rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-12-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-12-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3540/23
KIO 3540/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Powiat Sochaczewski, w imieniu
którego działa Powiatowy Zarząd Dróg w Sochaczewie, 2. PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka akcyjna w Warszawie
przy udziale wykonawcy
INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Powiat Sochaczewski, w imieniu
którego działa Powiatowy Zarząd Dróg w Sochaczewie, 2. PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka akcyjna w Warszawie
przy udziale wykonawcy
INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie na rzecz
zamawiającego – Powiatu Sochaczewskiego, w imieniu którego
działa Powiatowy Zarząd Dróg w Sochaczewie, kwotę 3 959 zł 28 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3540/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Sochaczewski, w imieniu którego działa Powiatowy Zarząd
Dróg w Sochaczewie, PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie – prowadzą
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej nr 3837W pod
linią kolejową w km 41,740 linii kolejowej nr 3 Warszawa-Kunowice - tunelu drogowego pod
linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca
STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty INTOP Warszawa sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w zakresie jej istotnej części składowej, tj. opcji rozszerzenia zamówienia
– zakres kolejowy, ewentualnie:
2)
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania INTOP Warszawa sp.
z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej
części składowej ceny, tj. opcji rozszerzenia zamówienia — zakres kolejowy, a w
konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty INTOP Warszawa sp. z o.o.
3)
naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich
niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty
INTOP Warszawa sp. z o.o. niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami ustawy P.z.p.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i:
1)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez INTOP Warszawa sp. z o.o. ,
2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach nakazanie odrzucenia oferty INTOP Warszawa sp. z o.o. ,
3)
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty o
dwołującego,
ewentualnie:
4)
nakazanie z
amawiającemu wezwania INTOP Warszawa sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień, czy istotna część oferty w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia — zakres
kolejowy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania,
dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie
przed KIO.
Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
P.z.p.
we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy,
interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on
pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z dnia 7 i 8 grudnia 2023 roku wniósł o
oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
INTOP Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: przystępujący). Przystępujący w
piśmie procesowym z dnia 8 grudnia 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej nr
3837W pod linią kolejową w km 41,740 linii kolejowej nr 3 Warszawa-Kunowice - tunelu
drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej”.
W dniu 4 stycznia 2023 r. z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz
dokumentacją postępowania, w tym tzw. OPZ kolejowy – wymagania PLK S.A. – dokument
przedstawiający wymagania jednego z zamawiających – PKP PLK. Następnie (19 kwietnia
2023 r.) dokument został zmodyfikowany. Z OPZ kolejowego wynika, że: „Realizacja zadania
inwestycyjnego związanego z budową tunelu drogowego pod linią kolejowa nr 3 w km
41,730 w ciągu ulicy Szymanowskiej w Teresinie w zakresie inwestycji realizowanych przez
naszą Spółkę występuje w korelacji z projektem inwestycyjnym „Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice
– Terespol”, w ramach projektu CEF 2016-
PL-TMC0136-
W pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T” w
zakresie opracowania aplikacji uwzględniającej likwidację przejazdu w aplikacji sterowania
urządzeniami srk z poziomu Lokalnego Centrum Sterowania (LCS) Błonie”.
Ponadto dokument ten wskazywał, iż: „Uzależnienie stanu aktualnie występujących
urządzeń przejazdowych od stanu urządzeń stacyjnych st. Teresin poprzez wdrożenie
aplikacji warstwy podstawowej wykonał – Thales Polska Sp. z o.o. (GTS Polska Sp. z o.o.)
realizujący system ERTMS/ ETCS. Wyłączenie z uzależnienia stanu urządzeń
przejazdowych od stanu urządzeń stacyjnych st. Teresin Niepokalanów, w związku z
likwidacją przejazdu, poprzez wdrożenie aktualizacji aplikacji warstwy podstawowej zostanie
wykonana staraniem Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Wdrożenie aktualizacji aplikacji na zlecenia Wykonawcy realizuje wytwórca systemu
sterowania.”
Zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia – część ogólna w zakresie części
kolejowej z dnia 19 kwietnia 2023 r.
obejmowała następujące czynności:
a)
demontaż nawierzchni kolejowej i podtorza,
b) odtworzenie podtorza kolejowego i nawierzchni,
c)
urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie likwidacji urządzeń
przejazdowych oraz wyłączenia systemu przejazdowego z zależności z
urządzeniami stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
d)
dostosowania urządzeń i systemów telekomunikacyjnych,
e)
przebudowa sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem, zgodnie z Notatką z 02.07.2020 r.
stanowiącą załącznik nr 6 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
f)
urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV,
g)
zabudowa peronu tymczasowego, zgodnie z treścią Notatki z 23.06.2020 r.
stanowiąca załącznik nr 10 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
h) likwidacja przejazdu kolejowego w km 41,740 linii kolejowej nr 3.
W odpowiedzi na pytanie nr 59 do SWZ o treści:
„Prosimy o potwierdzenie, że jeśli wykonawca przebuduje sieć SRK do 1.06.2023, to
uaktualnienie aplikacji sterującej urządzeniami SRK na stacji Teresin zostanie wykonane w
ramach trwającego projektu zabudowy systemu ERTMS/ETCMS poziom 2 na linii E20 na
stacji Teresin realizowanego przez Thales-
a i w kosztach tego projektu”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Data przebudowy została zmieniona na 30.09.2023 r.
Aplikacje warstwy podstawowej przebuduje Wykonawca, Aplikację sterowania z LCS oraz
aplikację RBC przebuduje Zamawiający w ramach odrębnego zadania inwestycyjnego,
związanego z budową systemu ERTMS/ETCS na linii E20”.
Dowód: odpowiedź nr 159 z 7 czerwca 2023 roku
W dniu 25 lipca 2023 roku zamawiający dokonał zmiany SWZ, wprowadzając do
dokumentacji postępowania możliwość rozszerzenia zamówienia (prawo opcji).
Dowód: modyfikacja SWZ z 25 lipca 2023 roku
Zgodnie z
instrukcją dla wykonawców (IDW) pkt 2 przedmiot zamówienia w zakresie
kolejowym składa się z elementów:
Przedmiot niniejszego Zamówienia składa się z elementów:
1) opracowanie dokumentacji projektowej, w tym:
a) opracowanie projektu wykonawczego branży starowanie ruchem kolejowym i
telekomunikacji kolejowej z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających z realizacji projektu:
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol” w ramach
projektu CEF 2016-PL-TMC-0136-
W ”Zabudowa systemu ERTMS/ ETCS na liniach sieci
bazowej TEN-
T” realizowanym na terenie kolejowym,
b) opracowanie projektu czasowej organizacji ruchu drogowego na czas prowadzenia robót,
c) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej,
2) wykonania robót kolejowych:
a) demontaż nawierzchni kolejowej i podtorza,
b) odtworzenie podtorza kolejowego i nawierzchni,
c) urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie likwidacji urządzeń
przejazdowych oraz wyłączenia systemu przejazdowego z zależności z urządzeniami
stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
c)
skreślony
d) dostosowania urządzeń i systemów telekomunikacyjnych,
e) przebudowa sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem, zgodnie z Notatką z 02.07.2020 r.
stanowiącą załącznik nr 6 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy - TOM III SWZ,
f) urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV,
g) zabudowa peronu tymczasowego, zgodnie z treścią Notatki z 23.06.2020 r. stanowiąca
załącznik nr 10 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
h) likwidacja przejazdu kolejowego w km 41,740 linii kolejowej nr 3,
i) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego z zależności z urządzeniami stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
j) opracowanie aktualizacji aplikacji sterowania urządzeniami srk z poziomu urządzeń
stacyjnych (warstwa podstawowa) przed przystąpieniem do likwidacji przejazdu,
k) przeprowadzenie procesu certyfikacji i dopuszczenia do eksploatacji podsystemów
strukturalnych, zgodnie z § 1 umowy, oraz ustawą z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie
kolejowym Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) z opcją rozszerzenia przedmiotu
zamówienia w trybie art. 441 ustawy Pzp (na podstawie odrębnego aneksu do umowy):
l) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego ze sterowania z LCS;
m) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego z aplikacji RBC (system ERTMS/ETCS,
n) opracowanie aktualizacji aplikacji sterowania urządzeniami srk z poziomu LCS (warstwa
nadrzędna) przed przystąpieniem do likwidacji przejazdu,
o) opracowanie aktualizacji aplikacji RBC uwzględniającej likwidację przejazdu w km 41,740.
p) przeprowadzenie procesu certyfikacji i dopuszczenia do eksploatacji podsystemów
strukturalnych, zgodnie z § 1 umowy, oraz ustawą z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie
kolejowym Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) w zakresie wskazanym w pkt k – n
(powyżej).
Dowód: IDW
Pismem z dnia 25 lipca 2023 roku
zamawiający zmodyfikował treść odpowiedzi na
pytanie nr 159 z dnia 7 czerwca 2023 roku, która po zmodyfikowaniu otrzymała treść:
„Zamawiający nie może potwierdzić tej informacji. Uaktualnienie aplikacji warstwy
podstawowej należy do obowiązku Wykonawcy. W sytuacji, gdy roboty w ramach budowy
tunelu drogowego nastąpią po opracowaniu aplikacji sterowania z LCS i aplikacji RBC
uwzględniających zaimplementowanie urządzeń przejazdowych w km 41,740 lk3 w ramach
projektu ERTMS/ETCS, uaktualnienie tych aplikacji i proces certyfikacji Wykonawca w
ramach projektu budowy tunelu drogowego.”
W analogiczny sposób zamawiający zmodyfikował odpowiedź na pytanie nr 161 i
162.
Dowód: pismo z dnia 25 lipca 2023 roku
Zgodnie z pkt. 12.2. IDW Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania
SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca
z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia.
Dowód: IDW
Zgodnie z pkt. 21.8 IDW zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert:
1)
całkowita cena brutto, waga – 60%,
2)
długość okresu gwarancji, waga – 30%,
3)
doświadczenie wykonawcy, waga – 10%.
Dowód: IDW
P
rzed otwarciem ofert zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w wysokości 47 550 379,62 zł brutto (z zastrzeżeniem: zakres
kolejowy finansowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
– 25 550 379,62 zł brutto;
zakres drogowy finansowany przez Powiat Sochaczewski / PZD Sochaczew
– 22 000 000,00
zł brutto).
Dowód: protokół postępowania
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały następujące oferty:
1. Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. (Lider), Rover Inrfaestructuras S.A. (Partner), ul.
W. Rzymowskiego 30/221, 02-697 Warszawa, NIP: 521-37-34-490, A-28.111.607; cena: 78
228 000,00 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 32 410 500,00 zł; b) zakres drogowy - 42 193
766,25 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 3 623 733,75 zł; długość
okresu gwarancji: 120 m-
cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
2. SKANSKA S.A., Aleja "Solidarności" 173, 00-877 Warszawa, NIP: 778-00-01-070;
cena: 62 674 298,22 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 26 156 578,28 zł, b) zakres drogowy -
32 138 698,54 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 4 379 021,40 zł;
długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
3. STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, NIP: 521-04-21-928,
cena: 58 956 017,85 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 23 424 622,17 zł, b) zakres drogowy -
31 656 895,68 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 3 874 500,00 zł;
długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
4. INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, NIP: 521-
34-25-
602; cena: 48 840 000,00 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 21 548 528,77 zł, b) zakres
drogowy -
26 184 471,23 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) -
1 107 000,00 zł; długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg
oświadczenia spełnia
5. N.-Mosty Sp. z o.o., ul. K. Srokowskiego 27, 41-
300 Dąbrowa Górnicza, NIP: 629-
24-72-
541; cena: 66 184 693,87 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 35 770 702,71 zł, b) zakres
drogowy -
30 413 991,16 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - nie
wyceniono; długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg
oświadczenia spełnia.
Dowód: protokół postępowania
W dniu 15 listopada 2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty INTOP Warszawa sp. z o.o.
Dowód: pismo z 15 listopada 2023 roku
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy
P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w
oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju
usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp.
Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1
tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o
charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami
ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny
zaoferowanej przez przystępującego, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości
wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował jedynie wycenę
zakresu zamówienia objętego opcją rozszerzenia zamówienia. Okoliczność ta jest o tyle
istotna, iż przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być
wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej
ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć jedynie wpływ na ocenę, czy cena
ofertowa jest
rażąco niska.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie powziął wątpliwości w
zakresie wyceny
zakresu objętego opcją dokonanej przez przystępującego. Izba zgadza się
z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia
31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16), że przepis zawarty w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające
kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek
przepr
owadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy
okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224
ust. 1
– może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać,
że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie
dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
W rozpoznawanym przypadku odwołujący jednak nie wykazał, że zamawiający –
rezygnując z wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień wyceny zakresu zamówienia
objętego opcją na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. – naruszył wskazany przepis.
Odwołujący podniósł, iż aktualizacja aplikacji będąca przedmiotem opcji rozszerzenia
zamówienia może zostać wykonana przez Thales Polska sp. z o.o. (obecnie Ground
Transportation Systems Polska Sp. z o.o.),
będącą wytwórcą systemu sterowania.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż koszt wykonania zakresu objętego opcją, ustalonego
na podstawie pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, wynosi średnio 2 639 076,25 zł.
Ponadto
odwołujący przedłożył na rozprawie dowód w postaci złożonej jemu oferty Ground
Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z dnia 28 lipca 2023 roku oraz korespondencji
mailowej z tym podmiotem z dnia 27 lipca 2023 roku,
z której wynika, że wskazany podmiot
wykona zakres objęty prawem opcji za cenę 3 500 000,00 zł.
Izba podkreśla, że oferta złożona odwołującemu przez Ground Transportation
Systems Polska Sp. z o.o.
jest efektem podjętej przez ten podmiot decyzji biznesowej o
nawiązaniu współpracy z odwołującym na realizację zamówienia objętego przedmiotem
oferty za zaproponowaną cenę. Cena taka stanowi wypadkową wielu okoliczności, w tym
również zysku, jaki zamierza osiągnąć podmiot przy realizacji zamówienia. Okoliczność, że
wskazana spółka zamierza wykonać zadanie za zaoferowaną cenę nie oznacza, że inny
wykonawca nie jest w stanie wynegocjować innych warunków realizacji wskazanej części
zamówienia, nawet z tym samym podmiotem.
Odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej przez
przystępującego z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, co – w ocenie Izby
– nie jest wystarczające. Odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów,
jakie
– w jego przekonaniu – winny zostać poniesione przy realizacji czynności objętych
prawem opcji. Sama wycena opcji
na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez
wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.
Wniosek taki jest o tyle uzasadniony, iż – jak wynika z oferty z dnia 28 lipca br. –
wykonawca Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o.
nie dokonał w niej wyceny
poszczególnych czynności składających się na zakres zamówienia objęty prawem opcji, lecz
wskazał cenę globalną.
Jednocześnie Izba wskazuje, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że
konieczność wykonania zakresu zamówienia objętego prawem opcji przez wykonawcę
Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. (dawniej: Thales Polska Sp. z o.o.) nie jest
w postępowaniu oczywista. Odwołujący podnosił, że tylko ten podmiot jest uprawniony do
wykonania wskazanej części zamówienia. Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 8 grudnia 2023 roku stwierdził, że same roboty mogą zostać wykonane przez inne
podmioty
, zaś zmiany muszą zostać jedynie autoryzowane przez Thales Polska sp. z o.o.
Przystępujący natomiast uważa, że brak jest podstaw do twierdzenia, iż Thales Polska Sp. z
o.o. musi wykonać zakres objęty prawem opcji.
Z analizy dokumentów postępowania wynika, że w dniu 25 lipca 2023 roku
zamawiający zmodyfikował SWZ, wprowadzając do OPZ – roboty kolejowe „prawo opcji”, a
w ramach zakresu opcji wprowadził zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie nie zmienił tych postanowień SWZ, z których wynikała
konieczność nawiązania współpracy z podmiotem Thales w zakresie aktualizacji warstwy
podstawowej. Zamawiający nie nakazał zatem zlecania temu podmiotowi wykonania zakresu
obejmującego warstwę nadrzędną, przewidzianą prawem opcji.
Tym samym, w ocenie Izby, istniała możliwość dokonania odmiennej interpretacji w
zakresie konieczności wykonania zakresu objętego prawem opcji przez podmiot Thales. Izba
wskazuje, że w sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi
niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający
powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku o sygn. akt
KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien
zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że
"Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m.
in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawartych wykon
awcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 70
1
§ 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że
dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być
one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”
Wskazanych wyżej wątpliwości interpretacyjnych nie rozwiewa treść specyfikacji
warunków zamówienia dla zadania pn. zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii
E20 Kunowice
– Terespol, którą odwołujący złożył jako dowód na okoliczność posiadania
przez Thales praw autorskich
do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z warunków umowy,
subklauzula 1.10 ust. 2 pkt 11 postanowienia subklauzuli nie dotyczą oprogramowania, co do
którego będzie się uważało, że wykonawca przez podpisanie kontraktu udzielił
zamawiającemu bezterminowej, zbywalnej, niezastrzeżonej, za wynagrodzeniem
uwzględnionym w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej licencji na kopiowanie, używanie i
przekazywanie oprogramowania. Niniejsza licencja będzie używana wyłącznie w celu
budowy, rozbudowy, remontu, użytkowania i modyfikacji infrastruktury kolejowej w
Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak wynika z treści wskazanego punktu:
„Przedmiotowa Licencja uprawnia w szczególności do:
(i)
trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w
części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie;
(ii)
rozpowszechniania, w tym użyczenia, dzierżawy lub najmu, programu
komputerowego lub jego kopii”.
Z
powyższego wynika, że pola eksploatacji wymienione we wskazanym wyżej
punkcie zostały wymienione jedynie przykładowo. Takie ujęcie znacząco utrudnia wykładnię
treści umowy i może powodować spory interpretacyjne.
Odwołujący, w celu wykazania, iż zakres objęty prawem opcji winien zostać
wykonany wyłącznie przez firmę Thales, złożył do akt sprawy pismo z dnia 7 grudnia 2023
roku Ośrodka Certyfikacji Transportu na Wydziale Transportu Politechniki Warszawskiej.
Odnosząc się do przedłożonego pisma, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że tego
rodzaju opinia prywatna, złożona w postępowaniu odwoławczym, nie może zostać
potraktowana jako opinia
biegłego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.,
stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim
był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt
sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione
znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i
podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Odnosząc się do treści złożonej opinii Izba stwierdziła, iż pozbawiona jest ona
głębszej analizy, a jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że zmiany istniejącej aplikacji, ze
względu na obecność urządzeń komputerowych, których producentem jest firma Thales,
może wykonać wyłącznie firma Thales. Opinia nie uwzględnia wskazanych wyżej
uwarunkowań, z których wynikają wątpliwości interpretacyjne w zakresie obowiązku
wykonania prawa opcji przez ten podmiot, dlatego też Izba nie uwzględniła wniosków
wynikających z opinii przy rozstrzyganiu zarzutu.
Brak kategorycznego wykazania, iż zakres objęty prawem opcji musi być wykonany
wyłącznie przez firmę Thales, oznacza, że przy wycenie tego zakresu można wziąć pod
uwagę wyceny dokonane przez inne podmioty. I tak, Izba przeprowadziła dowody z
dokumentów złożonych przez zamawiającego (kosztorys inwestorski, umowa nr
21/ALSTOM/Legionowo/2022 z dnia 26 stycznia 2023 roku) oraz ofert złożonych przez
przystępującego (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) i stwierdziła, że przedmiot zamówienia
objęty prawem opcji lub do niego zbliżony, można wycenić na kwotę znacznie niższą niż
wynikająca z oferty złożonej odwołującemu przez Thales, tj. odpowiadającą kwocie
wskazanej w ofercie przystępującego.
Odwołujący podniósł, że – jak wynika z ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców – zakres objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że
okoliczność, czy zakres przedmiotu zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część
składową ceny oferty, winna być przedmiotem każdorazowego badania. Brak jest podstaw
do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną
część składową ceny oferty.
Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”.
Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień
publicznych. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa
klasyczna)
, wskazuje jedynie, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest
całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z
uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w
dokumentach
zamówienia (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej).
Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy klasycznej w
odniesieniu do instytucji prawa opcji również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości
zamówienia, wskazując w art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., że przy ustaleniu wartości zamówienia
uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz
wznowień. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny
poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres,
którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi
uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
W świetle art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwanie do złożenia wyjaśnień może
dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części
składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej
niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby
zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową
ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki
powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po
stronie wykonawcy.
Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że w
rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu prawa
opcji w
ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest
zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie
kosztów u wykonawcy.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że o istotności części składowej ceny oferty nie
decyduje fakt, iż konieczność wskazania ceny za tę część zamówienia wynika z
wyodrębnienia jej w formularzu ofertowym. Zamawiający jest uprawniony do tego, by żądać
podania takich informacji, co podyktowane jest specyfiką prawa opcji. Z istoty prawa opcji
wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w
ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością co do kształtu
przyszłego przedmiotu zamówienia, a zamawiający ma prawo wiedzieć, w jaki sposób
wykonawca takiej wyceny dokonał. Ma to bowiem wpływ na późniejsze zobowiązania
zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na
skorzystanie ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy
. Okoliczność ta nie
przesądza sama w sobie o tym, że cena opcji stanowi istotną część ceny oferty, jako że
istotność – jak to już stwierdzono – winna być ustalana na podstawie okoliczności
wskazanych wyżej.
Izba nie podziela również stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie, iż o
istotności części składowej ceny oferty w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. decydują
inne przesłanki niż kosztowe, w sytuacji, gdy nie mają one istotnego przełożenia na cenę
oferty. Odwołujący podnosił, iż dla oceny istotności części składowej nie mniej ważny jest
badany zakres zamówienia. W ocenie Izby argument ten znalazłby zastosowanie jedynie w
przypadku, gdyby zakres ten wpływał w sposób znaczny na cenę oferty, co – jak wykazano
wyżej – w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Stanowisku odwołującego przeczy
treść art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., w którym mowa jest o istotnej części składowej ceny lub
kosztu. Oznacza to, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub
kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z
uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.
Z powyższego wynika, że w rozpoznawanym przypadku nie zaszły przesłanki
uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p
., jak również wezwanie go do złożenia wyjaśnień dotyczących
opcji rozszerzenia zamówienia, stosownie go art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
Oddalenie powyższych zarzutów jest jednoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich
niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty
INTOP Warszawa sp. z o.o. niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie na rzecz
zamawiającego – Powiatu Sochaczewskiego, w imieniu którego
działa Powiatowy Zarząd Dróg w Sochaczewie, kwotę 3 959 zł 28 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3540/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Sochaczewski, w imieniu którego działa Powiatowy Zarząd
Dróg w Sochaczewie, PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie – prowadzą
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej nr 3837W pod
linią kolejową w km 41,740 linii kolejowej nr 3 Warszawa-Kunowice - tunelu drogowego pod
linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca
STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty INTOP Warszawa sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w zakresie jej istotnej części składowej, tj. opcji rozszerzenia zamówienia
– zakres kolejowy, ewentualnie:
2)
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania INTOP Warszawa sp.
z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej
części składowej ceny, tj. opcji rozszerzenia zamówienia — zakres kolejowy, a w
konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty INTOP Warszawa sp. z o.o.
3)
naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich
niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty
INTOP Warszawa sp. z o.o. niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami ustawy P.z.p.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i:
1)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez INTOP Warszawa sp. z o.o. ,
2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach nakazanie odrzucenia oferty INTOP Warszawa sp. z o.o. ,
3)
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty o
dwołującego,
ewentualnie:
4)
nakazanie z
amawiającemu wezwania INTOP Warszawa sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień, czy istotna część oferty w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia — zakres
kolejowy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania,
dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie
przed KIO.
Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
P.z.p.
we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy,
interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on
pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z dnia 7 i 8 grudnia 2023 roku wniósł o
oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
INTOP Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: przystępujący). Przystępujący w
piśmie procesowym z dnia 8 grudnia 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej nr
3837W pod linią kolejową w km 41,740 linii kolejowej nr 3 Warszawa-Kunowice - tunelu
drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej”.
W dniu 4 stycznia 2023 r. z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz
dokumentacją postępowania, w tym tzw. OPZ kolejowy – wymagania PLK S.A. – dokument
przedstawiający wymagania jednego z zamawiających – PKP PLK. Następnie (19 kwietnia
2023 r.) dokument został zmodyfikowany. Z OPZ kolejowego wynika, że: „Realizacja zadania
inwestycyjnego związanego z budową tunelu drogowego pod linią kolejowa nr 3 w km
41,730 w ciągu ulicy Szymanowskiej w Teresinie w zakresie inwestycji realizowanych przez
naszą Spółkę występuje w korelacji z projektem inwestycyjnym „Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice
– Terespol”, w ramach projektu CEF 2016-
PL-TMC0136-
W pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T” w
zakresie opracowania aplikacji uwzględniającej likwidację przejazdu w aplikacji sterowania
urządzeniami srk z poziomu Lokalnego Centrum Sterowania (LCS) Błonie”.
Ponadto dokument ten wskazywał, iż: „Uzależnienie stanu aktualnie występujących
urządzeń przejazdowych od stanu urządzeń stacyjnych st. Teresin poprzez wdrożenie
aplikacji warstwy podstawowej wykonał – Thales Polska Sp. z o.o. (GTS Polska Sp. z o.o.)
realizujący system ERTMS/ ETCS. Wyłączenie z uzależnienia stanu urządzeń
przejazdowych od stanu urządzeń stacyjnych st. Teresin Niepokalanów, w związku z
likwidacją przejazdu, poprzez wdrożenie aktualizacji aplikacji warstwy podstawowej zostanie
wykonana staraniem Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Wdrożenie aktualizacji aplikacji na zlecenia Wykonawcy realizuje wytwórca systemu
sterowania.”
Zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia – część ogólna w zakresie części
kolejowej z dnia 19 kwietnia 2023 r.
obejmowała następujące czynności:
a)
demontaż nawierzchni kolejowej i podtorza,
b) odtworzenie podtorza kolejowego i nawierzchni,
c)
urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie likwidacji urządzeń
przejazdowych oraz wyłączenia systemu przejazdowego z zależności z
urządzeniami stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
d)
dostosowania urządzeń i systemów telekomunikacyjnych,
e)
przebudowa sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem, zgodnie z Notatką z 02.07.2020 r.
stanowiącą załącznik nr 6 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
f)
urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV,
g)
zabudowa peronu tymczasowego, zgodnie z treścią Notatki z 23.06.2020 r.
stanowiąca załącznik nr 10 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
h) likwidacja przejazdu kolejowego w km 41,740 linii kolejowej nr 3.
W odpowiedzi na pytanie nr 59 do SWZ o treści:
„Prosimy o potwierdzenie, że jeśli wykonawca przebuduje sieć SRK do 1.06.2023, to
uaktualnienie aplikacji sterującej urządzeniami SRK na stacji Teresin zostanie wykonane w
ramach trwającego projektu zabudowy systemu ERTMS/ETCMS poziom 2 na linii E20 na
stacji Teresin realizowanego przez Thales-
a i w kosztach tego projektu”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Data przebudowy została zmieniona na 30.09.2023 r.
Aplikacje warstwy podstawowej przebuduje Wykonawca, Aplikację sterowania z LCS oraz
aplikację RBC przebuduje Zamawiający w ramach odrębnego zadania inwestycyjnego,
związanego z budową systemu ERTMS/ETCS na linii E20”.
Dowód: odpowiedź nr 159 z 7 czerwca 2023 roku
W dniu 25 lipca 2023 roku zamawiający dokonał zmiany SWZ, wprowadzając do
dokumentacji postępowania możliwość rozszerzenia zamówienia (prawo opcji).
Dowód: modyfikacja SWZ z 25 lipca 2023 roku
Zgodnie z
instrukcją dla wykonawców (IDW) pkt 2 przedmiot zamówienia w zakresie
kolejowym składa się z elementów:
Przedmiot niniejszego Zamówienia składa się z elementów:
1) opracowanie dokumentacji projektowej, w tym:
a) opracowanie projektu wykonawczego branży starowanie ruchem kolejowym i
telekomunikacji kolejowej z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających z realizacji projektu:
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol” w ramach
projektu CEF 2016-PL-TMC-0136-
W ”Zabudowa systemu ERTMS/ ETCS na liniach sieci
bazowej TEN-
T” realizowanym na terenie kolejowym,
b) opracowanie projektu czasowej organizacji ruchu drogowego na czas prowadzenia robót,
c) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej,
2) wykonania robót kolejowych:
a) demontaż nawierzchni kolejowej i podtorza,
b) odtworzenie podtorza kolejowego i nawierzchni,
c) urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie likwidacji urządzeń
przejazdowych oraz wyłączenia systemu przejazdowego z zależności z urządzeniami
stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
c)
skreślony
d) dostosowania urządzeń i systemów telekomunikacyjnych,
e) przebudowa sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem, zgodnie z Notatką z 02.07.2020 r.
stanowiącą załącznik nr 6 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy - TOM III SWZ,
f) urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV,
g) zabudowa peronu tymczasowego, zgodnie z treścią Notatki z 23.06.2020 r. stanowiąca
załącznik nr 10 do Załącznika nr 2 OPZ kolejowy – TOM III SWZ,
h) likwidacja przejazdu kolejowego w km 41,740 linii kolejowej nr 3,
i) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego z zależności z urządzeniami stacyjnymi st. Teresin Niepokalanów,
j) opracowanie aktualizacji aplikacji sterowania urządzeniami srk z poziomu urządzeń
stacyjnych (warstwa podstawowa) przed przystąpieniem do likwidacji przejazdu,
k) przeprowadzenie procesu certyfikacji i dopuszczenia do eksploatacji podsystemów
strukturalnych, zgodnie z § 1 umowy, oraz ustawą z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie
kolejowym Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) z opcją rozszerzenia przedmiotu
zamówienia w trybie art. 441 ustawy Pzp (na podstawie odrębnego aneksu do umowy):
l) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego ze sterowania z LCS;
m) dostosowanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w zakresie wyłączenia
systemu przejazdowego z aplikacji RBC (system ERTMS/ETCS,
n) opracowanie aktualizacji aplikacji sterowania urządzeniami srk z poziomu LCS (warstwa
nadrzędna) przed przystąpieniem do likwidacji przejazdu,
o) opracowanie aktualizacji aplikacji RBC uwzględniającej likwidację przejazdu w km 41,740.
p) przeprowadzenie procesu certyfikacji i dopuszczenia do eksploatacji podsystemów
strukturalnych, zgodnie z § 1 umowy, oraz ustawą z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie
kolejowym Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) w zakresie wskazanym w pkt k – n
(powyżej).
Dowód: IDW
Pismem z dnia 25 lipca 2023 roku
zamawiający zmodyfikował treść odpowiedzi na
pytanie nr 159 z dnia 7 czerwca 2023 roku, która po zmodyfikowaniu otrzymała treść:
„Zamawiający nie może potwierdzić tej informacji. Uaktualnienie aplikacji warstwy
podstawowej należy do obowiązku Wykonawcy. W sytuacji, gdy roboty w ramach budowy
tunelu drogowego nastąpią po opracowaniu aplikacji sterowania z LCS i aplikacji RBC
uwzględniających zaimplementowanie urządzeń przejazdowych w km 41,740 lk3 w ramach
projektu ERTMS/ETCS, uaktualnienie tych aplikacji i proces certyfikacji Wykonawca w
ramach projektu budowy tunelu drogowego.”
W analogiczny sposób zamawiający zmodyfikował odpowiedź na pytanie nr 161 i
162.
Dowód: pismo z dnia 25 lipca 2023 roku
Zgodnie z pkt. 12.2. IDW Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania
SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca
z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia.
Dowód: IDW
Zgodnie z pkt. 21.8 IDW zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert:
1)
całkowita cena brutto, waga – 60%,
2)
długość okresu gwarancji, waga – 30%,
3)
doświadczenie wykonawcy, waga – 10%.
Dowód: IDW
P
rzed otwarciem ofert zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w wysokości 47 550 379,62 zł brutto (z zastrzeżeniem: zakres
kolejowy finansowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
– 25 550 379,62 zł brutto;
zakres drogowy finansowany przez Powiat Sochaczewski / PZD Sochaczew
– 22 000 000,00
zł brutto).
Dowód: protokół postępowania
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały następujące oferty:
1. Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. (Lider), Rover Inrfaestructuras S.A. (Partner), ul.
W. Rzymowskiego 30/221, 02-697 Warszawa, NIP: 521-37-34-490, A-28.111.607; cena: 78
228 000,00 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 32 410 500,00 zł; b) zakres drogowy - 42 193
766,25 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 3 623 733,75 zł; długość
okresu gwarancji: 120 m-
cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
2. SKANSKA S.A., Aleja "Solidarności" 173, 00-877 Warszawa, NIP: 778-00-01-070;
cena: 62 674 298,22 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 26 156 578,28 zł, b) zakres drogowy -
32 138 698,54 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 4 379 021,40 zł;
długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
3. STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, NIP: 521-04-21-928,
cena: 58 956 017,85 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 23 424 622,17 zł, b) zakres drogowy -
31 656 895,68 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - 3 874 500,00 zł;
długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg oświadczenia spełnia
4. INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, NIP: 521-
34-25-
602; cena: 48 840 000,00 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 21 548 528,77 zł, b) zakres
drogowy -
26 184 471,23 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) -
1 107 000,00 zł; długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg
oświadczenia spełnia
5. N.-Mosty Sp. z o.o., ul. K. Srokowskiego 27, 41-
300 Dąbrowa Górnicza, NIP: 629-
24-72-
541; cena: 66 184 693,87 zł, w tym: a) zakres kolejowy - 35 770 702,71 zł, b) zakres
drogowy -
30 413 991,16 zł, c) opcja rozszerzenia zamówienia (zakres kolejowy) - nie
wyceniono; długość okresu gwarancji: 120 m-cy; doświadczenie wykonawcy: wg
oświadczenia spełnia.
Dowód: protokół postępowania
W dniu 15 listopada 2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty INTOP Warszawa sp. z o.o.
Dowód: pismo z 15 listopada 2023 roku
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy
P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w
oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju
usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp.
Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1
tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o
charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami
ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny
zaoferowanej przez przystępującego, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości
wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował jedynie wycenę
zakresu zamówienia objętego opcją rozszerzenia zamówienia. Okoliczność ta jest o tyle
istotna, iż przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być
wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej
ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć jedynie wpływ na ocenę, czy cena
ofertowa jest
rażąco niska.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie powziął wątpliwości w
zakresie wyceny
zakresu objętego opcją dokonanej przez przystępującego. Izba zgadza się
z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia
31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16), że przepis zawarty w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające
kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek
przepr
owadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy
okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224
ust. 1
– może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać,
że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie
dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
W rozpoznawanym przypadku odwołujący jednak nie wykazał, że zamawiający –
rezygnując z wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień wyceny zakresu zamówienia
objętego opcją na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. – naruszył wskazany przepis.
Odwołujący podniósł, iż aktualizacja aplikacji będąca przedmiotem opcji rozszerzenia
zamówienia może zostać wykonana przez Thales Polska sp. z o.o. (obecnie Ground
Transportation Systems Polska Sp. z o.o.),
będącą wytwórcą systemu sterowania.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż koszt wykonania zakresu objętego opcją, ustalonego
na podstawie pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, wynosi średnio 2 639 076,25 zł.
Ponadto
odwołujący przedłożył na rozprawie dowód w postaci złożonej jemu oferty Ground
Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z dnia 28 lipca 2023 roku oraz korespondencji
mailowej z tym podmiotem z dnia 27 lipca 2023 roku,
z której wynika, że wskazany podmiot
wykona zakres objęty prawem opcji za cenę 3 500 000,00 zł.
Izba podkreśla, że oferta złożona odwołującemu przez Ground Transportation
Systems Polska Sp. z o.o.
jest efektem podjętej przez ten podmiot decyzji biznesowej o
nawiązaniu współpracy z odwołującym na realizację zamówienia objętego przedmiotem
oferty za zaproponowaną cenę. Cena taka stanowi wypadkową wielu okoliczności, w tym
również zysku, jaki zamierza osiągnąć podmiot przy realizacji zamówienia. Okoliczność, że
wskazana spółka zamierza wykonać zadanie za zaoferowaną cenę nie oznacza, że inny
wykonawca nie jest w stanie wynegocjować innych warunków realizacji wskazanej części
zamówienia, nawet z tym samym podmiotem.
Odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej przez
przystępującego z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, co – w ocenie Izby
– nie jest wystarczające. Odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów,
jakie
– w jego przekonaniu – winny zostać poniesione przy realizacji czynności objętych
prawem opcji. Sama wycena opcji
na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez
wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.
Wniosek taki jest o tyle uzasadniony, iż – jak wynika z oferty z dnia 28 lipca br. –
wykonawca Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o.
nie dokonał w niej wyceny
poszczególnych czynności składających się na zakres zamówienia objęty prawem opcji, lecz
wskazał cenę globalną.
Jednocześnie Izba wskazuje, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że
konieczność wykonania zakresu zamówienia objętego prawem opcji przez wykonawcę
Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. (dawniej: Thales Polska Sp. z o.o.) nie jest
w postępowaniu oczywista. Odwołujący podnosił, że tylko ten podmiot jest uprawniony do
wykonania wskazanej części zamówienia. Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 8 grudnia 2023 roku stwierdził, że same roboty mogą zostać wykonane przez inne
podmioty
, zaś zmiany muszą zostać jedynie autoryzowane przez Thales Polska sp. z o.o.
Przystępujący natomiast uważa, że brak jest podstaw do twierdzenia, iż Thales Polska Sp. z
o.o. musi wykonać zakres objęty prawem opcji.
Z analizy dokumentów postępowania wynika, że w dniu 25 lipca 2023 roku
zamawiający zmodyfikował SWZ, wprowadzając do OPZ – roboty kolejowe „prawo opcji”, a
w ramach zakresu opcji wprowadził zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie nie zmienił tych postanowień SWZ, z których wynikała
konieczność nawiązania współpracy z podmiotem Thales w zakresie aktualizacji warstwy
podstawowej. Zamawiający nie nakazał zatem zlecania temu podmiotowi wykonania zakresu
obejmującego warstwę nadrzędną, przewidzianą prawem opcji.
Tym samym, w ocenie Izby, istniała możliwość dokonania odmiennej interpretacji w
zakresie konieczności wykonania zakresu objętego prawem opcji przez podmiot Thales. Izba
wskazuje, że w sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi
niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający
powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku o sygn. akt
KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien
zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że
"Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m.
in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawartych wykon
awcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 70
1
§ 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że
dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być
one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”
Wskazanych wyżej wątpliwości interpretacyjnych nie rozwiewa treść specyfikacji
warunków zamówienia dla zadania pn. zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii
E20 Kunowice
– Terespol, którą odwołujący złożył jako dowód na okoliczność posiadania
przez Thales praw autorskich
do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z warunków umowy,
subklauzula 1.10 ust. 2 pkt 11 postanowienia subklauzuli nie dotyczą oprogramowania, co do
którego będzie się uważało, że wykonawca przez podpisanie kontraktu udzielił
zamawiającemu bezterminowej, zbywalnej, niezastrzeżonej, za wynagrodzeniem
uwzględnionym w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej licencji na kopiowanie, używanie i
przekazywanie oprogramowania. Niniejsza licencja będzie używana wyłącznie w celu
budowy, rozbudowy, remontu, użytkowania i modyfikacji infrastruktury kolejowej w
Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak wynika z treści wskazanego punktu:
„Przedmiotowa Licencja uprawnia w szczególności do:
(i)
trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w
części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie;
(ii)
rozpowszechniania, w tym użyczenia, dzierżawy lub najmu, programu
komputerowego lub jego kopii”.
Z
powyższego wynika, że pola eksploatacji wymienione we wskazanym wyżej
punkcie zostały wymienione jedynie przykładowo. Takie ujęcie znacząco utrudnia wykładnię
treści umowy i może powodować spory interpretacyjne.
Odwołujący, w celu wykazania, iż zakres objęty prawem opcji winien zostać
wykonany wyłącznie przez firmę Thales, złożył do akt sprawy pismo z dnia 7 grudnia 2023
roku Ośrodka Certyfikacji Transportu na Wydziale Transportu Politechniki Warszawskiej.
Odnosząc się do przedłożonego pisma, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że tego
rodzaju opinia prywatna, złożona w postępowaniu odwoławczym, nie może zostać
potraktowana jako opinia
biegłego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.,
stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim
był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt
sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione
znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i
podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Odnosząc się do treści złożonej opinii Izba stwierdziła, iż pozbawiona jest ona
głębszej analizy, a jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że zmiany istniejącej aplikacji, ze
względu na obecność urządzeń komputerowych, których producentem jest firma Thales,
może wykonać wyłącznie firma Thales. Opinia nie uwzględnia wskazanych wyżej
uwarunkowań, z których wynikają wątpliwości interpretacyjne w zakresie obowiązku
wykonania prawa opcji przez ten podmiot, dlatego też Izba nie uwzględniła wniosków
wynikających z opinii przy rozstrzyganiu zarzutu.
Brak kategorycznego wykazania, iż zakres objęty prawem opcji musi być wykonany
wyłącznie przez firmę Thales, oznacza, że przy wycenie tego zakresu można wziąć pod
uwagę wyceny dokonane przez inne podmioty. I tak, Izba przeprowadziła dowody z
dokumentów złożonych przez zamawiającego (kosztorys inwestorski, umowa nr
21/ALSTOM/Legionowo/2022 z dnia 26 stycznia 2023 roku) oraz ofert złożonych przez
przystępującego (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) i stwierdziła, że przedmiot zamówienia
objęty prawem opcji lub do niego zbliżony, można wycenić na kwotę znacznie niższą niż
wynikająca z oferty złożonej odwołującemu przez Thales, tj. odpowiadającą kwocie
wskazanej w ofercie przystępującego.
Odwołujący podniósł, że – jak wynika z ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców – zakres objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że
okoliczność, czy zakres przedmiotu zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część
składową ceny oferty, winna być przedmiotem każdorazowego badania. Brak jest podstaw
do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną
część składową ceny oferty.
Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”.
Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień
publicznych. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa
klasyczna)
, wskazuje jedynie, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest
całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z
uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w
dokumentach
zamówienia (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej).
Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy klasycznej w
odniesieniu do instytucji prawa opcji również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości
zamówienia, wskazując w art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., że przy ustaleniu wartości zamówienia
uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz
wznowień. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny
poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres,
którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi
uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
W świetle art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwanie do złożenia wyjaśnień może
dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części
składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej
niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby
zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową
ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki
powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po
stronie wykonawcy.
Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że w
rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu prawa
opcji w
ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest
zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie
kosztów u wykonawcy.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że o istotności części składowej ceny oferty nie
decyduje fakt, iż konieczność wskazania ceny za tę część zamówienia wynika z
wyodrębnienia jej w formularzu ofertowym. Zamawiający jest uprawniony do tego, by żądać
podania takich informacji, co podyktowane jest specyfiką prawa opcji. Z istoty prawa opcji
wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w
ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością co do kształtu
przyszłego przedmiotu zamówienia, a zamawiający ma prawo wiedzieć, w jaki sposób
wykonawca takiej wyceny dokonał. Ma to bowiem wpływ na późniejsze zobowiązania
zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na
skorzystanie ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy
. Okoliczność ta nie
przesądza sama w sobie o tym, że cena opcji stanowi istotną część ceny oferty, jako że
istotność – jak to już stwierdzono – winna być ustalana na podstawie okoliczności
wskazanych wyżej.
Izba nie podziela również stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie, iż o
istotności części składowej ceny oferty w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. decydują
inne przesłanki niż kosztowe, w sytuacji, gdy nie mają one istotnego przełożenia na cenę
oferty. Odwołujący podnosił, iż dla oceny istotności części składowej nie mniej ważny jest
badany zakres zamówienia. W ocenie Izby argument ten znalazłby zastosowanie jedynie w
przypadku, gdyby zakres ten wpływał w sposób znaczny na cenę oferty, co – jak wykazano
wyżej – w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Stanowisku odwołującego przeczy
treść art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., w którym mowa jest o istotnej części składowej ceny lub
kosztu. Oznacza to, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub
kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z
uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.
Z powyższego wynika, że w rozpoznawanym przypadku nie zaszły przesłanki
uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p
., jak również wezwanie go do złożenia wyjaśnień dotyczących
opcji rozszerzenia zamówienia, stosownie go art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
Oddalenie powyższych zarzutów jest jednoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich
niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty
INTOP Warszawa sp. z o.o. niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23 z dnia 2023-12-15
- Sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 z dnia 2023-12-04
- Sygn. akt KIO 3441/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
