rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-15
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-15
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 289/08
KIO/UZP 289/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara, Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara, Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
.15 kwietnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez KENDROMED Sp. o.o., ul. Sołtysowicka 25a,
51-168 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna,
ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław protestu / protestów
z dnia 10marca 2008 r.
przy
udziale
………………………………………….
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego
sięoraz ……………………………………………………………... - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
.15 kwietnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez KENDROMED Sp. o.o., ul. Sołtysowicka 25a,
51-168 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna,
ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław protestu / protestów
z dnia 10marca 2008 r.
przy
udziale
………………………………………….
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego
sięoraz ……………………………………………………………... - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Medyczną, ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez KENDROMED Sp. o.o., ul. Sołtysowicka
25a, 51-168 Wrocław
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez Akademię Medyczną,
ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław na rzecz KENDROMED Sp. o.o.,
ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego
3) dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr. (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KENDROMED Sp. o.o.,
ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Akademii
Medycznej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa mebli medycznych i sprzętu
oraz ich montażi ustawienie w pomieszczeniach Bloku Operacyjnego (w budynku J oraz
w budynku K i J1 Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu przy
ul. Borowskiej 213 (częśćA – meble i sprzęt na Blok Operacyjny w budynku JCK AM),
protest w dniu 10 marca 2008 roku wniósł Kendromed Sp z o.o. (KENDROMED albo
Protestujący). Zarzucił on Zamawiającemu, iżprzy wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu przez ALVO GRUPA GASTROMETAL BARBARA STASZCZUK –
OLSZEWSKA (ALVO) dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655).
KENDROMEDżądał:
1. nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez ALVO;
2. nakazania Zamawiającemu wykluczenia ALVO z postępowania;
3. nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez ALVO;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe KENDROMED wskazał,że ALVO nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu – wykonania minimum dwóch dostaw
mebli medycznych o wartości co najmniej 300.000 PLN oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
ALVO dołączyło do oferty wykaz, który wskazywał trzy wykonane zamówienia, jednak
referencje nie potwierdzałyżądanej przez Zamawiającego wartości wykonanych dostaw.
Złożony wskutek wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 (czynnośćnie
oprotestowana przez ALVO) nowy wykaz wskazywał 2 dodatkowe pozycje, jednak
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw wskazują,że ALVO nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyżLp. 5 wykazu – dostawa dla Wojewódzkiego
Szpitala im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu nie była dostawąmebli medycznych, lecz
dostawąmebli na stelażu metalowym. Okolicznośćww. KENDROMED wywiódł z treści
umowy z dnia 26 listopada 2007 roku oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ – dokumentów w postępowaniu, którego dotycząprzedkładane przez
ALVO referencje.
Zdaniem Protestującego okolicznośćta nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia
ALVO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto KENDROMED podniósł,że skoro list referencyjny dotyczący wskazanej dostawy
wskazuje,że była to dostawa mebli medycznych to ALVO złożyło nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, co powinno byćprzyczynąjego wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Protestujący wywiódł również,że oferta ALVO zawiera błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy. W pozycji
7 tabeli został wskazany fotel operacyjny profilowany z oparciem, który jest wyrobem
medycznym, a wskazana została dla niego stawka VAT 22%, nie zaśprzewidziana dla
wyrobów medycznych stawka 7%, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty ALVO
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy nastąpiło zdaniem KENDROMED przez
jednakowe potraktowanie wykonawców posiadających wymagane doświadczenie, którzy
złożyli prawidłowe oferty, jak i tych, którzy warunków udziału w postępowaniu nie spełniali
a ich oferty podlegały odrzuceniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 19 marca 2008 roku oddalając go jako niezasadny.
Zamawiający wskazał,że wykonawca w celu wykazania doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia miał przedstawićrealizacjęmin. 2 dostaw mebli medycznych (CPV
33.19.20.00-2 – meble medyczne) i nie określił dalszych kryteriów definicji mebli
medycznych. W związku z tym przy ocenie dokumentów złożonych w postępowaniu przez
Wykonawców Zamawiający wziął pod uwagęogólne przeznaczenie i zastosowanie mebli
w jednostkach służby zdrowia. Zdaniem Zamawiającego bezsporne jest,że meble
zamówione przez Wojewódzki Szpital im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu to meble
medyczne, gdyżspełniająone ogólne wymogi użytkowe dla mebli medycznych, zgodnie
z SIWZ.
Ponadto Zamawiający wskazał,że fotel operacyjny profilowany z oparciem, nie jest wyrobem
medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o wyrobach medycznych
(Dz.U. z 2004 roku, Nr 93, poz. 896 ze zm) zatem właściwa dla niego stawka VAT to 22%.
Takąsamąstawkęwskazał w swojej ofercie KENDROMED.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia w dniu 25 marca 2008 roku (data nadania w placówce
operatora publicznego) KENDROMED (Odwołujący się) wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty iżądania protestu. Rozwijając
argumentacjęzawartąw proteście Odwołujący sięwskazał,że Zamawiający dokonał
niedopuszczalnego doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu na etapie badania
ofert, gdyżew. informacja,że przy ocenie doświadczenia Zamawiający będzie brał pod
uwagęprzeznaczenie i zastosowanie dostarczonych mebli w jednostkach służby zdrowia
powinna zostaćwskazana w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Doświadczenie wykazane
przez ALVO nabyte przy realizacji dostawy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu dotyczy dostaw szaf metalowych (CPV – 36121170-7),
ławek (CPV – 36151200-6) i stołów (36133312-2) nie zaśwymaganych przez
Zamawiającego mebli medycznych określanych kodem CPV 33.19.20.00-2, które wyłącznie
powinien braćpod uwagęZamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
(w tym Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ), oryginałów ofert złożonych w postępowaniu,
wezwania skierowanego do ALVO przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2008 roku w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów złożonych przez ALVO w odpowiedzi w dniu 26 lutego
2008 roku, Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w postępowaniu nr 36/07 prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu (wydruk ze strony
internetowej Wojewódzkiego Szpitala im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu ), kserokopii
formularza ofertowego złożonego przez ALVO w prowadzonym przez Zamawiającego w roku
2007 postępowaniu (data złożenia oferty – 26.07.2007) oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników na rozprawie.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DZUUE w dniu 17 stycznia 2008 roku pod
numerem 2008/S 11-012618. SIWZ była dostępna na stronie internetowej Zamawiającego
WWW.am.wroc.pl
od dnia publikacji Ogłoszenia o zamówieniu do dnia 15 lutego 2008 roku.
Wskutek decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty interes prawny
Odwołującego siędoznał uszczerbku, gdyżw przypadku wykluczenia ALVO z postępowania
lub odrzucenia złożonej przez niego oferty Odwołujący sięuzyska zamówienie.
Pkt III.2.1. II Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt V.1 SIWZ zawierał wymóg
dołączenia do oferty załącznika Nr 9 – wykazu wykonanych dostaw mebli w tym min. 2
(dwóch) o wartości, co najmniej 300.000 PLN (dla części A) w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia (t. j. CPV 33.19.20.00-2 Meble medyczne)
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia min. dwóch
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie. Zapisy te nie były
przedmiotem wniosków o wyjaśnienia.
W dniu 15 lutego 2008 ALVO złożyło ofertę, do której załączyło stosowny wykaz.
Zamawiający uznał,że złożone dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości nie
potwierdzająspełnienia przez ALVO warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (okolicznośćprzyznana przez Zamawiającego).
W wykazie złożonym przez ALVO w dniu 26 lutego 2008 roku w formie faxu Lp. 4 i 5
potwierdziły
zdaniem
Zamawiającego
spełnianie
przez
ALVO
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Lp. 5 wykazu zawierała dostawęzrealizowaną
dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu
obejmującądostawęmebli medycznych (regałów, ławek, szaf i stołów) – postępowanie
o numerze 36/07.
Okolicznościąspornąjest, czy dostawa ta spełnia wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ.
Zgodnie z pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu nr 36/07 zamieszczonym przez Zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu przedmiotem
postępowania była dostawa mebli medycznych w ilości i parametrach granicznych
określonych przez Zamawiającego. Natomiast SIWZ stanowiła w Części II pkt 1.1., iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa mebli na stelażu metalowym w ilości i granicznych
parametrach technicznych określonych w Załączniku Nr 1 do SIWZ.
Ogłoszenie przedmiot zamówienia opisywało za pomocąnastępujących kodów CPV;
w odniesieniu do szaf metalowych (CPV – 36.12.11.70-7), ławek (CPV – 36.15.12.00-6)
i stołów (36.13.33.12-2).
Natomiast załącznik Nr 1 do SIWZ przewidywał m.in. dostawęregałów metalowych, szaf naśrodki czystości, regałów szatniowych na worki z garderobą, regałów szatniowych do
przewożenia garderoby, ławek 3-osobowych, szaf depozytowych pacjentów, regałów na
segregatory, stołów na stelażu metalowym oraz szaf odzieżowych.
Izba stwierdza,że realizacja z należytąstarannościązamówienia o opisanym przedmiocie
nie może potwierdzaćspełnienia przez ALVO warunku postawionego w badanym
postępowaniu.
Zamawiający opisując podmiotowy warunek udziału w badanym postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sposób jednoznaczny wskazał,że przy jego ocenie będzie brał pod uwagę
wyłącznie meble medyczne oznaczone kodem CPV 33.19.20.00-2. Dokumenty
postępowania
prowadzonego
przez
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im.
J. Gromkowskiego we Wrocławiu wskazują,że jego przedmiot objęty był innym kodem.
Przepisy prawa nie zawierajądefinicji mebli medycznych. Jednak w badanym postępowaniu
nie można przyznać,że dla przesądzenia, czy dane meble sąmeblami medycznymi,
decydujące jest ich ogólne przeznaczenie i zastosowanie w jednostkach służby zdrowia.
Takie rozumienie stanowiłoby nie tylko wyjście poza dokonany przez Zamawiającego
w Ogłoszeniu i SIWZ opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale teżnaruszałoby
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie dokumentów,
jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mogą
byćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605).
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia stanowi,że dostawy wskazane w wykazie oraz dokumencie
poświadczającym ich należyte wykonanie mająodpowiadaćswoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Skoro przedmiotem postępowania jest wyposażenie sali operacyjnej
obejmujące zgodnie z pkt II. 1 SIWZ dostawęmebli medycznych, stołów medycznych,
przyrządów używanych na salach operacyjnych oraz szaf, szafek i regałów metalowych, to
nie można przyjąć,że wykonanie dostawy szaf metalowych, ławek i stołów jest dostawą
odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, pomimo,że obie dostawy
zawierająpewne elementy wspólne.
Zatem wobec powyższych ustaleńreferencja przedstawiona przez ALVO zawierająca na
określenie przedmiotu dostawy zrealizowanej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala im.
J. Gromkowskiego we Wrocławiu sformułowanie „meble medyczne” nie może dowodzić
spełnienia przez ALVO warunku udziału w postępowaniu.
Wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego innego dowodu na twierdzenie
przeciwne Izba stwierdza,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy znalazł potwierdzenie.
Zamawiający winien wykluczyćALVO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i uznaćzłożonąprzez niego ofertęza odrzuconąstosownie do art.
24 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdza,że na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego zbadania zarzutów
podnoszonych w postępowaniu przez wykonawców. Zamawiający nie może bezkrytycznie
odnosićsiędo oświadczeńskładanych przez wykonawców, ani teżzakładaća priori,że
spełnianie warunków w innym postępowaniu prowadzonym przez szpital a obejmującym
dostawęmebli przesądza,że wykonawca spełnia równieżwarunki postawione przez niego.
Zamawiający powinien poddaćweryfikacji oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawców w postępowaniu. Weryfikacja ta może byćdokonana w oparciu o informacje
powszechnie dostępne, w tym informacje zamieszczone na stronach internetowych (vide
Wyrok ZA z 19.04.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-724/05).
W badanym postępowaniu Zamawiający zaniechał tych czynności. Stanowi to nie tylko
przejaw niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu postępowania ale też
doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dopuścił do oceny oferty złożone przez wykonawcę
spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz przez wykonawcę, który tych warunków
nie spełnia. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy został wycofany przez
pełnomocnika Odwołującego sięna rozprawie i nie był rozpatrywany przez Izbę.
W pkt 7 formularza ofertowego - zestawienie ilościowe, ceny i wartości dot. sal operacyjnych
pozycja 7: fotel operacyjny profilowany z oparciem - ALVO wyszczególniło stawkęVAT 22%.
Okolicznościąspornąjest, czy wskazany fotel jest wyrobem medycznym w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych oraz w konsekwencji, czy została zastosowana prawidłowa
stawka VAT.
Regulacja art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r.o podatku od towarów i usług (Dz. U.
nr 54, poz. 535) stanowi,że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej
ustawy, stawka podatku wynosi 7 %. W poz. 106 załącznika nr 3 do cyt. wyżej ustawy
wymienione zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niżwymienione
w pozostałych pozycjach załącznika - bez względu na symbol PKW i U. Oznacza to,że 7-
proc. stawka podatku ma zastosowanie wyłącznie do wyrobów medycznych, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej.
Odwołujący sięwskazał na rozprawie,że oferowane w obrocie fotele operacyjne mogąmieć
zarówno charakter wyrobów medycznych, jak i byćpozbawione tego przymiotu i tym samym
odnosząsiędo nich różne stawki VAT (okolicznośćbezsporna).
Art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy stanowi,że strony obowiązane sąwskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Art. 6 k.c. obciąża ciężarem dowodu
faktu osobę, która z niego wywodzi skutki prawne. Odwołujący sięprzedłożył na rozprawie
kserokopie formularza ofertowego złożonego przez ALVO w innym, prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu (data złożenia oferty – 26. 07. 2007 r.), z których wynika
(załącznik 1A, sale operacyjne pkt 9),że ALVO zaoferowało fotel operacyjny profilowany
z oparciem ze stawkąVAT 7%. W ocenie Izby dokument taki stanowi dowód na okoliczność,że ALVO w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia oferuje produkt p.n. fotel
operacyjny profilowany z oparciem z odmiennymi stawkami VAT (tj.: 7% i 22%). Dokument
ten nie dowodzi jednak faktu,że ALVO zaoferowało w obu postępowaniach ten sam fotel
operacyjny profilowany z oparciem, ani też,że fotel zaoferowany w badanym postępowaniu
jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Okoliczności tych
nie można równieżwywieśćz treści oferty złożonej przez ALVO. W szczególności wskazane
przez Odwołującego sięoznaczenie fotela 2-043 odnosi siędo pozycji 6 formularza
ofertowego (taboret zabiegowy mobilny, nierdzewny z miękkim siedziskiem o wysokości 35
mm) nie zaśjak wywodzi Odwołujący siędo pozycji 7 (fotel operacyjny profilowany
z oparciem).
Skoro fakt,że fotel operacyjny profilowany z oparciem jest wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych nie został udowodniony, to nie ma podstaw
do przyjęcia,że ALVO w odniesieniu do niego winno wskazaćstawkęVAT 7%. Zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt.
1 i 2 ustawy Prawo zamówieńPublicznych.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy nakazując Zamawiającemu zwrot kosztów zastępstwa prawnego na
rzecz Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Medyczną, ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez KENDROMED Sp. o.o., ul. Sołtysowicka
25a, 51-168 Wrocław
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez Akademię Medyczną,
ul. Pasteura 1, 50-367 Wrocław na rzecz KENDROMED Sp. o.o.,
ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego
3) dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr. (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KENDROMED Sp. o.o.,
ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Akademii
Medycznej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa mebli medycznych i sprzętu
oraz ich montażi ustawienie w pomieszczeniach Bloku Operacyjnego (w budynku J oraz
w budynku K i J1 Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu przy
ul. Borowskiej 213 (częśćA – meble i sprzęt na Blok Operacyjny w budynku JCK AM),
protest w dniu 10 marca 2008 roku wniósł Kendromed Sp z o.o. (KENDROMED albo
Protestujący). Zarzucił on Zamawiającemu, iżprzy wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu przez ALVO GRUPA GASTROMETAL BARBARA STASZCZUK –
OLSZEWSKA (ALVO) dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655).
KENDROMEDżądał:
1. nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez ALVO;
2. nakazania Zamawiającemu wykluczenia ALVO z postępowania;
3. nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez ALVO;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe KENDROMED wskazał,że ALVO nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu – wykonania minimum dwóch dostaw
mebli medycznych o wartości co najmniej 300.000 PLN oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
ALVO dołączyło do oferty wykaz, który wskazywał trzy wykonane zamówienia, jednak
referencje nie potwierdzałyżądanej przez Zamawiającego wartości wykonanych dostaw.
Złożony wskutek wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 (czynnośćnie
oprotestowana przez ALVO) nowy wykaz wskazywał 2 dodatkowe pozycje, jednak
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw wskazują,że ALVO nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyżLp. 5 wykazu – dostawa dla Wojewódzkiego
Szpitala im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu nie była dostawąmebli medycznych, lecz
dostawąmebli na stelażu metalowym. Okolicznośćww. KENDROMED wywiódł z treści
umowy z dnia 26 listopada 2007 roku oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ – dokumentów w postępowaniu, którego dotycząprzedkładane przez
ALVO referencje.
Zdaniem Protestującego okolicznośćta nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia
ALVO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto KENDROMED podniósł,że skoro list referencyjny dotyczący wskazanej dostawy
wskazuje,że była to dostawa mebli medycznych to ALVO złożyło nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, co powinno byćprzyczynąjego wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Protestujący wywiódł również,że oferta ALVO zawiera błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy. W pozycji
7 tabeli został wskazany fotel operacyjny profilowany z oparciem, który jest wyrobem
medycznym, a wskazana została dla niego stawka VAT 22%, nie zaśprzewidziana dla
wyrobów medycznych stawka 7%, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty ALVO
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy nastąpiło zdaniem KENDROMED przez
jednakowe potraktowanie wykonawców posiadających wymagane doświadczenie, którzy
złożyli prawidłowe oferty, jak i tych, którzy warunków udziału w postępowaniu nie spełniali
a ich oferty podlegały odrzuceniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 19 marca 2008 roku oddalając go jako niezasadny.
Zamawiający wskazał,że wykonawca w celu wykazania doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia miał przedstawićrealizacjęmin. 2 dostaw mebli medycznych (CPV
33.19.20.00-2 – meble medyczne) i nie określił dalszych kryteriów definicji mebli
medycznych. W związku z tym przy ocenie dokumentów złożonych w postępowaniu przez
Wykonawców Zamawiający wziął pod uwagęogólne przeznaczenie i zastosowanie mebli
w jednostkach służby zdrowia. Zdaniem Zamawiającego bezsporne jest,że meble
zamówione przez Wojewódzki Szpital im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu to meble
medyczne, gdyżspełniająone ogólne wymogi użytkowe dla mebli medycznych, zgodnie
z SIWZ.
Ponadto Zamawiający wskazał,że fotel operacyjny profilowany z oparciem, nie jest wyrobem
medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o wyrobach medycznych
(Dz.U. z 2004 roku, Nr 93, poz. 896 ze zm) zatem właściwa dla niego stawka VAT to 22%.
Takąsamąstawkęwskazał w swojej ofercie KENDROMED.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia w dniu 25 marca 2008 roku (data nadania w placówce
operatora publicznego) KENDROMED (Odwołujący się) wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty iżądania protestu. Rozwijając
argumentacjęzawartąw proteście Odwołujący sięwskazał,że Zamawiający dokonał
niedopuszczalnego doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu na etapie badania
ofert, gdyżew. informacja,że przy ocenie doświadczenia Zamawiający będzie brał pod
uwagęprzeznaczenie i zastosowanie dostarczonych mebli w jednostkach służby zdrowia
powinna zostaćwskazana w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Doświadczenie wykazane
przez ALVO nabyte przy realizacji dostawy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu dotyczy dostaw szaf metalowych (CPV – 36121170-7),
ławek (CPV – 36151200-6) i stołów (36133312-2) nie zaśwymaganych przez
Zamawiającego mebli medycznych określanych kodem CPV 33.19.20.00-2, które wyłącznie
powinien braćpod uwagęZamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
(w tym Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ), oryginałów ofert złożonych w postępowaniu,
wezwania skierowanego do ALVO przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2008 roku w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów złożonych przez ALVO w odpowiedzi w dniu 26 lutego
2008 roku, Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w postępowaniu nr 36/07 prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu (wydruk ze strony
internetowej Wojewódzkiego Szpitala im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu ), kserokopii
formularza ofertowego złożonego przez ALVO w prowadzonym przez Zamawiającego w roku
2007 postępowaniu (data złożenia oferty – 26.07.2007) oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników na rozprawie.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DZUUE w dniu 17 stycznia 2008 roku pod
numerem 2008/S 11-012618. SIWZ była dostępna na stronie internetowej Zamawiającego
WWW.am.wroc.pl
od dnia publikacji Ogłoszenia o zamówieniu do dnia 15 lutego 2008 roku.
Wskutek decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty interes prawny
Odwołującego siędoznał uszczerbku, gdyżw przypadku wykluczenia ALVO z postępowania
lub odrzucenia złożonej przez niego oferty Odwołujący sięuzyska zamówienie.
Pkt III.2.1. II Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt V.1 SIWZ zawierał wymóg
dołączenia do oferty załącznika Nr 9 – wykazu wykonanych dostaw mebli w tym min. 2
(dwóch) o wartości, co najmniej 300.000 PLN (dla części A) w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia (t. j. CPV 33.19.20.00-2 Meble medyczne)
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia min. dwóch
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie. Zapisy te nie były
przedmiotem wniosków o wyjaśnienia.
W dniu 15 lutego 2008 ALVO złożyło ofertę, do której załączyło stosowny wykaz.
Zamawiający uznał,że złożone dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości nie
potwierdzająspełnienia przez ALVO warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (okolicznośćprzyznana przez Zamawiającego).
W wykazie złożonym przez ALVO w dniu 26 lutego 2008 roku w formie faxu Lp. 4 i 5
potwierdziły
zdaniem
Zamawiającego
spełnianie
przez
ALVO
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Lp. 5 wykazu zawierała dostawęzrealizowaną
dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu
obejmującądostawęmebli medycznych (regałów, ławek, szaf i stołów) – postępowanie
o numerze 36/07.
Okolicznościąspornąjest, czy dostawa ta spełnia wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ.
Zgodnie z pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu nr 36/07 zamieszczonym przez Zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu przedmiotem
postępowania była dostawa mebli medycznych w ilości i parametrach granicznych
określonych przez Zamawiającego. Natomiast SIWZ stanowiła w Części II pkt 1.1., iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa mebli na stelażu metalowym w ilości i granicznych
parametrach technicznych określonych w Załączniku Nr 1 do SIWZ.
Ogłoszenie przedmiot zamówienia opisywało za pomocąnastępujących kodów CPV;
w odniesieniu do szaf metalowych (CPV – 36.12.11.70-7), ławek (CPV – 36.15.12.00-6)
i stołów (36.13.33.12-2).
Natomiast załącznik Nr 1 do SIWZ przewidywał m.in. dostawęregałów metalowych, szaf naśrodki czystości, regałów szatniowych na worki z garderobą, regałów szatniowych do
przewożenia garderoby, ławek 3-osobowych, szaf depozytowych pacjentów, regałów na
segregatory, stołów na stelażu metalowym oraz szaf odzieżowych.
Izba stwierdza,że realizacja z należytąstarannościązamówienia o opisanym przedmiocie
nie może potwierdzaćspełnienia przez ALVO warunku postawionego w badanym
postępowaniu.
Zamawiający opisując podmiotowy warunek udziału w badanym postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sposób jednoznaczny wskazał,że przy jego ocenie będzie brał pod uwagę
wyłącznie meble medyczne oznaczone kodem CPV 33.19.20.00-2. Dokumenty
postępowania
prowadzonego
przez
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im.
J. Gromkowskiego we Wrocławiu wskazują,że jego przedmiot objęty był innym kodem.
Przepisy prawa nie zawierajądefinicji mebli medycznych. Jednak w badanym postępowaniu
nie można przyznać,że dla przesądzenia, czy dane meble sąmeblami medycznymi,
decydujące jest ich ogólne przeznaczenie i zastosowanie w jednostkach służby zdrowia.
Takie rozumienie stanowiłoby nie tylko wyjście poza dokonany przez Zamawiającego
w Ogłoszeniu i SIWZ opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale teżnaruszałoby
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie dokumentów,
jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mogą
byćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605).
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia stanowi,że dostawy wskazane w wykazie oraz dokumencie
poświadczającym ich należyte wykonanie mająodpowiadaćswoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Skoro przedmiotem postępowania jest wyposażenie sali operacyjnej
obejmujące zgodnie z pkt II. 1 SIWZ dostawęmebli medycznych, stołów medycznych,
przyrządów używanych na salach operacyjnych oraz szaf, szafek i regałów metalowych, to
nie można przyjąć,że wykonanie dostawy szaf metalowych, ławek i stołów jest dostawą
odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, pomimo,że obie dostawy
zawierająpewne elementy wspólne.
Zatem wobec powyższych ustaleńreferencja przedstawiona przez ALVO zawierająca na
określenie przedmiotu dostawy zrealizowanej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala im.
J. Gromkowskiego we Wrocławiu sformułowanie „meble medyczne” nie może dowodzić
spełnienia przez ALVO warunku udziału w postępowaniu.
Wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego innego dowodu na twierdzenie
przeciwne Izba stwierdza,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy znalazł potwierdzenie.
Zamawiający winien wykluczyćALVO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i uznaćzłożonąprzez niego ofertęza odrzuconąstosownie do art.
24 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdza,że na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego zbadania zarzutów
podnoszonych w postępowaniu przez wykonawców. Zamawiający nie może bezkrytycznie
odnosićsiędo oświadczeńskładanych przez wykonawców, ani teżzakładaća priori,że
spełnianie warunków w innym postępowaniu prowadzonym przez szpital a obejmującym
dostawęmebli przesądza,że wykonawca spełnia równieżwarunki postawione przez niego.
Zamawiający powinien poddaćweryfikacji oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawców w postępowaniu. Weryfikacja ta może byćdokonana w oparciu o informacje
powszechnie dostępne, w tym informacje zamieszczone na stronach internetowych (vide
Wyrok ZA z 19.04.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-724/05).
W badanym postępowaniu Zamawiający zaniechał tych czynności. Stanowi to nie tylko
przejaw niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu postępowania ale też
doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dopuścił do oceny oferty złożone przez wykonawcę
spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz przez wykonawcę, który tych warunków
nie spełnia. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy został wycofany przez
pełnomocnika Odwołującego sięna rozprawie i nie był rozpatrywany przez Izbę.
W pkt 7 formularza ofertowego - zestawienie ilościowe, ceny i wartości dot. sal operacyjnych
pozycja 7: fotel operacyjny profilowany z oparciem - ALVO wyszczególniło stawkęVAT 22%.
Okolicznościąspornąjest, czy wskazany fotel jest wyrobem medycznym w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych oraz w konsekwencji, czy została zastosowana prawidłowa
stawka VAT.
Regulacja art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r.o podatku od towarów i usług (Dz. U.
nr 54, poz. 535) stanowi,że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej
ustawy, stawka podatku wynosi 7 %. W poz. 106 załącznika nr 3 do cyt. wyżej ustawy
wymienione zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niżwymienione
w pozostałych pozycjach załącznika - bez względu na symbol PKW i U. Oznacza to,że 7-
proc. stawka podatku ma zastosowanie wyłącznie do wyrobów medycznych, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej.
Odwołujący sięwskazał na rozprawie,że oferowane w obrocie fotele operacyjne mogąmieć
zarówno charakter wyrobów medycznych, jak i byćpozbawione tego przymiotu i tym samym
odnosząsiędo nich różne stawki VAT (okolicznośćbezsporna).
Art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy stanowi,że strony obowiązane sąwskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Art. 6 k.c. obciąża ciężarem dowodu
faktu osobę, która z niego wywodzi skutki prawne. Odwołujący sięprzedłożył na rozprawie
kserokopie formularza ofertowego złożonego przez ALVO w innym, prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu (data złożenia oferty – 26. 07. 2007 r.), z których wynika
(załącznik 1A, sale operacyjne pkt 9),że ALVO zaoferowało fotel operacyjny profilowany
z oparciem ze stawkąVAT 7%. W ocenie Izby dokument taki stanowi dowód na okoliczność,że ALVO w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia oferuje produkt p.n. fotel
operacyjny profilowany z oparciem z odmiennymi stawkami VAT (tj.: 7% i 22%). Dokument
ten nie dowodzi jednak faktu,że ALVO zaoferowało w obu postępowaniach ten sam fotel
operacyjny profilowany z oparciem, ani też,że fotel zaoferowany w badanym postępowaniu
jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Okoliczności tych
nie można równieżwywieśćz treści oferty złożonej przez ALVO. W szczególności wskazane
przez Odwołującego sięoznaczenie fotela 2-043 odnosi siędo pozycji 6 formularza
ofertowego (taboret zabiegowy mobilny, nierdzewny z miękkim siedziskiem o wysokości 35
mm) nie zaśjak wywodzi Odwołujący siędo pozycji 7 (fotel operacyjny profilowany
z oparciem).
Skoro fakt,że fotel operacyjny profilowany z oparciem jest wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych nie został udowodniony, to nie ma podstaw
do przyjęcia,że ALVO w odniesieniu do niego winno wskazaćstawkęVAT 7%. Zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt.
1 i 2 ustawy Prawo zamówieńPublicznych.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy nakazując Zamawiającemu zwrot kosztów zastępstwa prawnego na
rzecz Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
