rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 507/08
KIO/UZP 507/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica, Al. Katowicka 46 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.,
80 – 252 Gdańsk, ul. Jaśkowa Dolina 2 protestu z dnia 13 maja 2008 r.
przy udziale Solaris Bus & Coach S.A.,
62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo -
Osiedle zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
.
wniesionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica, Al. Katowicka 46 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.,
80 – 252 Gdańsk, ul. Jaśkowa Dolina 2 protestu z dnia 13 maja 2008 r.
przy udziale Solaris Bus & Coach S.A.,
62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo -
Osiedle zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1 . Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,
Al. Katowicka 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,
Al. Katowicka 46.
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EvoBus Polska Sp. z o.o., Wolica, Al.
Katowicka 46.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na dostawęautobusów niskopodłogowych, zostało wszczęte przez Zakład
Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o. o., ul. Jaśkowa Dolina 2, 80 – 252 Gdańsk zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 56-035196 w dniu 07.02.2008 r.
Zamawiający w dniu 07.05.2008 r. przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszej Wykonawcy: Solaris Bus &
Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska zwanego dalej: „Solaris
Bus & Coach S.A.” albo „Przystępującym”. Ponadto, poinformował o punktacji uzyskanej
przez pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty.
W dniu 14.05.2008 r. faxem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. EvoBus Polska Sp. z o. o., zwany dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”,
wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” protest
na czynności podjęte i zaniechane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego
postępowania. Zarzucając niniejszemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1,
a także art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp poprzez:
1) bezpodstawne uznanie oferty Solaris Bus & Coach S.A. za najkorzystniejszą;
2) nie udostępnienie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treści
odpowiedzi Wykonawcy - Solaris Bus & Coach S.A. na pytania Zamawiającego
z dnia 09.04.2008 r. zawartej w załączniku nr 1, pomimo iżnie spełnia ona
przesłanek objęcia jej ochroną, jako tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „u. z .n. k.” ;
3) zaniechał uznania oferty złożonej przez Protestującego za najkorzystniejszą.
Wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a następnie uznanie oferty
Protestującego za najkorzystniejszą.
Wskazując na istnienie po jego stronie interesu prawnego, stwierdza,że jest
wykonawcą, który złożył ofertę, która w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach jest
druga w kolejności.
Protestujący podnosi, iżzgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
zwanądalej: „SIWZ”, przedmiotem zamówienia była dostawa fabrycznie nowych,
wyprodukowanych nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem odbioru, niskopodłogowych
autobusów miejskich posiadających homologacjętypu pojazdu. Ponadto, akcentuje fakt, iż
przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp zwrócił się
o wyjaśnienia treści złożonych ofert przez Protestującego oraz Przystępującego w kwestii
rozwiązania technicznego – T.7 (podatnośćobsługowa). Prosząc o dokładny opis techniczny
– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.
Powyższa kwestia wymagała jednoznacznego przesadzenia z uwagi na fakt,że stanowiła
ona element kryterium oceny ofert – rozwiązania techniczne dla autobusów jednoczłonowych
(pkt 14.3 SIWZ). Protestujący wyjaśnił, iżZamawiający miał przyznawaćw ramach oceny
parametrów technicznych oferowanych autobusów niskopodłogowych dodatkowe 5 pkt, za:
„umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie
w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników
wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego
napędu wentylatora, o ile występuje)” albo 0 pkt w przypadku nie spełniania tego parametru.
Odniósł siętakże do pkt 8.2 SIWZ, gdzie Zamawiający określił zawartośćoferty, uznając, iż
w oparciu o powyższe dokumenty i oświadczenia Zamawiający zobowiązany był dokonać
oceny ofert Wykonawców, w tym oceny, które spośród złożonych ofert pozwalająna
przyznanie 5 pkt w kryterium T.7.
Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.1 Pzp, tj. kryteriów
oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie pod uwagę
nie tylko dokumentów i oświadczeńzłożonych wraz z ofertą, zgodnie z treściąSIWZ, ale
przede wszystkim dodatkowego oświadczenia (odnoszącego siędo czasu przyszłego,
niepotwierdzającego stan na moment składania ofert) i dokumentów (utajnionych), nie
wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na zapytanie z dnia 09.04.2008 r. Na
ich podstawie przyznał 5 pkt. w kryterium T.7 zarówno Przystępującemu, jak
i Protestującemu. Jednakże, pozwoliło to na uznanie oferty Przystępującego za
najkorzystniejszą.
Protestujący stwierdza, iżSolaris Bus & Coach S.A. w swojej ofercie (str. 162,
Szczegółowa kompletacja autobusu, Dodatkowe informacje, pozycja pierwsza) zawarł
lakoniczne oświadczenie, w którym w szczególności brak jest jakiejkolwiek informacji co do
rodzaju zbiorników, które sąumiejscowione obok siebie zgodnie z opisem. Powyższe
oświadczenie, zdaniem Protestującego nie mogło stanowićpodstawy przyjęcia, iżoferowane
autobusy
Przystępującego
istotnie
posiadają:
„Zbiorniki
wyrównawcze
płynów
eksploatacyjnych umiejscowione obok siebie w wydzielonej od silnika komorze
z dostępnościąz zewnątrz autobusu”.
Dodatkowo podnosi, iżwyjaśnienie udzielone przez Przystępującego w którym
potwierdził on w swoim oświadczeniu,że w obydwu oferowanych pojazdach zbiorniki
wyrównawcze płynów eksploatacyjnych będąumiejscowione obok siebie w wydzielonej od
silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu, czyli w sposób premiowany przez
Zamawiającego, z uwagi na czas przyszły zdania „będą umiejscowione”, wskazuje wprost,że oferowane autobusu nie posiadajątakiej funkcjonalności w chwili złożenia oferty.
Protestujący zarzuca także Zamawiającemu, iżnaruszył on art. 8 ust.3 Pzp uznając,
iż
informacje
dotyczące
umiejscowienia
zbiorników
wyrównawczych
płynów
eksploatacyjnych jest tajemnica przedsiębiorstwa, mimo ich weryfikowalności za pomocą
informacji dostępnych publicznie.
Powyższeświadczy jego zdaniem także, o nie spełnianiu przez Solaris Bus & Coach
S.A. kryterium określonego w pkt. T.7. (co dodatkowoświadczy o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp) gdyżniniejszy zaoferował sprzedażproduktu istniejącego
na rynku, tj. autobusów – Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika
z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja
techniczna) nie posiadająprzedmiotowego parametru.
Protestujący stwierdził również, iżdostosowanie autobusu, który nie posiada
ocenianego parametru funkcjonalnego do stanu, w którym parametr ten byłby spełniony,
wymaga
dokonywania
istotnych
zmian
konstrukcyjnych
autobusu.
Niniejsze
uniemożliwiałoby dostarczenie autobusu wyprodukowanego: „nie wcześniej niż6 miesięcy
przed terminem odbioru” (pkt. I.3 Opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ).
Powyższa, jak i wcześniejsza argumentacja ma takżeświadczyćo naruszeniu przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp, poprzez uznanie informacji, które zdaniem
Protestującego
stanowią
złożenie
informacji
nieprawdziwych
przez
Wykonawcę,
tj. Przystępującego.
W dniu 15.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej.
W dniu 16.05.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: Solaris Bus & Coach S.A. Niniejszy wniósł o oddalenie zarzutów
przez Zamawiającego w całości. Wskazując interes prawny, stwierdził, iżwynika on z faktu,że jego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzez Zamawiającego.
Odnosząc siędo zarzutów Protestującego podniósł, iżodnośnie aspektów
językowych Pzp, przesądza jedynie o prowadzeniu postępowania w jezyku polskim nie było
zaśwoląustawodawcy przeprowadzenie analiz bezbłędności językowej. Jednakże, jego
zdaniem zasady gramatyki języka polskiego stanowią,że w razie potrzeby wyrażenia opisu
wykonywani czynności w przyszłości należy używaćwłaśnie czasownikowych form czasu
przyszłego prostego lub złożonego (źródło: internetowy słownik języka polskiego „Wiktionary”
– www. wiktionary.pl). Powyższeświadczy, jego zdaniem, iżwyposażenie autobusu, który
jeszcze nie istniej, gdyżbędzie wyprodukowany w czasie późniejszym w stosunku do dnia
składania oferty, należy wypowiadaćsięw czasie przyszłym.
Przystępujący wyjaśnia dalej, iżw chwili złożenia oferty w przypadku każdego
zamówienia, autobusy nie sąjeszcze w ogóle wyprodukowane i to zapewne także
w wypadku Protestującego. Nie można wiec uznać, jak wnioskuje, iżw ofercie można
odnosićsiędo jużwyprodukowanych dóbr, albowiem normalnym następstwem cyklu
gospodarczego w każdej branży jest otrzymanie zamówienia a dopiero później produkcja.
Przystępujący neguje stwierdzenia Protestującego, iżoferuje on w przedmiotowym
przetargu autobusy Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika
z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja
techniczna) nie posiadająprzedmiotowego parametru. Zauważa, iżProtestujący nie
przedstawił na podstawie jakich „dostępnych publicznie dokumentów” orzekł
o niemożliwości spełnienia przedmiotowego warunku technicznego przez Przystępującego,
ani teżdlaczego uznaje, iżdla potrzeb przedmiotowego postępowania i późniejszej dostawy
Przystępujący nie będzie w stanie spełnićistotnego w kontekście całości budowy autobusu
wymogu technicznego. Stwierdza, iżProtestującego i Zamawiającego winno wyłącznie
interesowaćwyposażenie autobusów oferowanych w ofercie, które będąprzedmiotem
dostawy, nie zaśprodukowanych w przeszłości.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 12.05.2008 r.
W ramach jego uzasadnienia Zamawiający podniósł następujące argumenty:
Po pierwsze, Zamawiający uznał, iżzachodząprzesłanki aby uznać,że w danej
chwili, informacje dotyczące usytuowania zbiorniczków płynów eksploatacyjnych stanowić
mogątajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu u.z.n.k., gdyżsąrozwiązaniem
technicznym, nie ujawnionym do wiadomości publicznej (nowym, dotychczas nie
stosowanym w typie autobusu oferowanego przez Przystępującego), co do której
Wykonawca podjął działania techniczno-organizacyjne zmierzające do utrzymania ich
w poufności. Nadesłane w tej kwestii wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły
w mniemaniu Zamawiającego jego stanowisko.
Po drugie, Zamawiający podniósł, iżcelem prowadzonego przez niego postępowania,
była dostawa autobusów o cechach zgodnych z wymaganiami technicznymi na dzieńich
dostawy. Wżadnym miejscu SIWZ nie wymagał on, aby oferowany pojazd był już
produkowany i eksploatowany w chwili składania oferty. Dostosowanie jużprodukowanego
typu pojazdu, poprzez wprowadzenie stosownych zmian konstrukcyjno-technologicznych, do
potrzeb Zamawiającego, jest czynnościąjak najbardziej normalna i powszechnie stosowaną.
Wobec powyższego uznał on, ze treśćoferty jest zgodna z SIWZ.
Po trzecie, Zamawiający uznał, iżbrak jest podstaw do twierdzeń, iżwprowadzenie
zmian w usytuowaniu zbiorniczków eksploatacyjnych, stanowiłoby dla Przystępującego
problem, który mógłby spowodowaćopróżnienie w dostawie autobusów.
W dniu 26.05.2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1, a także art. 24 ust.2
pkt.2 Pzp wnosząc o:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejsząwświetle przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert;
3) wykluczenia Solaris Bus & Coach S.A., czyli Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący po pierwsze, podniósł, iżwświetle załączonych do oferty
Przystępującego
dokumentów,
określających
specyfikę
oferowanych
autobusów
Zamawiający pozbawiony był możliwości uznania, iżoferta Przystępującego posiada
oceniane w pkt T.7 pkt. 14. 3 SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące: „umiejscowienia
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika
komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu”. W konsekwencji bezpodstawnie przyznał
Zamawiający Przystępującemu dodatkowe 5 punktów w kryterium rozwiania techniczne.
Po drugie, sama decyzja Zamawiającego o zwróceniu siędo Przystępującego
o wyjaśnienie „wątpliwości”, co do spełnia wymagańokreślonych w kryterium T.7 stanowiła
potwierdzenie, iżdokumenty pierwotnie załączone do oferty Przystępującego nie pozwalały
na przyznanie mu dodatkowej ilości punktów w ww. kryterium.
Po trzecie, przy ocenie treści oferty Zamawiający, zdaniem Odwołującego winien
kierowaćsiężądanymi przez siebie dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia (pkt
8.2 SIWZ), a nie poprzestaćjedynie na deklarowanym przez Wykonawcęspełnieniu
parametru „w przyszłości”. Deklarowanie przez Przystępującego posiadania określonego
parametru pomimo jego braku naraża go nie tylko na zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji, ale równieżwykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp.
Po czwarte, dostosowanie autobusów Solaria Turbino 12 i 18 do stanu, w którym
posiadaćone będąoceniany parametr, wymagałoby dokonania istotnych zmian, które
powodowałyby brak możliwości dotrzymania oczekiwanych przez Zamawiającego terminów
realizacji zmatowienia. Ponadto, Zamawiający nie może przenosićmomentu oceny
oferowanych przez wykonawcęproduktów na dzieńdokonywania ich odbioru. Narusza to
zasadęrównego traktowania wykonawców, a Zamawiającego naraża na ryzyko nie
otrzymania produktu, którego oczekiwał.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26.05.2008 r. faxem.
W dniu 27.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 04.06.2008 r. (wpływ do UZP kurierem) Solaris Bus & Coach S.A. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Przystępujący wskazuje, iżOdwołujący stara siędowieść, iżnie dopełni kryterium:
„umiejscowienia zbiorników wyrównawczych i płynów eksploatacyjnych obok siebie
w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu” w dostarczanych
autobusach, mimo iżz treści oferty w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych wynika, iżdostarczony produkt będzie spełniał wszystkie wymagane
w ofercie parametry.
Ponadto, stwierdza,że w swojej ofercie w części dotyczącej przedmiotowego
zagadnienia zawarł w swojej ofercie zapis w sposób jednoznaczny stwierdzający, ze
oferowany produkt będzie posiadał wymagane rozwiązanie techniczne, co zostało
zaakceptowane przez Zamawiającego. Z uwagi na to, bezpodstawne zakładanie złej wiary
bądźskładania nieprawdziwych oświadczeńw treści oferty przez jednego z Wykonawców,
nie byłoby zgodne z zasadąprowadzenia postępowania w sposób bezstronny i obiektywny
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i stanowiłoby naruszenie art. 7 Pzp.
Przystępujący w ramach polemiki zauważa, iżtakże oferta Odwołującego wymagała
wyjaśnień, gdyżw kwestionowanym zakresie była bardzo podobna. Ponadto, podnosi, iż
samo zwrócenie siędo wykonawców zżądaniem wyjaśnieńtreści złożonej oferty nie
przesadza o niespełnieniu jakiegośwarunku w treści oferty. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły jedynie szczegółów technicznych („opisy, rysunki”) rozwiązania, zatem tryb
wynikający z art. 87 ust.1 Pzp mógł byćzastosowany. Nie miały tutaj miejsca
niedopuszczalne negocjacje z Przystępującym, bądźteżdokonywanie zmiany treści umowy,
a jedynie rzeczywiste złożenie wyjaśnieńco treści istniejącej oferty. W innym wypadku,
argumenty Odwołującego powinny byćrównie skuteczne wobec niego samego, gdyżtakże
jego oferta podlegała wyjaśnień, które także zawierały podobne materiały.
Dodatkowo, Przystępujący zauważa, iżZamawiający nie ma opieraćsięna badaniu
historii produkcji oferentów. W większości zamówień, podobnie jak i w tym postępowaniu,
Zamawiający określająwłasne preferencje odnośnie różnych detali konstrukcyjnych, bądź
wykończeniowych, które mogąodbiegaćod przyjętych standardów produkcyjnych.
Nowoczesne rozwiązania technologiczne Przystępującego powodują,że projektowanie
i budowa prototypu autobusu Solaris Urbino trwała 6 miesięcy, a wiec nieco krócej niżczas
wyznaczony na dostawęautobusów dla Zamawiającego, tym bardziej wiec możliwa jest
w stosunkowo krótkim czasie modyfikacja produkcji i dostosowanie jej pod katem wymagań
i potrzeb klienta.
Ponadto, Przystępujący stwierdza, iżczas przyszły nie jest nieokreślonąbliżej odległą
przyszłością, ale określonym przez Zamawiającego precyzyjnie terminem dostawy, do
którego dotrzymania uczestnicy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego się
zobowiązują.
Produkt ten, zdaniem Przystępującego nie musi w ogóle istniećw dniu składania
oferty, ale właśnie w dniu dostawy. Brak jest jego zdaniem ustawowego wymogu
produkowania dostarczanego towaru przed rozpoczęciem postępowania, czy teżjużw dniu
składania ofert. Oferenci sporządzając swoja ofertęodnosząsiędo produktu, który zostanie
stworzony w przyszłości, w terminie określonym przez Zamawiającego. Dodatkowo,
Przystępujący stwierdza, iżwprowadzenie ocenianego parametru do jego autobusów nie
wymaga dokonania istotnych zmian, które powodowałyby brak możliwości dotrzymania
oczekiwanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, złożonymi ofertami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżOdwołujący ma interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W pkt 3 SIWZ (str.1): „Przedmiot zamówienia” Zamawiający określił, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich:
•
15 sztuk autobusów jednoczłonowych
•
30 sztuk autobusów przegubowych
•
dwóch urządzeńdo dystrybucji roztworu mocznika w przypadku autobusów
z silnikiem wymagającym stosowania mocznika.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w złączniku nr 1 do niniejszej
SIWZ. W ramach załącznika nr 1 do SIWZ (str.1) – pkt I.3 Zamawiający stwierdził, iż
dostarczane autobusy powinny byćfabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż6
miesięcy przed terminem odbioru. W pkt I.4 z kolei napisał, iżautobusy powinny posiadać
aktualneświadectwo homologacji typu pojazdu wydane zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Wykonawca obowiązany jest do dostarczenia wraz z ofertąkopii dokumentu
homologacji wraz z załącznikami. W pkt II. 12.2 oraz pkt III.12.2 załącznika nr 1 do SIWZ
w ramach układu chłodzenia (str. 6 i 18 niniejszego załącznika) Zamawiający określił, iż:
„Zbiornik wyrównawczy wykonany z tworzywa sztucznego lub innego materiału odpornego
na korozję. Przezroczysty lub wyposażony we wskaźnik poziomu płynu”.
W pkt 4 SIWZ (str.1 i 2): „Miejsce i termin wykonania zamówienia” Zamawiający
stwierdził,że wymaga dostarczenia autobusów w 5 dostawach cząstkowych, przy czym
pierwsza dostawa ma nastąpićnie wcześniej niż180 dni od dnia podpisania umowy,
a ostatnia dostawa nie później niż210 dni od dnia podpisania umowy. Ponadto, wymaga
realizacji
dostaw
cząstkowych
zgodnie
z
harmonogramem:
1)
10
autobusów
jednoczłonowych – 180 od dnia podpisania umowy; 2) 10 autobusów przegubowych –188 od
dnia podpisania umowy; 3) 5 autobusów jednoczłonowych – 195 dni od podpisania umowy;
4) 10 autobusów przegubowych – 202 dni od podpisania umowy; 5) 10 autobusów
przegubowych – 210 dni od dnia podpisania umowy.
W pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartośćoferty i sposób jej przedstawienia” Zamawiający
określił, iżoferta powinna zawieraćm.in.: e) Kopięświadectwa homologacji typu pojazdu
oferowanego typu autobusu (kompletny dokument wraz z pełnym technicznym opisem
technicznym, zmianami i odstępstwami), f) Szczegółowąkompletacjęautobusu zgodnie
z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ, g) Skrócony opis zabezpieczenia
antykorozyjnego z wykazem stosowanych materiałów, h) Rysunek rozplanowania przestrzeni
pasażerskiej autobusu i rozmieszczenia siedzeńpasażerskich dla oferowanej kompletacji.
Wymaga sięwyróżnienia wszystkich siedzeńz fotelami umieszczonymi bezpośrednio na
niskiej podłodze bez podestów, i) Rysunek wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył,
strona lewa i strona prawa) z uwzględnieniem elementów zabudowy wystających ponad
powierzchniędachu (np. urządzenia wentylacyjne czy klimatyzacyjne) z określeniem
wielkości prześwitu podłużnego oraz katów najazdu i zejścia.
W pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów
jednoczłonowych” (waga 15%) w jego ramach w pkt T.7 SIWZ (Podatnośćobsługowa –
str.10) Zamawiający określił, iżbędzie przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika
komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu
chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile
występuje)”. W wypadku zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr
Wykonawca miał otrzymać0 punktów. W pkt 14.4 SIWZ Zamawiający ustalił, jak powyżej,
ale w: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych” (waga 20%) na
str.11.
W ramach: „Ogólnych warunków umowy” załącznik nr 7 do SIWZ – Klauzula
1.Postanowienia ogólne, pkt 2 Zamawiający ustalił, iżWykonawca dostarczy autobusy
(i urządzenia) o parametrach określonych w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik do
umowy) oraz ofercie wykonawcy; Klauzula 2 – Odbiór; pkt 8 Wykonawca przekaże
Zamawiającemu dokumenty niezbędne do rejestracji pojazdu, tj. Kartępojazdu, wyciąg
zświadectwa homologacji pojazdu. Wykonawca zobowiązuje siędo uzupełnienia
dokumentów wymaganych do rejestracji w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego najpóźniej w dniu następnym po zgłoszeniu; pkt 9 Wykonawca zobowiązany
jest do przedstawienia przedstawicielom Zamawiającego odpowiednich zezwoleń
iświadectw dopuszczających zainstalowany w pojeździe zespół (podzespół, element) do
obrotu i użytkowania w Polsce jak równieżokazania uwidocznionych oznaczeńtakich jak:
nazwa, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informujących o dopuszczeniu do obrotu
w Polsce (homologację), nazwęproducenta i inne dane określone w odrębnych przepisach,
w przypadku, gdy posiadanie takich dokumentów lub oznaczeńjest wymagane w odrębnych
przepisach, a w pkt 3 b) i) Zamawiający zastrzegł, iż: „W trakcie odbioru: Zespół odbioru
dokona sprawdzenia dla każdego z pojazdów: czy dostarczone pojazdy odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia oraz ofercie wykonawcy”.
Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 22.02.2008 r.: „Wyjaśnienie treści specyfikacji
wraz z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,
szczegółowy opis oferowanych autobusów” uzupełnił załącznik nr 5 i 6 do SIWZ o zapisy
pozwalające określićumiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych,
co miało byćoceniane w podkryterium T.7 Nowy zapis w swej treści był tożsamy z zapisem
w pkt. 14.3 i 14. 4 SIWZ.
W dniach od 27.03 do 09.04.2008 r. Zamawiający dokonywał badania i oceny
złożonych ofert. W wyniku powyższego, zgodnie z protokołem z prac komisji przetargowej
stwierdzono, iżniektóre dane techniczne, zawarte w załączniku: „Szczegółowa kompletacja
oferowanego autobusu”, sąpodane ofertach w sposób niewystarczająco precyzyjny
i wymagająuzupełnienia. Niniejsze ustalenia odnosiły siętakże do Odwołującego oraz
Przystępującego, chodziło o stwierdzenie, czy umiejscowienie zbiorników wyrównawczych
płynów eksploatacyjnych jest zgodne z SIWZ. W nawiązaniu do tego, w dniu 09.04.2008 r.
wystąpił do obu o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp, prosząc o dokładny opis techniczny
– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.
Odwołujący przekazał stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami (od 1 do 3) pismem z dnia
16.04. 2008 r., a Przystępujący także w tym dniu wraz z załącznikiem i 2 rysunkami,
zastrzegając jednocześnie, iżinformacje zawarte w załączniku nr 1 stanowiątajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 u.z.n.k.
W dniu 08.05.2008 r. Odwołujący dokonał wglądu do oferty Przystępującego za
wyjątkiem załącznika i 2 rysunków zastrzeżonych przy wyjaśnieniach. Dnia 12.05.2008 r.
ponowił swojąprośbęo wgląd do oferty Przystępującego zwłaszcza do nieudostępnionych
wcześniej załącznika i rysunków. Zamawiający wobec powyższego, przeprowadził pismem
z dnia 13.05.2008 r. postępowanie wyjaśniające wobec zastrzeżenia Przystępującego.
W odpowiedzi na nie Przystępujący wyjaśnił okoliczności utajnienia, jednocześnie zgadzając
sięna odtajnienie z uwagi na fakt, iżzastrzeżone rozwiązania techniczne będzie
zastosowane w dostarczonych autobusach, jak równieżinnych produkowanych przez
Przystępującego autobusach. Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia
20.05.2008 r. zgodził sięudostępnićOdwołującemu zastrzeżone wcześniej dane techniczne
Przystępującego.
W nastepnej kolejności, skład orzekający Izby, z uwagi na charakter zarzutu
i związane z tym dyspozycje ustawowe, pragnie odnieśćsiędo kwestii zmiany sposobu
oceny ofert, czyli naruszenia art. 38 ust.5 Pzp, który to zarzut został podniesiony przez
Odwołującego w trybie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp na rozprawie. W jego ocenie zarzut ten nie
znajduje potwierdzenia. Zgodnie z pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla
autobusów jednoczłonowych –T.1” (waga 15%) oraz pkt 14.4 SIWZ: „Kryterium –
rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych – T.2 ” (waga 20%) w ich ramach
w pkt T.7 SIWZ (Podatnośćobsługowa – str.10 i 11) Zamawiający określił, iżbędzie
przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz
autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania
olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile występuje)”. W wypadku
zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr Wykonawca miał otrzymać0
punktów.
Natomiast zgodnie z pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartośćoferty i sposób jej
przedstawienia” Zamawiający określił, iżoferta powinna zawieraćm.in.: f) Szczegółową
kompletacjęautobusu zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ. Zgodnie
z oświadczeniem złożonym podczas rozprawy, powyższy dokument Zamawiający miał
wykorzystaćdo oceny ofert w kryterium rozwiązania techniczne T.1 oraz T.2, czyli także
w aspekcie spornego podkryterium T.7. Powyższe stanowisko Zamawiającego było dla
Odwołującego jasne i nie wnosił on o wyjaśnienia w tej materii.
Zarzut nie dopuszczalnej zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp modyfikacji SIWZ przez
Zamawiającego, pismem z dnia 22.02.2008 r. „Wyjaśnienie treści specyfikacji wraz
z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,
szczegółowy opis oferowanych autobusów” poprzez uzupełnienie załącznik nr 5 i 6 do SIWZ
o zapisy pozwalające określićumiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych, co miało byćoceniane w podkryterium T.7, tożsame w swej treści
z zapisem w pkt 14.3 i 14. 4 SIWZ, sposobu oceny ofert w podkryterium T.7 jest bezzasadny.
Zapis SIWZ z pkt 14.3 i 14. 4 stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej z art. 36
ust.1 pkt.13 ustawy Pzp, zaśzapis z pkt 8.2 lit. f) dyspozycji wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt.6
Pzp. Słusznym jest więc pogląd znajdujący odzwierciedlenie w doktrynie i podzielany przez
skład orzekający Izby, iżfakt uregulowania osobno kwestii dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kwestii w tym wypadku
sposobu oceny ofert ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności rozpatrywanego
zarzutu.
Modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeńi dokumentów nie jest objęta
zakazem sformułowanym w art. 38 ust.5 Pzp, co więcej niniejszy przepis w ogóle siędo niej
nie odnosi. Zdaniem doktryny taka modyfikacja wżaden sposób nie narusza art. 7 ust.1 Pzp.
(patrz: Praca Zbiorowa w: „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeń
Zespołów Arbitrów wydanych na podstawie przepisów prawo zamówieńpublicznych”,
Wyd. Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2006 r., str. 123).
W przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie miała miejsca modyfikacja nie
sposobu oceny ofert w podkryterium T.7, ale dokumentów, tj. załącznika nr 5 i 6 do SIWZ
poprzez ich uzupełnienie, co jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe, zdaniem składu orzekającego Izby brak jest podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania z urzędu.
Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 Pzp przez Zamawiającego
z uwagi na nie podtrzymanie niniejszego zarzutu podczas rozprawy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp,
tj. kryteriów oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie
pod uwagępodczas oceny oferty Przystępującego, nie tylko dokumentów i oświadczeń
złożonych wraz z ofertą, zgodnie z treściąSIWZ, ale przede wszystkim dodatkowego
oświadczenia (odnoszącego siędo czasu przyszłego, niepotwierdzającego stan na moment
składania ofert) i dokumentów, nie wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na
zapytanie z dnia 09.04.2008 r., skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Po pierwsze, zdaniem Izby oferta Przystępującego zawiera wymagane przez
Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, w tym Szczegółowąkompletacjęautobusu
zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem
odnoszącym siędo podkryterium T.7 na str. 162 oraz 197 oferty. Dodatkowo, zostało
niniejsze potwierdzone w zestawieniu ocenianych parametrów technicznych na str. 286 oraz
288 oferty Przystępującego. Niniejsze potwierdza niezasadnośćzarzutu. Treśćoferty
w sposób jednoznaczny deklaruje dostarczenie produktu o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego. Dokonany wybór opierał sięprzede wszystkim na dokumentach złożonych
zgodnie z wymaganiami SIWZ razem z ofertąPrzystępującego. Działanie Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było dopuszczalne i nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp, tym bardziej, iż
także oferta Odwołującego zawierała takie same wymagane dokumenty i także ona w opinii
składu orzekającego Izby kwalifikowała siędo wyjaśnieńw zakresie przeprowadzonym przez
niniejszego, z uwagi na niezgodnośćzałączonych załączników nr 5 i 6 do SIWZ
z załączonymi rysunkami. Przeprowadzając postępowanie wyjaśniające m.in. wobec tak
Przystępującego, jak i Odwołującego Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia.
Po drugie, Zamawiający wymagał zaoferowania produktu, który spełni deklarowane
na dzieńskładania ofert, parametry techniczne, na dzieńwynikającym z załącznika nr 1 do
SIWZ (str.1) – pkt I.3 czyli, nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem odbioru
z uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ (str.1 i 2), tj. harmonogramu realizacji
dostaw cząstkowych. Argumentacja dopatrująca sięmodyfikacji terminu spełniania
deklarowanych parametrów technicznych z przedstawionego powyżej na dzieńskładania
ofert w piśmie Zamawiającego z dnia 09.04.2008 r. poprzezżądanie złożenia dokładnego
opisu technicznego – rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych jest nadinterpretacjąOdwołującego. Powołany zapis o tym nie stanowi.
Po trzecie, Zamawiający wymagał homologacji, ale stanowisko Odwołującego, iż
także ten dokument powinien stanowićpodstawęoceny przez Zamawiającego
w podkryterium T. 7 jest nieuzasadnione poprzez pryzmat zapisów SIWZ. Zamawiający
wymagał co prawda „aktualnej” homologacji załączonej do oferty, jednakże z załącznika nr 7
do SIWZ Klauzula 2 – Odbiór; wynika pkt 8, iżWykonawca przekaże Zamawiającemu
dokumenty
niezbędne
do
rejestracji
pojazdu,
tj.
Kartę
pojazdu,
wyciąg
zświadectwa homologacji pojazdu. Wykonawca zobowiązuje siędo uzupełnienia
dokumentów wymaganych do rejestracji w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego najpóźniej w dniu następnym po zgłoszeniu; pkt 9 Wykonawca zobowiązany
jest do przedstawienia przedstawicielom Zamawiającego odpowiednich zezwoleń
iświadectw dopuszczających zainstalowany w pojeździe zespół (podzespół, element) do
obrotu i użytkowania w Polsce jak równieżokazania uwidocznionych oznaczeńtakich jak:
nazwa, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informujących o dopuszczeniu do obrotu
w Polsce (homologację), nazwęproducenta i inne dane określone w odrębnych przepisach,
w przypadku, gdy posiadanie takich dokumentów lub oznaczeńjest wymagane w odrębnych
przepisach. Powyższe w powiązaniu z wcześniej przedstawianymi zapisami SIWZ przesądza
o nienaruszeniu przez Zamawiającego Pzp.
Skład orzekający Izby, nie uznał także zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust.2
pkt. 2 Pzp przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, powyższy zarzut wobec uznania w sposób
bezsprzeczny, iżZamawiający nie wymagał oferowania produktu istniejącego w dniu
składania ofert, a wręcz przeciwnie wyprodukowanego nie wcześniej niż6 miesięcy przed
terminem odbioru (wynoszącym 180 dni od podpisania umowy dla pierwszej dostawy)
z uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ (str.1 i 2), tj. harmonogramu realizacji
dostaw cząstkowych, nie został potwierdzony. Dodatkowo należy podkreślić, iżOdwołujący
nie wykazał do czego był zobowiązany zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 Pzp, iż
dostosowanie autobusów oferowanych przez Przystępującego w zakresie kryterium T.7
wymaga nadzwyczajnych zmian konstrukcyjnych, którym nie jest w stanie sprostaćwybrany
Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego dla odbioru.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1,
art. 91 ust.1, a także art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 . Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,
Al. Katowicka 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,
Al. Katowicka 46.
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EvoBus Polska Sp. z o.o., Wolica, Al.
Katowicka 46.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na dostawęautobusów niskopodłogowych, zostało wszczęte przez Zakład
Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o. o., ul. Jaśkowa Dolina 2, 80 – 252 Gdańsk zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 56-035196 w dniu 07.02.2008 r.
Zamawiający w dniu 07.05.2008 r. przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszej Wykonawcy: Solaris Bus &
Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska zwanego dalej: „Solaris
Bus & Coach S.A.” albo „Przystępującym”. Ponadto, poinformował o punktacji uzyskanej
przez pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty.
W dniu 14.05.2008 r. faxem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. EvoBus Polska Sp. z o. o., zwany dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”,
wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” protest
na czynności podjęte i zaniechane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego
postępowania. Zarzucając niniejszemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1,
a także art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp poprzez:
1) bezpodstawne uznanie oferty Solaris Bus & Coach S.A. za najkorzystniejszą;
2) nie udostępnienie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treści
odpowiedzi Wykonawcy - Solaris Bus & Coach S.A. na pytania Zamawiającego
z dnia 09.04.2008 r. zawartej w załączniku nr 1, pomimo iżnie spełnia ona
przesłanek objęcia jej ochroną, jako tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „u. z .n. k.” ;
3) zaniechał uznania oferty złożonej przez Protestującego za najkorzystniejszą.
Wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a następnie uznanie oferty
Protestującego za najkorzystniejszą.
Wskazując na istnienie po jego stronie interesu prawnego, stwierdza,że jest
wykonawcą, który złożył ofertę, która w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach jest
druga w kolejności.
Protestujący podnosi, iżzgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
zwanądalej: „SIWZ”, przedmiotem zamówienia była dostawa fabrycznie nowych,
wyprodukowanych nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem odbioru, niskopodłogowych
autobusów miejskich posiadających homologacjętypu pojazdu. Ponadto, akcentuje fakt, iż
przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp zwrócił się
o wyjaśnienia treści złożonych ofert przez Protestującego oraz Przystępującego w kwestii
rozwiązania technicznego – T.7 (podatnośćobsługowa). Prosząc o dokładny opis techniczny
– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.
Powyższa kwestia wymagała jednoznacznego przesadzenia z uwagi na fakt,że stanowiła
ona element kryterium oceny ofert – rozwiązania techniczne dla autobusów jednoczłonowych
(pkt 14.3 SIWZ). Protestujący wyjaśnił, iżZamawiający miał przyznawaćw ramach oceny
parametrów technicznych oferowanych autobusów niskopodłogowych dodatkowe 5 pkt, za:
„umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie
w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników
wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego
napędu wentylatora, o ile występuje)” albo 0 pkt w przypadku nie spełniania tego parametru.
Odniósł siętakże do pkt 8.2 SIWZ, gdzie Zamawiający określił zawartośćoferty, uznając, iż
w oparciu o powyższe dokumenty i oświadczenia Zamawiający zobowiązany był dokonać
oceny ofert Wykonawców, w tym oceny, które spośród złożonych ofert pozwalająna
przyznanie 5 pkt w kryterium T.7.
Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.1 Pzp, tj. kryteriów
oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie pod uwagę
nie tylko dokumentów i oświadczeńzłożonych wraz z ofertą, zgodnie z treściąSIWZ, ale
przede wszystkim dodatkowego oświadczenia (odnoszącego siędo czasu przyszłego,
niepotwierdzającego stan na moment składania ofert) i dokumentów (utajnionych), nie
wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na zapytanie z dnia 09.04.2008 r. Na
ich podstawie przyznał 5 pkt. w kryterium T.7 zarówno Przystępującemu, jak
i Protestującemu. Jednakże, pozwoliło to na uznanie oferty Przystępującego za
najkorzystniejszą.
Protestujący stwierdza, iżSolaris Bus & Coach S.A. w swojej ofercie (str. 162,
Szczegółowa kompletacja autobusu, Dodatkowe informacje, pozycja pierwsza) zawarł
lakoniczne oświadczenie, w którym w szczególności brak jest jakiejkolwiek informacji co do
rodzaju zbiorników, które sąumiejscowione obok siebie zgodnie z opisem. Powyższe
oświadczenie, zdaniem Protestującego nie mogło stanowićpodstawy przyjęcia, iżoferowane
autobusy
Przystępującego
istotnie
posiadają:
„Zbiorniki
wyrównawcze
płynów
eksploatacyjnych umiejscowione obok siebie w wydzielonej od silnika komorze
z dostępnościąz zewnątrz autobusu”.
Dodatkowo podnosi, iżwyjaśnienie udzielone przez Przystępującego w którym
potwierdził on w swoim oświadczeniu,że w obydwu oferowanych pojazdach zbiorniki
wyrównawcze płynów eksploatacyjnych będąumiejscowione obok siebie w wydzielonej od
silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu, czyli w sposób premiowany przez
Zamawiającego, z uwagi na czas przyszły zdania „będą umiejscowione”, wskazuje wprost,że oferowane autobusu nie posiadajątakiej funkcjonalności w chwili złożenia oferty.
Protestujący zarzuca także Zamawiającemu, iżnaruszył on art. 8 ust.3 Pzp uznając,
iż
informacje
dotyczące
umiejscowienia
zbiorników
wyrównawczych
płynów
eksploatacyjnych jest tajemnica przedsiębiorstwa, mimo ich weryfikowalności za pomocą
informacji dostępnych publicznie.
Powyższeświadczy jego zdaniem także, o nie spełnianiu przez Solaris Bus & Coach
S.A. kryterium określonego w pkt. T.7. (co dodatkowoświadczy o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp) gdyżniniejszy zaoferował sprzedażproduktu istniejącego
na rynku, tj. autobusów – Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika
z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja
techniczna) nie posiadająprzedmiotowego parametru.
Protestujący stwierdził również, iżdostosowanie autobusu, który nie posiada
ocenianego parametru funkcjonalnego do stanu, w którym parametr ten byłby spełniony,
wymaga
dokonywania
istotnych
zmian
konstrukcyjnych
autobusu.
Niniejsze
uniemożliwiałoby dostarczenie autobusu wyprodukowanego: „nie wcześniej niż6 miesięcy
przed terminem odbioru” (pkt. I.3 Opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ).
Powyższa, jak i wcześniejsza argumentacja ma takżeświadczyćo naruszeniu przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp, poprzez uznanie informacji, które zdaniem
Protestującego
stanowią
złożenie
informacji
nieprawdziwych
przez
Wykonawcę,
tj. Przystępującego.
W dniu 15.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej.
W dniu 16.05.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: Solaris Bus & Coach S.A. Niniejszy wniósł o oddalenie zarzutów
przez Zamawiającego w całości. Wskazując interes prawny, stwierdził, iżwynika on z faktu,że jego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzez Zamawiającego.
Odnosząc siędo zarzutów Protestującego podniósł, iżodnośnie aspektów
językowych Pzp, przesądza jedynie o prowadzeniu postępowania w jezyku polskim nie było
zaśwoląustawodawcy przeprowadzenie analiz bezbłędności językowej. Jednakże, jego
zdaniem zasady gramatyki języka polskiego stanowią,że w razie potrzeby wyrażenia opisu
wykonywani czynności w przyszłości należy używaćwłaśnie czasownikowych form czasu
przyszłego prostego lub złożonego (źródło: internetowy słownik języka polskiego „Wiktionary”
– www. wiktionary.pl). Powyższeświadczy, jego zdaniem, iżwyposażenie autobusu, który
jeszcze nie istniej, gdyżbędzie wyprodukowany w czasie późniejszym w stosunku do dnia
składania oferty, należy wypowiadaćsięw czasie przyszłym.
Przystępujący wyjaśnia dalej, iżw chwili złożenia oferty w przypadku każdego
zamówienia, autobusy nie sąjeszcze w ogóle wyprodukowane i to zapewne także
w wypadku Protestującego. Nie można wiec uznać, jak wnioskuje, iżw ofercie można
odnosićsiędo jużwyprodukowanych dóbr, albowiem normalnym następstwem cyklu
gospodarczego w każdej branży jest otrzymanie zamówienia a dopiero później produkcja.
Przystępujący neguje stwierdzenia Protestującego, iżoferuje on w przedmiotowym
przetargu autobusy Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika
z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja
techniczna) nie posiadająprzedmiotowego parametru. Zauważa, iżProtestujący nie
przedstawił na podstawie jakich „dostępnych publicznie dokumentów” orzekł
o niemożliwości spełnienia przedmiotowego warunku technicznego przez Przystępującego,
ani teżdlaczego uznaje, iżdla potrzeb przedmiotowego postępowania i późniejszej dostawy
Przystępujący nie będzie w stanie spełnićistotnego w kontekście całości budowy autobusu
wymogu technicznego. Stwierdza, iżProtestującego i Zamawiającego winno wyłącznie
interesowaćwyposażenie autobusów oferowanych w ofercie, które będąprzedmiotem
dostawy, nie zaśprodukowanych w przeszłości.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 12.05.2008 r.
W ramach jego uzasadnienia Zamawiający podniósł następujące argumenty:
Po pierwsze, Zamawiający uznał, iżzachodząprzesłanki aby uznać,że w danej
chwili, informacje dotyczące usytuowania zbiorniczków płynów eksploatacyjnych stanowić
mogątajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu u.z.n.k., gdyżsąrozwiązaniem
technicznym, nie ujawnionym do wiadomości publicznej (nowym, dotychczas nie
stosowanym w typie autobusu oferowanego przez Przystępującego), co do której
Wykonawca podjął działania techniczno-organizacyjne zmierzające do utrzymania ich
w poufności. Nadesłane w tej kwestii wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły
w mniemaniu Zamawiającego jego stanowisko.
Po drugie, Zamawiający podniósł, iżcelem prowadzonego przez niego postępowania,
była dostawa autobusów o cechach zgodnych z wymaganiami technicznymi na dzieńich
dostawy. Wżadnym miejscu SIWZ nie wymagał on, aby oferowany pojazd był już
produkowany i eksploatowany w chwili składania oferty. Dostosowanie jużprodukowanego
typu pojazdu, poprzez wprowadzenie stosownych zmian konstrukcyjno-technologicznych, do
potrzeb Zamawiającego, jest czynnościąjak najbardziej normalna i powszechnie stosowaną.
Wobec powyższego uznał on, ze treśćoferty jest zgodna z SIWZ.
Po trzecie, Zamawiający uznał, iżbrak jest podstaw do twierdzeń, iżwprowadzenie
zmian w usytuowaniu zbiorniczków eksploatacyjnych, stanowiłoby dla Przystępującego
problem, który mógłby spowodowaćopróżnienie w dostawie autobusów.
W dniu 26.05.2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1, a także art. 24 ust.2
pkt.2 Pzp wnosząc o:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejsząwświetle przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert;
3) wykluczenia Solaris Bus & Coach S.A., czyli Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący po pierwsze, podniósł, iżwświetle załączonych do oferty
Przystępującego
dokumentów,
określających
specyfikę
oferowanych
autobusów
Zamawiający pozbawiony był możliwości uznania, iżoferta Przystępującego posiada
oceniane w pkt T.7 pkt. 14. 3 SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące: „umiejscowienia
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika
komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu”. W konsekwencji bezpodstawnie przyznał
Zamawiający Przystępującemu dodatkowe 5 punktów w kryterium rozwiania techniczne.
Po drugie, sama decyzja Zamawiającego o zwróceniu siędo Przystępującego
o wyjaśnienie „wątpliwości”, co do spełnia wymagańokreślonych w kryterium T.7 stanowiła
potwierdzenie, iżdokumenty pierwotnie załączone do oferty Przystępującego nie pozwalały
na przyznanie mu dodatkowej ilości punktów w ww. kryterium.
Po trzecie, przy ocenie treści oferty Zamawiający, zdaniem Odwołującego winien
kierowaćsiężądanymi przez siebie dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia (pkt
8.2 SIWZ), a nie poprzestaćjedynie na deklarowanym przez Wykonawcęspełnieniu
parametru „w przyszłości”. Deklarowanie przez Przystępującego posiadania określonego
parametru pomimo jego braku naraża go nie tylko na zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji, ale równieżwykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp.
Po czwarte, dostosowanie autobusów Solaria Turbino 12 i 18 do stanu, w którym
posiadaćone będąoceniany parametr, wymagałoby dokonania istotnych zmian, które
powodowałyby brak możliwości dotrzymania oczekiwanych przez Zamawiającego terminów
realizacji zmatowienia. Ponadto, Zamawiający nie może przenosićmomentu oceny
oferowanych przez wykonawcęproduktów na dzieńdokonywania ich odbioru. Narusza to
zasadęrównego traktowania wykonawców, a Zamawiającego naraża na ryzyko nie
otrzymania produktu, którego oczekiwał.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26.05.2008 r. faxem.
W dniu 27.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 04.06.2008 r. (wpływ do UZP kurierem) Solaris Bus & Coach S.A. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Przystępujący wskazuje, iżOdwołujący stara siędowieść, iżnie dopełni kryterium:
„umiejscowienia zbiorników wyrównawczych i płynów eksploatacyjnych obok siebie
w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu” w dostarczanych
autobusach, mimo iżz treści oferty w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych wynika, iżdostarczony produkt będzie spełniał wszystkie wymagane
w ofercie parametry.
Ponadto, stwierdza,że w swojej ofercie w części dotyczącej przedmiotowego
zagadnienia zawarł w swojej ofercie zapis w sposób jednoznaczny stwierdzający, ze
oferowany produkt będzie posiadał wymagane rozwiązanie techniczne, co zostało
zaakceptowane przez Zamawiającego. Z uwagi na to, bezpodstawne zakładanie złej wiary
bądźskładania nieprawdziwych oświadczeńw treści oferty przez jednego z Wykonawców,
nie byłoby zgodne z zasadąprowadzenia postępowania w sposób bezstronny i obiektywny
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i stanowiłoby naruszenie art. 7 Pzp.
Przystępujący w ramach polemiki zauważa, iżtakże oferta Odwołującego wymagała
wyjaśnień, gdyżw kwestionowanym zakresie była bardzo podobna. Ponadto, podnosi, iż
samo zwrócenie siędo wykonawców zżądaniem wyjaśnieńtreści złożonej oferty nie
przesadza o niespełnieniu jakiegośwarunku w treści oferty. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły jedynie szczegółów technicznych („opisy, rysunki”) rozwiązania, zatem tryb
wynikający z art. 87 ust.1 Pzp mógł byćzastosowany. Nie miały tutaj miejsca
niedopuszczalne negocjacje z Przystępującym, bądźteżdokonywanie zmiany treści umowy,
a jedynie rzeczywiste złożenie wyjaśnieńco treści istniejącej oferty. W innym wypadku,
argumenty Odwołującego powinny byćrównie skuteczne wobec niego samego, gdyżtakże
jego oferta podlegała wyjaśnień, które także zawierały podobne materiały.
Dodatkowo, Przystępujący zauważa, iżZamawiający nie ma opieraćsięna badaniu
historii produkcji oferentów. W większości zamówień, podobnie jak i w tym postępowaniu,
Zamawiający określająwłasne preferencje odnośnie różnych detali konstrukcyjnych, bądź
wykończeniowych, które mogąodbiegaćod przyjętych standardów produkcyjnych.
Nowoczesne rozwiązania technologiczne Przystępującego powodują,że projektowanie
i budowa prototypu autobusu Solaris Urbino trwała 6 miesięcy, a wiec nieco krócej niżczas
wyznaczony na dostawęautobusów dla Zamawiającego, tym bardziej wiec możliwa jest
w stosunkowo krótkim czasie modyfikacja produkcji i dostosowanie jej pod katem wymagań
i potrzeb klienta.
Ponadto, Przystępujący stwierdza, iżczas przyszły nie jest nieokreślonąbliżej odległą
przyszłością, ale określonym przez Zamawiającego precyzyjnie terminem dostawy, do
którego dotrzymania uczestnicy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego się
zobowiązują.
Produkt ten, zdaniem Przystępującego nie musi w ogóle istniećw dniu składania
oferty, ale właśnie w dniu dostawy. Brak jest jego zdaniem ustawowego wymogu
produkowania dostarczanego towaru przed rozpoczęciem postępowania, czy teżjużw dniu
składania ofert. Oferenci sporządzając swoja ofertęodnosząsiędo produktu, który zostanie
stworzony w przyszłości, w terminie określonym przez Zamawiającego. Dodatkowo,
Przystępujący stwierdza, iżwprowadzenie ocenianego parametru do jego autobusów nie
wymaga dokonania istotnych zmian, które powodowałyby brak możliwości dotrzymania
oczekiwanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, złożonymi ofertami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżOdwołujący ma interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W pkt 3 SIWZ (str.1): „Przedmiot zamówienia” Zamawiający określił, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich:
•
15 sztuk autobusów jednoczłonowych
•
30 sztuk autobusów przegubowych
•
dwóch urządzeńdo dystrybucji roztworu mocznika w przypadku autobusów
z silnikiem wymagającym stosowania mocznika.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w złączniku nr 1 do niniejszej
SIWZ. W ramach załącznika nr 1 do SIWZ (str.1) – pkt I.3 Zamawiający stwierdził, iż
dostarczane autobusy powinny byćfabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż6
miesięcy przed terminem odbioru. W pkt I.4 z kolei napisał, iżautobusy powinny posiadać
aktualneświadectwo homologacji typu pojazdu wydane zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Wykonawca obowiązany jest do dostarczenia wraz z ofertąkopii dokumentu
homologacji wraz z załącznikami. W pkt II. 12.2 oraz pkt III.12.2 załącznika nr 1 do SIWZ
w ramach układu chłodzenia (str. 6 i 18 niniejszego załącznika) Zamawiający określił, iż:
„Zbiornik wyrównawczy wykonany z tworzywa sztucznego lub innego materiału odpornego
na korozję. Przezroczysty lub wyposażony we wskaźnik poziomu płynu”.
W pkt 4 SIWZ (str.1 i 2): „Miejsce i termin wykonania zamówienia” Zamawiający
stwierdził,że wymaga dostarczenia autobusów w 5 dostawach cząstkowych, przy czym
pierwsza dostawa ma nastąpićnie wcześniej niż180 dni od dnia podpisania umowy,
a ostatnia dostawa nie później niż210 dni od dnia podpisania umowy. Ponadto, wymaga
realizacji
dostaw
cząstkowych
zgodnie
z
harmonogramem:
1)
10
autobusów
jednoczłonowych – 180 od dnia podpisania umowy; 2) 10 autobusów przegubowych –188 od
dnia podpisania umowy; 3) 5 autobusów jednoczłonowych – 195 dni od podpisania umowy;
4) 10 autobusów przegubowych – 202 dni od podpisania umowy; 5) 10 autobusów
przegubowych – 210 dni od dnia podpisania umowy.
W pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartośćoferty i sposób jej przedstawienia” Zamawiający
określił, iżoferta powinna zawieraćm.in.: e) Kopięświadectwa homologacji typu pojazdu
oferowanego typu autobusu (kompletny dokument wraz z pełnym technicznym opisem
technicznym, zmianami i odstępstwami), f) Szczegółowąkompletacjęautobusu zgodnie
z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ, g) Skrócony opis zabezpieczenia
antykorozyjnego z wykazem stosowanych materiałów, h) Rysunek rozplanowania przestrzeni
pasażerskiej autobusu i rozmieszczenia siedzeńpasażerskich dla oferowanej kompletacji.
Wymaga sięwyróżnienia wszystkich siedzeńz fotelami umieszczonymi bezpośrednio na
niskiej podłodze bez podestów, i) Rysunek wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył,
strona lewa i strona prawa) z uwzględnieniem elementów zabudowy wystających ponad
powierzchniędachu (np. urządzenia wentylacyjne czy klimatyzacyjne) z określeniem
wielkości prześwitu podłużnego oraz katów najazdu i zejścia.
W pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów
jednoczłonowych” (waga 15%) w jego ramach w pkt T.7 SIWZ (Podatnośćobsługowa –
str.10) Zamawiający określił, iżbędzie przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika
komorze z dostępnościąz zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu
chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile
występuje)”. W wypadku zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr
Wykonawca miał otrzymać0 punktów. W pkt 14.4 SIWZ Zamawiający ustalił, jak powyżej,
ale w: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych” (waga 20%) na
str.11.
W ramach: „Ogólnych warunków umowy” załącznik nr 7 do SIWZ – Klauzula
1.Postanowienia ogólne, pkt 2 Zamawiający ustalił, iżWykonawca dostarczy autobusy
(i urządzenia) o parametrach określonych w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik do
umowy) oraz ofercie wykonawcy; Klauzula 2 – Odbiór; pkt 8 Wykonawca przekaże
Zamawiającemu dokumenty niezbędne do rejestracji pojazdu, tj. Kartępojazdu, wyciąg
zświadectwa homologacji pojazdu. Wykonawca zobowiązuje siędo uzupełnienia
dokumentów wymaganych do rejestracji w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego najpóźniej w dniu następnym po zgłoszeniu; pkt 9 Wykonawca zobowiązany
jest do przedstawienia przedstawicielom Zamawiającego odpowiednich zezwoleń
iświadectw dopuszczających zainstalowany w pojeździe zespół (podzespół, element) do
obrotu i użytkowania w Polsce jak równieżokazania uwidocznionych oznaczeńtakich jak:
nazwa, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informujących o dopuszczeniu do obrotu
w Polsce (homologację), nazwęproducenta i inne dane określone w odrębnych przepisach,
w przypadku, gdy posiadanie takich dokumentów lub oznaczeńjest wymagane w odrębnych
przepisach, a w pkt 3 b) i) Zamawiający zastrzegł, iż: „W trakcie odbioru: Zespół odbioru
dokona sprawdzenia dla każdego z pojazdów: czy dostarczone pojazdy odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia oraz ofercie wykonawcy”.
Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 22.02.2008 r.: „Wyjaśnienie treści specyfikacji
wraz z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,
szczegółowy opis oferowanych autobusów” uzupełnił załącznik nr 5 i 6 do SIWZ o zapisy
pozwalające określićumiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych,
co miało byćoceniane w podkryterium T.7 Nowy zapis w swej treści był tożsamy z zapisem
w pkt. 14.3 i 14. 4 SIWZ.
W dniach od 27.03 do 09.04.2008 r. Zamawiający dokonywał badania i oceny
złożonych ofert. W wyniku powyższego, zgodnie z protokołem z prac komisji przetargowej
stwierdzono, iżniektóre dane techniczne, zawarte w załączniku: „Szczegółowa kompletacja
oferowanego autobusu”, sąpodane ofertach w sposób niewystarczająco precyzyjny
i wymagająuzupełnienia. Niniejsze ustalenia odnosiły siętakże do Odwołującego oraz
Przystępującego, chodziło o stwierdzenie, czy umiejscowienie zbiorników wyrównawczych
płynów eksploatacyjnych jest zgodne z SIWZ. W nawiązaniu do tego, w dniu 09.04.2008 r.
wystąpił do obu o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp, prosząc o dokładny opis techniczny
– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.
Odwołujący przekazał stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami (od 1 do 3) pismem z dnia
16.04. 2008 r., a Przystępujący także w tym dniu wraz z załącznikiem i 2 rysunkami,
zastrzegając jednocześnie, iżinformacje zawarte w załączniku nr 1 stanowiątajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 u.z.n.k.
W dniu 08.05.2008 r. Odwołujący dokonał wglądu do oferty Przystępującego za
wyjątkiem załącznika i 2 rysunków zastrzeżonych przy wyjaśnieniach. Dnia 12.05.2008 r.
ponowił swojąprośbęo wgląd do oferty Przystępującego zwłaszcza do nieudostępnionych
wcześniej załącznika i rysunków. Zamawiający wobec powyższego, przeprowadził pismem
z dnia 13.05.2008 r. postępowanie wyjaśniające wobec zastrzeżenia Przystępującego.
W odpowiedzi na nie Przystępujący wyjaśnił okoliczności utajnienia, jednocześnie zgadzając
sięna odtajnienie z uwagi na fakt, iżzastrzeżone rozwiązania techniczne będzie
zastosowane w dostarczonych autobusach, jak równieżinnych produkowanych przez
Przystępującego autobusach. Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia
20.05.2008 r. zgodził sięudostępnićOdwołującemu zastrzeżone wcześniej dane techniczne
Przystępującego.
W nastepnej kolejności, skład orzekający Izby, z uwagi na charakter zarzutu
i związane z tym dyspozycje ustawowe, pragnie odnieśćsiędo kwestii zmiany sposobu
oceny ofert, czyli naruszenia art. 38 ust.5 Pzp, który to zarzut został podniesiony przez
Odwołującego w trybie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp na rozprawie. W jego ocenie zarzut ten nie
znajduje potwierdzenia. Zgodnie z pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla
autobusów jednoczłonowych –T.1” (waga 15%) oraz pkt 14.4 SIWZ: „Kryterium –
rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych – T.2 ” (waga 20%) w ich ramach
w pkt T.7 SIWZ (Podatnośćobsługowa – str.10 i 11) Zamawiający określił, iżbędzie
przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnościąz zewnątrz
autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania
olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile występuje)”. W wypadku
zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr Wykonawca miał otrzymać0
punktów.
Natomiast zgodnie z pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartośćoferty i sposób jej
przedstawienia” Zamawiający określił, iżoferta powinna zawieraćm.in.: f) Szczegółową
kompletacjęautobusu zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ. Zgodnie
z oświadczeniem złożonym podczas rozprawy, powyższy dokument Zamawiający miał
wykorzystaćdo oceny ofert w kryterium rozwiązania techniczne T.1 oraz T.2, czyli także
w aspekcie spornego podkryterium T.7. Powyższe stanowisko Zamawiającego było dla
Odwołującego jasne i nie wnosił on o wyjaśnienia w tej materii.
Zarzut nie dopuszczalnej zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp modyfikacji SIWZ przez
Zamawiającego, pismem z dnia 22.02.2008 r. „Wyjaśnienie treści specyfikacji wraz
z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,
szczegółowy opis oferowanych autobusów” poprzez uzupełnienie załącznik nr 5 i 6 do SIWZ
o zapisy pozwalające określićumiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych, co miało byćoceniane w podkryterium T.7, tożsame w swej treści
z zapisem w pkt 14.3 i 14. 4 SIWZ, sposobu oceny ofert w podkryterium T.7 jest bezzasadny.
Zapis SIWZ z pkt 14.3 i 14. 4 stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej z art. 36
ust.1 pkt.13 ustawy Pzp, zaśzapis z pkt 8.2 lit. f) dyspozycji wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt.6
Pzp. Słusznym jest więc pogląd znajdujący odzwierciedlenie w doktrynie i podzielany przez
skład orzekający Izby, iżfakt uregulowania osobno kwestii dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kwestii w tym wypadku
sposobu oceny ofert ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności rozpatrywanego
zarzutu.
Modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeńi dokumentów nie jest objęta
zakazem sformułowanym w art. 38 ust.5 Pzp, co więcej niniejszy przepis w ogóle siędo niej
nie odnosi. Zdaniem doktryny taka modyfikacja wżaden sposób nie narusza art. 7 ust.1 Pzp.
(patrz: Praca Zbiorowa w: „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeń
Zespołów Arbitrów wydanych na podstawie przepisów prawo zamówieńpublicznych”,
Wyd. Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2006 r., str. 123).
W przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie miała miejsca modyfikacja nie
sposobu oceny ofert w podkryterium T.7, ale dokumentów, tj. załącznika nr 5 i 6 do SIWZ
poprzez ich uzupełnienie, co jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe, zdaniem składu orzekającego Izby brak jest podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania z urzędu.
Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 Pzp przez Zamawiającego
z uwagi na nie podtrzymanie niniejszego zarzutu podczas rozprawy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp,
tj. kryteriów oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie
pod uwagępodczas oceny oferty Przystępującego, nie tylko dokumentów i oświadczeń
złożonych wraz z ofertą, zgodnie z treściąSIWZ, ale przede wszystkim dodatkowego
oświadczenia (odnoszącego siędo czasu przyszłego, niepotwierdzającego stan na moment
składania ofert) i dokumentów, nie wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na
zapytanie z dnia 09.04.2008 r., skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Po pierwsze, zdaniem Izby oferta Przystępującego zawiera wymagane przez
Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, w tym Szczegółowąkompletacjęautobusu
zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem
odnoszącym siędo podkryterium T.7 na str. 162 oraz 197 oferty. Dodatkowo, zostało
niniejsze potwierdzone w zestawieniu ocenianych parametrów technicznych na str. 286 oraz
288 oferty Przystępującego. Niniejsze potwierdza niezasadnośćzarzutu. Treśćoferty
w sposób jednoznaczny deklaruje dostarczenie produktu o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego. Dokonany wybór opierał sięprzede wszystkim na dokumentach złożonych
zgodnie z wymaganiami SIWZ razem z ofertąPrzystępującego. Działanie Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było dopuszczalne i nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp, tym bardziej, iż
także oferta Odwołującego zawierała takie same wymagane dokumenty i także ona w opinii
składu orzekającego Izby kwalifikowała siędo wyjaśnieńw zakresie przeprowadzonym przez
niniejszego, z uwagi na niezgodnośćzałączonych załączników nr 5 i 6 do SIWZ
z załączonymi rysunkami. Przeprowadzając postępowanie wyjaśniające m.in. wobec tak
Przystępującego, jak i Odwołującego Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia.
Po drugie, Zamawiający wymagał zaoferowania produktu, który spełni deklarowane
na dzieńskładania ofert, parametry techniczne, na dzieńwynikającym z załącznika nr 1 do
SIWZ (str.1) – pkt I.3 czyli, nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem odbioru
z uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ (str.1 i 2), tj. harmonogramu realizacji
dostaw cząstkowych. Argumentacja dopatrująca sięmodyfikacji terminu spełniania
deklarowanych parametrów technicznych z przedstawionego powyżej na dzieńskładania
ofert w piśmie Zamawiającego z dnia 09.04.2008 r. poprzezżądanie złożenia dokładnego
opisu technicznego – rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych jest nadinterpretacjąOdwołującego. Powołany zapis o tym nie stanowi.
Po trzecie, Zamawiający wymagał homologacji, ale stanowisko Odwołującego, iż
także ten dokument powinien stanowićpodstawęoceny przez Zamawiającego
w podkryterium T. 7 jest nieuzasadnione poprzez pryzmat zapisów SIWZ. Zamawiający
wymagał co prawda „aktualnej” homologacji załączonej do oferty, jednakże z załącznika nr 7
do SIWZ Klauzula 2 – Odbiór; wynika pkt 8, iżWykonawca przekaże Zamawiającemu
dokumenty
niezbędne
do
rejestracji
pojazdu,
tj.
Kartę
pojazdu,
wyciąg
zświadectwa homologacji pojazdu. Wykonawca zobowiązuje siędo uzupełnienia
dokumentów wymaganych do rejestracji w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego najpóźniej w dniu następnym po zgłoszeniu; pkt 9 Wykonawca zobowiązany
jest do przedstawienia przedstawicielom Zamawiającego odpowiednich zezwoleń
iświadectw dopuszczających zainstalowany w pojeździe zespół (podzespół, element) do
obrotu i użytkowania w Polsce jak równieżokazania uwidocznionych oznaczeńtakich jak:
nazwa, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informujących o dopuszczeniu do obrotu
w Polsce (homologację), nazwęproducenta i inne dane określone w odrębnych przepisach,
w przypadku, gdy posiadanie takich dokumentów lub oznaczeńjest wymagane w odrębnych
przepisach. Powyższe w powiązaniu z wcześniej przedstawianymi zapisami SIWZ przesądza
o nienaruszeniu przez Zamawiającego Pzp.
Skład orzekający Izby, nie uznał także zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust.2
pkt. 2 Pzp przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, powyższy zarzut wobec uznania w sposób
bezsprzeczny, iżZamawiający nie wymagał oferowania produktu istniejącego w dniu
składania ofert, a wręcz przeciwnie wyprodukowanego nie wcześniej niż6 miesięcy przed
terminem odbioru (wynoszącym 180 dni od podpisania umowy dla pierwszej dostawy)
z uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ (str.1 i 2), tj. harmonogramu realizacji
dostaw cząstkowych, nie został potwierdzony. Dodatkowo należy podkreślić, iżOdwołujący
nie wykazał do czego był zobowiązany zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 Pzp, iż
dostosowanie autobusów oferowanych przez Przystępującego w zakresie kryterium T.7
wymaga nadzwyczajnych zmian konstrukcyjnych, którym nie jest w stanie sprostaćwybrany
Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego dla odbioru.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1,
art. 91 ust.1, a także art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
