rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 466/08
KIO/UZP 466/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
29 maja 2008r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Zbysława
Jędrucha
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta
Miasta Rybnika, z siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2 protestu / protestów
z dnia 28 kwietnia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48 do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
29 maja 2008r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Zbysława
Jędrucha
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta
Miasta Rybnika, z siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2 protestu / protestów
z dnia 28 kwietnia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48 do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zbysława Jędrucha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37
2)
dokonaćwpłaty kwoty zł 00 gr (słownie:) przez, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty remontowe w Domu Dziecka
przy ul. PowstańcówŚląskich w dzielnicyŚródmieście – II etap modernizacji budynku
zostało wszczęte przez Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta Miasta Rybnika, z
siedzibąw Rybniku, ul. B. Chrobrego 2, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 4 marca 2008r. za numerem 43505.
W dniu 21 kwietnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w
Rybniku, ul. Niedobczycka 48 oraz o uznaniu za ważne pozostałych ofert, w tym oferty
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, ul.
Wysoka 15/17
Na te czynności Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008r., drogąelektroniczną, złożył
protest Zbysław Jędruch prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.F.B. „Euro-Bud”
w Rybniku, ul. Powstańców 37 – zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2009r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej
dalej ustawąpoprzez zaniechanie odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ( w skrócie SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,że oferty te stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.
Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności
badania i oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zarzutów. W uzasadnieniu Odwołujący
wskazał,że w pozycji 75 kosztorysu ofertowego wykonawca wybrany przyjął do kalkulacji
39, 002 m
2
, podczas gdy z obmiar dokonany przez Zamawiającego i ujawniony w
kosztorysachślepych wynosił 389, 002 m
2
. Zdaniem Odwołującego, powinno to skutkować
odrzuceniem oferty, gdyżbłąd w obmiarze stanowi błąd w treści oferty i przesądza o jej
niezgodności z SIWZ. Nie ma tu znaczenia,że cena określona przez wykonawcęwybranego
ma charakter ryczałtowy. Na poparcie swojej argumentacji przywołuje „Zbiór orzecznictwa
Becka. Prawo ZamówieńPublicznych” A. Elżanowska i M.Śledziowska oraz orzecznictwo
Zespołów Arbitrów : z dnia 23 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-298/05, z dnia 31 stycznia
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-228/06, z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-1080/05 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 marca 2006r. sygn. akt V Ca 2469/05 i
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 listopada 2005r. sygn. akt II Ca
44/05.
W uzasadnieniu rażąco niskiej ceny ofert wskazanych wykonawców Odwołujący wskazał,że
oferta wykonawcy wybranego jest niższa o 24% od kosztorysu ofertowego, zaśSpółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej w Rybniku o 15%. Wskazane u obu wykonawców ceny
jednostkowe są, zdaniem Odwołującego rażąco zaniżone w stosunku do cen stosowanych
na rynku. Na dowód tego faktu powołał zestawienie cen wynikających z SEKOCENBUD-u,
cen własnych oraz cen obu wykonawców. W jego ocenie, ceny zaproponowane w
kwestionowanych ofertach sącenami rażąco niskimi, przy czym przez „rażące” rozumie
„rzucające sięw oczy”, „wyraźne”, „bardzo duże”. Podał,że Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ale nie doprowadziło to do
wyjaśnienia wątpliwości, jakie mogąbudzićte ceny. Wykonawcy, zdaniem Odwołującego,
nie wykazali „obiektywnych czynników”, które pozwoliły im na zastosowanie niższej od
konkurencji ceny. Podkreślił,że z chwilązwrócenia sięo wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, na wykonawców przechodzi ciężar udowodnienia, iżpodane przez niego ceny mają
charakter realny i indywidualna sytuacja wykonawcy pozwala mu na zrealizowanie
zamówienia za podanącenę. Zarzut dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, dopuszczając sięczynu nieuczciwej konkurencji, jest wedle
Odwołującego uzasadniony tym,że wykonawcy zaoferowali w pewnych pozycjach cenę
niższąniżkoszty realizacji usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu.
W dniu 30 kwietnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma JAMAR
Miachał Jarzyna siedzibąw Rybniku, ul. Niedobczycka 48D (zwany dalej Przystępującym lub
wykonawcąwybranym) domagając sięoddalenia protestu. W uzasadnieniu przystąpienia
Przystępujący podniósł,że Zamawiający zastosował cenęryczałtowąjako jedyne kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, zdaniem Przystępującego, nawet zakładając
istnienie jakichkolwiek drobnych uchybieńw przedmiarze robót, który ma charakter
poglądowy względem projektu budowlanego i oferty, takie uchybienia nie mogąstanowićo
wykluczeniu oferenta. Przystępujący podniósł,że Odwołujący nie wskazał przyjętych w
proteście stawek SEKOCENBUD-u, jakie przyjął w obliczeniach. Podane przez
Przystępującego stawki sąwyliczone zgodnie z ponoszonymi przez Przystępującego
kosztami i prognozowanym zyskiem, o czymświadczy forma prowadzonej działalności, brak
znaczących kosztów pośrednich związanych z zarządzaniem, nadzorem, kosztami dowozu
pracowników. Ceny podane sąrealne, takie jakie Przystępujący uzyska od długoletnich
dostawców oraz po części wynikająz zapasów magazynowych. Ponadto oferta druga pod
względem ceny odbiega od oferty Przystępującego jedynie o 10,5%. Ponadto wskazał,że
jego zdaniem, oferta Odwołującego zawiera rażąco wygórowane ceny we wszystkich
pozycjach kosztorysowych, a w szczególności poz. 3.5.18 – 143 425zł. (SEKOCENBUD –
398,55zł.), poz. 3.2.6 i 2.1.7 zawyżono obmiar. Nadto Odwołujący posługuje sięjednostką
monetarnąnieznanąw Polsce.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 6 maja 2008r., doręczając Odwołującemu
rozstrzygnięcie faksem w dniu 7 maja 2008r. i protest oddalił w całości. Zamawiający
podniósł,że zwrócił sięna etapie badania ofert do wykonawcy wybranego z prośbąo
wyjaśnienia niezgodności pozycji 75 kosztorysu ofertowego i wykonawca wyjaśnił,że
zrealizuje całośćprzedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją, za cenęryczałtową
podanąw ofercie. O niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można, zdaniem
Zamawiającego, mówićwtedy, gdy oferta dowodzi,że cel, który Zamawiający zamierzał
osiągnąć, czyli realizacja przedmiotu zamówienia, nie zostanie osiągnięty i powołując sięna
art. 88 ust. 3 a ustawy wskazał,że przy cenie ryczałtowej podana cena jest prawidłowa bez
względu na sposób jej wyliczenia. Oferty kwestionowane przez Odwołującego miały ceny
porównywalne i kolejna ze złożonych ofert była o 25% droższa. Takie różnice między
ofertami nie dowodzązastosowania rażąco niskiej ceny i Zamawiający na etapie badania
ofert nie występował o wyjaśnienia. Uczynił, to dopiero na skutek protestu, a otrzymane
wyjaśnienia potwierdziły stanowisko Zamawiającego,że wskazane w proteście pozycje
kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem obiektywnych czynników, a
skoro ceny nie sąrażąco niskie, nie można uznać,że złożone oferty stanowiączyn
nieuczciwej konkurencji.
Od powyższego rozstrzygnięcia odwołał sięw dniu 12 maja 2008r. za pośrednictwem poczty,
Odwołujący podtrzymując zarzuty podniesione w proteście oraz wnosząc o :
1) uchylenie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy
uwzględnieniu zarzutów Odwołującego.
Uzupełniając argumentacjęprotestu Odwołujący wskazał na to,że zwrócenie siędo
wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie pozycji 75 w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, stanowiło niedopuszczalne działanie ze strony Zamawiającego, gdyż
prowadziło do negocjacji pomiędzy wykonawcąwybranym, a Zamawiającym treści
złożonej oferty. Ponownie podkreślił,że wykonawcy nie przedstawili dowodów na
poparcie,że ich oferty nie zawierającen rażąco niskich. Informacje wykonawców o
formie działalności, miejscu działalności i umowach z dostawcami nie poparte dowodami,
nie można uznaćza wystarczające. Odwołujący podkreślił,że obowiązek odrzucenia
wykonawcy zachodzi bowiem, nie tylko wtedy, gdy wykonawca w terminie nie złożył
wyjaśnień, ale także wtedy, gdy złożone wyjaśnienia sąniepełne lub niedostateczne. Dla
poparcia tej tezy przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia
2005r. sygn. akt VI Ca 464/05 i wyroki Zespołów Arbitrów : z dnia 21 stycznia 2005r.
sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, z dnia 1 kwietnia 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-441/05, z dnia
19 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1711/06. Podtrzymał w całości swoją
argumentacjęodnośnie czynu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 26 maja 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i podtrzymując argumentacjępodniesionąw
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający opisując w rozdziale II SIWZ przedmiot zamówienia wskazał,że remont
obejmuje:
- przebudowęparteru
- przebudowęI piętra
- adaptacjęnieużytkowego poddasza
- przebudowęstrefy wejściowej (zagospodarowanie terenu)
- przebudowękanalizacji deszczowej
- wyposażenie w meble.
W ramach modernizacji prowadzone będąroboty ogólnobudowlane i wykończeniowe,
instalacyjne w zakresie instalacji sanitarnych (wod - kan, p.poż, wentylacja, c.o.) oraz
instalacji elektrycznych i słaboprądowych. Roboty będąprowadzone zgodnie z
zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.
Określając sposób obliczenia ceny w pkt XI SIWZ podał,że umowa będzie zawarta na
całośćrobót określonych w przedmiocie zamówienia, dokumentacji projektowej,
przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w oparciu o
własnąkalkulacjędotyczącązakresu robót pomocniczych (np. wydzielenie stref ochronnych,
wykonanie zadaszeńnad wejściami do budynków przy robotach na wysokości,
zabezpieczenie przed zakurzeniem i zabrudzeniem sąsiednich pomieszczeńi ciągów
komunikacyjnych, wyniesienie i wniesienie na powrót mebli i wyposażenia z remontowanych
pomieszczeń, wstępne sprzątanie po zakończeniu robót, transport i składowanie materiałów,
zorganizowanie zaplecza socjalnego dla swoich pracowników, koszt zużytej wody i energii
elektrycznej, transport itp). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcęmusi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacjązadania. Kosztorys ofertowy należy opracowaćna
podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru robót; kosztorys należy uzupełnićo
pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych wymienionych wyżej. Kosztorys
należy przedstawićw formie uproszczonej podając w każdej pozycji ilośćjednostek
obmiarowych, cenęjednostkowąi wartość. Podstawa wyceny nie jest wiążąca i może być
zmieniona. Wycenędodatkową(rozszerzającą) do danej pozycji należy oznaczyćsymbolami
a), b), c). Wycenęelementów dodatkowych do danego rozdziału należy dopisaćna końcu
rozdziału. W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez
Wykonawcębędązawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę
wg stanu prawnego na dzieńwszczęcia postępowania.
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnićwszystkie pozycje robót opisane w przedmiarze
robót. Pozycje przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione
pozycje przedmiaru robót przez Wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu
prac, gdyżZamawiający przyjmuje,że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w
przedmiarze robót.
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone
na podstawie składników cenotwórczych (stawki, narzuty ceny materiałów i sprzętu)
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Zamawiający nie będzie udzielał
zaliczek na realizacjęzamówienia. Cena ofertowa nie podlega waloryzacji do końca realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, jeżeli
wykonał prace dodatkowe bez zgody Zamawiającego.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał zobowiązać
siędo tego,że zaoferowana przez niego cena obejmuje pełny zakres zamówienia określony
w warunkach przedstawionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponadto w § 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający podał,że
za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe w tym
podatek VAT 7 %. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.
Do SIWZ załączono także dokumentacjętechnicznąwykonania i odbioru robót, w ramach,
której zawarto przedmiary dla robót szczegółowych.
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48
Zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę1.337.894,86 zł (brutto) Spółdzielnia
Wielobranżowa w Rybniku, ul. Wysoka 15/17 za kwotę1.494.317,96 zł., zaśOdwołujący za
1.729.163,57 zł.
W ofercie wykonawcy wybranego na stronie 59 widnieje pozycja obmiarowa nr 75
obejmująca zastępujący zapis „ tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiścian i słupów m
2
39,002, 15,42zł., 601,41zł” natomiast w tomie I dokumentacji technicznej, w przedmiarze
inwestorskim w pozycji 75 jest zapis „tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiścian i słupów
(1,08* 2,3 + 0,97*2,3 +0,56*2,3 + 0,335*2,3)*2 + 184,79 + 163,23 + 23,87), m
2
, 389,002,
389,002”, a w treści dokumentacji technicznej postanowiono „Podstawądokonywani
pomiarów określającązakres prac wykonywanych w ramach poszczególnych pozycji, jest
załączony do dokumentacji przedmiar robót” – str. 36, pkt. 7.1.Szczegółowa specyfikacja
techniczna SST-02 Tynkowanie.
W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie czy
podtrzymujązaproponowanącenęofertową, w kontekście przyjęcia w pozycji 75 kosztorysu
ofertowego mniejszej ilości jednostek obmiarowych.
W dniu 16 kwietnia 2008r. Przystępujący oświadczył,że podana cena obejmuje całość
przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie wykonane zgodnie z dokumentacjąi
pozostałymi wymaganiami SIWZ.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku z prośbąo wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W dniu 6 maja 2008r. wpłynęły wyjaśnienia obu wykonawców.
Przystępujący wyjaśnił odnosząc siędo każdej z zakwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji. Wskazał na posiadanie w zakresie pozycji 30, 31, 32 i 52, a częściowo w zakresie
poz. 47 zapasów materiałowych w magazynie, podał wynegocjowane ceny z konkretnymi
dostawcami w zakresie pozycji 38, 47, 48,49, 50, 51 np. z TESKO Steel z Rybnika, TERMO
IB z Bytomia oraz na to,że częśćkosztów w ramach pozycji 38 została ujęta w pozycji 37,
natomiast cena pozycji 53 jestśredniącenąstali wyliczonąna podstawie pozycji 47, 48, 50,
51, 52. Co do pozycji 75 ponownie podkreślił,że Zamawiający zastosował jako kryterium
oceny cenęryczałtową. Podkreślił także,że głównym elementem mającym wpływ na różnicę
pomiędzy jego ceną, a cenąoferty Odwołującego jest niższa o około 27% wartość
roboczogodziny, kosztów pośrednich i zysku wyliczona przez Przystępującego na 15,66zł.
Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazał,że swoje ceny oparła naśrednich
wartościach jakie występująw przetargach w rejonie Rybnika, a nadto,że posiada własny
transport, ma uzgodnione ceny z dostawcąWodan, zastosowała innąrównoważnąmasę
szpachlową.
W ramach zarzutu rażąco niskiej ceny, odnośnie wykonawcy wybranego Odwołujący
kwestionuje 12 pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do cen SEKOCENBUDU, są
niższe łącznie o kwotę43 602,57zł.. W tym zakresie Odwołujący w ofercie Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku kwestionuje 6 pozycji kosztorysowych (przy czym wymieniona w
ramach czwartego odnośnika cena została podana identycznie z wartościąwynikającąz
SEKOCENBUDU), ceny ujawnione w tych pozycjach sąniższe łącznie o 38 432,99zł. od cen
SEKOCENBUDU.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnieńZamawiającego z
dnia 19 marca 2008r. i 26 marca 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznika oraz
ofert Przystępującego, Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w
Rybniku.
Izba zważyła, co następuje :
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżmimo tego, ze oferta
Odwołującego znajduje sięw rankingu ofert na trzeciej pozycji, to w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu
zarzutów Odwołującego, oferta wykonawcy wybranego i oferta Spółdzielni Rzemieślniczej
Wielobranżowej w Rybniku uległyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego musiałaby być
uznana za najkorzystniejszą. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający miał zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj. kwoty
1 748 075,77zł, ani kwoty, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia zgodnie z budżetem Miasta.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2009r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wynika z ustaleństanu faktycznego Zamawiający w pkt. XI SIWZ wskazał,że
cena musi obejmowaćwszystkie koszty związane z realizacjązadania oraz,że
Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie składników
cenotwórczych. Ponadto cena ta nie podlega waloryzacji. Zamawiający nie
przewiduje możliwościżądania podwyższenia wynagrodzenia za dodatkowe prace
wykonane bez zgody Zamawiającego, a pozycje nie wycenione nie będądodatkowo
opłacone po wykonaniu prac. Fakt,że Zamawiający określił wynagrodzenie
ryczałtowe potwierdza także § 6 wzoru umowy. Nadto jak wynika z pkt XI SIWZ oraz
wyjaśnieńZamawiającego z dnia 26 marca 2008r. przedmiary załączone do SIWZ nie
miały charakteru kompletnego, całkowitego i na wykonawcach ciążył obowiązek
dokonania wizji lokalnej (pkt IX SIWZ) w celu ustalenia dodatkowych informacji
istotnych dla sporządzenia oferty. Zamawiający wyraźnie wskazał,że własna
kalkulacja wykonawców ma dotyczyćrobót pomocniczych, a kosztorys ofertowy
należy opracowaćna podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru oraz
uzupełnićo pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych. Dodatkowo w
odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający, wskazał przy rozbieżnościach
pomiędzy przedmiarem, a dokumentacjątechniczną, na prymat dokumentacji nad
przedmiarem. Te wszystkie okoliczności prowadządo wniosku,że cena podawana w
ofertach jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc polegającym na określeniu z góry
wynagrodzenia w określonej kwocie. Będzie sięono należało wykonawcy wybranemu
bez względu na wysokośćrzeczywistych kosztów przez niego poniesionych; nie
wymaga późniejszych rozliczeń, zaśskładany do oferty kosztorys ofertowy ma
znaczenie jedynie pomocnicze pozwalające na zbadanie czy przedmiot oferowany
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Skoro zaśtak, to racjęnależy przyznaćtak
Zamawiającemu jak i Przystępującemu,że rozumowanie przeciwne prowadziłoby do
niemożliwości porównania ofert, a to wobec faktu,że w ramach wynagrodzenia
kosztorysowego nie może byćmowy o kalkulacji własnej wykonawcy. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego,że Zamawiający nie dopuszczał zmian jednostek
obmiarowych czy sztuk w przedmiarze, z wyjaśnieńZamawiającego z dnia 26 marca
2008r. wynika,że Zamawiający takie zmiany dopuszczał w szczególności jeśli
zachodziły różnice pomiędzy danymi ujawnionymi w dokumentacji technicznej i
dokumentacji projektowej, a sporządzonym na ich podstawie przedmiarze. Tym
samym nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że wszystkie pozycje kosztorysów
ofertowych miały byćidentyczne z pozycjami przedmiarowymi. Ponadto w zakresie
dopuszczalności wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy w tym przypadku należy
wskazać,że pytanie Zamawiającego brzmiało :”pisemne wyjaśnienie w w/w zakresie i
informację, czy podtrzymująPaństwo zaproponowanącenęofertowąproszęzłożyć
do dnia 17.04.2008r. do godz. 12:00(…)” Na tak skonstruowane pytanie
Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi „oświadczam,że podana cena
ofertowa obejmuje całośćprzedmiotu zamówienia. Zamówienie zostanie wykonane
zgodnie z dokumentacjąi pozostałymi wymaganiami SIWZ. W związku z tym
podtrzymujępodanącenęofertową”. Na skutek tych wyjaśnieńnie doszło do zmian w
pozycjach kosztorysowych Przystępującego, ani pomiędzy stronami nie toczyły się
jakiekolwiek negocjacje. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe należy
uznać,że Zamawiający prawidłowo uznał,że Przystępujący zobowiązał siędo
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacjątechnicznąi przedmiarem
inwestorskim za cenęwskazanąw formularzu ofertowym i treśćjego oferty
odpowiada treści SIWZ. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia firmy
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący nie wykazał,że cena oferty
z uwagi na zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, jest rażąco niska.
O rażąco niskiej cenie można mówićw przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega
od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powołane przez
Odwołującego poszczególne pozycje kosztorysowe, nawet po ich zmianie na ceny
podane przez Odwołującego wynikające z SEKOCENBUDU, nie spowodowałyby
znacznego
zwiększenia
ceny
ofert.
Również
miejsca
zajmowane
przez
kwestionowane oferty w rankingu ofert nie uległyby zmianie. Ponadto, mimo,że Izba
zauważa,że wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinny byćdokonywane
przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wyjaśnienia złożone przez obu
wykonawców nie można uznaćza niewystarczające. Przystępujący i Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazały na okoliczności obiektywne i weryfikowalne
takie jak zapasy magazynowe, uzgodnione ceny z dostawcami z podaniem nazw i
siedzib dostawców oraz uzgodnionych cen, na fakt ujęcia danego kosztu w innej
pozycji czy wreszcie na korzystanie z własnychśrodków transportu. Nadto obaj
wykonawcy wskazali na przyjęte przez siebie narzuty, które sąniższe od narzutów
przyjętych przez Odwołującego, ale gwarantująwykonanie zamówienia z zyskiem na
poziomie odpowiednio 12% i 13%. SEKOCENBUD jest informatorem o charakterze
ogólnym. Odnosi siędo cen materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu, natomiast
nie ujmuje pozycji scalonych. Trudno jest zatem jednoznacznie uznać,że dane w nim
zawarte mogąbyćbezpośredniąpodstawądo przyjęcia,że ceny oferowane przez
wykonawców nie mogąod tego cennika odbiegaćw góręlub w dół, co jednoznacznie
wynika z przedstawionego przez Odwołującego zestawienia. Należy uwzględnić
stanowisko Zamawiającego,że zarzuty Odwołującego odnosząsiętylko do jednego
kosztorysu, kosztorysu budowlanego, a pomijająkosztorysy branżowe i odnosząsię
jedynie do 25 pozycji tego kosztorysu, podczas gdy wszystkie pozycje kosztorysowe
to łącznie ponad sześćset pozycji. Izba uznała te wyjaśnienia za wystarczające i
stwierdziła,że złożone oferty nie sąrażąco niskie, zwłaszcza,że jest rzeczą
powszechnie znaną,że ceny materiałów budowlanych rosną, a więc wykorzystanie
materiałów magazynowych zakupionych po niższych niżobecne cena pozwala na
zaproponowanie niższej ceny realizacji całej inwestycji. Wskazaćnależy,że jak
wynika z analizy poszczególnych kosztorysów załączonych do ofert Przystępującego,
Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej, to w każdej z ofert da się
wyodrębnićtakie kosztorysy, których ceny sąniższe lub wyższe od pozostałych
wykonawców np. kosztorys instalacji CO : przedmiar 83 884,45zł., JAMAR –
78 931,63zł., Spółdzielnia 66 967,24zł., Odwołujący – 66 169,06zł. instalacja p-poż:
przedmiar - 120 585,82zł., JAMAR – 93 835,79zł., Spółdzielnia 62 796, 65zł.,
Odwołujący 79 686,85zł. czy branża budowlana : przedmiar – 1 079 161,27zł.,
JAMAR – 695 022,60zł., Spółdzielnia 785 016, 24zł., Odwołujący – 975 991,92zł.
Wynika z powyższego,że analiza poszczególnych nawet zbiorczych kosztorysów
branżowych nie daje podstaw do podzielenia tezy Odwołującego,że wykonawcy
złożyli oferty o rażąco niskich cenach.
Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert zawierających rażąco niskącenę.
3. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,że oferty te stanowiły czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec nie stwierdzenia,że złożone oferty oferująwykonanie zamówienia z rażąco
niskąceną, nie można stwierdzić,że złożone oferty stanowiączyn nieuczciwej
konkurencji polegający na eliminowaniu konkurencji z rynku poprzez oferowanie cen
poniżej kosztów wytworzenia lub zakupu. Jak wskazano powyższej obaj wykonawcy sąw
stanie zrealizowaćzamówienie i osiągnąćzysk. Powyższe powoduje,że zarzut ten także
Izba uznała za niezasadny i nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i Spółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zbysława Jędrucha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37
2)
dokonaćwpłaty kwoty zł 00 gr (słownie:) przez, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty remontowe w Domu Dziecka
przy ul. PowstańcówŚląskich w dzielnicyŚródmieście – II etap modernizacji budynku
zostało wszczęte przez Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta Miasta Rybnika, z
siedzibąw Rybniku, ul. B. Chrobrego 2, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 4 marca 2008r. za numerem 43505.
W dniu 21 kwietnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w
Rybniku, ul. Niedobczycka 48 oraz o uznaniu za ważne pozostałych ofert, w tym oferty
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, ul.
Wysoka 15/17
Na te czynności Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008r., drogąelektroniczną, złożył
protest Zbysław Jędruch prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.F.B. „Euro-Bud”
w Rybniku, ul. Powstańców 37 – zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2009r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej
dalej ustawąpoprzez zaniechanie odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ( w skrócie SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,że oferty te stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.
Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności
badania i oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zarzutów. W uzasadnieniu Odwołujący
wskazał,że w pozycji 75 kosztorysu ofertowego wykonawca wybrany przyjął do kalkulacji
39, 002 m
2
, podczas gdy z obmiar dokonany przez Zamawiającego i ujawniony w
kosztorysachślepych wynosił 389, 002 m
2
. Zdaniem Odwołującego, powinno to skutkować
odrzuceniem oferty, gdyżbłąd w obmiarze stanowi błąd w treści oferty i przesądza o jej
niezgodności z SIWZ. Nie ma tu znaczenia,że cena określona przez wykonawcęwybranego
ma charakter ryczałtowy. Na poparcie swojej argumentacji przywołuje „Zbiór orzecznictwa
Becka. Prawo ZamówieńPublicznych” A. Elżanowska i M.Śledziowska oraz orzecznictwo
Zespołów Arbitrów : z dnia 23 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-298/05, z dnia 31 stycznia
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-228/06, z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-1080/05 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 marca 2006r. sygn. akt V Ca 2469/05 i
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 listopada 2005r. sygn. akt II Ca
44/05.
W uzasadnieniu rażąco niskiej ceny ofert wskazanych wykonawców Odwołujący wskazał,że
oferta wykonawcy wybranego jest niższa o 24% od kosztorysu ofertowego, zaśSpółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej w Rybniku o 15%. Wskazane u obu wykonawców ceny
jednostkowe są, zdaniem Odwołującego rażąco zaniżone w stosunku do cen stosowanych
na rynku. Na dowód tego faktu powołał zestawienie cen wynikających z SEKOCENBUD-u,
cen własnych oraz cen obu wykonawców. W jego ocenie, ceny zaproponowane w
kwestionowanych ofertach sącenami rażąco niskimi, przy czym przez „rażące” rozumie
„rzucające sięw oczy”, „wyraźne”, „bardzo duże”. Podał,że Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ale nie doprowadziło to do
wyjaśnienia wątpliwości, jakie mogąbudzićte ceny. Wykonawcy, zdaniem Odwołującego,
nie wykazali „obiektywnych czynników”, które pozwoliły im na zastosowanie niższej od
konkurencji ceny. Podkreślił,że z chwilązwrócenia sięo wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, na wykonawców przechodzi ciężar udowodnienia, iżpodane przez niego ceny mają
charakter realny i indywidualna sytuacja wykonawcy pozwala mu na zrealizowanie
zamówienia za podanącenę. Zarzut dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, dopuszczając sięczynu nieuczciwej konkurencji, jest wedle
Odwołującego uzasadniony tym,że wykonawcy zaoferowali w pewnych pozycjach cenę
niższąniżkoszty realizacji usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu.
W dniu 30 kwietnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma JAMAR
Miachał Jarzyna siedzibąw Rybniku, ul. Niedobczycka 48D (zwany dalej Przystępującym lub
wykonawcąwybranym) domagając sięoddalenia protestu. W uzasadnieniu przystąpienia
Przystępujący podniósł,że Zamawiający zastosował cenęryczałtowąjako jedyne kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, zdaniem Przystępującego, nawet zakładając
istnienie jakichkolwiek drobnych uchybieńw przedmiarze robót, który ma charakter
poglądowy względem projektu budowlanego i oferty, takie uchybienia nie mogąstanowićo
wykluczeniu oferenta. Przystępujący podniósł,że Odwołujący nie wskazał przyjętych w
proteście stawek SEKOCENBUD-u, jakie przyjął w obliczeniach. Podane przez
Przystępującego stawki sąwyliczone zgodnie z ponoszonymi przez Przystępującego
kosztami i prognozowanym zyskiem, o czymświadczy forma prowadzonej działalności, brak
znaczących kosztów pośrednich związanych z zarządzaniem, nadzorem, kosztami dowozu
pracowników. Ceny podane sąrealne, takie jakie Przystępujący uzyska od długoletnich
dostawców oraz po części wynikająz zapasów magazynowych. Ponadto oferta druga pod
względem ceny odbiega od oferty Przystępującego jedynie o 10,5%. Ponadto wskazał,że
jego zdaniem, oferta Odwołującego zawiera rażąco wygórowane ceny we wszystkich
pozycjach kosztorysowych, a w szczególności poz. 3.5.18 – 143 425zł. (SEKOCENBUD –
398,55zł.), poz. 3.2.6 i 2.1.7 zawyżono obmiar. Nadto Odwołujący posługuje sięjednostką
monetarnąnieznanąw Polsce.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 6 maja 2008r., doręczając Odwołującemu
rozstrzygnięcie faksem w dniu 7 maja 2008r. i protest oddalił w całości. Zamawiający
podniósł,że zwrócił sięna etapie badania ofert do wykonawcy wybranego z prośbąo
wyjaśnienia niezgodności pozycji 75 kosztorysu ofertowego i wykonawca wyjaśnił,że
zrealizuje całośćprzedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją, za cenęryczałtową
podanąw ofercie. O niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można, zdaniem
Zamawiającego, mówićwtedy, gdy oferta dowodzi,że cel, który Zamawiający zamierzał
osiągnąć, czyli realizacja przedmiotu zamówienia, nie zostanie osiągnięty i powołując sięna
art. 88 ust. 3 a ustawy wskazał,że przy cenie ryczałtowej podana cena jest prawidłowa bez
względu na sposób jej wyliczenia. Oferty kwestionowane przez Odwołującego miały ceny
porównywalne i kolejna ze złożonych ofert była o 25% droższa. Takie różnice między
ofertami nie dowodzązastosowania rażąco niskiej ceny i Zamawiający na etapie badania
ofert nie występował o wyjaśnienia. Uczynił, to dopiero na skutek protestu, a otrzymane
wyjaśnienia potwierdziły stanowisko Zamawiającego,że wskazane w proteście pozycje
kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem obiektywnych czynników, a
skoro ceny nie sąrażąco niskie, nie można uznać,że złożone oferty stanowiączyn
nieuczciwej konkurencji.
Od powyższego rozstrzygnięcia odwołał sięw dniu 12 maja 2008r. za pośrednictwem poczty,
Odwołujący podtrzymując zarzuty podniesione w proteście oraz wnosząc o :
1) uchylenie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy
uwzględnieniu zarzutów Odwołującego.
Uzupełniając argumentacjęprotestu Odwołujący wskazał na to,że zwrócenie siędo
wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie pozycji 75 w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, stanowiło niedopuszczalne działanie ze strony Zamawiającego, gdyż
prowadziło do negocjacji pomiędzy wykonawcąwybranym, a Zamawiającym treści
złożonej oferty. Ponownie podkreślił,że wykonawcy nie przedstawili dowodów na
poparcie,że ich oferty nie zawierającen rażąco niskich. Informacje wykonawców o
formie działalności, miejscu działalności i umowach z dostawcami nie poparte dowodami,
nie można uznaćza wystarczające. Odwołujący podkreślił,że obowiązek odrzucenia
wykonawcy zachodzi bowiem, nie tylko wtedy, gdy wykonawca w terminie nie złożył
wyjaśnień, ale także wtedy, gdy złożone wyjaśnienia sąniepełne lub niedostateczne. Dla
poparcia tej tezy przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia
2005r. sygn. akt VI Ca 464/05 i wyroki Zespołów Arbitrów : z dnia 21 stycznia 2005r.
sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, z dnia 1 kwietnia 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-441/05, z dnia
19 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1711/06. Podtrzymał w całości swoją
argumentacjęodnośnie czynu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 26 maja 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i podtrzymując argumentacjępodniesionąw
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający opisując w rozdziale II SIWZ przedmiot zamówienia wskazał,że remont
obejmuje:
- przebudowęparteru
- przebudowęI piętra
- adaptacjęnieużytkowego poddasza
- przebudowęstrefy wejściowej (zagospodarowanie terenu)
- przebudowękanalizacji deszczowej
- wyposażenie w meble.
W ramach modernizacji prowadzone będąroboty ogólnobudowlane i wykończeniowe,
instalacyjne w zakresie instalacji sanitarnych (wod - kan, p.poż, wentylacja, c.o.) oraz
instalacji elektrycznych i słaboprądowych. Roboty będąprowadzone zgodnie z
zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.
Określając sposób obliczenia ceny w pkt XI SIWZ podał,że umowa będzie zawarta na
całośćrobót określonych w przedmiocie zamówienia, dokumentacji projektowej,
przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w oparciu o
własnąkalkulacjędotyczącązakresu robót pomocniczych (np. wydzielenie stref ochronnych,
wykonanie zadaszeńnad wejściami do budynków przy robotach na wysokości,
zabezpieczenie przed zakurzeniem i zabrudzeniem sąsiednich pomieszczeńi ciągów
komunikacyjnych, wyniesienie i wniesienie na powrót mebli i wyposażenia z remontowanych
pomieszczeń, wstępne sprzątanie po zakończeniu robót, transport i składowanie materiałów,
zorganizowanie zaplecza socjalnego dla swoich pracowników, koszt zużytej wody i energii
elektrycznej, transport itp). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcęmusi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacjązadania. Kosztorys ofertowy należy opracowaćna
podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru robót; kosztorys należy uzupełnićo
pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych wymienionych wyżej. Kosztorys
należy przedstawićw formie uproszczonej podając w każdej pozycji ilośćjednostek
obmiarowych, cenęjednostkowąi wartość. Podstawa wyceny nie jest wiążąca i może być
zmieniona. Wycenędodatkową(rozszerzającą) do danej pozycji należy oznaczyćsymbolami
a), b), c). Wycenęelementów dodatkowych do danego rozdziału należy dopisaćna końcu
rozdziału. W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez
Wykonawcębędązawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę
wg stanu prawnego na dzieńwszczęcia postępowania.
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnićwszystkie pozycje robót opisane w przedmiarze
robót. Pozycje przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione
pozycje przedmiaru robót przez Wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu
prac, gdyżZamawiający przyjmuje,że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w
przedmiarze robót.
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone
na podstawie składników cenotwórczych (stawki, narzuty ceny materiałów i sprzętu)
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Zamawiający nie będzie udzielał
zaliczek na realizacjęzamówienia. Cena ofertowa nie podlega waloryzacji do końca realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, jeżeli
wykonał prace dodatkowe bez zgody Zamawiającego.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał zobowiązać
siędo tego,że zaoferowana przez niego cena obejmuje pełny zakres zamówienia określony
w warunkach przedstawionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponadto w § 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający podał,że
za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe w tym
podatek VAT 7 %. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.
Do SIWZ załączono także dokumentacjętechnicznąwykonania i odbioru robót, w ramach,
której zawarto przedmiary dla robót szczegółowych.
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48
Zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę1.337.894,86 zł (brutto) Spółdzielnia
Wielobranżowa w Rybniku, ul. Wysoka 15/17 za kwotę1.494.317,96 zł., zaśOdwołujący za
1.729.163,57 zł.
W ofercie wykonawcy wybranego na stronie 59 widnieje pozycja obmiarowa nr 75
obejmująca zastępujący zapis „ tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiścian i słupów m
2
39,002, 15,42zł., 601,41zł” natomiast w tomie I dokumentacji technicznej, w przedmiarze
inwestorskim w pozycji 75 jest zapis „tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiścian i słupów
(1,08* 2,3 + 0,97*2,3 +0,56*2,3 + 0,335*2,3)*2 + 184,79 + 163,23 + 23,87), m
2
, 389,002,
389,002”, a w treści dokumentacji technicznej postanowiono „Podstawądokonywani
pomiarów określającązakres prac wykonywanych w ramach poszczególnych pozycji, jest
załączony do dokumentacji przedmiar robót” – str. 36, pkt. 7.1.Szczegółowa specyfikacja
techniczna SST-02 Tynkowanie.
W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie czy
podtrzymujązaproponowanącenęofertową, w kontekście przyjęcia w pozycji 75 kosztorysu
ofertowego mniejszej ilości jednostek obmiarowych.
W dniu 16 kwietnia 2008r. Przystępujący oświadczył,że podana cena obejmuje całość
przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie wykonane zgodnie z dokumentacjąi
pozostałymi wymaganiami SIWZ.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku z prośbąo wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W dniu 6 maja 2008r. wpłynęły wyjaśnienia obu wykonawców.
Przystępujący wyjaśnił odnosząc siędo każdej z zakwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji. Wskazał na posiadanie w zakresie pozycji 30, 31, 32 i 52, a częściowo w zakresie
poz. 47 zapasów materiałowych w magazynie, podał wynegocjowane ceny z konkretnymi
dostawcami w zakresie pozycji 38, 47, 48,49, 50, 51 np. z TESKO Steel z Rybnika, TERMO
IB z Bytomia oraz na to,że częśćkosztów w ramach pozycji 38 została ujęta w pozycji 37,
natomiast cena pozycji 53 jestśredniącenąstali wyliczonąna podstawie pozycji 47, 48, 50,
51, 52. Co do pozycji 75 ponownie podkreślił,że Zamawiający zastosował jako kryterium
oceny cenęryczałtową. Podkreślił także,że głównym elementem mającym wpływ na różnicę
pomiędzy jego ceną, a cenąoferty Odwołującego jest niższa o około 27% wartość
roboczogodziny, kosztów pośrednich i zysku wyliczona przez Przystępującego na 15,66zł.
Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazał,że swoje ceny oparła naśrednich
wartościach jakie występująw przetargach w rejonie Rybnika, a nadto,że posiada własny
transport, ma uzgodnione ceny z dostawcąWodan, zastosowała innąrównoważnąmasę
szpachlową.
W ramach zarzutu rażąco niskiej ceny, odnośnie wykonawcy wybranego Odwołujący
kwestionuje 12 pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do cen SEKOCENBUDU, są
niższe łącznie o kwotę43 602,57zł.. W tym zakresie Odwołujący w ofercie Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku kwestionuje 6 pozycji kosztorysowych (przy czym wymieniona w
ramach czwartego odnośnika cena została podana identycznie z wartościąwynikającąz
SEKOCENBUDU), ceny ujawnione w tych pozycjach sąniższe łącznie o 38 432,99zł. od cen
SEKOCENBUDU.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnieńZamawiającego z
dnia 19 marca 2008r. i 26 marca 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznika oraz
ofert Przystępującego, Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w
Rybniku.
Izba zważyła, co następuje :
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżmimo tego, ze oferta
Odwołującego znajduje sięw rankingu ofert na trzeciej pozycji, to w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu
zarzutów Odwołującego, oferta wykonawcy wybranego i oferta Spółdzielni Rzemieślniczej
Wielobranżowej w Rybniku uległyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego musiałaby być
uznana za najkorzystniejszą. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający miał zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj. kwoty
1 748 075,77zł, ani kwoty, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia zgodnie z budżetem Miasta.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2009r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wynika z ustaleństanu faktycznego Zamawiający w pkt. XI SIWZ wskazał,że
cena musi obejmowaćwszystkie koszty związane z realizacjązadania oraz,że
Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie składników
cenotwórczych. Ponadto cena ta nie podlega waloryzacji. Zamawiający nie
przewiduje możliwościżądania podwyższenia wynagrodzenia za dodatkowe prace
wykonane bez zgody Zamawiającego, a pozycje nie wycenione nie będądodatkowo
opłacone po wykonaniu prac. Fakt,że Zamawiający określił wynagrodzenie
ryczałtowe potwierdza także § 6 wzoru umowy. Nadto jak wynika z pkt XI SIWZ oraz
wyjaśnieńZamawiającego z dnia 26 marca 2008r. przedmiary załączone do SIWZ nie
miały charakteru kompletnego, całkowitego i na wykonawcach ciążył obowiązek
dokonania wizji lokalnej (pkt IX SIWZ) w celu ustalenia dodatkowych informacji
istotnych dla sporządzenia oferty. Zamawiający wyraźnie wskazał,że własna
kalkulacja wykonawców ma dotyczyćrobót pomocniczych, a kosztorys ofertowy
należy opracowaćna podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru oraz
uzupełnićo pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych. Dodatkowo w
odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający, wskazał przy rozbieżnościach
pomiędzy przedmiarem, a dokumentacjątechniczną, na prymat dokumentacji nad
przedmiarem. Te wszystkie okoliczności prowadządo wniosku,że cena podawana w
ofertach jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc polegającym na określeniu z góry
wynagrodzenia w określonej kwocie. Będzie sięono należało wykonawcy wybranemu
bez względu na wysokośćrzeczywistych kosztów przez niego poniesionych; nie
wymaga późniejszych rozliczeń, zaśskładany do oferty kosztorys ofertowy ma
znaczenie jedynie pomocnicze pozwalające na zbadanie czy przedmiot oferowany
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Skoro zaśtak, to racjęnależy przyznaćtak
Zamawiającemu jak i Przystępującemu,że rozumowanie przeciwne prowadziłoby do
niemożliwości porównania ofert, a to wobec faktu,że w ramach wynagrodzenia
kosztorysowego nie może byćmowy o kalkulacji własnej wykonawcy. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego,że Zamawiający nie dopuszczał zmian jednostek
obmiarowych czy sztuk w przedmiarze, z wyjaśnieńZamawiającego z dnia 26 marca
2008r. wynika,że Zamawiający takie zmiany dopuszczał w szczególności jeśli
zachodziły różnice pomiędzy danymi ujawnionymi w dokumentacji technicznej i
dokumentacji projektowej, a sporządzonym na ich podstawie przedmiarze. Tym
samym nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że wszystkie pozycje kosztorysów
ofertowych miały byćidentyczne z pozycjami przedmiarowymi. Ponadto w zakresie
dopuszczalności wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy w tym przypadku należy
wskazać,że pytanie Zamawiającego brzmiało :”pisemne wyjaśnienie w w/w zakresie i
informację, czy podtrzymująPaństwo zaproponowanącenęofertowąproszęzłożyć
do dnia 17.04.2008r. do godz. 12:00(…)” Na tak skonstruowane pytanie
Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi „oświadczam,że podana cena
ofertowa obejmuje całośćprzedmiotu zamówienia. Zamówienie zostanie wykonane
zgodnie z dokumentacjąi pozostałymi wymaganiami SIWZ. W związku z tym
podtrzymujępodanącenęofertową”. Na skutek tych wyjaśnieńnie doszło do zmian w
pozycjach kosztorysowych Przystępującego, ani pomiędzy stronami nie toczyły się
jakiekolwiek negocjacje. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe należy
uznać,że Zamawiający prawidłowo uznał,że Przystępujący zobowiązał siędo
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacjątechnicznąi przedmiarem
inwestorskim za cenęwskazanąw formularzu ofertowym i treśćjego oferty
odpowiada treści SIWZ. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia firmy
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący nie wykazał,że cena oferty
z uwagi na zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, jest rażąco niska.
O rażąco niskiej cenie można mówićw przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega
od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powołane przez
Odwołującego poszczególne pozycje kosztorysowe, nawet po ich zmianie na ceny
podane przez Odwołującego wynikające z SEKOCENBUDU, nie spowodowałyby
znacznego
zwiększenia
ceny
ofert.
Również
miejsca
zajmowane
przez
kwestionowane oferty w rankingu ofert nie uległyby zmianie. Ponadto, mimo,że Izba
zauważa,że wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinny byćdokonywane
przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wyjaśnienia złożone przez obu
wykonawców nie można uznaćza niewystarczające. Przystępujący i Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazały na okoliczności obiektywne i weryfikowalne
takie jak zapasy magazynowe, uzgodnione ceny z dostawcami z podaniem nazw i
siedzib dostawców oraz uzgodnionych cen, na fakt ujęcia danego kosztu w innej
pozycji czy wreszcie na korzystanie z własnychśrodków transportu. Nadto obaj
wykonawcy wskazali na przyjęte przez siebie narzuty, które sąniższe od narzutów
przyjętych przez Odwołującego, ale gwarantująwykonanie zamówienia z zyskiem na
poziomie odpowiednio 12% i 13%. SEKOCENBUD jest informatorem o charakterze
ogólnym. Odnosi siędo cen materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu, natomiast
nie ujmuje pozycji scalonych. Trudno jest zatem jednoznacznie uznać,że dane w nim
zawarte mogąbyćbezpośredniąpodstawądo przyjęcia,że ceny oferowane przez
wykonawców nie mogąod tego cennika odbiegaćw góręlub w dół, co jednoznacznie
wynika z przedstawionego przez Odwołującego zestawienia. Należy uwzględnić
stanowisko Zamawiającego,że zarzuty Odwołującego odnosząsiętylko do jednego
kosztorysu, kosztorysu budowlanego, a pomijająkosztorysy branżowe i odnosząsię
jedynie do 25 pozycji tego kosztorysu, podczas gdy wszystkie pozycje kosztorysowe
to łącznie ponad sześćset pozycji. Izba uznała te wyjaśnienia za wystarczające i
stwierdziła,że złożone oferty nie sąrażąco niskie, zwłaszcza,że jest rzeczą
powszechnie znaną,że ceny materiałów budowlanych rosną, a więc wykorzystanie
materiałów magazynowych zakupionych po niższych niżobecne cena pozwala na
zaproponowanie niższej ceny realizacji całej inwestycji. Wskazaćnależy,że jak
wynika z analizy poszczególnych kosztorysów załączonych do ofert Przystępującego,
Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej, to w każdej z ofert da się
wyodrębnićtakie kosztorysy, których ceny sąniższe lub wyższe od pozostałych
wykonawców np. kosztorys instalacji CO : przedmiar 83 884,45zł., JAMAR –
78 931,63zł., Spółdzielnia 66 967,24zł., Odwołujący – 66 169,06zł. instalacja p-poż:
przedmiar - 120 585,82zł., JAMAR – 93 835,79zł., Spółdzielnia 62 796, 65zł.,
Odwołujący 79 686,85zł. czy branża budowlana : przedmiar – 1 079 161,27zł.,
JAMAR – 695 022,60zł., Spółdzielnia 785 016, 24zł., Odwołujący – 975 991,92zł.
Wynika z powyższego,że analiza poszczególnych nawet zbiorczych kosztorysów
branżowych nie daje podstaw do podzielenia tezy Odwołującego,że wykonawcy
złożyli oferty o rażąco niskich cenach.
Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert zawierających rażąco niskącenę.
3. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,że oferty te stanowiły czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec nie stwierdzenia,że złożone oferty oferująwykonanie zamówienia z rażąco
niskąceną, nie można stwierdzić,że złożone oferty stanowiączyn nieuczciwej
konkurencji polegający na eliminowaniu konkurencji z rynku poprzez oferowanie cen
poniżej kosztów wytworzenia lub zakupu. Jak wskazano powyższej obaj wykonawcy sąw
stanie zrealizowaćzamówienie i osiągnąćzysk. Powyższe powoduje,że zarzut ten także
Izba uznała za niezasadny i nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i Spółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
