rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-12-04
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 3376/23
KIO 3388/23
KIO 3390/23

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Beata Konik, Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez:
A.
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą
w Zawierciu oraz Stecol Corporation
z siedzibą w Tianjin (KIO 3376/23),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja
System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3388/23),
C.
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3390/23),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w
Zawierciu oraz Stecol Corporation
z siedzibą w Tianjin, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3388/23, po stronie Odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja
System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3390/23, po stronie Zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z
siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających


przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3388/23,
po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie KIO 3376/23 w części i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i
badanie ofert, w tym
dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w dniu 31 października 2023 roku,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie KIO 3376/23 oddala,
3.
uwzględnia odwołanie KIO 3388/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 109
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i
badanie ofert w tym w tym
dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz
Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku,
4.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 3388/23 oddala,
5.
o
ddala odwołanie o sygn. akt KIO 3390/23,
6.
kosztami postępowania w sprawie KIO 3376/23 obciąża w ½ Odwołującego
oraz w ½ Zamawiającego i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3376/23
kwotę 12 085 zł (dwanaście tysięcy osiemdziesiąt pięć złotych),
7.
kosztami postępowania w sprawie KIO 3388/23 obciąża w ½ Odwołującego
oraz w ½ Zamawiającego i:
7.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
7.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3388/23
kwotę 11 800 zł (jedenaście tysięcy osiemset złotych),
8.
kosztami postępowania w sprawie KIO 3390/23 obciąża Odwołującego i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy
złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………………

Członkowie:
……………………………………

……………………………………



UZASADNIENIE

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie (w
zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104
na odcinku D Limanowa
– bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii
kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana
Dolna oraz Limanowa -
Klęczany - Nowy Sącz”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2023/S 068-204336 w dniu 5 kwietnia 2023 r.


Sprawa o sygn. akt KIO 3376/23
W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z
o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation (dalej: „Odwołujący Stecol” lub
„Konsorcjum Intercor”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1)
art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie
polegające na zaniechaniu dokonania oceny dokumentów i informacji złożonych przez
Odwołującego dnia 26 września 2023 r., gdy tymczasem obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie merytorycznej oceny czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp
niezależnie od momentu, w którym zostaną one podjęte i zakomunikowane Zamawiającemu;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z
art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego na skutek
błędnego uznania, że stosunku do Odwołującego zmaterializowały się podstawy do
zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdy tymczasem Odwołującemu nie sposób zarzucić
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców sprowadzające się do
pominięcia dokumentów złożonych przez Odwołującego dnia 26 września 2023 r.
(Zamawiający nie wziął ich pod uwagę na etapie dokonywania oceny oferty Odwołującego)
przy jednoczesnym zaakceptowaniu pisma Konsorcjum Budimex
z dnia 31 października 2023 r.
3)
art. 109 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy przypadki
nałożenia na Stecol Corporation kar pieniężnych przywołanych w Informacji o wyborze oferty


pozwalają w jednoznaczny sposób uznać, że wykluczenie Odwołującego jest w sposób
oczywisty nieproporcjonalne,
4)
art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez ich niezastosowanie, gdy tymczasem
członkowie Konsorcjum Budimex (Gulermak Turcja oraz Gulermak Polska) wprowadzili
Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie w dokumencie JEDZ, iż nie znajdują się w
sytuacji, w której doszło wystąpienia okoliczności badanych na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp (na pytanie JEDZ odpowiedzieli „NIE”), co powinno prowadzić Zamawiającego do
wykluczenia Konsorcjum Budimex
z postępowania;

Odwołujący Stecol wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
-
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej;
-
ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach powtórzenie aukcji elektronicznej
z udziałem Odwołującego, niezapraszanie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budimex,
uznanie, że Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta złożona
przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący Stecol wyjaśnił, że w trakcie niniejszego
p
ostępowania, w ramach postępowania odwoławczego dotyczącego innego postępowania,
w dniu 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych
sprawach KIO 2572/23 i KIO 2574/23 („Wyrok KIO 2574/23”), w którym uznała, że grzywny
nałożone w Chińskiej Republice Ludowej na członka konsorcjum Odwołującego, tj. Stecol
Corporation („Stecol”) przez różne chińskie organy administracji publicznej w związku
niedopełnieniem przez Stecol obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska i prawa
pracy powi
nny być ujawniane przez Stecol w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia. w tym samym dniu, kiedy KIO ogłosiła wyrok (tj. w dniu 26 września 2023 r.)
Odwołujący Stecol przesłał Zamawiającemu, na potrzeby oceny ofert w niniejszym
Postępowaniu, dokument zatytułowany Oświadczenie dodatkowe Wykonawcy dot.
oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(„Oświadczenie Stecol z dnia 26 września 2023 r.”), obszernie informujący o fakcie wydania
ww. w
yroku oraz opisujący okoliczności nałożenia na Stecol przez różne chińskie organy
administracji publicznej grzywien w związku niedopełnieniem obowiązków w zakresie prawa
ochrony środowiska i prawa pracy, jak również wyjaśniający powody niepoinformowania w
JEDZ złożonym w Postępowaniu o przedmiotowych grzywnach. Do Oświadczenia
Dodatkowego Stecol zostały załączone liczne załączniki dot. powyższych zagadnień.
Podobny dokument, w tym samym dniu (tj. 26 września 2023 r.) został także złożony przez


lidera konsorcjum Odwołującego, tj. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z
o.o. („Intercor”). Dokument ten został zatytułowany Oświadczenie Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 2574/23” („Oświadczenie Dodatkowe Intercor z dnia 26 września 2023 r.”).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp
Odwołujący Stecol wskazał, że jak wynika z treści Informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, Zamawiający wykluczył Konsorcjum Intercor z uwagi na zaistnienie podstaw, o
których mowa w 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w konsekwencji
zdecydował się na odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) Pzp.
Zamawiający dopatruje się podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum
Intercor sankcji w postaci wykluczenia z postępowania w złożeniu przez Stecol dokumentu
JEDZ, w którym zaniechano udzielenia prawdziwej informacji na pytanie dotyczące
okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W opinii Odwołującego Stecol
zasadnicza wadliwość stanowiska Zamawiającego sprowadza się do pominięcia
(nieuwzględnienia) w toku badania i oceny ofert dokumentów, które dnia 26 września 2023 r.
Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu, tj.:
(1)
Oświadczenia Dodatkowego Intercor z dnia 26 września 2023 r.
oraz
(2) Oświadczenia Dodatkowego Stecol z dnia 26 września 2023 r.
Konsorcjum Intercor wyjaśniło ponownie, że natychmiast po wydaniu (ogłoszeniu)
w
yroku KIO 2574/23 Zamawiającemu przedłożone zostały dokumenty spełniające wszystkie
ustawowe wymagania postawione przed skuteczną procedurą samooczyszczenia (self-
cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, które w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert (względnie zostały ocenione w jej trakcie
nieprawidłowo).
Tymczasem
obowiązkiem
Zamawiającego
było
przenalizowanie
dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Intercor oraz dokonanie ich oceny przez
pryzmat ustawowych wymagań (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 Pzp). Z nieznanych
Odwołującemu i obiektywnie niezrozumiałych powodów Zamawiający zaniechał podjęcia
tych czynności, co czyni odwołanie zasadnym.

Odwołujący Stecol podkreślił, że Zamawiający nie był uprawniony do zignorowania i
pominięcia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor, które to dokumenty
wypełniają dyspozycję art. 110 ust. 2 Pzp i zostały złożone z inicjatywy Konsorcjum Intercor,
które niezwłocznie po publikacji wyroku KIO 2574/23, dążąc do zachowania transparentności
w stosunku do Zamawiającego, przekazało je Zamawiającemu. Wskazał, że jak stanowi art.


110 ust. 1 Pzp
„wykonawca może zostać wykluczony przez zmawiającego na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia”. Jakkolwiek przepis ten wskazuje na czynność
wykluczenia, to nie ulega wątpliwości, że jego istota sprowadza się do obowiązku
uwzględniania przez zamawiającego wszelkich (a więc również tych przemawiających na
korzyść wykonawcy) okoliczności związanych z ewentualnymi podstawami wykluczenia
niezależnie od etapu i stadium postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsorcjum Intercor
wskazało, że znajduje się w sytuacji, w której okoliczności
obiektywne niewątpliwie przemawiają na jego korzyść gdyż, po pierwsze do złożenia
Zamawiającemu dnia 26 września 2023 r. informacji przez Konsorcjum Intercor Stecol
pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do prawidłowości wypełnienia dokumentu
JEDZ, a p
o drugie, Konsorcjum Intercor poinformowało Zamawiającego o okolicznościach
szczegółowo przedstawionych w stanowisku z dnia 26 września 2023 r. z własnej inicjatywy.
Stecol wyjaśnił, że do dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor pozostawało w
uzasadnionym przekonaniu, że okoliczności związane z nałożeniem na Stecol określonych
grzywien nie generują obowiązku notyfikowania tych faktów Zamawiającemu w dokumencie
JEDZ (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zaprezentowane zostało w stanowisku
przekazanym Zamawiającemu 26 września 2023 roku). Zatem to dopiero Wyrok KIO
2574/23 spowodował, że zasadne stało się podjęcie przez Odwołującego określonych
czynności (w tym podjęcia działań, o których mowa w art. 110 Pzp i poinformowania o nich
Zamawiającego), co też zostało uczynione. Odwołujący Stecol podkreślił, że art. 110 ust. 3
Pzp nie pozostawia w tym zakresie zamawiającemu swobody, czyniąc obligatoryjnym
przeprowadzenie oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu.
Tymczasem jak wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
zaniechał przeprowadzenia tej analizy.
Konsorcjum Intercor
podkreśliło, że przedłożyło Zamawiającemu dokumenty
obrazujące podjęcie środków zaradczych przez obu konsorcjantów:
1)
W zakresie Stecol przedłożone zostały następujące dokumenty i informacje:
(a) oświadczenie wykonawcy zawierające wyczerpujące wyjaśnienie faktów i
okoliczności związanych z przedłożonym JEDZ, postępowaniem odwoławczym
prowadzącym do wydania Wyroku KIO 2574/23 oraz innymi okolicznościami istotnymi w
sprawie;
(b) podjęte przez wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w tym m.
in. regulacje wewnętrzne mające na celu ułatwienie monitorowania sposobu realizacji
zawartych umów i raportowanie o nieprawidłowościach.
2)
Z kolei w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR
Sp. z o.o. przedłożono:


(a) szczegółowe oświadczenie w zakresie skutków Wyroku KIO 2574/23 dla sytuacji
podmiotowej wykonawcy;
(b) wewnętrzną procedurę mającą na celu uniknięcie w przyszłości sytuacji
analogicznych do tej mającej miejsce w Przetargu Katowice. Dowód: Oświadczenie
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2574/23 wraz z załącznikami złożone przez Intercor w
Postępowaniu (załącznik do Odwołania);
W Opinii
Odwołującego Stecol powyższe informacje i dokumenty powinny zostać
przez Zamawiającego szczegółowo ocenione, a prawidłowe przeprowadzone przez
Zamawiającego czynności doprowadziłyby do uznania, że Konsorcjum Intercor nie powinno
zostać wykluczone.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
Odwołujący Stecol stwierdził, że w jego ocenie
nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w stosunku do Konsorcjum
Intercor
, a także, że Zamawiający zastosował w stosunku do niego nieuzasadniony
automatyzm, zgodnie z którym stwierdzenie, że w stosunku do Konsorcjum Intercor ziściły
się podstawy zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp powoduje jednocześnie
(automatycznie) skutek w postaci ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a więc
oznacza, że w Postępowaniu doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zamawiający zdaniem Odwołującego Stecol pominął, że na gruncie art. 109 ust. 1 pkt
2 lit. c) Pzp nie dochodzi do badania jakiegokolwiek aspektu strony podmiotowej zachowania
wykonawcy bowiem nie ma on
znaczenia z perspektywy tego przepisu, który odwołuje się
jedynie do aspektu formalnego
– wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej
karę pieniężną, dla której podstawę materialnoprawną stanowiły określone przepisy prawa.
Odwołujący Stecol zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp
ma jednakże całkowicie inną konstrukcję prawną. Jej elementem
konstrukcyjnym jest bowiem element winy wyznaczający podmiotową stronę zachowania
wykonawcy. Oznacza to, że dokonując analizy danego stanu faktycznego na potrzeby oceny
wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający powinien ustalić, że
wykonawca działał w określonych warunkach zamiaru lub świadomości. W ramach
niniejszego p
ostępowania Zamawiający pominął jednakże całkowicie ten element
konstrukcyj
ny przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jest to o tyle istotne, że niezależnie od
tego czy dojdzie się do przekonania, że na Stecol w istocie nałożone zostały kary, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
, to nie sposób wykonawcy przypisać działania w
warunkach strony podmiotowej opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
. Do argumentów i
dowodów w tym zakresie Zamawiający w ogóle nie odniósł się w informacji o wynikach
Postępowania. Przyjął, że ustalenie co do istnienia kar, którymi obciążony miał być Stecol


czyni jednocześnie zasadnym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonawca
działał w warunkach rażącego niedbalstwa. Z taką koncepcją nie sposób się zgodzić.
Okolicznością bezsporną jest bowiem, że wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego mają samoistny charakter, co oznacza, że wykazanie
ich ziszczenia się musi odbywać się indywidualnie. Nie jest również dopuszczalne
przyjmowanie, że wykazanie zasadności zastosowania jednej przesłanki wykluczenia (w tym
przypadku art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp) czyni (w konsekwencji) zasadnym zastosowanie
innej (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp).

O
dwołujący Stecol wskazał, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp uzależnione
jest od kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek:
1) wykonawca działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
2) wprowadził zamawiającego w błąd (w tym poprzez zatajenie);
3) przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
niepodlegania wykluczeniu lub kryteriów selekcji;
4) co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Stecol szczegółowo wykazał, że nie wprowadził
Zamawiającego w błąd – podane informacje polegają na prawdzie i nie doszło do zatajenia
jakichkolwiek informacji istotnych z perspektywy tego przepisu. Tym samym nie doszło do
ziszczenia się dwóch ostatnich przesłanek (pkt 3 oraz 4 powyżej) – wszak informacje
odnoszące się do warunków, przesłanek wykluczenia czy kryteriów, które przedstawiło
Konsorcjum Intercor są informacjami prawdziwymi. Brak dopuszczenia się oświadczenia
nieprawdy (zatajenia prawdy) eliminuje również możliwość wywarcia jakiegokolwiek (a tym
bardziej istotnego) wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego.
Odwołujący Stecol podkreślił również, że nie sposób przypisać mu działania w warunkach
rażącego niedbalstwa.
Odwołujący Stecol wskazał także, że w Chińskiej Republice Ludowej dokumentem
urzędowym, w którym odnotowuje się decyzje administracyjne nakładające kary
administracyjne na spółki jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności
przedsiębiorstwa wydawany przez Krajowy system publikacji informacji dot. wiarygodności
przedsiębiorstw prowadzony przez Krajowy Urząd ds. Administracji i Nadzoru Rynku. W
dokumencie tym widnieje rubryka: informacje o karach administracyjnych i to właśnie niej
publikowane są informacje o karach (o ile takowe zostaną na spółkę nałożone). Odwołujący
Stecol wyjaśnił, że wraz z Oświadczeniem dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń
złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września


2023 r. złożonym przez Stecol złożył odpowiedni Raport publikacji informacji dot.
wiarygodności przedsiębiorstwa. Dokument ten został przedłożony w wersji oryginalnej (w
języku chińskim) oraz tłumaczenie na język polski. Odwołujący zauważył również, że na str.
25 złożonego przez Konsorcjum Intercor Raportu publikacji informacji dot. wiarygodności
przedsiębiorstwa widnieje jednoznaczna informacja o braku nałożenia na Stecol kar.
W opinii Konsorcjum Intercor to w
łaśnie Raport publikacji informacji dot.
wiarygodności przedsiębiorstwa wyznacza wzorzec (miernik) należytej staranności w
odniesieniu do Stecol. Skoro bowiem: a) urzędowym publikatorem w Chińskiej Republice
Ludowej, gromadzącym informacje o karach administracyjnych jest Krajowy system
publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw; b) urzędowym dokumentem
wydawanym w Chińskiej Republice Ludowej, w którym zawierane są informacje o karach
administracyjnych jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa; c) w
Raporcie publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa pozyskanym przez Stecol
w celu przedłożenia Zamawiającemu w Postępowaniu nie ma informacji o karach nałożonych
na ten podmiot; to Konsorcjum Intercor było w pełni uprawnione do złożenia dokumentu
JEDZ firmy Stecol wypełnionego w sposób, w jaki zostało to uczynione i nie sposób
wykonawcy zarzucić działanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
warunkach rażącego niedbalstwa (czy chociażby zwykłego niedbalstwa).
Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę charakter i status Raportu publikacji
informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa w Chińskiej Republice Ludowej, to właśnie
ten dokument wyznaczał poziom dbałości chińskiego wykonawcy w zakresie prawdziwości
informacji o karach podlegających notyfikacji Zamawiającemu w toku ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego. W jego opinii konstatacji nie zmienia ewentualne
posiadanie przez osobę wypełniającą JEDZ informacji o karach podnoszonych w odwołaniu
Budimex
. Biorąc bowiem pod uwagę okoliczności szczegółowo opisane zarzutach dot.
naruszenia prawa materialnego w tym charakter tych kar, zasadne było przyjęcie, że nie są
to zdarzenia podlegające notyfikacji w dokumencie JEDZ. Wobec tego słusznie należy
uznać, że jedynym źródłem, na którym opierać się powinien Stecol i w oparciu o które
oceniać należy należytą staranność wykonawcy jest informacja zaczerpnięta z Krajowego
systemu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw.
Dodatkowo
Odwołujący Stecol podkreślił, że niewskazanie w JEDZ złożonym przez
Stecol informacji o grzywnach nałożonych przez chińskie organy administracji publicznej
wynikało z literalnej interpretacji przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2
lit. c) Pzp
. Jak stanowi ten przepis z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska,
prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję
ad
ministracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa


pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę
pieniężną. Już na podstawie wykładni gramatycznej wskazanego przepisu widać
jednoznacznie, że Odwołujący miał prawo uznawać, że art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp nie
może być podstawą do wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania z uwagi na
należności publiczno-prawne, które na podstawie prawa chińskiego zostały nałożone na
Stecol. Prima facie jest widoczne, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp jest przepisem o
charakterze sankcyjnym. Wyznacza on najdalej idącą dotkliwość dla wykonawcy biorącego
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wykluczenia z
postępowania, ze skutkiem odrzucenia jego oferty (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Jako taki,
jak wszystkie inne przepisy stanowiące podstawę do wymierzenia sankcji dla wykonawcy,
podlega wykładni restrykcyjnej, uniemożliwiającej zastosowanie go do stanów faktycznych
wyraźnie nieopisanych w hipotezie normy prawnej w nim wyrażonej. W kontekście postulatu
restrykcyjnej wykładni podstaw wykluczenia z postępowania należy zwrócić uwagę, że
przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
, określając zakres naruszeń obowiązków określonych
we wskazanych tam dziedzinach prawa, nie przewiduje odesłania do odpowiednich
przepisów prawa obcego. Odwołujący nie miał zatem obowiązku przyjmować, że naruszenie
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, niezależnie od tego w jakim porządku prawnym nastąpiło
zawsze stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na gruncie Pzp
. Przekonanie to było uzasadnione tym bardziej, że ustawodawca
konstruując inne podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (tak w przypadku tzw. podstaw obligatoryjnych ujętych w art. 108 ust. 1 Pzp, jak
i w przypadku tzw. podstaw fakultatywnych wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp
) wyraźnie
wymienia przypadki, gdy oczekuje, aby naruszenie prawa obcego wyznaczało przesłankę
wykluczenia na równi z przepisami określonymi wprost. Tak rzecz się ma w przypadku
postaw wykluczenia wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, które wskazują katalog
przestępstw określonych w polskich ustawach karnych, ale wskazują na „odpowiedni czyn
zabroniony określony w przepisach prawa obcego”.
Kolejno
Odwołujący Stecol wyjaśnił, że przekonanie o braku obowiązku podania w
JEDZ informacji nt. kar pieniężnych wynikało także z odmienności chińskiego systemu
prawnego i wynikających z niego zasad odpowiedzialności generalnego wykonawcy.
Wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem „który naruszył” jednoznacznie
wskazuje, iż przesłanka ta może zostać zastosowana jedynie wobec takiego wykonawcy,
który sam dopuścił się naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa
socjalnego lub pr
awa pracy, a nie wobec takiego, który jedynie ponosi odpowiedzialność. W
Oświadczeniu dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września 2023 r. złożonym przez Stecol w


Postępowaniu Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzających, że sprawcami
naruszeń, za które na Stecol nałożone zostały kary pieniężne byli podwykonawcy Stecol.
Dowodami tymi były oświadczenia podwykonawców potwierdzające ich faktyczne sprawstwo
oraz dokonanie zapłaty tych kar. Dodatkowo Odwołujący złożył opinię prawną prawników
chińskich (pismo prawnicze Tianjin Jinrui Law Firm Nr (2023) 0930) informujące, że z Ustawy
Chińskiej Republiki Ludowej o karach administracyjnych wynika odpowiedzialność
generalnego wykonawcy za naruszenia odpowiednich przepisów dotyczących zarządzania
administracyjnego oraz że zgodnie z postanowieniami Prawa Budowlanego Chińskiej
Republiki Ludowej i Środków Zarządzania Podwykonawstwem Projektów Budowlanych
Zarządzanie (2004) Nr 124 Ministerstwa Budownictwa Chińskiej Republiki Ludowej,
generalny wykonawca i podwykonawcy projektów budowlanych ponoszą solidarną
odpowiedzialność. W piśmie tym poinformowano także, że wina podwykonawców skutkuje
karami administracyjnymi dla generalnego wykonawcy. Na podstawie ww.
rozbieżności
pomiędzy przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, a zasadami
odpowiedzialności wykonawcy generalnego opierającymi się wyłącznie na legitymacji
formalnej Odwołujący Stecol wyjaśnił, że był przekonany, iż przedmiotowe przypadki
nałożenia kar nie są objęte obowiązkiem notyfikacji w JEDZ. Przekonanie to było
uzasadnione bym bardziej, że wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oparta wyłącznie na
formalnej podstawie odpowiedzialności (jak w prawie chińskim) bez faktycznego sprawstwa
de facto prowadzi do niedopuszczalnego rozszerzenia przesłanki wykluczenia ponad
przypadki, w których wykonawca „naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska,
prawa socjalnego lub prawa pracy”. Wykładnia taka rozciąga je bowiem także na stany
faktyczne, w których wykonawca jedynie ponosi odpowiedzialność za naruszenie przez
osoby trzecie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa
pracy.

Kolejno
Odwołujący Stecol wyjaśnił, że również jego przekonanie o braku obowiązku
notyfikacji w JEDZ kar pieniężnych nałożonych przez organy chińskie znajdowało silne
uzasadnienie w postanowieniach art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE,
które stanowią pierwowzór art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przepisach prawa
wspólnotowego. Tym samym, kierując się zasadą prowspólnotowej wykładni prawa
krajowego, wnioski płynące z interpretacji art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy
20
14/24/UE Odwołujący odnosił do sposobu interpretacji przepisu krajowego, którego akt
implementacji on stanowi, czyli właśnie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Art. 57 ust. 4 lit. a)
Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, ze instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą


dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie
obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 (Dyrektywy 2014/24/UE). Przesłanka wyznacza
więc zakres naruszeń skutkujących wykluczeniem z postępowania poprzez odesłanie do art.
18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 92. Z kolei przepis art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE
stanowi, że Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy
realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy,
ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach
międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i
międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Art. 18 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE ma zatem kluczowe znaczenie dla określenia zakresu zastosowania przesłanki
wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. Dla jego
prawidłowego rozumienia należy zwrócić uwagę na trzy zasadnicze elementy tego przepisu:
(1) po pierwsze wskazuje on, że stosowne środki służące zapewnieniu, by wykonawcy
przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjalnego i prawa pracy mają podjąć Państwa Członkowskie; (2) po wtóre
przewiduje, że Państwa Członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu
przestrzegania przez wykonawców obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjalnego i prawa pracy prz
y realizacji zamówień publicznych; (3) obowiązki w
dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji
zamówień publicznych, których przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają
być ustanowione w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach
międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i
międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X do Dyrektywy. Wskazane
elementy art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/24
jednoznacznie wskazują, że przesłanka
wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE nie może dotyczyć ewentualnego
naruszenia prawa chińskiego. Przesłanką wykluczenia jest bowiem naruszenie obowiązków,
o których mowa w art. 18 ust. 2, zaś w świetle tego przepisu obowiązki w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy są ustanawiane przez Państwa
Członkowskie. Powyższe oznacza, iż na gruncie tego przepisu chodzi o naruszenia
przepisów ustanowionych przez Państwa Członkowskie UE, a nie jakiekolwiek państwo.
Terytorialny zakres zastosowania prawa Państwa Członkowskiego jest zaś ograniczony
wyłącznie do terytorium poddanego jego jurysdykcji. Siłą rzeczy art. 18 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE (a w ślad za nim art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE) nie może dotyczyć
prawa państw innych niż Państwa Członkowskie oraz naruszeń dokonanych na terytoriach
niepoddanych jurysdykcji Państwa Członkowskiego UE. 95. Ponadto, skoro art. 18 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE przewiduje w swoich po
stanowieniach, że Państwa Członkowskie


podejmują stosowne środki służące zapewnieniu przestrzegania przez wykonawców
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy
realizacji zamówień publicznych, to musi on dotyczyć wyłącznie terytoriów poddanych
jurysdykcji Państwa Członkowskiego, czyli na których Państwa Członkowskie mogą
wymuszać przestrzeganie przepisów, które ustanowiły. Wreszcie art. 18 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE stanowi, że przedmiotowe obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjaln
ego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, których
przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają być ustanowione w przepisach
unijnych i krajowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska,
międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w
załączniku X do Dyrektywy 2014/24/UE. Jak zatem widać przepis ten, jako źródło
obowiązków, które winni przestrzegać wykonawcy wskazuje wyłącznie prawo obowiązujące
na terenie Unii Europejskiej. Wymienia bowiem prawo unijne, prawo krajowe (czyli prawo
Państwa Członkowskiego) oraz przepisy prawa międzynarodowego wymienione w
załączniku do Dyrektywy 2014/24/UE (przy czym wszystkie zostały ratyfikowane przez
Państwa Członkowskie i w związku z tym są częścią ich porządków prawnych). Wskazany
powyżej sposób wykładni art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE znajduje pełne wsparcie w
świetle motywu (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W motywie tym prawodawca
wspólnotowy objaśnia: „Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych,
społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień
publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje
zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w
dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają
zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które
wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu
krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich
stosowanie są zgodne z prawem unijnym.”. Motyw (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE
jednoznacznie objaśnia, że omawiane obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót
budowlanych lub świadczenia usług i mają wynikać z przepisów ustawowych i
wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym. Nie ma
zatem
żadnej wątpliwości, iż w tym miejscu prawodawca wspólnotowy ma na myśli jedynie
prawo obowiązujące na terenie Państw Członkowskich UE, przy czym bez znaczenia jest
czy jest to prawo unijne uchwalone przez właściwe organy Unii, czy też prawo krajowe
uchwalone przez organy prawodawcze Państwa Członkowskiego. Dodatkowo należy zwrócić
uwagę, iż także prawodawca wspólnotowy, w przypadkach, gdy chce, aby obcy (nieunijny)
porządek prawny wyznaczał podstawę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia


publicznego, to wskazuje to jednoznacznie w treści postanowień danego przepisu. W tym
miejscu przywołać należy postanowienia jednej z tzw. obligatoryjnych przesłanek
wykluczenia określonych w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, tj. treść art. 57 ust. 1 lit. b
Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego
wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po
weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61
– lub gdy w inny sposób zdobyły
informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu
dopuszczenia się korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie
zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich
Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW, jak również korupcji
zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy. 100. W przypadku
przesłanki wykluczenia wyznaczonej postanowieniami art. 57 ust. 4 lit. a Dyrektywy
2014/24/UE brak jest analogicznego odesłania do „prawa krajowego wykonawcy” co jest
widomym znakiem, iż zakres obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska oraz w
zakresie prawa pracy, o których mowa w tym przepisie nie wynika z takiego prawa. Jak
opisano to powyżej obowiązki te wyznaczone są jedynie przepisami przepisów ustawowych i
wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, jak stanowi
literalnie art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 101. Z uwagi na wskazane powyżej wnioski,
Odwołujący Stecol stwierdził, że miał prawo być przekonany, że ewentualne naruszenia
prawa pracy i prawa ochrony środowiska mające miejsce na gruncie prawa chińskiego i na
terenie Chińskiej Republiki Ludowej nie są objęte zakresem zastosowania art. 18 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE, a w
ślad za tym nie są także objęte zakresem zastosowania
przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanej
w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. W konsekwencji
– nie dotyczy ich art. 109 ust.
1 pkt 2 lit. c Pzp.
W ocenie Konsorcjum Intercor przekonanie to było w pełni uzasadnione
okolicznościami, gdyż w świetle literalnego brzmienia tak przepisów prawa polskiego, jak i
przepisów wspólnotowych regulujących omawianą przesłankę wykluczenia nie sposób było
stwierdzić, iż odnoszą się one do naruszeń obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które miały miejsce na gruncie prawa Chińskiej
Republiki Ludowej.
Z powyższych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego w następstwie
uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
jest dokonana całkowicie wadliwe.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp Konsorcjum Intercor zwróciło
uwagę, że naruszenia ukarane grzywnami na gruncie prawa chińskiego dotyczyły bardzo
drobnych uchybień powstałych przy realizacji bardzo poważnych zamierzeń inwestycyjnych.


Jakkolwiek co do zasady nie powinny mieć miejsca, to ich ranga i skala nie uzasadnia
wykluczania Konsorcjum Intercor z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenia dot. ochrony środowiska są bardzo drobnymi uchybieniami, przede wszystkim
dotyczącymi naruszeń utrzymania placu budowy w należytym porządku, ale nie z
korzystaniem lub zanieczyszczaniem środowiska. Wszystkie miały charakter jednostkowy, a
nie trwały, a żadne z nich nie dotyczy zdarzeń o skali katastrofy ekologicznej czy chociażby
poważnej awarii przemysłowej w rozumieniu polskiego Prawa ochrony środowiska. Z kolei
naruszenia w zakresie prawa pracy dotyczą jednostkowych (w skali budowy) naruszeń
wymagań dot. BHP oraz nieterminowego przeprowadzenia szkoleń i działań naprawczych.
Oceniając więc kwestię proporcjonalności nie można też stracić z pola widzenia faktu, że
wartość wszystkich grzywien dot. naruszeń wskazywanych pozostaje w rażącej dysproporcji
do ceny oferty złożonej w Postępowaniu. Łączna wartość grzywien stanowi mniej niż 0,04%
przy wartości oferty Odwołującego wynoszącej niemal 2,5 mld PLN. Uznanie, iż tak błahe
kwoty mają przełożyć się na tak drastyczną sankcję jednoznacznie pokazuje, iż byłby to
przypadek oczywistej nieproporcjonalności. Według Odwołującego Stecol wykluczenie go w
oparciu o przywołane w odwołaniu przypadki stanowiłoby o wypaczeniu sensu nadanego
przez ustawodawcę sankcjom, o których mowa w art. 108 i 109 Pzp. Przepisy te mają na
celu niedopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcom nierzetelnym,
niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia, tymczasem Zamawiający nie
podejmuje nawet próby wykazania, że grzywny, o których mowa w odwołaniu rzeczywiście
podważają rzetelność wykonawcy Stecol.

Uzasadniając zarzuty dotyczące wykonawcy – Konsorcjum Budimex Odwołujący
Stecol wyjaśnił, że w dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przedłożyło
Zamawiającemu oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ w stosunku do
każdego z konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum Budimex. W dniu 31
października 2023 r. Zamawiający na platformie internetowej, na której prowadzi
Postępowanie opublikował informację o jego wynikach, w tym wyborze oferty Konsorcjum
Budimex jako oferty najkorzystniejsz
ej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tym
samym
dniu, jednakże już po wyborze oferty najkorzystniejszej, Konsorcjum Budimex
przesłało do Zamawiającego pismo oraz oświadczenie dot. dwóch konsorcjantów: Gülermak
Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak Turcja”) oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak
Polska”) informujące o szeregu kar umownych, o których wykonawcy ci nie poinformowali
Zamawiającego w dokumentach JEDZ złożonych w trakcie Postępowania wraz z ofertą
Konsorcjum Budimex
. Do oświadczenia tego zostały załączone dokumenty JEDZ Gulermak
Polska oraz Gulermak Turcja wraz z załącznikami. Odwołujący wskazał, że pismo Budimex z
dnia 31 października 2023 r. zawiera informację: „W tym miejscu Wykonawca informuje, że


celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości oraz w trosce o szeroko rozumianą
transparentność działań w stosunku do Zamawiającego, po ponownym przeanalizowaniu
treści Oświadczenia, a także z uwagi na informacje dotyczące nałożenie na Gulermak TR
oraz Gulermak PL kar umownych, o których dowiedział się w ostatnim czasie (po złożeniu
oświadczenia JEDZ, tj. 19.09 oraz 03.10 br.), choć w ocenie Wykonawcy nie dają one
podstaw do jego wykluczenia z Postępowania (brak spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp), Wykonawca za zasadne uznał notyfikowanie ich Zamawiającemu. Wcześniejszy
brak informacji w tym zakresie (m.in. na etapie składania Oświadczenia), niezależnie od
m.in. terminu pozyskania informacji o karach (w ostatnim czasie, po złożeniu Oświadczenia
JEDZ) wynikał z przyjęcia, iż Wykonawca w Oświadczeniu ma potwierdzić aktualność
informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia
”.
Wraz
z pismem z dnia 31 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przesłał
aktualizację Oświadczeń JEDZ dla Gulermak Polska i Gulermak Turcja wraz ze stosownymi
załącznikami, w których wskazano okoliczności odnoszące się do szczegółów zaistniałej
sytuacji. Konsorcjum Budimex
poinformowało także w piśmie z dnia 31 października 2023 r.
Zamawiającego, iż Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja są obecnie, zgodnie z przepisami
Pzp
, w trakcie finalizacji procedury w zakresie stosownych działań, które zmierzać mają do
wyeliminowania podobnych sytuacji w przyszłości (samooczyszczenie), a o szczegółach w
tym zakresie Konsorcjum Budimex
poinformuje w najbliższych dniach. Tym samym
Konsorcjum Budimex
wyraźnie przyznało konieczność dokonania self-cleaningu w związku z
historią kontraktową Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja. Odwołujący Stecol zauważył,
że do czasu wniesienia niniejszego odwołania self-cleaning taki nie został dokonany.
Dodatkowo
zauważył, że w dokumentach JEDZ złożonych przez Gulermak Polska i
Gulermak Turcja wraz z pismem Konsorcjum Budimex
z dnia 31 października 2023 r.
podmioty ta na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był
winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)
zataił te informacje” udzieliły odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie jednak w stosunku do tej
podstawy wykluczenia Konsorcjum Budimex
nie dokonało żadnych czynności mogących być
uznawanymi za self
– cleaning.
Z załączników do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynika,
że:
(1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem
Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska,
Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak
przejęcia części Terenu Budowy - w wysokości 1 039 350,00 PLN; - za nieterminowe


przekazanie raportów miesięcznych z realizacji umowy – w wysokości 324 590,36 PLN; - za
brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 649 180,72
PLN.
(2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem
Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska,
Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak
zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 1 630 724,90 PLN.
(3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 r. pomiędzy Miastem
Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska,
Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak
zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 5 731 369,50 PLN.
123.
Z dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października
2023 r. wynika, że członkowie tego konsorcjum dysponowali informacjami w sprawie
naliczenia opisanych powyżej kar umownych od dnia 19 września 2023 r. oraz od dnia 2
października 2023 r.
Do pisma Konsorcjum Budimex
z dnia 31 października 2023 r. załączone bowiem
zostały:
(1) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 13 września 2023 r.
(znak ZTM-IRO-
1.421.13.2023.DKA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o
naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 19 września 2023 r.;
(2) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r.
(znak ZTM-IRO-
1.421.13.2023.KBA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o
naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 3 października 2023 r.
Fakt powzięcia wiedzy przez Konsorcjum Budimex o karach naliczonych przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie odpowiednio dnia 19 września 2023 r. oraz dnia
2 października 2023 r. ma istotne znaczenie dla oceny intencji Konsorcjum Budimex, gdyż
wskazuje, iż wykonawca ten miał wiedzę o nich już w trakcie Postępowania. Co więcej w
dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex złożyło oświadczenie o aktualności JEDZ,
w którym to dokumencie nie widniała wzmianka o tych karach. Informacja o karach
naliczon
ych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie została przekazana
Zamawiającemu dopiero w dniu 31 października 2023 r., przy czym miało to miejscu już po
wyborze przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Opisany tok
zdarzeń wskazuje, że działanie Konsorcjum Budimex miało charakter celowy, zmierzający do
stworzenia niepełnego i wybiórczego obrazu własnej historii kontraktowej (a co najmniej


sprowadzało się do działania w warunkach lekkomyślności/ niedbalstwa). Rzetelnie
działający Wykonawca obowiązany był przekazać informacje o wskazanych naruszeniach
bezpośrednio po uzyskaniu wiedzy o nich. Tymczasem pomimo tego, że oba ww. pisma
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie o naliczeniu kar umownych były w posiadaniu
członków Konsorcjum Budimex już przed przekazaniem Zamawiającemu oświadczenia o
aktualności oświadczenia zawartego JEDZ (co nastąpiło 6 października 2023 r.), to
wykonawca ten potwierdził aktualność informacji zawartych w JEDZ, co budowało obraz
braku takich kar. Co więcej Konsorcjum Budimex konsekwentnie podtrzymywało powyższe
przekonanie Zamawiającego aż do wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero po tej
czynności Zamawiającego (co nastąpiło w dniu 31 października 2023 r.) ujawniło fakt
naliczenia kar. Podkreślenia wymaga jednakże ważna okoliczność faktyczna, iż
poinformowanie to nastąpiło niemal 4 tygodnie od drugiego pisma Zarządu Transportu
Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar oraz niemal 6 tygodni od pierwszego
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar. Dodatkowo
Odwołujący Stecol podniósł, iż przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań z umów
w sprawach zamówień publicznych, wydarzenia opisane przez Konsorcjum Budimex w
piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie obejmują wszystkich tego rodzaju zdarzeń w
historii kontraktowej członków tego konsorcjum. W przypadku zaistniałym w Postępowaniu
zatajenie szeregu informacji pozwalających na ocenę Konsorcjum Budimex uniemożliwiało
Zamawiającemu uzyskanie wiarygodnego i przekrojowego obrazu tego wykonawcy.
Zamawiający powinien mieć szansę na własną ocenę okoliczności dotyczących zdarzeń
mogących potencjalnie wypełniać przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś wykonawca w
żadnym przypadku nie powinien go takiej możliwości pozbawiać.
Konsorcjum Intercor wskazało, że Konsorcjum Budimex jest świadome, że
naruszenia obowiązków umownych opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r.
stanowią okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w związku z tym oświadczyło, że
wszczyna procedurę samooczyszczenia, o której poinformuje Zamawiającego. Deklaracja ta
pada pomimo wcześniej wyrażonego stanowiska Konsorcjum Budimex, iż okoliczności
opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie wypełniają przesłanki wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp
. Wydaje się, że stanowisko to jest tylko rodzajem retoryki Konsorcjum
Budimex
, skoro pomimo wcześniejszych sugestii o braku potrzeby dokonywania
samooczyszczenia wykonawca ten wyraźnie zapowiada dokonanie self – cleaningu.
Odwołujący Stecol podkreślił, że oceniając kary umowne nałożone na członków
Konsorcjum Budimex
nie powinno kierować się ich relacją do wartości wynagrodzenia
należnego podstawie kontraktów, w których ramach je naliczono, lecz odnieść je do rangi


obowiązków umownych wyznaczonych treścią zobowiązania umownego. Zasadnicza część
kar umownych, o których nie poinformowało Konsorcjum Budimex dotyczy braku terminowej
zapłaty na rzecz podwykonawców. Obowiązek terminowej zapłaty podwykonawcom
biorącym udział w realizacji umowy o roboty budowlane zawartej w reżimie Pzp stanowi
jeden z kluczowych obowiązków umownych wykonawcy. Po części mają one źródło umowne
(jakkolwiek wymuszone obowiązkiem wprowadzenia określonych postanowień do umowy w
sprawie zamówienia publicznego – vide: art. 437 ust. 1 Pzp), a po części wynikają z mocy
ustawy (vide: art. 647(1) § 1 i nast. KC). Stosownie bowiem do art. 56 KC, czynność prawna
wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad
współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Obowiązki umowne, które zostały
poddane tak szczegółowej regulacji ustawowej mają niewątpliwie charakter istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w
znaczeniu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe oznacza, że wykonawcę (w
tym przypadku Konsorcjum Budimex
) obciąża obowiązek informowania o takich
naruszeniach, zaś zaniechanie realizacji tego obowiązku winno być oceniane poprzez
pryzmat przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. Szczątkowość informacji w tym
zakresie buduje mylne przekonanie Zmawiającego co do podstaw wykluczenia oraz
czynności dokonywanych w ramach procedury self-cleaningu.
Odwołujący Stecol wskazał, że jakkolwiek w literaturze prawniczej eksponowana jest
stymulucyjna rola kary umownej z art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a Pzp
to należy zwrócić uwagę, iż
dana rola kary umownej nie wyłącza spełniania przez nią równocześnie innej roli. Kara ta
pełni także rolę kompensacyjną, gdyż obowiązek wdrożenia przez zamawiającego procedury
bezpośredniej zapłaty oraz dociekania powodów braku zapłaty podwykonawcy obejmuje
nakłady, których zamawiający nie ponosiłby, gdy wykonawca dokonał zapłaty w terminie.
Podkreślić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego statuuje obowiązek
wykonawcy dokonywania terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców. Niezależnie zatem
od zobowiązania, które zaciąga wykonawca w stosunku do podwykonawcy, jednocześnie
zobowiązuje się także w stosunku do zamawiającego, że będzie terminowo dokonywał
zapłaty na rzecz swoich podwykonawców. Brak terminowej zapłaty na ich rzecz jest zatem
także rodzajem przypadku nienależytego wykonania zobowiązania z umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niedopełnienie tego obowiązku naraża zamawiającego na ryzyka
roszczeń podwykonawców za art. 647(1) § 1 KC oraz art. 465 ust. 1 i 2 Pzp, a w przypadku
ich zgłoszenia – na konieczność zaangażowania się w ocenę ich zasadności, weryfikację
wysokości czy też wreszcie zrealizowanie obowiązku zaspokojenia tego roszczenia, co per
se pociąga za sobą koszty. Z tego też powodu znaczące co do swojej skali przypadki
powszechnego opóźniania się w zapłacie podwykonawcom stanowią przypadek objęty
zakresem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.


Powyższe okoliczności w sposób oczywisty rodzą obowiązek unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej i przystąpienia do ponownej oceny ofert. Ocena ta powinna zostać
dokonana z uwzględnieniem Odwołującego, który w dniu 26 września 2023 r. przedłożył
szczegółowe wyjaśniania pozwalające na weryfikację przyczyn niepodania w JEDZ
informacji dot. kar pieniężnych (grzywien) nałożonych na Stecol. Pominięcie tych wyjaśnień
oraz przejście do porządku dziennego nad przekazaniem tak ważnych informacji przez
Konsorcjum Budimex
już po wyborze oferty stanowić będzie naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. wniósł o jego
oddalenie w całości, zarzuty odwołania uznając za niezasadne.

Przystępujący Konsorcjum Budimex w piśmie procesowym z dnia 27 listopada 2023r.
wniosło o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Sprawa o sygn. akt KIO 3388/23
W dniu 10 listopada 2023 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia w składzie - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą
w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący
PORR” lub „Konsorcjum PORR”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz w zw. z art.
110 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Budimex
choć wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, z uwagi na
to, że członkowie konsorcjum tj. Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak
TR”) oraz Gülermak sp. z o.o. („Gulermak PL”) wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dotyczące oświadczenia
zawartego w JEDZ oraz oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, dotyczące
podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz zaniechali niezwłocznego
poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu zdarzeń, które powinny lub co najmniej mogły
być zakwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP,
podczas gdy w momencie składania oświadczenia o aktualności JEDZ ww. konsorcjanci
posiadali wiedzę, o nienależytym wykonaniu umów o zamówienie publiczne oraz naliczeniu
wobec nich kar umownych jeszcze przed terminem złożenia oświadczenia o aktualności
informacji zawartych w JEDZ i informację taką powinni niezwłocznie przekazać
Zamawiającemu, tymczasem poinformowali Zamawiającego o ww. okolicznościach dopiero


po wyborze oferty Konsorcjum Budimex
jako najkorzystniejszej co świadczy o działaniu
lekkomyślnym i niedochowaniu należytej staranności i co jednocześnie powoduje, że podjęta
przez tego wykonawcę próba „samooczyszczenia” jest spóźniona i bezskuteczna.

na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący PORR
zarzucił naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie ich zastosowania w ten sposób, że po otrzymaniu od Konsorcjum Budimex
informacji o możliwości istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania
zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp
Zamawiający zaniechał oceny nowych okoliczności w tym
zaniechał weryfikacji istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp podczas
gdy Zamawiający powinien był w świetle otrzymanych informacji dokonać ponownej oceny
oferty Konsorcjum Budimex
w kontekście występowania podstawy do wykluczenia tego
wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

W związku tak postawionymi zarzutami Odwołujący PORR wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Budimex
z dnia 31 października 2023 roku;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Budimex i odrzucenie jego
oferty z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na wybór oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej;
a w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z punktu 1):
5.
nakazanie Zamawiającemu po unieważnieniu czynności wyboru oferty Konsorcjum
Budimex
dokonania ponownej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście zbadania istnienia
podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący PORR wyjaśnił, że w dniu 31
października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum
Budimex
. Co istotne dla sprawy, zgodnie z informacją z platformy zakupowej, ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane w dniu 31 października 2023 r. o
godzinie 14:47.


Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex złożyło ofertę w dniu 6 września
2023 r. Wraz z nią złożono oświadczenia JEDZ dla wszystkich konsorcjantów. Gulermak TR
oraz Gulermak PL w JEDZ (dla każdego z osobna) w JEDZ (Cześć III: Podstawy
wykluczenia: sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi) w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - udzielił odpowiedzi
przeczącej.
Dowód: Oświadczenia JEDZ dla Gulermak TR oraz Gulermak PL ( w aktach
Postępowania).
W dniu 6 października 2023 r. Gulermak TR oraz Gulermak PL w oświadczeniu o
aktualności informacji podanych w JEDZ potwierdzili, że informacje w ww. zakresie
pozostają aktualne.
Dowód: Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ (w aktach
Postępowania).
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Gulermak TR oraz Gulermak PL odpowiednio
w dniu 19 września 2023 r. oraz w dniu 3 października 2023 r. otrzymały informację o
nałożeniu na tych wykonawców kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem
obowiązków wynikających z trzech różnych umów o wykonanie zamówienia publicznego:
a) umowy z dnia z 9 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym
Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.
b) umowy z dnia 15 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym
Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.
c) umowy z dnia 28 września 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym
Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.

Odwołujący PORR podkreślił, że okoliczność naliczenia kar jak również daty, w
których konsorcjanci (a tym samym całe Konsorcjum Budimex) dowiedzieli się o tym fakcie
są bezsporne, gdyż wynikają z pism Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie


(zawierających noty księgowe o naliczeniu kar umownych) oraz z oświadczeń własnych
złożonych w formie załączników do JEDZ złożonych Zamawiającemu w dniu 31 października
2023 r. przez Gulermak TR oraz Gulermak PL, jak również z pisma wspólnie
wystosowanego przez Gulermak TR oraz Gulermak PL do Zamawiającego datowanego na
dzień 27 października 2023 r. jednakże faktycznie podpisanego i złożonego w dniu 31
października 2023 r.
Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 19.09.2023 r. Nr
ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (11.DKA.ZTM-IRO-
1) (w aktach Postępowania).
Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27.09.2023 r. Nr
ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (13.KBA.ZTM-IRO-
1) (w aktach Postępowania).
Dowód: JEDZ Gulermark TR z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach
Postępowania).
Dowód: JEDZ Gulermark PL z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach
Postępowania).
Dowód: Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL datowane na 27.10.2023 r.
podpisane i złożone Zamawiającemu w dniu 31.10.2022 r. (w aktach Postępowania).

Odwołujący PORR podkreślił, że Gulermak TR oraz Gulermak PL o naliczeniu kar
umownych przez Zarządu Transportu Miejskiego w przypadku jednej z umów dowiedzieli się
dnia 19 września 2023 r. a w przypadku drugiej w dniu 3 października 2023 r. Zatem pomimo
posiadania wiedzy o pojawieniu się potencjalnej podstawy do wykluczenia z Postępowania z
art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp
, a co za tym idzie, obowiązku zawarcia odpowiedniej informacji na
ten temat w oświadczeniu o aktualności informacji z JEDZ, Gulermak TR oraz Gulermak PL
złożyli w dniu 6 października 2023 r. oświadczenie, w którym potwierdzali aktualność
informacji zawartych w JEDZ złożonych wraz z ofertą tj. że nie zachodzą wobec nich
podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP. Takie oświadczenie było
nieprawdziwe.
Odwołujący PORR zauważył, że minęło 17 dni od powzięcia wiedzy o karach
wynikających z not księgowych z pisma 11.DKA.ZTM-IRO-1 oraz 3 dni od powzięcia wiedzy
o karach wynikających z not księgowych z pisma 13.KBA.ZTM-IRO-1. Co więcej,
Konsorcjum Budimex
poinformowało Zamawiającego o naliczeniu kar umownych dopiero w
dniu 31 października 2023 r. tj. w tym samym dniu, w którym Zamawiający rozstrzygnął
Postępowanie wybierając ofertę Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszą. Odwołujący
ponownie wskazał, że opublikowanie rozstrzygnięcia Postępowania nastąpiło o godzinie
14:47. Natomiast Konsorcjum Budimex
złożyło zaktualizowane oświadczenia JEDZ wraz z
załącznikami oraz ww. pisma późnym wieczorem, a zatem już po rozstrzygnięciu
Postępowania co wynika z dat podpisów elektronicznych:
1) Załącznik do JEDZ Gulermark TR – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:28:56


2) Załącznik do JEDZ Gulermark PL – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:29:17
3) Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL
– podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:41:45
W konsekwencji n
ie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum Budimex poinformowało
Z
amawiającego, już po wyborze oferty tego konsorcjum jako najkorzystniejszej, o tym, że od
dnia 19 września 2023 r. wobec członków Konsorcjum Budimex (Gulermak PL i Gulermak
TR) występują okoliczności, które mogą stanowić podstawę wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 7
Pzp.
Odwołujący PORR stwierdził, że w jego ocenie wobec Gulermak TR oraz Gulermak
PL zostały przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie naliczone kary umowne z
powodu nienależytego wykonania i naruszenia wskazanych przez tego zamawiającego
postanowień umownych w trzech umowach. Podobnie bezsporne jest, że Konsorcjum
Budimex
miało obowiązek poinformować o tym Zamawiającego, uwzględniając informację o
karach składając oświadczenie w formie JEDZ, a w przypadku gdyby informacja o nałożeniu
kar pojawiła się już po złożeniu JEDZ, wykonawca powinien poinformować o tym
Zamawiającego niezwłocznie, zwłaszcza mając świadomość, że jego oferta podlega ocenie
jako potencjalnie najkorzystniejsza. Członkowie Konsorcjum Budimex mają tego świadomość
co wynika z treści złożonych przez nich w dniu 31 października 2023 r. zaktualizowanych
JEDZ i pism (i z samego faktu ich złożenia).
Odwołujący PORR powołując się na przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp wskazał, że
Zamawiający winien zatem wykluczyć wykonawcę z postępowania o ile ten:
a) przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd,
b) przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
c) przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej
staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Regulacje te stanowią więc swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej
staranności wymaganych od podmiotów, które ubiegają się o realizację zamówień
publicznych, a we wzorcu tym mieści się obowiązek rzetelnego informowania instytucji
zamawiających o przeszłości wykonawcy, w tym zwłaszcza o jego doświadczeniach
związanych z realizacją wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych. 2.6
Dodatkowo zauważył, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.


W opinii Odwołującego PORR okoliczność, iż Konsorcjum Budimex nie podjęło
działań w celu niezwłocznego ujawnienia Zamawiającemu faktu nienależytego wykonania
umów zawartych z m. st. Warszawa oraz naliczenia kar umownych, a zatem faktu
potencjalnego ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp co
Zamawiający ma prawo i obowiązek zweryfikować, bez wątpienia stanowi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Jest to przy tym zachowanie tego rodzaju, że bez wątpienia mogło
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający oceniał
bowie
m ofertę Konsorcjum Budimex nie posiadając kluczowych informacji mających na tę
ocenę bezpośredni wpływ. Przy czym informacje te były w tym czasie w posiadaniu
Konsorcjum Budimex.
Według PORR Konsorcjum Budimex ma tego świadomość, skoro we
wspólnym piśmie Gulermak TR oraz Gulermak PL z 31 października 2023 r. do
Zamawiającego wskazano między innymi: „Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL,
już teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia, a
le także ewentualnego wskazania informacji o karach
umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego
o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do
wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako
realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych”. Konsorcjum Budimex przyznaje zatem, że miało obowiązek w oświadczeniu o
aktualności informacji w JEDZ nie tylko potwierdzić brak podstaw do wykluczenia ale także
wskazać informacje o karach umownych. Konsorcjum w piśmie przyznaje, że zaniechanie
tego „może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd”. Co prawda w dalszej części pisma,
konsorcjanci tłumaczą, że ich „pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110
ust. 2 Pzp
(samooczyszczenie), jednakże Odwołujący PORR się z tym nie zgodził. Wskazał
po pierwsze,
że czynności podjęte przez konsorcjantów nie spełniają wymogów
samooczyszczenia opisanych w Pzp
, gdyż są to w zasadzie same deklaracje o rozpoczęciu
jakiś działań, bez wykazania ich realności i efektów jakie przyniosły. Po drugie – co
szczególnie istotne - Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Budimex mogło i powinno podjąć
te działania przed wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Działania te
powinny zostać podjęte niezwłocznie po otrzymaniu informacji o nienależytym wykonaniu
umów i nałożeniu kar umownych. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex miało
możliwość poinformowania o karach umownych już w oświadczeniu o aktualności JEDZ
składanym w dniu 6 października 2023 r. czego zaniechało. Warto zauważyć, że w
szczególności w odniesieniu do informacji otrzymanych przez konsorcjantów w dniu 19
września 2023 r. minęło aż 17 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not
księgowych do dnia składania aktualizacji JEDZ. Pomimo tego Zamawiający nie został o tym

Odwołujący PORR podkreślił, że poinformowanie Zamawiającego o naliczonych


karach umownych dopiero 31 października 2023 r., a więc po upływie odpowiednio aż 42 dni
i 28 dni od kiedy konsorcjanci otrzymali informację w tym zakresie od Zarządu Transportu
Miejskiego należy uznać za spóźnione i nie spełniające zasady należytej staranności, w
rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego, zwłaszcza w kontekście podwyższonego poziomu
staranności wymaganego od profesjonalisty.
Według Odwołującego PORR, Konsorcjum Budimex ma świadomość, że zasada
lojalnego działania wobec partnera jakim jest Zamawiający wymaga szybszego działania i w
tym kontekście czynności konsorcjantów są spóźnione, stąd wykonawca ten w piśmie z 31
października 2023 r. na str. 2 próbuje tłumaczyć własną opieszałość w działaniu „zbiegiem
terminów naliczenia kar”, „koniecznością przekazania informacji o karach umownych do
głównej siedziby spółki […] i osób odpowiedzialnych za funkcjonowanie Gulermak TR oraz
Gulermak PL w Polsce”, koniecznością „analizy kar umownych”, czy „poinformowania o
zaistniałych zdarzeniach osób pracujących w dziale zamówień publicznych”. Jednak w
ocenie Odwołującego PORR ww. tłumaczenia nie zasługują na uwzględnienie. Konsorcjum
Budimex
nie dochowało należytej staranności w zakresie niezwłocznego poinformowania
Zamawiającego o otrzymaniu not księgowych i naliczeniu kar umownych. Konsorcjum
przekazało takie informacje już po tym jak jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, choć miało możliwość uczynić to znacznie wcześniej. W ocenie
Odwołującego PORR oznacza to, że Konsorcjum Budimex wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd bez wątpienia miało wpływ na
wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że istotne jest również to, że choć wykonawca ma prawo do
przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, jednakże nie może w tym zakresie
zwlekać, a tym bardziej informować Zamawiającego o karach umownych i podjętych
środkach zaradczych już po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Granicą
dopuszczalności takiego działania powinien być moment podjęcia przez Zamawiającego
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: Wyrok TS z 14.01.2021 r., C-387/19, RTS
INFRA BVBA I AANNEMINGSBEDRIJF NORRÉ-BEHAEGEL PRZECIWKO VLAAMS
GEWEST: „Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten
stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów
podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do
rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej
konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19,
EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek
etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie
przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by


wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego
zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy”.
Odwołujący PORR wskazał ponadto, że w świetle informacji publicznie dostępnych,
spółka Gulermak TR brał udział jako konsorcjant (konsorcjum składające się z: Astaldi,
Gülermak TR and NRC Group) w wykonaniu zamówienia publicznego w Szwecji dla
Szwedzkiego Zarządu Transportu [Trafikverket] dotyczącego budowy ośmiokilometrowej linii
kolejowej wraz z tunelem oraz nowych stacji metra w Korsvegen, Haga i Goeteborgu Central
pod centrum Gothenburga (Szwecja). Nazwa inwestycji: Göteborg Rail Link - Haga Station
(West Link - Lot E04 Haga Station) -
Kontrakt EPC obejmujący projekt i budowę nowej
podziemnej stacji kolejowej w centrum miasta oraz 1,5-kilometrowego tunelu serwisowego.
Prace były prowadzone przez spółkę joint venture AGN Haga ab, w skład której wchodzą:
Astaldi S.p.a, (40%), GÜLERMAK Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (Turcja, 40%) oraz
Segermo Entreprenad AB/NRC Group (Norwegia, 20%). Klientem jest Trafikverket, szwedzki
urząd ds. szwedzki urząd ds. infrastruktury i transportu. Prace były finansowane z funduszy
europejskich i budżetu państwa. 24 stycznia 2023 r. inwestor odstąpił od umowy w części
dotyczącej budowy odcinka E04 Station Haga. Głównym powodem odstąpienia inwestora od
umowy było nienależyte wykonanie umowy przez konsorcjum oraz znaczące opóźnienie
wykonawcy (w tym Gülermak TR) w realizacji przedmiotu umowy. Na wykonawcę nałożono
również kary umowne. Zgodnie z powyższym, stosując zasadę lojalności, Odwołujący PORR
wywiódł, że Konsorcjum Budimex, powinno było ujawnić również informacje dotyczące
umowy dot. West Link -
Lot E04 Haga Station, od której odstąpił inwestor: Szwedzkiego
Zarządu Transportu [Trafikverket]. Tym samym według Odwołującego PORR Konsorcjum
Budimex
(Gülermak TR) nie ujawniło wszystkich informacji, które są lub przynajmniej mogą
być kwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że wraz z informacjami o aktualizacji JEDZ oraz
zaktualizowany JEDZ spółek Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak TR”)
oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak PL”) wykonawca przedłożył dokument pn. „Procedura
do SF FINAL”. Dokument nosi datę 27 października 2023 r., jednak został podpisany
podpisem kwalifikowanym w dniu 31 października 2023 r. o godzinie 22:41.
(„Samooczyszczenie”).
Dowód: Pismo: Procedura do SF FINAL (w aktach Postępowania).
Odwołujący PORR zauważył, że w Samooczyszczeniu wykonawca potwierdza i
przyznaje, że przekazanie przez niego informacji o zdarzeniach związanych z nienależytym
wykonaniem umów oraz nałożeniem kar umownych mogą być kwalifikowane jako podstawa
wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
). Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL, już
teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach


umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego
o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do
wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako
realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący PORR wskazał, że Budimex poinformował o: rozpoczęciu, zgodnie z
przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu
sytuacji w przyszłości oraz zaznaczył, że pismo (wyjaśnienia) należy traktować jako
samooczyszczenie w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp
. Jak wynika z treści pisma,
samooczyszczenie, miałoby dotyczyć podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
PZP, a więc wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z powyższego wynika, że, po pierwsze,
Wykonawca miał świadomość i przyznał, że jego działanie związane z niepoinformowaniem
Zamawiającego, z stosownym wyprzedzeniem i należytą staranności, o okolicznościach
mogących stanowić podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, należy kwalifikować
jako wprowadzenie zamawiającego w błąd – co najmniej jako zachowanie noszące
znamiona działania w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa i przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust.
1 pkt. 10 Pzp). P
o drugie, sam Wykonawca w piśmie pn. Procedura do SF FINAL próbuje
dokonać samooczyszczenia (Self-cleaningu), stwierdzając, że: Niniejsze pismo traktować
należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych. Jeżeli zatem Wykonawca próbuje dokonać samooczyszczenia (w
ocenie Odwołującego PORR nieskutecznie), to również przyznaje w ten sposób, że podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp
, a więc zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia
– procedura opisana w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie) ma
bowiem zastosowanie do wykonawcy, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia.
Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 ww.
przepisu
, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli
takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, jednym z warunków
umożliwiających zainicjowanie tej procedury samooczyszczenia jest uznanie przez
wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy według
Odwołującego PORR:
1) nie jest możliwe przeprowadzenie procedury samooczyszczenia lub jest ona
spóźniona;
albo


2) przeprowadzoną przez Konsorcjum Budimex procedurę samooczyszczenia należy
uznać za nieskuteczną, ponieważ Wykonawca ten nie wykazał, że podjął działania, które są
wystarczające

Odwołujący PORR podkreślił, że Zamawiający dokonując oceny Konsorcjum
Budimex
pod kątem braku podstaw wykluczenia, w tym również wykluczenia na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp
, opierał się na informacjach przekazanych przez członków
konsorcjum Wykonawcy w JEDZ (w dacie składania ofert), oraz późniejszych
oświadczeniach z 6 października 2023 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ, z
których wynikało, że wobec członków konsorcjum Wykonawcy nie zachodzą podstawy
wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Oznacza to, że w dacie podejmowania
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie posiadał wiedzy, że wobec
członków konsorcjum Wykonawcy wystąpiły zdarzenia (nienależyte wykonanie umów o
zamówienie publiczne i nałożenie kar umownych), które mają znaczenie dla oceny, czy
Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Tym samym brak przekazania przez Wykonawcę tych
informacji w pierwszym możliwym terminie (niezwłocznie), w szczególności przed podjęciem
przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w tym przypadku decyzję o wyborze oferty Wykonawcy
najkorzystniejszej lub jego wykluczeniu/ odrzuceniu oferty.
Z powyższych względów trudno
zatem uznać, że Wykonawca, który wprowadził Zamawiającego w błąd może skorzystać z
procedury samooczyszczenia. Skutek w postaci wprowadzenia w błąd już nastąpił – tj.
Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
na podstawie JEDZ i oświadczeń złożonych w trakcie postępowania, w przeświadczeniu, że
wobec Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp lub
przynajmniej, że nie występują zdarzenia, które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia i
podlegać w tym zakresie ocenie. W tym sensie, Wykonawca nie ma możliwości
przeprowadzenia samooczyszczenia, gdy skutek wprowadzenia w błąd już nastąpił. W opinii
PORR
Stworzenie Wykonawcy szansy na przeprowadzenie samooczyszczenia, naruszałoby
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji – wobec tych
wykonawców, którzy poinformowali Zamawiającego w trakcie postępowania o wszystkich
okolicznościach, które powinny być przedmiotem oceny pod kątem podstaw wykluczenia
oraz informowali na bieżąco Zamawiającego o zmianie takich okoliczności.
Odwołujący PORR wskazał, że co prawda przepisy Pzp nie regulują kwestii tego, w
którym momencie wykonawca powinien przeprowadzić samooczyszczenie. Niemniej jednak,
nie jest tak jak twierdzi Konsorcjum Budimex
, że samooczyszczenie może zostać
przeprowadzone w dowolnym momencie. Instytucja samooczyszczenia może znajdować


zastosowanie do różnych podstaw wykluczenia, które mogą zmaterializować się na różnych
etapach postępowania. Zastosowanie procedury samooczyszczenia do podstawy
wykluczenia dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd ma szczególnych charakter.
W przypadku wprowadzenia w błąd, w skutek lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1
pkt. 10 Pzp
) trudno oczekiwać, aby wykonawca przedstawiał samooczyszczenie wraz z
ofertą lub wraz z JEDZ. Wykonawca uzyskuje wiedzę co do przekazania informacji
wprowadzających w błąd w trakcie postępowania np. jeżeli sam stwierdzi, że przekazał
zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. W takiej sytuacji uzasadnione jest
przedstawienie samooczyszczenia niezwłocznie po powzięciu przez wykonawcę wiedzy, że
dana informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Niewątpliwie jednak momentem
granicznym do dokonania samooczyszczenia jest dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru oferty takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdy
zamawiający dokonuje takiego wyboru nie posiadając pełnej wiedzy na temat sytuacji
podmiotowej wykonawcy (w tym przypadku dotyczącej braku podstaw wykluczenia z
postępowania), to następuje skutek polegający na wprowadzeniu zamawiającego w błąd,
który mógł mieć znaczenie dla czynności zamawiającego. Innymi słowy, gdyby przed
wyborem oferty zamawiający wiedział o okolicznościach, które mogą rzutować na ocenę
podstaw wykluczenia wykonawcy, to mógłby podjąć inną decyzję (np. wykluczyć wykonawcę
z postępowania i odrzucić jego ofertę). Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie
– Konsorcjum Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje o okolicznościach
związanych z nienależytym wykonaniem i nałożeniem kar umownych (zmienił oświadczenie
w JEDZ dotyczące podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp) dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty na podstawie
informacji, które nie były zgodne z rzeczywistością, tym samym został osiągnięty skutek
polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
W opinii Odwołującego PORR stworzenie Konsorcjum Budimex szansy na dokonanie
samooczyszczenia w zakresie „wprowadzenia w błąd” już po wyborze oferty
najkorzystniejszej prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji, wobec tych wykonawców, którzy przedstawiali informacje
zgodne z rzeczywistością. Istotne jest również to, że sam Wykonawca w samooczyszczeniu
potwierdza, że tę sytuację można kwalifikować jako wprowadzenie w błąd i jednocześnie
twierdzi, że dokonuje „samooczyszczenia”. Bez znaczenia według Odwołującego PORR
pozostaje to, czy dane okoliczności faktyczne ostatecznie zostaną uznane przez
Zamawiającego za stanowiące podstawę wykluczenia (w tym przypadku okoliczności
związane z nienależytym wykonaniem przez Gulermak PL i Gulermak TR umów o
zamówienie publiczne zawartych z m. st. Warszawą, które skutkowały również nałożeniem
kar umownych oraz przez jednego z konsorcjantów kontraktem w Szwecji). Istotne jest to,


wykonawcy są zobowiązani do lojalnego informowania zamawiającego o okolicznościach,
które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia, a które powinny podlegać ocenie przez
Zamawiającego. Ocena sytuacji wykonawcy i tego czy podlega wykluczeniu w związku z
zaistnieniem określonych okoliczności (tutaj: nienależytym wykonaniem wcześniejszych
umów o zamówienie publiczne) jest dyskrecjonalną decyzją zamawiającego, który dokonuje
samodzielnej i zindywidualizowanej oceny określonych okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę wykluczenia.
Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że niezależnie od tego, że Konsorcjum Budimex
nie było uprawnione do dokonania samooczyszczenia w zakresie wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, to odnosząc się do dokumentu pn. Procedura do SF FINAL
(samooczyszczenie)
zauważył, że nie można czynności opisanych w tym dokumencie
kwalifikować jako „samooczyszczenia” w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp – w konsekwencji
nie można uznać, że Wykonawca dokonał samooczyszczenia. Ewentualnie, takie
samooczyszczenie nie zostało przeprowadzone skutecznie.
Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex określiło informacje zawarte w
dokumencie „Procedura SF CLEAN” jako działania zmierzające do wykazania rzetelności
oraz stwierdz
iło, że: Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz Niniejsze pismo
traktować należy jako realizujące na obecnym etapie przesłanki art. 110 ust. 2 Pzp. PORR
zauważył, że samooczyszczeniu nie przedstawiono żadnych konkretnych działań tego
w
ykonawcy, które mogłyby wskazywać na to, że wykazał on swoją rzetelność. Konsorcjum
Budimex nie opis
ało działań, które faktycznie zostały podjęte w celu uniknięcia w przyszłości
podobnych zdarzeń, które mogą być kwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w
błąd, ale wskazuje, że takie działania są dopiero planowane i zamierza je podjąć.
Odwołujący PORR wskazał, że jak wynika z Samooczyszczenia Konsorcjum Budimex nie
podjęło jeszcze żadnych działań, które potwierdzałyby jego rzetelność, ale dopiero analizuje
całą sytuację i dopiero planuje podjęcie działań ukierunkowanych na wprowadzenie
(poprawę) systemu obiegu informacji i raportowania zdarzeń, które mają miejsce na obecnie
wykonywanych umowach
– żadne działania faktyczne nie zostały zatem jeszcze podjęte i nie
zostały wdrożone żadne mechanizmy naprawcze, które gwarantowałyby rzetelność
wykonawcy; takie działania są dopiero planowane i nie wiadomo czy w ogóle spółka
podejmie jakiekolwiek kroki w celu poprawy funkcjonowania organizacji.
Według PORR rzekome „działania” podjęte przez Konsorcjum Budimex w celu
samooczyszczenia nie stanowią opisu faktycznie zrealizowanych działań, ale opis działań
planowanych i niepewnych. Przedstawiony przez
ww. wykonawcę dokument nie spełnia
zatem podstawowych wymagań określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, zgodnie z którymi
wymaga się, aby działania były faktycznie podjęte tj. aby wykonawca podjął konkretne środki


techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegają występowaniu nieprawidłowości w
przyszłości. Odwołujący PORR podkreślił, że opisane w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp
czynności muszą być faktycznie dokonane, a nie dopiero planowane (np. wykonawca ma
wykazać, że zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych
regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów).
Trudno zatem uznać, że działania, których podjęcie dopiero planuje Wykonawca są
przejawem świadomej chęci poprawy sposobu działania i wykazania jego rzetelności. Sama
procedura samooczyszczenia wymaga podjęcia (a nie planowania podjęcia) konkretnych,
adekwatnych działań naprawczych, które mają eliminować lub co najmniej ograniczyć ryzyko
wystąpienia uchybień w przyszłości. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że choć
Konsorcjum Budimex
przyznało, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia dotycząca
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i próbuje wykazać podjęte działania naprawcze, to
faktycznie żadnych działań jeszcze nie podjął, a tym bardziej nie jest w stanie ich wykazać.
Wobec powyższego należy uznać, że pomimo podjętej próby Konsorcjum Budimex nie
przeprowadziło skutecznego samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności. W związku
z powyższym Konsorcjum Budimex powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt. 10 Pzp
, a przesłanki określone w art. 110 ust. 1 i 2 Pzp nie zostały skutecznie
wykazane.
Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wyjaśnił, że na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1) odwołania, Zamawiający bezwzględnie powinien
zareagować na otrzymane od Konsorcjum Budimex informacje dotyczące nienależytego
wykonania umów oraz naliczenia kar umownych dotyczących umów o zamówienia publiczne
realizowane przez Gulermak PL i Gulermak TR. Tymczasem
Zamawiający dokonał
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej nie posiadając aktualnych bardzo
istotnych dla rozstrzygnięcia Postępowania informacji. Zamawiający oceniając ofertę
Konsorcjum Budimex
nie miał świadomości istnienia potencjalnej podstawy do wykluczenia
tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący
wskazał że w przypadku gdyby nie potwierdził się zarzut wprowadzenia Zamawiającego w
błąd, Zamawiający powinien był co najmniej w świetle otrzymanych informacji unieważnić
wybór oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownej oceny oferty Konsorcjum Budimex w
kontekście zbadania istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp
. W przypadku potwierdzenia istnienia przesłanek tego
przepisu wykluczyć Konsorcjum Budimex z postępowania.



Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. oraz
Przystępujący Budimex w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. wnieśli o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego.

Sprawa o sygn. akt KIO 3390/23
W dniu 10 listopada 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia w składzie: BUD Budimex IMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący Budimex”, „Konsorcjum Budimex”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z
Postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanych w treści art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp;
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum PORR i odrzucenia oferty tego wykonawcy w
sytuacji, w której podlega on wykluczeniu z Postępowania w związku z zawarciem przez
PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie
wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a
wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że PORR Bau GmbH naruszył
przepisy austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów
publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego
skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA – ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości
ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przy czym Konsorcjum PORR nie udowodniło
Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie
podlega wykluczeniu;
1)

art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w
Postępowaniu;


2) wykluczenia Konsorcjum PORR z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia
oferty Konsorcjum PORR na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania.

Uzasadniając zarzuty Odwołania, Konsorcjum Budimex wskazało, że dokonując
analizy złożonych dokumentów formalnych przez Konsorcjum PORR, zwrócił uwagę, że w
treści formularza JEDZ wykonawca PORR Bau GmbH udzielił w ramach pytania:
porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji odpowiedzi: „TAK” i jednocześnie wskazał, że: „Szczegółowy opis zdarzenia i
środki wdrożone przez Wykonawcę w celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o
wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz załącznikami”. Dodatkowo, w ramach dalszego
pytania: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie”)? Wykonawca PORR Bau GmbH również udzielił odpowiedzi: „TAK”
wraz z objaśnieniem: „Szczegółowy opis zdarzenia i środki wdrożone przez Wykonawcę w
celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH”
wraz załącznikami.”
Odwołujący Budimex wyjaśnił, że w jego opinii Zamawiający błędnie ocenił ofertę
Konsorcjum PORR. Wykonawca ten powinien bowiem zostać wykluczony z Postępowania z
uwagi na zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie
konkurencji, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum PORR.
Odwołujący BUD Budimex IMEX wskazał, że z załącznika pt. „Oświadczenie o
wiarygodności PORR Bau GmbH” wynika m.in., co następuje:
1) w kwietniu 2021 r. Federalny Urząd ds. Konkurencji (BWB) złożył do Sądu
Antymonopolowego wniosek o nałożenie kary pieniężnej na PORR, przy czym całe
postępowanie dotyczyło również PORR Bau GmbH,
2) zgodnie z decyzją sądu kartelowego PORR naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy
kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i
prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od
lipca 2002 r. do października 2017 r.
3) PORR zawarła ugodę z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji z udziałem
Federalnego
Prokuratora
Antymonopolowego
w
związku
z
postępowaniami
antymonopolowymi toczącymi się przeciwko spółkom Grupy,
4) przedmiotem Ugody było m.in. nałożenie na PORR grzywny w wysokości 62,35
mln EUR,
5) na podstawie przekazanego opisu okoliczności faktycznych można wywieść
wniosek, że naruszenie zostało uznane przez PORR, a decyzja stała się ostateczna.


Odwołujący Budimex wskazał, że z informacji dostępnych w złożonym przez
Konsorcjum PORR oświadczeniu, a także z dostępnych materiałów prasowych i
komunikatów wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR miały charakter istotny,
długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i
czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi
wątpliwości, że działania PORR naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i
przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również bez wątpienia
PORR był częścią kartelu funkcjonującego przez wiele lat na rynku robót budowlanych,
którego celem była eliminacja konkurencji.
Odwołujący Budimex wskazał, że powyższe informacje potwierdza również wyrok
wydany w sprawie innego austriackiego wykonawcy, tj. STRABAG AG, który – jak wynika z
dostępnych informacji – również był uczestnikiem kartelu (zmowy przetargowej) z PORR.
Odwołujący Budimex wskazał, że złożenie wniosku o nałożenie kary pieniężnej na
PORR, o którym mowa w treści złożonego przez PORR oświadczenia, miało miejsce w
kwietniu 2021 r., więc biorąc pod uwagę tę datę wynikającą wprost z treści oświadczenia
Konsorcjum PORR, nie upłynął jeszcze w stosunku do tego zdarzenia 3-letni okres, w trakcie
którego wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z przetargów o udzielenie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. W świetle przedstawionych powyżej
okoliczności nie budzi wątpliwości, że obligatoryjna przesłanka wykluczenia, o której mowa w
art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie w odniesieniu do sytuacji PORR Bau GmbH.
Takie stwierdzenie (odnoszące się do spełniania wobec wykonawcy omawianej przesłanki),
poprzez złożone oświadczenie w formularzu JEDZ, wynika też zresztą z treści odpowiedzi
PORR Bau GmbH. Wydanie wobec Konsorcjum
PORR decyzji o uznaniu, że wykonawca ten
działał w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, potwierdza, że wykonawca zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie kartelowe
mające na celu zakłócenie konkurencji, co
obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten
podlega wykluczeniu z p
ostępowania. Dlatego też ofertę Konsorcjum PORR należy zdaniem
Odwołującego Budimex odrzucić.
Według Odwołującego Budimex Zamawiający bazował na wyjątkowo lakonicznych i
nie odpowiadających czynom PORR oświadczeniach zawartych w treści dokumentu pn.
„Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” i ocenił je w sposób bezrefleksyjny bez
uwzględnienia przepisu art. 110 ust. 2 Pzp.
Odwołujący
Budimex
uzasadniając
zarzut
dotyczący
braku
należytego
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia
przez Konsorcjum PORR wskazało, że
Zamawiający oceniając te działania, powinien wziąć pod uwagę m.in. wagę czynu
wykonawcy. Nie powinno bowiem
budzić wątpliwości, że im cięższa waga czynu, którego
dopuścił się dany wykonawca, tym dalej idące środki zaradcze powinien on podjąć celem


wyeliminowania stosownych nieprawidłowości. Abstrahując od tego, że w przypadku PORR
od 6 lat trwa ustalanie przyczyn zaistniałej sytuacji (co też sugeruje, że nadal nie wiadomo,
jakie były nieprawidłowe zachowania po stronie PORR), należy podkreślić, iż nie budzi
wątpliwości, że waga czynu, jakiego dopuścił się ten wykonawca, jest wyjątkowo ciężka.
Świadczy o tym (o czym wspomniano już powyżej w szczegółach) nie tylko kara, jaka została
nałożona na tego wykonawcę (ponad 60 mln euro, a zatem ok. 250 mln zł), ale także
skala działalności. Jak wynika z wyroku dotyczącego firmy Strabag, na którą nałożono karę
w wysokości ok. 45 mln zł, do zmów przetargowych dochodziło przez lata (2002 – 2017), w
czasie którym to wykazano „ustawienie” około 1200 postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (jak wskazano w wyroku, istnieje duże prawdopodobieństwo, że skala ta jest
jeszcze większa). Odwołujący Budimex wywodził, że w złożonym samooczyszczeniu PORR
w sposób nie przedstawił w sposób wystarczający okoliczności zdarzenia, które są
niewątpliwie istotne z punktu widzenia wagi czynu, powodów zaistniałej sytuacji, a przede
wszystkim oceny skuteczności wprowadzonych środków. To te okoliczności natomiast
ukazują rzeczywisty obraz i powagę sytuacji, z jaką mamy do czynienia, a zatem determinują
(określają) środki jakie powinny zostać podjęte. Celem procedury samooczyszczenia jest
stwierdzenie (odkrycie) nieprawidłowości, zbadania i określenie ich przyczyn, a w końcu
wprowadzenie odpowiednich środków zaradczych. W konsekwencji Odwołujący Budimex
wskazał, że PORR do self-cleaningu powinien podejść w wyjątkowo skrupulatny sposób,
podejmując daleko idące działania, które wyeliminują możliwość powstania nieprawidłowości
w przyszłości. Natomiast w ocenie Odwołującego Budimex nie wydaje się, że PORR podjął
stosowne działania w stosunku do zaistniałej sytuacji. Choć art. 110 ust. 2 Pzp ma generalne
zastosowanie do wszystkich przesłanek wykluczenia, które są dość zróżnicowane, nie
zawsze każdy ze wskazanych punktów będzie mógł być zrealizowany. Niemniej jednak, w
przypadku PORR wydaje się, iż co najmniej dwa wymienione w przepisie punkty (niezależnie
od braku stosownych wyjaśnień), do których w ogóle ww. wykonawca się nie odnosi,
powinny mieć miejsce.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do treści art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp Budimex
podkreślił, że PORR w swoich wyjaśnieniach wprost wskazał między innymi, że w ramach tej
ugody PORR przyznała, że pracownicy oskarżonych firm w różnym stopniu uczestniczyli w
zmowie, co zdaniem Budimex
może sugerować stanowisko, iż nieprawidłowości to sprawa
samodzielnie działających pracowników (a nie, np. akceptacji tych działań i swego rodzaju
„polityki” spółki). Niezależnie jednak od tego, czy jest to sprawa całej spółki, czy też
poszczególnych pracowników, trudno sobie wyobrazić, aby w takim przypadku jak opisano
(na taką skalę i o takim stopniu naruszenia przepisów prawa), przy tego typu
nieprawidłowościach, konsekwencji (jakichkolwiek) nie ponieśli stosowni pracownicy. Jak
opisuje to sam PORR w swoich wyjaśnieniach, sprawa ta jest przedmiotem badania przez


Centralną Prokuraturę ds. Ścigania Przestępstw Gospodarczych i Korupcji, co wskazuje na
powagę sytuacji, a także, że potencjalnie mamy do czynienia z czynami karalnymi
(przestępstwem), a na pewno – bo to zostało już potwierdzone – naruszającymi przepisy o
uczciwej konkurencji. Co przy tym ważne, mimo tego, w wyjaśnieniach PORR próżno szukać
jakichkolwiek informacji o tym, aby poszczególnym pracownikom udzielono choćby nagany
(wyciągnięto stosowne konsekwencje), co – biorąc pod uwagę wagę czynu – z pewnością
powinno mieć miejsce (a nawet zerwanie współpracy z takimi osobami). W tej sytuacji nie
sposób uznać, że PORR udowodnił wszystkie okoliczności, od których ww. przepis uzależnia
skuteczność przeprowadzonej procedury.
Odwołujący Budimex zauważył ponadto, że w treści art. 110 ust. 2 Pzp wskazano
również na zobowiązanie wykonawcy do naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia
szkody wyrządzonej nieprawidłowym zachowaniem wykonawcy. W związku z powyższym,
nie
powinno budzić wątpliwości, że taka szkoda została wyrządzona podmiotom publicznym
-
zamawiającym w przetargach, w których miała miejsce zmowa (okoliczność ta ujawniła się
m.in. w sprawie dot. Strabag). W wyjaśnieniach PORR nie brak jest informacji o samej
szkodzie, ale również o tym, iż została ona naprawiona (ewentualnie, że PORR zobowiązał
się do jej naprawienia). Podobnie jak miało to miejsce powyżej, w związku z czynem, jakiego
dopuścił się ten wykonawca, działanie takie powinno być warunkiem skutecznego
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a dalej, udziału w przetargach.
Odwołujący Budimex podkreślił również, że z uwagi na lakoniczny opis przyczyn
zaistniałej sytuacji), przy jednoczesnym znacznym skomplikowaniu stanu faktycznego
sprawy dotyczącej kartelu, w którym uczestniczył PORR, trudno niekiedy zorientować się na
co (jakie błędy, nieprawidłowości etc.) środkami zaradczymi są przedkładane przez tego
wykonawcę dokumenty. Jest to natomiast niezbędne celem oceny przez Zamawiającego,
czy są one stosowne i odpowiednie do zaistniałej sytuacji. Odwołujący zauważył, że
w
iększość przedstawionych dokumentów (np. certyfikaty) wskazuje na dokonaną przez jakiś
podmiot, pozytywną dla PORR ocenę (lub też na podmioty, które takiej oceny dokonują, np.
kancelarie prawne). Tej natomiast w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia ma
dokonać sam Zamawiający na podstawie przedstawionych wyjaśnień, w tym w zakresie
środków zaradczych.
Podsumowując Odwołujący Budimex wskazał, że w okolicznościach sprawy nie
sposób uznać, że PORR przeprowadził w sposób skuteczny procedurę self-cleaningu, w
związku z czym w ocenie Odwołującego Budimex, Konsorcjum PORR powinno zostać
wykluczone z postępowania, co z kolei prowadzi do odrzucenia oferty tego wykonawcy.



Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący – Konsorcjum PORR w złożonym piśmie procesowym
również wniosło o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone przez strony pisma procesowe i odpowiedzi Zamawiającego
na odwołania a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołania o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3388/23 zasługiwały na częściowe
uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3390/23 zasługiwało na
oddalenie.

Izba ustaliła, że Odwołujący Stecol oraz PORR wykazali przesłanki do wniesienia
odwołania wynikające z art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawy na rozprawę.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego PORR, zgodnie z
którym odwołanie Stecol podlegać winno odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba, Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. zaprosił
do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcę PORR oraz Konsorcjum Budimex. Odwołujący
Stecol nie został natomiast do aukcji zaproszony. Według Konsorcjum PORR, to właśnie z
tym dniem Odwołujący Stecol winien był powziąć informację o wykluczeniu go z
postępowania, skoro nie zostało mu przekazane zaproszenie do aukcji. W ocenie składu
orzekającego taki wniosek nie jest uprawniony w okolicznościach tej sprawy. Podkreślić
należy, że z art. 232 ust. 1 Pzp wynika, że Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, natomiast zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Z powyższych przepisów wynika więc, że z jednej strony Zamawiający podejmuje
decyzję o odrzuceniu ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, ale z drugiej
informuje wykonawców o odrzuceniu ich ofert i o powodach odrzucenia dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Tym samym wykonawca, który nie został zaproszony do aukcji
elektronicznej, nawet jeśli samodzielnie poweźmie informację o przeprowadzeniu tej aukcji i
na tej podstawie zorientuje się, że jego oferta prawdopodobnie została odrzucona, nadal –


do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty
– nie zna powodów jej odrzucenia. Nie zostało
wykazane przez Konsorcjum PORR, że Odwołujący Stecol poznał te powody na
wcześniejszym etapie postępowania.
Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp, odwołanie zawiera
m.in.:
7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Bez znajomości powodów odrzucenia swojej oferty, wykonawca nie ma możliwości
skutecznego zakwestionowania tego odrzucenia poprzez wskazanie choćby zarzutów i
niezgodności czynności zamawiającego z przepisami Pzp, a nie może też zarzucić
Z
amawiającemu zaniechania poinformowania go o powodach odrzucenia, gdyż – jak
wskazano już wyżej – obowiązek ten materializuje się po stronie zamawiającego dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tymczasem Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący Stecol dowiedział
się o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jego oferty dopiero w dniu 31
października 2023 r. W tym bowiem dniu Zamawiający przekazał mu informację, w której w
sposób wyraźny wskazał podstawy faktyczne i prawne swojej czynności.
W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, że termin na wniesienie odwołania
w sprawie KIO 3376/23
nie mógł być liczony od dnia, w którym Odwołujący Stecol nie
otrzymał zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a w związku z tym o
prawdopodobnym odrzuceniu jego oferty, skoro nie miał on żadnej wiedzy co do odrzucenia
jego oferty, a zatem nie mógł skutecznie zakwestionować czynności Zamawiającego.
Podstawy prawne i faktyczne odrzucenia ich ofert Odwołujący Stecol uzyskał jak wskazano
wyżej dopiero w dniu 31 października 2023 r. i dopiero od tego dnia biegł termin na
wniesienie przez niego odwołania. Termin ten został dotrzymany, dlatego też Izba nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach KIO 3376/23 w oparciu o art. 528 pkt 3
Pzp.
Izba nie znalazła również podstaw do odrzucenia odwołania Konsorcjum Budimex
(KIO 3390/23) jako wniesionego po terminie w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 Pzp.
Wskazać
należy, że Konsorcjum PORR wniosek o odrzucenie odwołania uzasadniało tym, że
Odwołujący Budimex miał możliwość zakwestionowania oceny oferty Konsorcjum PORR już
we
wrześniu 2023 r., poprzez wniesienie odwołania wobec zaproszenia PORR do aukcji


elektronicznej lub kwestionując samą aukcję przeprowadzoną przy udziale wykonawcy
podlegającego – w ocenie Odwołującego Budimex - wykluczeniu z postępowania. Już wtedy
Odwołujący Budimex doskonale wiedział o tym, że Konsorcjum PORR zostało do aukcji
zaproszone
, co oznaczało, że Zamawiający dokonał oceny podstaw wykluczenia
wykonawców z postępowania. Oznacza to, że Odwołujący Budimex już wtedy powziął, lub
przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć, wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, że jak ustaliła Izba
Zamawiający w rozdziale 20 pkt 1 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosował tzw.
„procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że
najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
Postępowaniu. Powyższe powoduje więc, że nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia
Konsorcjum PORR, że Zamawiający przed aukcją dokonał oceny podmiotowej wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Fakt, że Zamawiający nie zaprosił
Konsorcjum Intercor do udziału w aukcji, nie może jednoznacznie potwierdzać, że
Zamawiający badał przesłanki wykluczenia również w odniesieniu do Konsorcjum PORR.
Wskazać bowiem należy, że art. 139 ust. 1 Pzp zastosowany przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu powodował, co nie podlega żadnym wątpliwościom, że
obowiązkiem Zamawiającego było w pierwszej kolejności ustalenie oferty ocenionej, jako
najkorzystniejsza, a skoro celowi temu służyć miała aukcja elektroniczna, co wynika z
Rozdziału 21 pkt 1 SWZ, to badanie sytuacji podmiotowej wykonawców ustąpić musiało
pierwszeństwa wspomnianej procedurze. Dlatego też Izba uznała powyższy argument za
nietrafiony. Co więcej, Izba nie podzieliła także stanowiska Konsorcjum PORR, że w dacie
zaproszenia do aukcji Konsorcjum Budimex
miało wiedzę o zaproszeniu Konsorcjum PORR
do udziału w aukcji. Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 232 ust. 2 Pzp „W zaproszeniu
Zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)
minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie
otwarcia aukcji elektronicznej;
4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)
sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;
6) formule matematycznej, która zostanie
wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na
podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu
aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na
podstawie art. 237 pkt 3
”. Z powyższego wynika więc w sposób wyraźny, że w zaproszeniu
do aukcji Zamawiający nie podaje informacji co do innych wykonawców, którym przekazał
zaproszenie.
Uwzględniając powyższe stanowisko wskazać należy, że Izba uznała, że
odwołanie Konsorcjum Budimex (KIO 3390/23) zostało wniesione w terminie.


Na marginesie podkreślić należy, że Zamawiający nie poparł wniosków Konsorcjum
PORR o odrzucenie odwołań Odwołujących Stecol oraz Budimex, co przy uwzględnieniu
treści przepisu art. 525 ust. 4 Pzp zgodnie z którym czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił, to skład orzekający stwierdził, że wnioski PORR również z tego
powodu nie mogły zostać uwzględnione jako stojące w sprzeczności ze stanowiskiem
Zamawiającego do którego Konsorcjum PORR przystąpiło w sprawach KIO 3376/23 oraz
KIO 3390/23.

Izba ustaliła:
Wraz z ofertą Konsorcjum Intercor przedłożyło JEDZ dla wykonawcy Stecol w którym
w części III lit. C podmiot ten udzielając odpowiedzi na pytania:
„Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE
.” Odpowiedział: NIE.

„Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa pracy? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w
stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE
.” Odpowiedział: NIE.
Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa
socjalnego? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w
stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE. O
dpowiedział: Nie”.

W dniu 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor skierowało do Zamawiającego
następujące pismo: „Wykonawca informuje, że w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonania projektu
wykonawczego i realizacji robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w
ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska” (nr postępowania: 9090/IREZA4/01185/00479/22/P) prowadzonego przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego
Postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu doszło do wydania orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdzającego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11


września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz pkt 2, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp w zakresie oferty złożonej przez Wykonawcę (w składzie identycznym jak w
niniejszym Postępowaniu). Powyższe nastąpiło na skutek odwołania wniesionego przez
wykonawcę Budimex S.A. pismem z dnia 31 sierpnia 2023 r., w treści którego odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie m. in. przytoczonych powyżej przepisów Pzp poprzez
ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na zaniechanie podania w treści
JEDZ złożonego przez Stecol Corporation informacji o ostatecznych decyzjach
administracyjnych o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary
pieniężne. Sprawie rozstrzyganej przez Krajową Izbę Odwoławczą nadana została sygnatura
KIO 2574/23 (rozpatrywana wspólnie ze sprawą KIO 2572/23, w której Izba oddaliła
odwołanie). Wyrokiem z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp i wykluczenie Wykonawcy w
oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8. Izba tym samym przychyliła
się do argumentacji odwołującego, wskazując, że w stosunku do wykonawcy Stecol
Corporation doszło do zdarzeń, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, które
powinny zostać notyfikowane zamawiającemu w dokumencie JEDZ. W tym miejscu
Wykonawca oświadcza, że pozostaje na stanowisku, iż w toku ubiegania się o zamówienie
„Realizacji robót budowlanych oraz wykonania projektu wykonawczego i realizacji robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice
Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska” nie był zobligowany
do notyfikowania w treści JEDZ informacji, które przywołał w odwołaniu wykonawca Budimex
S.A., nie spełniły się również przesłanki pozwalające uznać, że doszło do wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Wykonawca zamierza wnieść do Sądu Okręgowego w Warszawie
skargę od wyroku Izby w sprawie KIO 2574/23. Niezależnie od powyższego, kierując się
ostrożnością oraz dążąc do wykazania Zamawiającemu, że opisana powyżej sytuacja nie
powtórzy się, a Wykonawca podjął w tym kierunku prawidłowe działania, Wykonawca
załącza do niniejszego pisma stanowiska obu konsorcjantów stanowiące konsekwencje
wyroku KIO 2574/23
.”.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 26 września 2023 r. członek Konsorcjum Intercor -
Stecol Corporation złożył Zamawiającemu dokument pn. „Oświadczenie dodatkowe


Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia”. W treści ww. pisma wykonawca wskazał, że: „Działając z imieniu Stecol
Corporation (adres 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, kod 300384 miasto
Tianjin kraj Chiny) („Stecol” lub „Wykonawca”) przedkładamy informacje uzupełniające do
informacji zawartych w złożonym w niniejszym postępowaniu Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia („JEDZ”), a odnoszące się do oświadczeń Stecol wyrażonych w
Sekcji C Części III JEDZ. Informacje te mają charakter komplementarny i korygujący w
stosunku do informacji przedstawionych przez Wykonawcę w JEDZ i powinny być wraz z
nimi traktowane jako funkcjonalna całość. Informacje zawarte niniejszym dokumencie
(„Oświadczenie”) nie zostały zamieszczone przez Stecol w dokumencie JEDZ wyłącznie z
przyczyn, za które Stecol nie ponosi odpowiedzialności, a opisanych w dalszej części
niniejszego dokumentu.
(…) W JEDZ na pytania: (I) Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy,
naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? –
Stecol udzielił odpowiedzi udzielił odpowiedzi negatywnej; (II) Czy wykonawca może
potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia?
– Stecol udzielił odpowiedzi
pozytywnej W związku opisanymi powyżej oświadczeniami z treści JEDZ wynika, że w
stosunku do Stecol nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określone w: (a) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, (b) art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP oraz (c) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wykonawca samodzielnie i dobrowolnie informuje
jednakże, że w dniu 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w połączonych
sprawach KIO 2572/23 i KIO 2574/23 wydała wyrok, w którym uznała, że grzywny nałożone
w Chińskiej Republice Ludowej („ChRL”) na Stecol przez różne chińskie organy administracji
publicznej w związku niedopełnieniem przez Stecol obowiązków w zakresie prawa ochrony
środowiska i prawa pracy powinny być ujawniane przez Stecol w jednolitych europejskich
dokumentach zamówienia. Dodatkowo KIO uznała, iż niepodanie przez Stecol tej informacji
w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia stanowi delikt opisany w art. 109 ust. 1
pkt 8 PZP. Z uwagi na treść sentencji powyższego wyroku KIO, pomimo brzmienia sentencji
wyroku i braku jego prawomocności oraz braku pisemnego uzasadnienia, który pozwalałby
na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia, Stecol czuje się w obowiązku poinformować o
fakcie jego wydania oraz przedstawić wyczerpująco wszelkie okoliczności z uwagi na które w
niniejszym postępowaniu złożyła JEDZ o treści, która następnie stała się przedmiotem
postępowania odwoławczego w połączonych sprawach KIO 2572/23 oraz KIO 2574/23, a
następnie przedmiotem rozstrzygnięcia KIO opisanego powyżej.”.

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zawiadomił
Konsorcjum Intercor, że działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109


ust. 1 pkt 8 Pzp, wykluczył go z postępowania, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 9 .1. TOMU I SWZ Instrukcja dla Wykonawców aby: „W
celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców
zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument (JEDZ), którego wzór stanowi Załącznik nr 6a
do IDW. W przypadku wspólnego ubiegania się o Zamówienie przez Wykonawców (np.
Konsorcjum), Jednolity Dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
Zamówienie. W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
Wykonawca ograniczy się do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów
kwalifikacji poprzez wypełnienie sekcji


w części IV i nie wypełnia żadnej z pozostałych
sekcji w części IV Jednolitego Dokumentu.” Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” Sp. z o.o. oraz Stecol
Corporation złożyli wraz z ofertą wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla
każdego z konsorcjantów w którym zadeklarowali brak podstaw do wykluczenia z
Postępowania oraz potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stecol
Corporation w dziale III Podstawy Wykluczenia pkt C Jednolitego Dokumentu dotyczącego
Podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi na pytanie dotyczące: - art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE określono
następujące powody wykluczenia naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE -
odpowiedział: Nie - naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa
socjalnego: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa socjalnego? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym,
w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE.-
odpowiedział Nie - naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy: Czy
wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa pracy? O
których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym
ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE –
odpowiedział NIE.
W równolegle prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pod nazwą:
„Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice


Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, Etap I: Linia E65 na
odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” zostało
złożone odwołanie w którym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 2574/23
nakazała Zamawiającemu: − wykluczenie, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy
oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Zawierciu oraz Stecol Corporation, − a w konsekwencji odrzucenie, na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Zawierciu oraz Stecol Corporation. W odniesieniu do wykluczenia na podstawie Art. 109 ust.
1 pkt 2 lit. c Ustawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła: W celu wykazania ziszczenia się
względem Konsorcjum Intercor przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy, na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zostały przedstawione informacje pochodzące z
ogólnodostępnych baz danych i rejestrów, prowadzonych przez chińskie organy
administracji, które nałożyły na Stecol Corporation kary pieniężne w związku z naruszeniami
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy. Wskazano 11
takich przypadków. „(...) Izba nie miała wątpliwości co do charakteru powyższych aktów
prawnych. Po pierwsze w rejestrach i bazach danych jest mowa o decyzjach, jak również o
decyzjach lub zawiadomieniach o nałożeniu kary administracyjnej jest mowa w
oświadczeniach podwykonawców Stecol Corporation w projektach, w których Stecol
Corporation występował jako generalny wykonawca. Po drugie akty zostały wydane przez
chińskie organy administracyjne w ramach przysługującego im władztwa. W decyzjach
wskazano stan faktyczny sprawy oraz podstawę prawną oraz informację o przysługujących
od decyzji środkach odwoławczych.(…) Natomiast z oświadczeń podwykonawców Stecol
Corporation wynika, że kary pieniężne nałożone na Stecol Corporation nie były
kwestionowane i zostały zapłacone przez jego podwykonawców. W związku z powyższym
należało stwierdzić, że mamy do czynienia z decyzjami ostatecznymi.” Izba oceniła
przedstawione dokumenty jako wiarygodne źródło informacji o karach administracyjnych
nałożonych w drodze decyzji administracyjnych na Stecol Corporation. „Ponadto Izba
stwierdziła, że podnoszone przez Przystępującego (tj. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation)
argumenty dotyczące jednostkowości przypadków naruszeń prawa ochrony środowiska i
prawa pracy przez Stecol, ich bagatelności, a także niewielkiej wartości kar w stosunku do
wartości oferty Stecol w postępowaniu oraz do przychodu Stecol, które miałyby świadczyć o
braku proporcjonalności wykluczenia tego wykonawcy, nie były zasadne. W ocenie Izby,
wskazanych naruszeń nie można nazywać bardzo drobnymi.” Krajowa Izba Odwoławcza


stwierdziła również, iż „Niewątpliwie zasadniczym celem wynikającym z art. 18 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE jest podjęcie przez państwa członkowskie stosownych środków
służących zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali
mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy. Cel zawarty w przepisie art. 57 ust. 4 lit. a Dyrektywy 2014/24/UE to
wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, gdy
instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać
naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE.(…) Realizacja powyższego nie będzie możliwa, ani w pełni skuteczna, jeśli
zignorowane zostaną zasadnicze dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zasady: zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji.
Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji są zasadami
mocn
o akcentowanymi w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE.” „Natomiast z motywu 37
Dyrektywy 2014/24/UE wynika obowiązek podjęcia przez państwa członkowskie stosownych
środków w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, a stosowne środki powinny mieć zastosowanie
zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii Europejskiej, w szczególności z myślą o
zapewnieniu równego traktowania wykonawców.” „W zgodzie z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz zasadą uczciwej konkurencji, jak również ze względu na jego cel, należy
interpretować przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, wdrażający art. 57 ust. 4 lit. a
oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE w polskim porządku prawnym. Celem
wprowadzenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp jest eliminowanie z
postępowania wykonawców naruszających obowiązki związane z prawem ochrony
środowiska i prawem pracy, a także zapewnienie, aby środki służące zapewnieniu
przestrzegania przez wykonawców tych obowiązków zapewniały również realizację
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz zasady proporcjonalności.” W
odniesieniu do wykluczenia na podstawie Art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła: „Izba stwierdziła, że Stecol Corporation zataiła informacje o nałożeniu
przez chińskie organy administracji na tę spółkę kar pieniężnych za naruszenie obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy w 11 przypadkach, które były
wymagane do weryfikacji braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stecol
Corporation dwukrotnie w formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca wedle
własnej wiedzy naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska
oświadczył, że nie naruszył takich obowiązków, jak również, że nie naruszył obowiązków
wynikających z prawa pracy.(…) Nieujawnienie informacji dotyczących nałożonych na Stecol
Corporation kar pieniężnych, które powinny podlegać ocenie Zamawiającego pod kątem


wykluczenia wykonawcy było działaniem o charakterze co najmniej rażącego
niedbalstwa.(…) W ocenie Izby, rażące niedbalstwo Stecol Corporation, związane jest z
nieujawnieniem informacji o naruszeniu przez spółkę obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska oraz z prawa pracy na skutek błędnego uznania, że te informacje nie
podlegają ujawnieniu, z uwagi na to, że naruszenia obowiązków wynikających z prawa pracy
i prawa ochrony środowiska miały miejsce w Chinach.” „Stecol Corporation miał
świadomość, że zostały na nią nałożone kary pieniężne w decyzjach administracyjnych, co
wynika z oświadczeń jego podwykonawców i potwierdza wykaz kar administracyjnych
nałożonych na Stecol Corporation oraz szczegółowych informacji dotyczących wybranych
decyzji. Stecol Corporation na skutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu w JEDZ informacji, że nie podlega on wykluczeniu wywołując
Zamawiającego mylne wyobrażenie o tej okoliczności.” „Stecol Corporation, nie informując
Zamawiającego o fakcie naruszenia przez siebie obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska oraz z prawa pracy, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy ten
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Stecol Corporation wywołał u
Zamawiającego mylne przekonanie, że ten wykonawca nie podlega wykluczeniu z
Postępowania. Wywołanie u Zamawiającego mylnego przekonania o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania miało wpływ na wynik postępowania, czego wyrazem była
decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako najkorzystniejszej.” „Izba
stwierdza, że oświadczenie złożone przez Stecol Corporation w JEDZ jest sprzeczne z
rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ Stecol Corporation naruszył obowiązki wynikające z
prawa ochrony środowiska oraz z prawa pracy, co zostało stwierdzone w ostatecznych
decyzjach administracyjnych wydanych przez chińskie organy administracji. Stecol
wskazując w formularzu JEDZ odpowiedź negatywną zaprzeczył, że takie naruszenia miały
miejsce.” „Izba wskazuje, że dokument jest bez wątpienia dokumentem kategorycznym z
uwagi na wagę składanych w nim oświadczeń. Jeśli wykonawca zaznacza w dokumencie
JEDZ odpowiedź „nie", to uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny, czy wykonawca
daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, mimo, że zaistniała sytuacja, której dotyczy
odpowiedź w formularzu JEDZ i staje się niejako „sędzią we własnej sprawie". „W ocenie
Izby, Stecol Corporation powinien wskazać w formularzu JEDZ w odpowiedniej rubryce
odpowiedź „tak”, zarówno w odniesieniu do informacji o naruszeniu obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska, z prawa pracy oraz powinien wskazać
odpowiednią rubrykę dotyczącą aktualności oświadczeń w zakresie braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania.” Konkludując powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO
2574/23 ma również przełożenie na niniejsze postępowanie w którym ofertę złożyło
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” Sp. z o.o. oraz Stecol Corporation i
przedłożyło analogiczne oświadczenia jak w omówionym wyżej wyroku. Zamawiający w


związku z powyższym stwierdza co następuje: − wydanie przez chińskie organy administracji
ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska oraz prawa pracy i nałożenie na Stecol Corporation kar pieniężnych
odniosło skutek wobec Konsorcjum „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” Sp. z
o.o. oraz Stecol Corporation, które podlega wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2
lit. c ustawy Pzp, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
może wykluczyć Wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska,
prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa
pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzję karę
pieniężną; − nieujawnienie informacji dotyczących nałożonych na Stecol Corporation kar
pieniężnych odniosło skutek wobec Konsorcjum „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor” Sp. z o.o. oraz Stecol Corporation, które podlega wykluczeniu, na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji, z mocy art. 226 ust. 1
pkt 2 lit a Ustawy, w myśl którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, oferta Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” Sp. z o.o. oraz Stecol Corporation podlega
odrzuceniu
.”.

Izba
zważyła:
Artykuł 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W myśl art. 110 Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1)


naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające
do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego Stecol w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 31 października 2023 r., a dotyczące wykluczenia
Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
. Odwołujący Stecol podnosił, że
Zamawiający zaniechał oceny dokumentów i wyjaśnień złożonych przez niego w ramach
self-
cleaningu, które skierował do Zamawiającego w dniu 26 września 2023 r.

W odniesieniu do zarzutu 1 w
skazania wymaga, że Odwołujący Stecol kwestionował
zaniechanie oceny
złożonego przez niego samooczyszczenia przedstawionego w dniu 26
września 2023 r. wskazując, że Pzp nie reguluje kwestii terminu na dokonanie
samooczyszczenia, a wykonawca może je przedłożyć w każdym czasie, aż do czynności
wykluczenia.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy ze stanowiskiem Odwołującego
Stecol
nie sposób się zgodzić.
Na wstępie zaznaczyć należy, że wykonawca może zostać wykluczony przez
Z
amawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując
moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do


zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w
oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W
procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny
więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018r.,
sygn. akt KIO 531/18). W
doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić
zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M.
Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko
takie znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego
w Olsztynie z dnia 25 lipca
2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie
działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze,
następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o
wykluczeniu samooczyszczenie
wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Stanowiska
wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na
przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, o
rzeczenie Sądu Okręgowego w
Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18
), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji
ustawowej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia,
a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych
okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia.
Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 Pzp znajduje zastosowanie do kilku podstaw
wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek. Powyższe
przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć zastosowanie
procedura self
– cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na wystąpienie
określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków naprawczych
również po terminie składania ofert.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby w
przedmiotowym postępowaniu najpóźniejszy okres w którym Odwołujący Stecol mógł złożyć
-
w świetle wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – dokumenty dotyczące self-
cleaningu,
był dzień 31 sierpnia 2023 r., a więc dzień w którym wykonawca ten dowiedział
się o wniesieniu odwołania przez Budimex w postępowaniu odwoławczym, które zakończyło
się wyrokiem KIO wydanym w dniu 26 września 2023r. Podkreślenia wymaga, że w sprawie
nie było sporne, że Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej przesłankę wykluczenia
z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu,
zgodnie z Rozdziałem 15 ust. 1 lit. e) SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą


oświadczenia w postaci Jednolitego Dokumentu. Ponadto, bezsporne było, że Odwołujący
Stecol w dokumencie JEDZ w odpowiedziach na pytania:
„Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE.”

„Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa pracy? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w
stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE.”
Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa
socjalnego? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w
stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE.” udzielił odpowiedzi: „NIE”.
W
ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi negatywnej na powyższe pytanie musiało
skutkować wykluczeniem Konsorcjum Intercor z postępowania i uznaniem za nieskuteczne
próby dokonania aktualizacji dokumentu JEDZ.
Odwołujący Stecol wywodził możliwość złożenia self-cleaningu na późniejszym etapie
postępowania z niekorzystnego dla niego wyroku KIO z dnia 26 września 2023 r. o sygn. KIO
2574/23
. Powyższe okoliczności nie stanowią jednak żadnego uzasadnienia dla uznania za
skuteczne samooczyszczenia złożonego w dniu wydania ww. wyroku KIO, gdyż przesłanki
powodujące wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp były już Wykonawcy znane
na moment składania pierwszego dokumentu JEDZ w postępowaniu, a dodatkowo w dniu
wniesienia odwołania, które stało się asumptem wyroku KIO. Wskazać należy, że być może
okoliczności dotyczące nałożenia kar w Chińskiej Republice Ludowej spowodowały
odmienną ocenę przez Odwołującego Stecol zdarzeń związanych z tym faktem, ale nie
zmieniały samej okoliczności ich nałożenia, a tym samym wypełnienia się przesłanki
wykluczenia. Niewątpliwie wyrok KIO z września 2023 r. stanowił wyłącznie ocenę prawną
odstąpienia od umowy w kontekście wystąpienia konkretnej podstawy wykluczenia i nie
zmienił sytuacji Wykonawcy ani okoliczności związanych z tym odstąpieniem.
Mając powyższe na względzie, Izba w składzie orzekającym uznała, że ostatecznym
terminem w okolicznościach niniejszej sprawy, na skuteczne złożenie samooczyszczenia i
skorygowania dokumentu JEDZ był moment wniesienia odwołania Konsorcjum Budimex w
sprawie KIO 2574/23.
Niemniej jednak w opinii Izby Stecol Corporation już pierwotnie
składając pierwotne oświadczenie winien był poinformować Zamawiającego o nałożeniu na
niego kar związanych z naruszeniem przepisów prawa ochrony środowiska i prawa pracy.
Zauważyć bowiem należy, że Odwołujący Stecol, mając wiedzę o naruszeniach prawa


ochrony środowiska oraz prawa pracy już od 2020 r., powinien przeprowadzić procedurę
samooczyszczenia z chwilą złożenia oferty wraz z formularzem JEDZ w postępowaniu.
Powinien tego dokonać niezależnie od oceny, czy jego zdaniem nałożone kary
administracyjne spełniają wszystkie przesłanki konkretnej podstawy wykluczenia, czy też nie.
Podkreślić przy tym należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym i stanowi uporządkowany ciąg czynności (art. 7 pkt 18
P
zp). Umożliwienie Stecol Corporation, a w konsekwencji Odwołującemu Stecol
przedstawienia samooczyszczenia na każdym jego etapie, a więc w dniu wydania wyroku
przez KIO o sygn. akt KIO 2574/23,
pomimo świadomości Konsorcjum Intercor co do
wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania pierwotnego JEDZ-a,
niewątpliwie prowadziłoby do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady
przejrzystości postępowania, a także zasady równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut odwołania dotyczący
braku dokonania oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia z dnia 26 września 2023r.
Izba uznała, że Zamawiający właściwie odstąpił od przeprowadzenia tej oceny, gdyż z uwagi
na złożenie samooczyszczenia na późniejszym etapie postępowania, self-cleaning musiał
zostać uznany za nieskuteczny.
W konsekwencji Izba uznała również, że Zamawiający prawidłowo dokonał
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i odrzucił jego ofertę.
Wskazać należy, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu
muszą zostać spełnione kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie, tj.:
1) wykonawca działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;
2) wprowadził zamawiającego w błąd (w tym poprzez zatajenie);
3) przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
niepodlegania wykluczeniu lub kryteriów selekcji;
4) co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołujący Stecol na rozprawie i w odwołaniu podkreślał, że nie mógł wprowadzić w
błąd Zamawiającego, ponieważ przed wydaniem wyroku z dnia 26 września 2023r. nie był
świadomy, że naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska oraz praca pracy w Chińskiej
Republice Ludowej oraz nałożone na tej podstawie kary pieniężne również podlegają pod
przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wskazać należy, że stanowisko
Konsorcjum Intercor pozostaje
w całkowitej sprzeczności z treścią oraz charakterem
podstaw wykluczenia, w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, w którego treści nie
znajduje się żadne odniesienie do konkretnych przepisów krajowych czy unijnych. Zgodnie z
tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu


obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. W przywołanym
wyżej przepisie odniesiono się jedynie do przepisów, jakie podlegają naruszeniu, tj. prawa
ochrony środowiska, prawa pracy oraz przepisów o zabezpieczeniu społecznym, natomiast
nie jest wymagane wykazanie określonego źródła tych przepisów. W konsekwencji w opinii
składu orzekającego dla stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia nieistotne jest
zatem, jakiego państwa czy organizacji zostały naruszone przepisy, tylko wymagane jest,
aby:
1) wobec wykonawcy wydano decyzję administracyjną,
2) decyzja ta stwierdzała naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
3) wraz z decyzją wymierzono również karę pieniężną.
W konsekwencji, w przypadku zaistnienia
powyższych przesłanek zaistnieje
przesłanka do wykluczenia wykonawcy, niezależnie od tego czy naruszone przepisy zostały
ustanowione przez polskiego, unijnego czy innego ustawodawcę. Irrelewantne są również
powołane przez Odwołującego postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w szczególności art. 18 ust. 2. Odwołujący Stecol
wykaz
ywał, że na podstawie tego przepisu w przypadku podstawy wykluczenia z art. 57 pkt
4 lit. a Dyrektywy 2014/24/UE nie bierze się pod uwagę naruszenia przepisów państw
trzecich. Stanowisko to
w ocenie Izby nie zasługiwało jednak na aprobatę. Wskazać należy,
że zgodnie z art. 18 ust. 2 Dyrektywy państwa członkowskie podejmują stosowne środki
służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali
mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa
socjalne
go i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach
zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska,
międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w
załączniku X. Przepis ten ustanawia zatem obowiązek po stronie państw członkowskich, aby
te zapewniły stosowanie przez wykonawców zamówień publicznych obowiązków w
dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy. Dyrektywa precyzuje
przy tym, że chodzi tu o obowiązki ustanowione w przepisach unijnych, krajowych, układach
zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska,
międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w
załączniku X. w konsekwencji nieprawidłowe jest w opinii Izby wykorzystywanie art. 18 ust. 2
do przesłanki wykluczenia z art. 57 pkt 4 lit. a Dyrektywy 2014/24/UE, ponieważ oba te
przepisy mają inny cel i odnoszą się do innego momentu czasowego. Jeżeli chodzi o
obowiązek z art. 18 ust. 2, to wyraźnie odnosi się on do etapu realizacji zamówienia


publicznego, w ramach którego poszczególne państwa członkowskie zobowiązane są do
zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy. Jeżeli natomiast chodzi o art. 57 pkt 4 lit. a to ma on zastosowanie
na etapie udzielania zamówienia. Przepis ten oceniany jest pod kątem różnych
wykonawców, również tych pochodzących spoza Unii Europejskiej. Ustanowiona w jego
treści podstawa wykluczenia nie może zatem ograniczać się wyłącznie do przepisów państw
członkowskich czy unijnych, lecz musi również umożliwiać ocenę naruszenia obowiązków z
zakresu prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy ustanowionych przez
państwa trzecie.
W ocenie Izby
sposób interpretacji tej podstawy wykluczenia zaproponowany przez
Odwołującego jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co jest niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do niesprawiedliwego i
niczym nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszeń
wskazanych
przepisów poza granicami Unii Europejskiej.
Uwzględniając powyższe rozważania wskazać należy, że Odwołujący Stecol miał
obowiązek przyjmować, że naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa
ochrony środowiska, prawa pracy oraz przepisów o zabezpieczeniu społecznym –
niezależnie od tego w jakim porządku prawnym nastąpiło – zawsze będzie stanowić
przesłankę wykluczenia z postępowania. W konsekwencji jego obowiązkiem było udzielenie
odpowiedzi twierdzącej na pytania zawarte w JEDZ dotyczące naruszenia przepisów
ochrony środowiska i prawa pracy. Natomiast okoliczność, że Stecol Corporation zataił w
JEDZ
informacje o nałożeniu przez chińskie organy administracji na tę spółkę kar
pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz
prawa pracy w 11 przypadkach,
które były wymagane do weryfikacji braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania powodowało, że działanie to charakteryzowało co
najmniej rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest jedną z postaci winy nieumyślnej.
Przez niedbalstwo, zgodnie z doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć zachowanie
sprawcy, który podejmując decyzję co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z
tego, że może ono być bezprawne. Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do
prawidłowości lub nieprawidłowości działania w przypadku zamówień publicznych powinno
być zachowanie należytej staranności ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru
działalności prowadzonej przez wykonawcę" (M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kiliel, M, Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 109).
W ocenie Izby, rażące niedbalstwo Stecol Corporation, związane z nieujawnieniem
informacji o naruszeniu przez spółkę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska
oraz z prawa pracy na skutek błędnego uznania, że te informacje nie podlegają ujawnieniu,


z uwagi na to, że naruszenia obowiązków wynikających z prawa pracy i prawa ochrony
środowiska miały miejsce w Chinach.
Stecol Corporation miał świadomość, że zostały na nią nałożone kary pieniężne
w decyzjach administracyjnych, co wynika z oświadczeń jego podwykonawców i potwierdza
wykaz kar administracyjnych nałożonych na Stecol Corporation oraz szczegółowych
informacji dotyczących wybranych decyzji, przedstawionych przez Odwołującego. Stecol
Corporation na skutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu w JEDZ informacji, że nie podlega on wykluczeniu wywołując u
Zamawiającego mylne wyobrażenie o tej okoliczności.
Stecol Corporation
, nie informując Zamawiającego o fakcie naruszenia przez siebie
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz z prawa pracy, uniemożliwił
Zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy ten wykonawca podlega wykluczeniu z
Postępowania.
Stecol Corporation wywołał u Zamawiającego mylne przekonanie, że nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania. Wywołanie u Zamawiającego mylnego przekonania o
niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania miało wpływ na wynik Postępowania, czego
wyrazem była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako
najkorzystniejszej.
Izba stwierdza
, że oświadczenie złożone przez Stecol Corporation w JEDZ jest
sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy,
ponieważ Stecol Corporation naruszył obowiązki
wynikające z prawa ochrony środowiska oraz z prawa pracy, co zostało stwierdzone w
ostatecznych decyzjach administracyjnych wydanych przez chińskie organy administracji.
Stecol wskazując w formularzu JEDZ odpowiedź negatywną zaprzeczył, że takie naruszenia
miały miejsce.
Izba wskazuje, że dokument jest bez wątpienia dokumentem kategorycznym z uwagi
na wagę składanych w nim oświadczeń. Jeśli wykonawca zaznacza w dokumencie JEDZ
odpowiedź „nie”, to uniemożliwia zamawiającemu dokonanie oceny, czy wykonawca daje
rękojmię prawidłowego wykonania umowy, mimo, że zaistniała sytuacja, której dotyczy
odpowiedź w formularzu JEDZ i staje się niejako „sędzią we własnej sprawie”.
W ocenie Izby, Stecol Corporation powinien wskazać w formularzu JEDZ w
odpowiedniej rubryce odpowiedź TAK, zarówno w odniesieniu do informacji o naruszeniu
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, z prawa pracy oraz powinien
wskazać odpowiednią rubrykę dotyczącą aktualności oświadczeń w zakresie braku podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp,
stanowiące podstawę do wykluczenia Stecol Corporation, a w konsekwencji Konsorcjum


Intercor z p
ostępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
S
kład orzekający Izby stwierdził także, że nie zasługiwał również zarzut dotyczący
naruszenia przepisu art. 109 ust. 3 Pzp zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w
ust. 1 pkt 1-
5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby
w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Wskazać należy, że ww. przepis nie ma zastosowania w przypadkach, w których doszło do
ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dlatego też zarzut okazał się
niezasadny.
Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego Stecol w postaci opinii prywatnych
wydanych przez dr Aleksandrę Sołtysińską oraz prof. Pawła Nowickiego stwierdzając, że są
to opinie prywatne, a więc stanowią jedynie potwierdzenie stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego Stecol.

Izba za zasadny uznała natomiast zarzut, dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 Pzp w skierowany w stosunku do Konsorcjum Budimex
. Przypomnieć należy, że
Odwołujący Stecol w odwołaniu wskazywał, że pominięcie złożonych przez niego wyjaśnień
w ramach self-cleaningu
oraz przejście do porządku dziennego nad przekazaniem tak
ważnych informacji przez Konsorcjum Budimex już po wyborze oferty stanowić będzie
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zauważył, że Zamawiający
zdecydował się na zaniechanie jakiejkolwiek merytorycznej oceny dokumentów opisujących
środki zaradcze przekazanych mu przez niego, nie zastosował jednak analogicznych reguł w
stosunku do Konsorcjum Budimex
, co w jego ocenie wprost wskazuje, że Zamawiający
dopuścił się w sposób rażący naruszenia zasady równego traktowania wykonawców”.
Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023
r.
odnosząc się do oceny przez Odwołującego Stecol pisma Budimex z dnia 31 października
2023 r.
stwierdził przede wszystkim, że nałożone na Konsorcjum Budimex kary umowne nie
m
iały wpływu na ocenę możliwości wykluczenia z postępowania bez względu na datę z jaką
Zamawiający został o nich poinformowany. Zamawiający wyjaśnił, że powyższe stanowisko
wynika z uwagi na ich marginalny charakter oraz brak powstania szkody po stronie
zamawiającego. Tym samym Konsorcjum Budimex nie było zobowiązane do przedstawienia
Zamawiającemu dokumentów oraz dowodów potwierdzających przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że nawet jeżeli przyjąć, że Konsorcjum
Budimex
było zobowiązane do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia (z czym
Zamawiający się nie zgadza) to w ocenie Zamawiającego, czynności podjęte przez


wykonawcę Gulermak TR oraz Gulermak PL w ramach procedury samooczyszczenia (self-
cleaning), w zakresie przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10) Pzp,
można uznać za wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy.
Skład orzekający uwzględniając treść zarzutu Odwołującego Stecol oraz stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w stanowisku pisemnym oraz na rozprawie, uznał, że
Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania oraz przejrzystości postępowania na
skutek zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Budimex w dniu 31 października 2023r.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć: „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.”.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zamawiający argumentując przyczyny dla których nie dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazywał, że czynność ta byłaby „sztuką dla
sztuki”, bowiem po dokonaniu oceny dokumentów Konsorcjum Budimex uznał, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, a więc czynność oceny nie wpływała na wynik
postępowania.

Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. Na wstępie podkreślić należy, że
Zamawiający po uzyskaniu od Konsorcjum Budimex dokumentów i wyjaśnień w dniu 31
października 2023 r. dotyczących jego sytuacji podmiotowej zobowiązany był wrócić do
etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej oceny dokonać zbadania złożonych
dokumentów. Po zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w
postępowaniu. Dalsze działania Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty mogą
być bowiem wyłącznie działaniami zmierzającymi do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, ale nie stanowią już czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Stanowisko takie jest zgodne z definicją „postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” zawartą w art. 7 pkt 18 Pzp: „postępowanie wszczynane przez
przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo


zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których
podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.”. Jak wynika z powyższego, na postępowanie składa się
uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym
zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu. Inaczej mówiąc, czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
kończy wszystkie czynności w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien był
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do badania dokumentów
Konsorcjum Budimex.
Nie można zgodzić się także z argumentacją, że Zamawiający mógł
dokonać oceny i badania ofert w tym sytuacji podmiotowej Konsorcjum Budimex po wyborze
oferty najkorzystniejszej, a skoro w ramach tej oceny doszedł do przekonania, że
Konsorcjum Budimex
nie podlegał wykluczeniu, to brak było podstaw do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem dokonana ocena nie miała wpływu na
wynik postępowania. Zaakceptowanie takiego stanowisko doprowadziłoby niewątpliwie do
chaosu w systemie prawnym. Zaburzenie uporządkowanego ciągu czynności w
postępowaniu niesie bowiem negatywne skutki w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w zakresie liczenia terminów na podpisanie umowy (zachowania okresu
stand still), ale również dla sytuacji wykonawcy, także w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej i
liczenia terminów na wniesienie odwołania, które zgodnie z art. 513 Pzp
przysługuje na czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zauważyć należy,
że w przypadku zaaprobowania działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
prowadziłoby do sytuacji, w której pozostali wykonawcy pozbawieni zostaliby możliwości
zakwestionowania oceny
wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Budimex
przez Zamawiającego już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Brak byłoby bowiem
możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, gdyż zaburzenie uporządkowanego ciągu
czynności niewątpliwie oddziaływałoby na kwestię liczenia terminów na wniesienie odwołania
od określonych czynności i zaniechań. Podkreślić należy ponadto, że wszystkie czynności
wykonane po wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
31 października 2023 r., jako
czynności istniejącej w obrocie prawnym nie mają racji bytu w myśl definicji wynikającej z art.
7 pkt 18 Pzp, jako wykonanych po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to Z
amawiający
jest uprawniony dokonywać wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy.
Kolejno wskazać należy, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
obowiązuje zasada pisemności, co wprost wynika z art. 20 ust. 1 Pzp. Przepisy Pzp nie
reguluj
ą możliwości dokonywania przez Zamawiającego czynności dorozumianych, a wręcz


przeciwnie urealniając zasadę przejrzystości nakazują Zamawiającemu uzewnętrznienie
poszczególnych decyzji podejmowanych w postępowaniu, jak wezwania do wyjaśnień,
uzupełnień czy w końcu czynności definitywnych jak odrzucenie oferty czy czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, gwarantując tym samym możliwość ich zakwestionowania w drodze
środków ochrony prawnej. Ponadto jak wprost wynika z art. 253 Pzp „Niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
” W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że czynność oceny
wyjaśnień i dokumentów Konsorcjum Budimex odbyła się niejako poza postępowaniem.
Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności wyboru Zamawiający mógłby wrócić do
dokonywania dalszych czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Izby,
dokonanie oceny i badania dokumentów podmiotowych złożonych
przez Konsorcjum Budimex
bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
doprowadziło do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i musi
ało skutkować uwzględnieniem i nakazaniem Zamawiającemu dokonania
badania i oceny sytuacji podmiotowej Konsorcjum Budimex.
Odnosząc się natomiast do żądania zawartego w odwołaniu dotyczącego
niezapraszanie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budimex
, uznanie, że Konsorcjum
Budimex
podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta złożona przez tego wykonawcę
podlega odrzuceniu
wskazać należy, że czynność badania i oceny ofert, a także czynności
będące jej konsekwencją należą do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania.
Nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje
prawidłowość czynności Zamawiającego oraz ewentualnie stwierdza, że w danym
postępowaniu doszło do zaniechania konkretnej, wymaganej w postepowaniu czynności, co
jak wyżej wskazano, miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Izba uznała bowiem, że
Zamawiający uzyskując od Konsorcjum Budimex nowe dokumenty dotyczące zaistnienia
podstaw do wykluczenia go z postepowania oraz złożenia samooczyszczenia winien był
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do oceny złożonych
dokumentów. To bowiem w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej winny znajdować
się – jak o tym stanowi przepis art. 253 ust. 1 Pzp - przyczyny, a więc wskazanie
uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający
doszedł do przekonania, że złożenie przez Konsorcjum Budimex ww. dokumentów powinno


zostać przez Zamawiającego ocenione, i to właśnie w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej stanowisko to powinno zostać zaprezentowane, nie zaś jak miało to
miejsce w niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na odwołanie.
Dlatego
też Izba stwierdziła, że powyższy zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Sprawa o sygn. akt KIO 3388/23

Izba w składzie orzekającym uznała, że na uwzględnienie zasługiwał zarzut drugi
odwołania Odwołującego PORR, tj. zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego oceny
nowych okoliczności w tym weryfikacji istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt. 7 Pzp w Konsorcjum Budimex.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu podtrzymuje w całości stanowisko wyrażone w
uzasadnieniu Izby w odniesieniu do zarzutu nr
4 odwołania Odwołującego Stecol.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut 1 odwołania PORR nie zasługiwał na
uwzględnienie jako przedwczesny. Jak bowiem szczegółowo wskazano wyżej to nie rolą Izby
na tym etapie postępowania odwoławczego jest ocena, czy Budimex złożył dokumenty w
terminie, oraz czy self-cleanin
g został przeprowadzony w sposób skuteczny. Obowiązek ten
obciąża bowiem Zamawiającego, którego to spełnienia zaniechał.
Izba w konsekwencji oddaliła złożone przez PORR wnioski dowodowe, uznając, że
miały one na celu wykazanie zasadności zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Budimex z postępowania, która to okoliczność na skutek uwzględnienia zarzutu
ewentualnego będzie dopiero poddana badaniu przez Zamawiającego. Dowody nie miały
więc wpływu na rozstrzygnięcie postępowania.

Sprawa o sygn. akt 3390/23

Izba ustaliła:

Odwołujący Budimex w następujący sposób uzasadnił spełnienie przesłanki z art. 505
ust. 1
Pzp: „w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp interes Odwołującego, interpretowany w tym przypadku jako interes generalny,
odnoszący się do konieczności przestrzegania przez Zamawiającego zasad ustawy Prawo
zamówień publicznych, doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, ponieważ stan
faktyczny na dzień wniesienia niniejszego odwołania jest taki, że w Postępowaniu zostały
złożone dwie oferty, jednakże w ocenie Odwołującego tylko jego oferta nie podlega


odrzuceniu. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, oferta Konsorcjum
PORR nie została z Postępowania odrzucona i w dniu upływu terminu na wniesienie
odwołania (tj. 10 listopada 2023 r.) w dalszym ciągu wykonawca Konsorcjum PORR ma
szanse na wybór jego oferty w niniejszym Postępowaniu. Wobec powyższego, szkoda
Odwołującego polega na możliwości braku osiągnięcia zysku w związku z realizacją
zamówienia, w przypadku gdyby w dalszym toku prowadzenia Postępowania Zamawiający
zdecydował się na podjęcie czynności związanej z oceną oferty Konsorcjum PORR.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
należy wskazać, iż nie można wykluczyć (jest to możliwe choćby teoretycznie), że odwołanie
zostanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta – zgodnie z informacją przekazaną
przez Zamawiającego wraz z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej – została
odrzucona, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz
Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, Chińska Republika Ludowa. W takiej sytuacji nie jest
wykluczone, że – o ile odwołanie zostałoby uwzględnione - dojdzie do powtórzenia aukcji
elektronicznej, w której udział weźmie – mimo powinności wykluczenia – także Konsorcjum
PORR. Z kolei jeśli to właśnie ten wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę w trakcie aukcji,
najpewniej zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu przeciwko Konsorcjum PORR w
przyszłości zostaną uznane za spóźnione. Może zatem dojść do wyboru oferty wykonawcy,
który podlega wykluczeniu, a oferta odrzuceniu, co z pewnością jest ze szkodą dla
Odwołującego. Tym samym Konsorcjum Budimex ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania.”.

Izba zważyła:

Dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby
wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot
korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii -
musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka
ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie; 2) poniósł lub może ponieść szkodę; 3) poniesiona lub możliwa do
poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka
ochrony prawnej, który podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym
Odwołujący Budimex nie wykazał
możliwości poniesienia szkody. Wskazać należy, że konkretny wykonawca poza samą


wiedzą o wadliwych w jego ocenie czynnościach zamawiającego musi mieć także przymiot
wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu, a wadliwie dokonana czynność
powodować możliwość powstania szkody u tego wykonawcy.
Istota problemu sprowadzała się w niniejszej sprawie się do oceny, czy Odwołujący
Budimex
wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Przy czym w
ocenie Izby tę przesłankę ocenia się na moment wniesienia odwołania, co więcej ona może
odpaść po wniesieniu odwołania, ale nie powoduje to niedopuszczalności odwołania, może
mieć jedynie znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia. To zasada powszechnie
akceptowana w procesie cywilnym i niedoznająca różnic na gruncie postępowania
odwoławczego. Dokonując tej oceny Izba doszła do przekonania, że Odwołujący Budimex
nie jest i nie był w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody w związku z czynnością
Zamawiającego polegającą na wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu. Podkreślić należy, że ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie
wykluczenia Odwołującego PORR nie powodowałoby, że Odwołujący Budimex traci szansę
na osiągnięcie zysku z tego zamówienia. Przeciwnie nawet w takiej sytuacji jego oferta wciąż
pozostawałaby najkorzystniejszą w postępowaniu. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w
brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach
w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach
dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z
niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody.
Izba nie dokonała merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż odwołujący
nie legitymował się prawem do jego wniesienia w dacie sporządzenia odwołania, czyli nie
wykazał jaką szkodę mógłby ponieść w związku z wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie KIO 3390/23 zatem należało oddalić.

W sprawie o sygn. akt KIO 3376/23
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego Stecol
w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez Odwołującego Stecol w wysokości po 20 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty dojazdu na
rozprawę 570 zł, a więc łącznie 24 170 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 085 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie o sygn. akt KIO 3388/23
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego PORR


w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez Odwołującego PORR w wysokości po 20 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł, a więc łącznie 23 600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800
zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
PORR
, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie o sygn. akt KIO 3390/23 Izba oddaliła odwołanie i o kosztach orzekła na
podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący : ………………………………..

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
• Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
• Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
• Sygn. akt KIO 3283/23 z dnia 2023-11-20