyczy w ocenie Zamawiającego, ostatecznego tj. skutecznego prawnie rozstrzygnięcia
postępowania, niezależnie od skorzystania ześrodków ochrony prawnej. Stwierdzenie „
uznanie oferty za nieważną” oznacza wykluczenie Wykonawcy z postępowania i /lub
odrzucenie jego oferty.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 2 czerwca 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu podtrzymał argumenty zawarte w proteście, wskazując na zapisy § 2
ust. 2 oraz § 3 pkt 5 i 7 dokumentu gwarancji wadialnej, wzmacniając je poprzez przywołanie
licznych orzeczeńSądów Apelacyjnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na treśćpostanowienia § 5 ust. 1 lit. c dokumentu
gwarancji, gdzie zamieszczono zapis o brzmieniu „ zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
winy wykonawcy”, co jest niezgodne z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3, gdzie jest mowa,że
Zamawiający zatrzymuje wadium, jeśli zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący przekazał kopięodwołania tego samego dnia Zamawiającemu.
Uwzględniając
dokumentację
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treśćoferty
najkorzystniejszej oraz kwestionowanego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska pełnomocników stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania została sklasyfikowana w rankingu ofert w jedynym
kryterium jakim jest cena oferty bezpośrednio przed ofertąuznanąza najkorzystniejszą
posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do
złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków
określił wysokość, formę, termin i miejsce wnoszenia wadium a także wymienił zgodne z
przepisami ustawy przesłanki zwrotu i utraty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający zastrzegł,że dokumentu tego
winno wynikaćjednoznacznie gwarantowanie wypłat należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy i na pierwszeżądanie.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząPKF Consult Sp. z o.o.
złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawiony przez Generali
Towarzystwo
Ubezpieczeń
S.A.
z
dnia
20
marca
2008
roku
o
numerze
PO/512/031584/00/2008.
Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej, jedynie Załącznik
nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w dziale II pkt 15
przewiduje gwarancjęubezpieczeniową, wyróżniając gwarancjębezpośredniąi pośrednią.
Przez gwarancjęubezpieczeniowąnależy rozumiećumowęmiędzy ubezpieczycielem
(gwarantem) a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel
zobowiązuje siędo uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci
(wykonawcę) zobowiązania.
Zamawiającyżądał, aby przestawiona gwarancja była gwarancjąbezwarunkową,
nieodwołalnąi na pierwszeżądanie. Gwarancja taka oznacza zobowiązanie do wykonania
określonegoświadczenia w razie brakuświadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie
ubezpieczyciela w sytuacjachściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówień
publicznych i nie może byćona odwołana w czasie jej ważności.
Gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po
otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowania, czy
zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Odnosząc siędo kwestionowanych przez Odwołującego postanowieńdokumentu gwarancji
należy uznać,że postanowienie zamieszczone w § 2 ust. 2 tego dokumentu o treści
„niniejsza gwarancja nie obejmuje należności lub roszczeńinnych niżzgłoszonych z tytułu
nie wniesieniem wadium, a powstałych w okresie ważności niniejszej gwarancji” pozostaje w
sprzeczności z innymi postanowieniami tego dokumentu. Postanowienie to oznacza,że
dokument wadium obejmuje należności i roszczenia zgłoszone z tytułu nie wniesienia
wadium, co jest sprzeczne z istotąsamego wadium, które ma zabezpieczaćinteresy
Odwołującego i gwarantowaćwypłatęprzez gwaranta na rzecz beneficjenta określonegoświadczenia pieniężnego w okolicznościachściśle określonych w ustawie. Przedmiotowe
postanowienie gwarancji ubezpieczeniowej ogranicza zobowiązanie gwaranta do sytuacji
związanych jedynie z nie wniesieniem wadium, przez co zaprzecza celowi w jakim zostało
ustanowione wadium, polegającym na zabezpieczeniu roszczeńZamawiającego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu
Najwyższego,że treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej
( SN z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29)
W odniesieniu do kwestionowanych postanowieńdokumentu wadium zawartych w treści § 3
pkt 5 i 7 określających okoliczności, w których odpowiedzialnośćgwaranta wygasa należy
zwrócićuwagęna odpowiednie brzmienie art. 46 ust 1 i 2, wyliczające przesłanki zwrotu
wadium.
W ocenie składu orzekającego sformułowanie zamieszczone w § 3 pkt 7 dokumentu
gwarancyjnego o brzmieniu „ oferta ubezpieczającego zostanie uznana za nieważną, a
ubezpieczający nie skorzysta z prawa do wniesienia protestu” jakkolwiek nie odpowiada
literalnemu brzmieniu zamieszczonemu w art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy to można uznać,że
pod potocznie stosowanym pojęciem „oferty nieważnej” należy rozumiećsytuację, gdy
wykonawca został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona. Zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odmienna ocena prawna dotyczy postanowienia zamieszczonego w pkt 7 § 3 dokumentu
gwarancji, gdzie zapisano,że gwarancja wygasa, jeśli „beneficjent unieważni przetarg”.
Postanowienie to nie wypełnia przesłanki określonej w art. 46 ust 1 pkt 3 ustawy, gdzie aby
doszło do obligatoryjnego zwrotu wadium Zamawiający musi nie tylko unieważnić
postępowanie ale także musi nastąpićostateczne rozstrzygniecie protestów lub upływ
terminu do ich wniesienia. Samo unieważnienie postępowania podczas, gdy nie upłynął
termin na wniesienie protestów lub nie zostały one ostatecznie rozstrzygnięte nie może
powodowaćwygaśnięcia wadium a zatem nie powoduje konieczności zwrotu wadium,
dopiero ziszczenie sięwszystkich okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy
powoduje taki obowiązek.
W ocenie składu orzekającego Izby może zaistniećhipotetyczna sytuacja,że wadium
wygaśnie podczas gdy nie będzie jeszcze ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania np. w
przypadku
protestu na
czynność
Zamawiającego
polegającąna unieważnieniu
postępowania. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego, zamieszczonym w
rozstrzygnięciu protestu,że wówczas ma on możliwośćżądania ponownego wniesienia
wadium, bowiem przepis który Zamawiający przywołuje daje takie uprawnienie ależądanie
to może byćskierowane wyłącznie do wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania lub ich oferty zostały odrzucone a Zamawiający zwrócił im wadium na ichżądanie.
Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, postanowienie § 3 pkt 5 nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego a wadium zawierające takie postanowienie należy uznaćza
niewniesione, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Ustawa prawo zamówieńpublicznychściśle określa przesłanki, po których ziszczeniu się
Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium oraz te które powodujązatrzymanie
wadium przez Zamawiającego, czyli skutkująkoniecznościązapłaty wadium przez
Ubezpieczyciela – gwaranta na rzecz Zamawiającego - beneficjenta.
Złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnościąjednostronnie
zobowiązującą, zatem z uwagi na ewentualnąmożliwośćzapłaty kwoty wadium przez
gwaranta istotne jest, aby przesłanki te były precyzyjne wymienione w treści dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej czy to bankowej.
W ocenie składu orzekającego Izby, wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej
czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu, co oznaczaże dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może byćutrudnione.
Przepis art. 46 ust. 5 ustawy formułuje trzy okoliczności, po zaistnieniu których Zamawiający
zatrzyma wadium, czyli gwarant będzie zobowiązany do zapłaty kwoty określonej w
dokumencie gwarancyjnym. Sąto sytuacje, gdy Wykonawca odmówi podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo gdy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Treśćgwarancji ubezpieczeniowej powinnaściśle odpowiadaćcytowanym
przesłankom, wymienionym w art. 46 ust. 5 ustawy, ponieważw przypadku rozbieżności
treści gwarancji i przepisów ustawy zamawiający jest narażony na niemożnośćuzyskaniaśrodków z gwarancji ubezpieczeniowej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 20 marca 2008 roku wystawiony przez
Generali Towarzystwo Ubezpieczeńna rzecz PKF Consult Sp. z o.o. w § 5 ust. 2 wymienia
przesłanki, gdy beneficjent uprawiony będzie do wystąpienia zżądaniem zapłaty kwoty
wadium. Jak słusznie wskazuje Odwołujący postanowienie zamieszczone w § 5 ust. 2 lit c
tego dokumentu nie odpowiada brzmieniu określonemu w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Gwarancja ubezpieczeniowa, przedstawiona w ofercie PKF Consult Sp.z o.o przewiduje
powstanie roszczenia o zapłatęwadium, w przypadku gdy „zawarcie umowy stało się
niemożliwe z winy ubezpieczającego”, natomiast obowiązujący przepis przewiduje
przepadek wadium, jeżeli „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W ocenie składu orzekającego Izby
pomiędzy pojęciem „wina" a pojęciem „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" istnieje
istotna różnica, bowiem „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie musząbyćzawsze
przez niego zawinione. Pojęcie „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy” jest pojęciem
szerszym niżpojęcie „wina”, chodzi tu bowiem o sytuacje, gdy wykonawca np. utraci
uprawnienia do wykonywania prac, wchodzących w zakres zamówienia czy teżnp. nie
otrzyma stosownych pozwoleń. Przyczyny te nie musząwynikaćz jego winy, a mogąbyć
równieżwynikiem działańosób trzecich. Zatem należy uznać,że sformułowanie w gwarancji
ubezpieczeniowej konieczności wystąpienia „winy" w sytuacji niemożliwości zawarcia
umowy spowoduje trudniejsze, a może sięokazaćnawet niemożliwe do zrealizowania przez
beneficjenta roszczenia z tytułu gwarancji.
W ocenie składu orzekającego Izby należy uznać,że kwestionowany przez Odwołującego
dokument zapłaty wadium nie gwarantuje skutecznego dochodzenia roszczeńz tytułu
gwarancji w okolicznościach przewidzianych, w szczególności w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy,
nie zabezpiecza w sposób należyty interesów Zamawiającego.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy należy uznaćza uzasadniony.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701 Warszawa,
ul. Czerniakowska 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt
Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z
o.o. we Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 00-701
Warszawa, ul. Czerniakowska 16 na rzecz Konsorcjum: Grupa Gumułka –
Audyt Sp. z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne
„Promar” Sp. z o.o. w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z
o.o. we Wrocławiu, 40-077 Katowice, ul. Matejki Jana 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Grupa Gumułka – Audyt Sp.
z o.o. w Katowicach, Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego
Sp. z o.o. w Katowicach, Biuro Ekonomiczno-Prawne „Promar” Sp. z o.o.
w Gdyni, Biuro Doradztwa i Usług „Audytor” Sp. z o.o. we Wrocławiu, 40-
077 Katowice, ul. Matejki Jana 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul. Czerniakowska 16, Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wybór niezależnego audytora, który dokona
badania sprawozdańfinansowych Zakładu UbezpieczeńSpołecznych i Funduszu
UbezpieczeńSpołecznych za rok obrotowy kończący się31.12.2008, za rok obrotowy
kończący się31.12.2009, za rok obrotowy kończący się31.12.2010.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 16 lutego 2008 roku pod nr 2008/S 33-045731
Odwołujący – Konsorcjum firm złożone z: Grupy Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach,
Grupy Gumułka - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. w Katowicach, Biura
Ekonomiczno-Prawnego „Promar” Sp. z o. o. w Gdyni oraz Biura Doradztwa i Usług
„Audytor” Sp. z o.o. we Wrocławiu, w imieniu którego działa Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o., zgodnie z pełnomocnictwami z dnia 20 marca 2008 roku, udzielonymi przez
każdego z członków Konsorcjum pismem z dnia 20 maja 2008 roku, doręczonym
Zamawiającemu tego samego dnia złożył protest na czynnośćpolegającąna odrzuceniu
jego oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej, o której powziął wiadomośćdnia 14 maja
2008 roku.
Składając protest Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust 1 ustawy –
poprzez niezasadne wykluczenie Konsorcjum Odwołującego z udziału w
postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunków finansowych, określonych w
rozdziale IV, pkt I.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez PKF Consult Sp. z
o.o. w Warszawie pomimo nie wniesienia przez tego Wykonawcęwadium.
Odwołujący podniósł,że załączona do oferty PKF Consult Sp.zo.o. gwarancja
ubezpieczeniowa nie może byćuznana za wadium, jakiego domagał się
Zamawiający. W uzasadnieniu wskazał na treść§ 2 ust. 2 złożonego dokumentu,
gdzie zamieszczono postanowienia iż„ niniejsza gwarancja nie obejmuje należności
lub roszczeńinnych niżzgłoszonych z tytułu niewniesienia wadium”. Takie
postanowienie w ocenie Odwołującego nie czyni zadośćwymogom określonym w art.
45 ust. 5 ustawy. Przepisy prawa nie przewidująjakichkolwiek „należności lub
roszczeń” wynikających z tytułu „niewniesienia wadium” , jedynąsankcjąjest
wykluczenie Wykonawcy. Gwarancja, która dotyczy wyłącznie takich „ należności lub
roszczeń” jest w całości bezprzedmiotowa.
Odwołujący wskazał równieżna postanowienia § 3 pkt 5 i 7 gwarancji wadialnej,
gdzie zapisano,że zabezpieczenie wygasa z chwiląunieważnienia postępowania a
nie z chwiląostatecznego rozstrzygnięcia protestów lub upływu do ich wnoszenia, co
wynika z art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Pkt 7 dokumentu wadialnego uzależnia natomiast wygaśniecie wadium od
nieskorzystania z prawa do protestu przez Ubezpieczającego.
W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia gwarancji wadium czyniąją
„iluzoryczną” i powodująże nie jest ona gwarancjąbezwarunkową, jakiej oczekiwał
Zamawiający.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2008 roku protest uwzględnił w części dotyczącej
wykluczenia Konsorcjum Odwołującego, zaśw części dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez PKF Consult Sp. z o.o. protest oddalił.
W uzasadnieniu wskazał,że kwestionowany § 2 ust. 2 dokumentu gwarancji wadialnej nie
ogranicza prawa Zamawiającego do zaspokojenia jego roszczeńw przypadku przesłanek
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy. Zamawiający zwrócił uwagęna treść§ 5 ust. 2 pkt 1
gwarancji, gdzie wymieniono wszystkie przesłanki zapłaty wadium, zgodnie z brzmieniem
art. 46 ust. 5 ustawy, zaśzapisy gwarancji potwierdzająże jest ona bezwarunkowa i na
pierwszeżądania i ma charakter nieodwołalny.
Równieżwskazane przez Odwołującego zapisy § 3 dokumentu gwarancji dotycząsytuacji,
gdy Zamawiający niezależnie od obowiązku gwaranta dokonania zapłaty w sposób
nieodwołalny i bezwarunkowy, nie będzie uprawiony do zatrzymania wadium.
Określenie jakie znajduje sięw treści pkt 5 gwarancji „beneficjent unieważni przetarg”
dotyczy w ocenie Zamawiającego, ostatecznego tj. skutecznego prawnie rozstrzygnięcia
postępowania, niezależnie od skorzystania ześrodków ochrony prawnej. Stwierdzenie „
uznanie oferty za nieważną” oznacza wykluczenie Wykonawcy z postępowania i /lub
odrzucenie jego oferty.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 2 czerwca 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu podtrzymał argumenty zawarte w proteście, wskazując na zapisy § 2
ust. 2 oraz § 3 pkt 5 i 7 dokumentu gwarancji wadialnej, wzmacniając je poprzez przywołanie
licznych orzeczeńSądów Apelacyjnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na treśćpostanowienia § 5 ust. 1 lit. c dokumentu
gwarancji, gdzie zamieszczono zapis o brzmieniu „ zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
winy wykonawcy”, co jest niezgodne z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3, gdzie jest mowa,że
Zamawiający zatrzymuje wadium, jeśli zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący przekazał kopięodwołania tego samego dnia Zamawiającemu.
Uwzględniając
dokumentację
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treśćoferty
najkorzystniejszej oraz kwestionowanego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska pełnomocników stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania została sklasyfikowana w rankingu ofert w jedynym
kryterium jakim jest cena oferty bezpośrednio przed ofertąuznanąza najkorzystniejszą
posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do
złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków
określił wysokość, formę, termin i miejsce wnoszenia wadium a także wymienił zgodne z
przepisami ustawy przesłanki zwrotu i utraty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający zastrzegł,że dokumentu tego
winno wynikaćjednoznacznie gwarantowanie wypłat należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy i na pierwszeżądanie.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząPKF Consult Sp. z o.o.
złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawiony przez Generali
Towarzystwo
Ubezpieczeń
S.A.
z
dnia
20
marca
2008
roku
o
numerze
PO/512/031584/00/2008.
Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej, jedynie Załącznik
nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w dziale II pkt 15
przewiduje gwarancjęubezpieczeniową, wyróżniając gwarancjębezpośredniąi pośrednią.
Przez gwarancjęubezpieczeniowąnależy rozumiećumowęmiędzy ubezpieczycielem
(gwarantem) a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel
zobowiązuje siędo uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci
(wykonawcę) zobowiązania.
Zamawiającyżądał, aby przestawiona gwarancja była gwarancjąbezwarunkową,
nieodwołalnąi na pierwszeżądanie. Gwarancja taka oznacza zobowiązanie do wykonania
określonegoświadczenia w razie brakuświadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie
ubezpieczyciela w sytuacjachściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówień
publicznych i nie może byćona odwołana w czasie jej ważności.
Gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po
otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowania, czy
zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Odnosząc siędo kwestionowanych przez Odwołującego postanowieńdokumentu gwarancji
należy uznać,że postanowienie zamieszczone w § 2 ust. 2 tego dokumentu o treści
„niniejsza gwarancja nie obejmuje należności lub roszczeńinnych niżzgłoszonych z tytułu
nie wniesieniem wadium, a powstałych w okresie ważności niniejszej gwarancji” pozostaje w
sprzeczności z innymi postanowieniami tego dokumentu. Postanowienie to oznacza,że
dokument wadium obejmuje należności i roszczenia zgłoszone z tytułu nie wniesienia
wadium, co jest sprzeczne z istotąsamego wadium, które ma zabezpieczaćinteresy
Odwołującego i gwarantowaćwypłatęprzez gwaranta na rzecz beneficjenta określonegoświadczenia pieniężnego w okolicznościachściśle określonych w ustawie. Przedmiotowe
postanowienie gwarancji ubezpieczeniowej ogranicza zobowiązanie gwaranta do sytuacji
związanych jedynie z nie wniesieniem wadium, przez co zaprzecza celowi w jakim zostało
ustanowione wadium, polegającym na zabezpieczeniu roszczeńZamawiającego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu
Najwyższego,że treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej
( SN z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29)
W odniesieniu do kwestionowanych postanowieńdokumentu wadium zawartych w treści § 3
pkt 5 i 7 określających okoliczności, w których odpowiedzialnośćgwaranta wygasa należy
zwrócićuwagęna odpowiednie brzmienie art. 46 ust 1 i 2, wyliczające przesłanki zwrotu
wadium.
W ocenie składu orzekającego sformułowanie zamieszczone w § 3 pkt 7 dokumentu
gwarancyjnego o brzmieniu „ oferta ubezpieczającego zostanie uznana za nieważną, a
ubezpieczający nie skorzysta z prawa do wniesienia protestu” jakkolwiek nie odpowiada
literalnemu brzmieniu zamieszczonemu w art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy to można uznać,że
pod potocznie stosowanym pojęciem „oferty nieważnej” należy rozumiećsytuację, gdy
wykonawca został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona. Zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odmienna ocena prawna dotyczy postanowienia zamieszczonego w pkt 7 § 3 dokumentu
gwarancji, gdzie zapisano,że gwarancja wygasa, jeśli „beneficjent unieważni przetarg”.
Postanowienie to nie wypełnia przesłanki określonej w art. 46 ust 1 pkt 3 ustawy, gdzie aby
doszło do obligatoryjnego zwrotu wadium Zamawiający musi nie tylko unieważnić
postępowanie ale także musi nastąpićostateczne rozstrzygniecie protestów lub upływ
terminu do ich wniesienia. Samo unieważnienie postępowania podczas, gdy nie upłynął
termin na wniesienie protestów lub nie zostały one ostatecznie rozstrzygnięte nie może
powodowaćwygaśnięcia wadium a zatem nie powoduje konieczności zwrotu wadium,
dopiero ziszczenie sięwszystkich okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy
powoduje taki obowiązek.
W ocenie składu orzekającego Izby może zaistniećhipotetyczna sytuacja,że wadium
wygaśnie podczas gdy nie będzie jeszcze ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania np. w
przypadku
protestu na
czynność
Zamawiającego
polegającąna unieważnieniu
postępowania. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego, zamieszczonym w
rozstrzygnięciu protestu,że wówczas ma on możliwośćżądania ponownego wniesienia
wadium, bowiem przepis który Zamawiający przywołuje daje takie uprawnienie ależądanie
to może byćskierowane wyłącznie do wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania lub ich oferty zostały odrzucone a Zamawiający zwrócił im wadium na ichżądanie.
Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, postanowienie § 3 pkt 5 nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego a wadium zawierające takie postanowienie należy uznaćza
niewniesione, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Ustawa prawo zamówieńpublicznychściśle określa przesłanki, po których ziszczeniu się
Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium oraz te które powodujązatrzymanie
wadium przez Zamawiającego, czyli skutkująkoniecznościązapłaty wadium przez
Ubezpieczyciela – gwaranta na rzecz Zamawiającego - beneficjenta.
Złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnościąjednostronnie
zobowiązującą, zatem z uwagi na ewentualnąmożliwośćzapłaty kwoty wadium przez
gwaranta istotne jest, aby przesłanki te były precyzyjne wymienione w treści dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej czy to bankowej.
W ocenie składu orzekającego Izby, wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej
czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu, co oznaczaże dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może byćutrudnione.
Przepis art. 46 ust. 5 ustawy formułuje trzy okoliczności, po zaistnieniu których Zamawiający
zatrzyma wadium, czyli gwarant będzie zobowiązany do zapłaty kwoty określonej w
dokumencie gwarancyjnym. Sąto sytuacje, gdy Wykonawca odmówi podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo gdy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Treśćgwarancji ubezpieczeniowej powinnaściśle odpowiadaćcytowanym
przesłankom, wymienionym w art. 46 ust. 5 ustawy, ponieważw przypadku rozbieżności
treści gwarancji i przepisów ustawy zamawiający jest narażony na niemożnośćuzyskaniaśrodków z gwarancji ubezpieczeniowej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 20 marca 2008 roku wystawiony przez
Generali Towarzystwo Ubezpieczeńna rzecz PKF Consult Sp. z o.o. w § 5 ust. 2 wymienia
przesłanki, gdy beneficjent uprawiony będzie do wystąpienia zżądaniem zapłaty kwoty
wadium. Jak słusznie wskazuje Odwołujący postanowienie zamieszczone w § 5 ust. 2 lit c
tego dokumentu nie odpowiada brzmieniu określonemu w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Gwarancja ubezpieczeniowa, przedstawiona w ofercie PKF Consult Sp.z o.o przewiduje
powstanie roszczenia o zapłatęwadium, w przypadku gdy „zawarcie umowy stało się
niemożliwe z winy ubezpieczającego”, natomiast obowiązujący przepis przewiduje
przepadek wadium, jeżeli „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W ocenie składu orzekającego Izby
pomiędzy pojęciem „wina" a pojęciem „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" istnieje
istotna różnica, bowiem „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie musząbyćzawsze
przez niego zawinione. Pojęcie „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy” jest pojęciem
szerszym niżpojęcie „wina”, chodzi tu bowiem o sytuacje, gdy wykonawca np. utraci
uprawnienia do wykonywania prac, wchodzących w zakres zamówienia czy teżnp. nie
otrzyma stosownych pozwoleń. Przyczyny te nie musząwynikaćz jego winy, a mogąbyć
równieżwynikiem działańosób trzecich. Zatem należy uznać,że sformułowanie w gwarancji
ubezpieczeniowej konieczności wystąpienia „winy" w sytuacji niemożliwości zawarcia
umowy spowoduje trudniejsze, a może sięokazaćnawet niemożliwe do zrealizowania przez
beneficjenta roszczenia z tytułu gwarancji.
W ocenie składu orzekającego Izby należy uznać,że kwestionowany przez Odwołującego
dokument zapłaty wadium nie gwarantuje skutecznego dochodzenia roszczeńz tytułu
gwarancji w okolicznościach przewidzianych, w szczególności w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy,
nie zabezpiecza w sposób należyty interesów Zamawiającego.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy należy uznaćza uzasadniony.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
