rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3028/23
KIO 3028/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez
wykonawcę AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Premium Consulting sp. z o.o., Platforma Biznesu s
p. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3028/23
po stronie Zamawiającego,
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez
wykonawcę AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Premium Consulting sp. z o.o., Platforma Biznesu s
p. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3028/23
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Gminę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa kwotę 676 zł 00 gr (słownie:
sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………..
Sygn. akt: KIO 3028/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miejska Kraków-Urząd Miasta Krakowa wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa uruchomienia, administrowania,
serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu
Kolejkowego”, numer
referencyjny: IT-03-2.271.25.202.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 090-278129 w dniu 10 maja 2023 r.
W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: AJHmedia Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w
złożonej przez niego ofercie, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 12
października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
ustawą Pzp oraz art. 224 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego w
dniu 2 października 2023 roku i podtrzymanego w dniu 10 października 2023 r. wezwania do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w ofercie złożonej
przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pomimo że okoliczności sprawy
potwierdzają, że wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. podtrzymane
pismem z 10 października 2023 r. jest nieuzasadnione w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, który Zamawiający przywołał jako podstawę prawną wezwania, w
szczególności z następujących przyczyn:
a)
z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp aktualizację wartości zamówienia w dniu 15 czerwca 2023 roku do wysokości 3
886 631 zł brutto nie została spełniona przesłanka co najmniej 30% rozbieżności ceny oferty
względem zaktualizowanej wartości zamówienia; z dokumentacji udostępnionej
Odwołującemu nie wynika, aby czynność aktualizacji wartości zamówienia została w sposób
formalny zmieniona, a więc aby Zamawiający odstąpił od poczynionych przez siebie ustaleń i
ocen w tym zakresie;
b)
niezależnie od przyczyny wskazanej powyżej, nawet jeżeli uznać że wskutek
skierowania wezwania do wyjaśnień Zamawiający odstąpił skutecznie od czynności
aktualizacji wartości zamówienia dokonanej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to
w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine przywołanego jako podstawa
prawna wezwania, w sprawie zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe
rozbieżności cenowe (opisane także w dalszej części niniejszego odwołania), w tym
polegające na:
-
przyjęciu nieadekwatnej zawyżonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług, która na potrzeby ustalenia zaistniałej rozbieżności została -
jak Odwołujący zakłada - przyjęta ponownie w kwocie 6 150 000 zł brutto, określonej
pierwotnie przez Zamawiającego, której zawyżony i nieadekwatny charakter został
przyznany przez Zamawiającego i skorygowany działaniem Komisji Przetargowej z 15
czerwca 2023 roku do wartości 3 886 631 zł brutto; wartość 3 886 631 zł brutto była
podstawą dla badania i oceny ofert w Postępowaniu na potrzeby pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający zaniechał wzywania do wyjaśnienia zaoferowanej
ceny oferentów o znacznie niższych cenach od Odwołującego z powołaniem się na
nieadekwatnie ustaloną wartość zamówienia; Zamawiający swoje stanowisko podtrzymywał
także w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2401/23, uznając, że powyższe
zawyżenie ma charakter okoliczności oczywistej w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp i zastosowanie jej jako podstawy wezwania prowadziłoby do nieadekwatnych efektów;
-
braku wątpliwości co do realności wyceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o.
w wysokości 2 921 250 złotych brutto z uwagi zbyt wysoką wycenę przy szacowaniu wartości
zamówienia jak i merytoryczną wiedzę pracowników Zamawiającego dotyczącą tzw.
systemów kolejkowych, co stanowiło oczywiste okoliczności uzasadniające brak zasadności
wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na jakiejkolwiek podstawie
prawnej, w tym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co jednoznacznie
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2401/23, zatem tym
bardziej nie były uzasadnione takie wątpliwości względem ceny oferty Odwołującego w
wy
sokości 3 437 850 złotych brutto, który realizował usługi na rzecz Zamawiającego i nadal
aktualnie je realizuje po cenie niższej niż wynika z jego oferty, której wyjaśnienia aktualnie
Zamawiający żąda;
-
Zamawiający oświadczył, że zanim nastąpi obowiązek wezwania do wyjaśnień
Zamawiający musi ocenić sytuację i dopiero jeżeli taka ocena nie pozwoli dojść do wniosku,
że mamy do czynienia z oczywistymi rozbieżnościami czy też pierwotna wartość jest
nieadekwatna lub też po prostu (lub też wręcz w konsekwencji powyższych) wysokość ceny
nie budzi wątpliwości Zamawiającego, nie wydaje się ona rażąco niska, to dopiero wtedy
zachodzi obowiązek wystosowania wezwania, jednak w odniesieniu do oferty Odwołującego
nie przeprowadził takiego badania, lecz zastosował automatyzm wezwania, powołując się
jedynie na rozbieżność procentową względem wartości zamówienia, której nieadekwatny i
zawyżony poziom jest oczywisty, a który sam przyznawał i korygował;
-
niezastosowaniu w badaniu podstaw wezwania mechanizmów korygujących,
pomimo że sam przyznawał konieczność ich zastosowania z uwagi na zawyżony i
nieadekwatny poziom inicjalnie ustalonej wartości zamówienia,
-
niewykazanie i nie odniesienie się w treści wezwania w jakikolwiek sposób do
spełniania przesłanki braku oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą
rozbieżność, co jest elementem obligatoryjnym skutecznego i zgodnego z prawem
wezwania,
-
braku jakichkolwiek rzeczywistych podstaw dla wątpliwości co do rzetelności
wyceny oferty Odwołującego,
-
pominięciu innych oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą rozbieżność,
takich jak fakt wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, co daje naturalną przewagę w
wycenie i możliwość jej optymalizacji w sposób niedostępny dla innych wykonawców,
niewielką różnicę względem średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, realizowanie
zamówienia w prawidłowy sposób za niższą cenę od zawartej w ofercie potwierdzone
referencjami Zamawiającego,
-
skierowaniu wezwania pomimo nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające
jakąkolwiek wątpliwość, że zaoferowana przez Odwołującego cena może mieć charakter
rażąco niski, a Zamawiający przyjął całkowicie nieadekwatny miernik porównawczy dla
oceny rzetelności oferowanej przez Odwołującego ceny oraz wezwanie do wyjaśnień
skierował na zasadzie automatycznego stosowania przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, porównując cenę do inicjalnej wartości zamówienia, którą sam w warunkach tego
zamówienia uznawał za nieadekwatną i prowadzącą do niewłaściwych rezultatów, przez co
nie stosował jej w poprzednim badaniu i ocenie ofert, uznając, że jej zawyżenie ma charakter
oczywistej przesłanki w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wymaga korekty oraz
niestosowania w procesie badania i oceny ofert, co skutkować winno zaniechaniem
wezwania do wyjaśnień ceny;
2.
art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający równe traktowanie
Wykonawców, uczciwą konkurencję oraz zasadę proporcjonalności, polegające na
skierowaniu wezwania do Odwołującego pismem z dnia 2 października 2023 roku
potwierdzonym pismem z 10 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo że:
a)
okoliczności sprawy potwierdzają, że ww. wezwanie Zamawiającego jest
nieuzasadnione w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, ponieważ w sprawie
zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności cenowe (opisane w
niniejszym odwołaniu), co zostało przyznane przez Zamawiającego i znalazło potwierdzenie
w korekcie wartości szacunkowej i zaniechaniu badania cen w stosunku do innych
oferentów, którzy zaoferowali ceny znacznie niższe,
b)
Zamawiający zastosował wobec Odwołującego inne zasady badania oferty niż
względem pozostałych wykonawców nieznajdujące oparcia w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp in fine,
c)
Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo że
zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność pomiędzy ceną oferty a
inicjalną wartością zamówienia, których Zamawiający bezprawnie nie uwzględnił oraz nie ma
on żadnych obiektywnych wątpliwości względem prawidłowości zaoferowanej ceny, co w
ocenie Odwołującego nakierowane jest nie tyle na weryfikację ceny z uwagi na rzeczywistą
możliwość jej zaniżenia co wykreowanie sytuacji zmierzającej do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r.
wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, podtrzymanej pismem otrzymanym dnia 10
października 2023 r.;
2)
w przypadku ewentualnego ponownego wyznaczenia i upływu terminu na
złożenie wyjaśnień (który obecnie został zniesiony pismem z 12 października 2023 r.) przed
rozstrzygnięciem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zarzutów
oznaczonych w petitum odwołania:
-
nieuwzględniania podczas badania i oceny ofert wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego z ostrożności w związku z wezwaniem Zamawiającego i pominięcie ich
tak jakby nie zostały złożone (uznanie za niebyłe) z uwagi na brak podstawy prawnej
do wezwania do ich złożenia;
-
nieudostępniania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego z ostrożności w związku
z wezwaniem Zamawiającego, skierowanym do Odwołującego z naruszeniem art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie
jakimkolwiek podmiotom, w tym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu oraz
utrzymanie pełnej ich poufności, w szczególności w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa;
-
zwrot Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez niego.
Odwołujący wnosił także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający skierował
do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ofercie
złożonej w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią wezwania z 2 października 2023 roku
Zamawiający powołał się na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na rozbieżność
ceny oferty Wykonawcy z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania:
Zgodnie z brzmieniem art 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, Zamawiający jest zobowiązany do
badania czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską „W przypadku, gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art
226 ust 1 pkt 1 i 10
(…)”.
Podniósł, że w wezwaniu Zamawiający ustalił, iż zaoferowana przez Wykonawcę
cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Działając zatem na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 224 ust, 3 ustawy przedmiotowe
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający zauważył także, że wyjaśnienia powinny
przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę
całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. Wyjaśnienia winny uwzględniać wszelkie
szczególne okoliczności istniejące po stronie Wykonawcy i mające znaczenie dla ustalenia
zaoferowanej ceny na poziomie obniżonym w stosunku do oszacowanego przez
Zamawiającego.
Z powyższego wynika, jak wskazał Odwołujący, że jedynego uzasadnienia dla
dokonanego wezwania Zamawiający upatruje w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który
jakoby wymaga od niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
gdy zaistnieje co najmniej 30% rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o
podatek od towarów i usług a ceną oferty. Takie samo stanowisko Zamawiający zajął także
w piśmie z 10 października 2023 roku stanowiącym odpowiedź na wniosek Wykonawcy o
unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny. W piśmie tym
Zamawiający wskazał, że jego wezwanie wynika wyłącznie z zaistniałej rozbieżności
procentowej ceny oferty względem wartości zamówienia, nie ma on żadnych konkretnych
wątpliwości względem wyceny, stąd ogólnikowo („standardowo”) sformułowane wezwanie.
Zdaniem Odwołującego - czynność wezwania jest całkowicie niezasadna i narusza
przepisy wskazane w petitum
odwołania.
Odwołujący wywodził, że znamienne jest, że Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu pominął zupełnie okoliczność, że na podstawie decyzji Komisji Przetargowej z 15
czerwca 2023 roku nastąpiła aktualizacja wartości zamówienia ze względu na znaczną
rozbieżność pomiędzy pierwotnie oszacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert.
W konsekwencji jako zaktualizowana wartość zamówienia została przyjęta kwota 3 886 631
zł brutto, a Komisja nie rekomendowała wzywania żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując: Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art.
224 ustawy Pzp, tj. dot. rażąco niskiej ceny, Komisja rekomenduje zastosować art. 224 ust 2
pkt 2 z uwagi na znaczn
ą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością
zamówienia, a średnią ceną ofert. Należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia
wynikającą ze złożonych ofert gdyż obrazuje ceny rynkowe. Ta zaktualizowana wartość
powiększona o podatek wynosi 3 886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o
co najmniej 30 % od tej wartości. Ceny ofert nie odbiegają także o co najmniej 30 % od
średniej cen wszystkich ofert Komisja rekomenduje więc nie wzywanie żadnego z
Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał zatem, że wartość zamówienia
ustalona inicjalnie (6 150 000 zł brutto) nie była adekwatna na potrzeby oceny ofert w
zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ zbyt znacząco odbiegała od średniej arytmetycznej
ceny złożonych ofert obrazującej ceny rynkowe. Pozostawała zatem w oderwaniu od cen
rynkowych i zastosowanie jej na potrzeby wezwania do wyjaśnień oznaczało, że wezwanie
do wyjaśnienia ceny kierowane byłoby do podmiotów, co do których nie zachodzi żadne
uzasadnione podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta w sposób
oczywisty uzasadniała zaistniałą rozbieżność.
Odwołujący zaznaczył, że konsekwencją powyższego był wybór oferty Koma Nord
Sp. z o.o., który nie został poprzedzony wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie widział wówczas przesłanek do wzywania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznawał wówczas, że na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny konieczne jest przyjęcie zaktualizowanej wartości zamówienia,
bądź też nieuwzględnianie dotychczasowej wartości zamówienia z uwagi na jej znaczne
zawyżenie w konsultacjach rynkowych. Ponadto wskazywał na swoją wiedzę o rynku
systemów kolejowych oraz dostępności ofert na poziomie takim jak Koma Nord Sp. z o.o.
Zamawiający uznawał, że nie ma podstawy prawnej dla wezwania Koma Nord Sp. z o.o.
także z uwagi na treść przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący przywołał stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na
odwołanie w postępowaniu odwoławczym KIO 2401/23 zarówno względem nieadekwatności
wyceny wartości zamówienia, jak i braku jakichkolwiek wątpliwości względem wyceny oferty
Koma Nord Sp. z o.o., ponieważ stanowi ono podsumowanie stanowiska Zamawiającego,
które jest w pełni adekwatne do sytuacji prawnej Odwołującego, lecz nie zostało przez
Zamawiającego zastosowane.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający oświadczył, co następuje: „Zestawiając
inicjalną szacunkową wartość zamówienia ustaloną na podstawie rozeznania rynkowego w
czasie przeprowadzonych konsultacji rynkowych z cenami złożonych ofert, Zamawiający
doszedł do wniosku, że zastosowanie w ocenie ofert inicjalnej wartości szacunkowej da
nieadekwatne efekty. Dopiero po złożeniu ofert, a więc też po wszczęciu postępowania
Zamawiający był w stanie dostrzec, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia nie było
ad
ekwatne do prawidłowej wartości rynkowej przedmiotu zamówienia. W konsultacjach
rynkowych wykonawcy nie s
ą zmuszeni do realnej konkurencji rynkowej, a też
niejednokrotnie nie zapoznają się odpowiednio z opisem przedmiotu zamówienia. Możliwe,
że wręcz celowo zawyżają podawaną wartość licząc na możliwość uzyskania wyższej
ceny/marży czy licząc na zaburzenie wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w celu wykorzystania tego na etapie przetargu.
W efekcie dopiero ceny ofert oddają realną wartość danego zamówienia. Odmówienie
Zamawiającemu prawa zauważenia tej prawidłowości oznaczałoby odmówienie mu prawa
właściwej oceny ofert. W przedmiotowym przypadku powyższe się potwierdziło, przy czym
Zamawiający nie zna powodów działania Wykonawców i może co najwyżej oceniać efekty
tych działań. Nie jest też zobowiązany do identyfikowania tych przyczyn. Odwołujący w toku
konsultacji rynkowych podał wartość zamówienia na poziomie 5 500 000 zł netto, a
następnie zaoferował w toku przetargu cenę odpowiadającą wartości netto wynoszącej 2 795
000 zł. Efekt takich działań Zamawiający ocenił w ten sposób, że inicjalna wartość
szacunkowa była nieadekwatna i ustalona na podstawie nierzetelnych danych, tj. wycen
wykonawców. Przy wyeliminowaniu z pierwotnego obliczania wartości szacunkowej
zamówienia wartości podanej przez Odwołującego czy choćby zastąpieniu jej ceną oferty
Odwołującego, w każdym z tych przypadków cena oferty Przystępującego nie jest niższa o
co najmniej 30% od tak wyliczanych w poprawiony sposób wartości. Jednocześnie
Przystępujące Konsorcjum złożyło ofertę z ceną 6 999 930 zł brutto, tj. dwukrotnie
przekraczaj
ącą cenę Odwołującego oraz niemal trzykrotnie cenę najniższą, zaoferowaną
przez Wykonawcę DASOFT Sp. z o.o. (który w pismach wyjaśniających złożenie przez niego
oferty
jedynie technicznie nieprawidłowo nawet po złożeniu oferty zapewniał, że jest ona
rzetelnie przygotowana), podczas gdy na etapie konsultacji r
ynkowych wskazywał wartość
równoznaczną z 4 806 840 zł brutto. Rozbieżności w wartościach podawanych przez
Odwołującego i Przystępujące Konsorcjum między konsultacjami rynkowymi a przetargiem
dodatkowo pokazują brak ich wiarygodności. Nie biorąc do obliczeń ewidentnie zawyżonej
oferty Przystępującego Konsorcjum (oferta ta oscyluje jedynie w okolicach pierwotnej
wartości szacunkowej, która jednakże jak wskazano wyżej została sztucznie zawyżona)
żadna z cen ofert nie byłaby niższa o co najmniej 30% od średniej cen ofert, nawet najtańsza
oferta DASOFT Sp. z o.o. W
świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego jak najbardziej
istniała nie tylko możliwość, g wręcz konieczność zastosowania zaktualizowanej wartość
szacunkowej zamówienia. albo nawet bardziej brak możliwości zastosowania pierwotnej
wartości szacunkowej W trakcie oceny ofert. Sam przepis art 224 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
dopuszcza aktualizację wartości zamówienia. Trzeba podkreślić, że przepis ten wymienia
istotną zmianę cen rynkowych jedynie jako przykład podstawy do takiej aktualizacji, a więc
wyżej wymienione okoliczności, nawet jeżeli nie interpretować ich jako obiektywnych zmiany
cen rynkowych powinny były stanowić podstawę aktualizacji. Zmiana cen rynkowych może
polegać zarówno na wzroście jak i na obniżeniu cen - ustawodawca nie ogranicza
możliwości zastosowania tego przepisu jedynie do wzrostu cen. Ceny ofert w postępowaniu
zasadniczo-
inaczej niż inicjalne szacowanie wartości zamówienia - stanowią najbardziej
reprezentatywną próbkę rynku, gdyż są złożone w warunkach realnej konkurencji rynkowej i
co więcej zasadniczo tylko one i dopiero one są w stanie pokazać Zamawiającemu
adekwatny obraz właściwej wartości zamówienia, ale też uświadomić już po wszczęciu
postępowania nieprawidłowości w zakresie pierwotnego szacowania wartości zamówienia.
Nawet jeżeli Zamawiający błędnie przyporządkował ww. sytuację faktyczna do normy
prawnej i powinien był zastosować art. 224 ust. 2 pkt 1 w części. która mówi o tym, że
rozbieżność cen W stosunku do wartości szacunkowej i średniej cen ofert wynika z
oczywistych okolicznościach. czy też powinien był zastosować inaczej zaktualizowaną
wartość szacunkową na jeden z zaprezentowanych wyżej sposobów. to nie zmienia to
postaci rzeczy, że jego postępowanie było racjonalne. legalne i uzasadnione. Ta oczywista
okoliczność wynika z nieadekwatności wartości, które przy prostym i bezpośrednim
zastosow
aniu liczenia odchylenia 30% wyrażonego w przepisie prowadziłyby do oczywistego
zastosowania nieadekwatnych wartości takich jak kwota podawana przez Odwołującego w
trakcie konsultacji rynkowych czy cena oferty Przystępującego Konsorcjum. Zasadnicza
przyczyna takiego postępowania Zamawiającego została przez niego wyrażona w informacji
o aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia i mieści w sobie ww. okoliczności faktyczne,
które do tego wynikają także z dokumentacji zamówienia (notatka z szacowania wartości
zamówienia oraz same oferty). Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzega w swym
orzecznictwie możliwość potraktowania zawyżenia wycen wykonawców(czy to na etapie
pierwotnej wyceny czy składania ofert)jako okoliczności oczywistych, z których wynikają
rozbieżności w cenach, co powoduje że Zamawiający nie musi wzywać do wyjaśnień w tym
zakresie. Przykładowo w orzeczeniu w sprawie KIO 2499/18 Izba podnosi: „Powyższa
sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią
arytmetyczn
ą złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających
wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została
zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Tym
samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania
wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie
zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco
niską”. Zamawiający zwraca uwagę, że pomimo konieczności przeprowadzenia i
przedstawienia rzetelnych wyliczeń w niniejszej odpowiedzi na odwołanie okoliczność
nieadekwatności wartości, które miałby zastosować do wyliczenia progów od których
zasadniczo powinien był wzywać do wyjaśnień rażąco niskiej ceny były oczywiste „na
pierwszy rzut oka” po zapoznaniu się z cenami ofert. W piśmiennictwie podnoszona jest
możliwość stosowania art. 224 ust. 2 pkt 2 w przypadku nieadekwatnej pierwotnej wartości
szacunkowej zamówienia. Przykładowo W. Bereszko (W. Bereszko, Co zrobić ze źle lub
nieaktualnie oszacowanq wartością zamówienia, gdy po otwarciu ofert, ceny radykalnie
spadły ( ) QA 1765589, LEX/el., 2021) podnosi, że „Zgodnie z tym przepisem, zamawiający
dokonuje aktualizacji wartości zamówienia uwzględniając okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania (w szczególności wystąpienie istotnej zmiany cen rynkowych), a
cenę oferty w kontekście wystąpienia podejrzenia wystąpienia „rażąco niskiej ceny” odnosi
do tak zaktualizowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.”- Warto także zauważyć, że stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu
powodował, że okoliczności pozwalające na nie wzywanie do wyjaśnień. W zakresie rażąco
niskiej ceny były oczywiste, rzucały się na pierwszy rzut oka i nie wymagały żadnego
wyjasnienia.
Na konieczność tak rozumianej oczywistości wskazuje H. Nowak: „Taka
sytuacja może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez zamawiającego
dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy, porównywania i badania innych
przypadków” ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz (red.),
Warszawa 2021, str. 706, www uzp.gov.pl). Warto podkreślić, że sztywne trzymanie się
arbitralnej ustawowej granicy 30% wartości odchylenia pomija okoliczność, że każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się pewną dozą
indywidualności. Zdaje się dostrzegać to także ustawodawca dając zamawiającym narzędzia
do racjonalizowania stosowania tej arbitralnej granicy 30% i w ocenie Zamawiającego
zastosował on te narzędzia prawidłowo. Odnosząc się jeszcze do szczegółowych elementów
argumentacji Odwołującego warto wylistować jego błędne oceny czy założenia, w
szczególności:
1)
należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego z uwagi na występujące
wyceny na takim poziomie przy szacowaniu wartości zamówienia jak i
merytoryczną wiedzę pracowników Zamawiającego dotyczącą tzw. systemów
kolejkowych;
2)
samo orzecznictwo które przywołuje Odwołujący przeczy jego tezom,
przywołane przez Niego orzeczenia jakoby mają dowodzić obligatoryjności
wezwań do wyjaśnień cen, a tymczasem nawet z zacytowanych w odwołaniu
fragmentów jasno wynika, że zasadniczo zanim nastąpi obowiązek wezwania do
wyjaśnień Zamawiający musi ocenić sytuację i dopiero jeżeli taka ocena nie
pozwoli dojść do wniosku, że mamy do czynienia z oczywistymi rozbieżnościami
czy też pierwotna wartość jest nieadekwatna lub też po prostu (lub też wręcz w
konsekwencji powyższych) wysokość ceny nie budzi wątpliwości Zamawiającego,
nie wydaje się ona rażąco niska, to dopiero wtedy zachodzi obowiązek
wystosowania wezwania;
”.
Z powyższego wynika – według Odwołującego, że pozbawione podstawy prawnej jest
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oparte jedynie na porównaniu zaoferowanych
cen względem wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania w oparciu
m.in. o oszacowanie z konsultacji rynkowych, które sam Zamawiający uznawał za
niewiarygodne i zawyżone oraz przyjmował, że to średnia arytmetyczna cena złożonych ofert
jest bardziej adekwatna i w prawidłowy sposób obrazuje ceny rynkowe, względnie, że
pierwotne osza
cowanie należy pominąć przy badaniu rażąco niskiej ceny jako nieadekwatne
i potraktować jako okoliczność oczywistą uzasadniającą istniejącą rozbieżność pomiędzy
ceną oferty i wartością zamówienia.
Takie stanowisko zajmował względem wyceny oferty skalkulowanej na kwotę 2 921
250
złotych brutto. Tym bardziej zatem jest ono uzasadnione względem oferty Odwołującego
w wysokości 3 437 850 złotych brutto obecnie, ponieważ nie zaistniały żadne okoliczności,
które w jakikolwiek sposób uzasadniałyby zmianę stanowiska Zamawiającego. Zamawiający
zresztą ich nie przywołuje. Obiektywnie zatem należy uznać, że wystąpiły oczywiste
okoliczności, które uzasadniały zaistniałą rozbieżność przekraczającą 30%.
W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający, na wniosek Wykonawcy, udostępnił
Wykonawcy dokumentację postępowania, z której nie wynika, aby Komisja Przetargowa
dokonała zmiany swojej decyzji z czerwca 2023 roku o aktualizacji wartości zamówienia do
poziomu 3 886 631 złotych brutto. Oznacza to zatem, że wbrew stanowisku Zamawiającego
nie nastąpiła w tym zakresie zmiana i nie została spełniona przesłanka 30% rozbieżności
względem wartości zamówienia, skoro wartość ta została dostosowana do cen rynkowych, a
wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania nie dawała rzeczywistego
obrazu cen rynkowych, ponieważ była zawyżona m.in. z uwagi na inny opis przedmiotu
zamówienia, brak konkurowania wykonawców czy chęć zwiększenia budżetu
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że nie udostępniono także żadnego dokumentu, z którego
wynikałoby, dlaczego Zamawiający, pomimo że poprzednio zajmował tak jednoznaczne
stanowisko względem wadliwości oszacowania i oczywistych okoliczności uzasadniających
zaistniałe rozbieżności cen ofertowych i wartości zamówienia, obecnie, gdy zmuszony był
odrzucić ofertę Koma Nord Sp. z o.o. z innych przyczyn, uznał, że jednak spełniona jest
przesłanka do wezwania z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oparta na rozbieżności względem
ceny oferty i wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Oznacza to
zatem, że Zamawiający z jednej strony formalnie nie zmienił zaktualizowanej wartości
zamówienia, z drugiej postanowił powołać się na wartość zamówienia, którą poprzednio
uznał za wadliwie ustaloną i która nie powinna być wyznacznikiem wezwania do rażąco
niskiej ceny. Uczynił to bez żadnego uzasadnienia.
Z
daniem Odwołującego - zupełnie bezzasadne jest odwołanie się do stanowiska
wykonawcy Premium Consulting Sp. z o.o. i Platforma Biznesu Sp. z o.o., który w
nieskutecznym przystąpieniu sygnalizował, że wszyscy wykonawcy poza nim powinni być
wezwani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający bynajmniej nie uznawał owej
sygnalizacji za zasadną, broniąc oferty Koma Nord Sp. z o.o., a przesłanki do wezwania nie
opierają się na wątpliwościach innych wykonawców, zwłaszcza takich, którzy oferują ceny na
poziomie rażąco zawyżonym. Sam Zamawiający w postępowaniu odwoławczym oceniał
wycenę tego wykonawcy jako rażąco zawyżoną i niewiarygodną, ponieważ w konsultacjach
rynkowych, które zawsze zawierają wyższe wyceny zaoferował on cenę znacząco niższą niż
następnie w ofercie. Był to jedyny taki przypadek spośród wykonawców uczestniczących w
konsultacjach. Ponadto wykonawca ten nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia,
ponieważ jego oferta przekracza o blisko 850 000 zł zawyżony budżet Zamawiającego. Dla
tak doświadczonego Zamawiającego oczywistym też było, że zawyżone ceny ofert często
nakierowane są właśnie na wywołanie skutku w postaci wykreowania wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny u innych wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 10 października 2023 roku
Zamawiający próbował pominąć te okoliczności. Stwierdził, że z uwagi na unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po wyroku KIO 2401/23 i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert jego poprzednie decyzje i ustalenia utraciły moc, a w obecnej
procedurze nie zdecydował się na powtórne zastosowanie aktualizacji. Zamawiający nie
uzasadnił jednak, jakie były merytoryczne powody tej decyzji, a w ocenie Odwołującego nie
jest ona merytorycznie uzasadniona w ogóle. Za zupełnie niewiarygodne uznać należy, że
przyczyną był zarzut odwoławczy. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie uznawał
przecież tego zarzutu za zasadny. Wręcz przeciwnie, przedstawił szeroką argumentację za
tym, jak bardzo nielogiczne i prowadzące do niewłaściwych rezultatów właśnie w kontekście
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłoby utrzymanie wartości zamówienia na
dotychczasowym poziomie, ewentualnie jej zastosowanie do badania rażąco niskiej ceny,
ponieważ została ona znacząco zawyżona. Zamawiający twierdzi, że obecnie nie jest
związany swoimi twierdzeniami ze stanowiska prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie.
Takie twierdzenia również nie zasługują na wiarę, ponieważ nie sposób uznać, aby
Zamawiający prezentował KIO stanowisko niezgodne z jego rzeczywistą oceną.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający stwarza jedynie pozory zaistnienia prawnej
podstawy dla wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie było i nie
jest zasadne. Z udostępnionych Wykonawcy dokumentów nie wynika, aby Zamawiający
uchylił poprzednią decyzję Komisji Przetargowej, uznając jej wadliwość, w tym w jakikolwiek
sposób uzasadnił, że poprzednie argumenty dotyczące nieprawidłowego ustalenia wartości
zamówienia jako uzasadniające obowiązek aktualizacji zamówienia były niezasadne, a
zatem, że to właśnie kwota 6 150 000 zł jest tą właściwą do porównania do cen złożonych
ofert.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający jest wybiórczy w swoim stanowisku, ponieważ
Wykonawca podnosił w odwołaniu m.in. że nie jest wiadome, dlaczego Zamawiający uznał,
że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi wartość zamówienia. Zamawiający
nie poczynił bowiem żadnego rozeznania rynku. Zarzut Odwołującego dotyczył zatem
całkowicie dowolnego ustalenia po terminie składania ofert wartości zamówienia w oparciu
jedynie o ceny ofert złożone w postępowaniu, co pozwalało Zamawiającemu na „sterowanie”
wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że kwestionował bowiem zaniechanie wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny Koma Nord Sp. z o.o., którego cena oferty odbiegała o zaledwie kilka
procent od poziomu 30% od wartości zamówienia zaktualizowanej przez Zamawiającego.
Wystarczyło zatem, że wartość zamówienia byłaby ustalona na kilka procent wyższym
poziomie i wykonawca ten podlegałby obowiązkowi wezwania do wyjaśnień zaoferowanej
ceny.
Według Odwołującego - obecne stanowisko Zamawiającego, jakoby zgadzał się z
zarzutem odwołania, jest całkowicie niewiarygodne i służy wyłącznie temu, aby stworzyć
pozory uzasadnienia odmiennego i nierównego traktowania Odwołującego, którego cena jest
wyższa o 20% od ceny oferty wykonawcy, który do wyjaśnień ceny nie został wezwany z
uwagi na zastosowanie przepisu w części, której Zamawiający bezzasadne nie stosuje
wobec Odwołującego.
Znamienne jest także, że Zamawiający zarówno w wezwaniu z 2 października, jak i w
piśmie z 10 października 2023 roku pominął zupełnie przywołaną przez Odwołującego treść
przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. w części wskazującej na brak podstaw do
wezwania, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia, na co powoływał się przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wyjaśnił, że Zamawiający jasno wskazywał wówczas na te okoliczności oraz szeroko
(w 13 punktach) uzasadniał brak obowiązku wezwania do wyjaśnień Koma Nord Sp. z o.o.
m.in. z uwagi na zaistnienie owych oczywistych okoliczności.
Przekonywał, że żadna z okoliczności istniejących wówczas nie uległa zmianie,
zatem obecne stanowisko Zamawiającego jest bezzasadne i nie zmierza do wyjaśnienia
ceny z uwagi na faktyczne wątpliwości, ale - w ocenie Odwołującego - do wykreowania
sytuacji zmierzającej do odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej wycena jest
prawidłowa i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego.
W
edług Odwołującego - świadczy o tym z jednej strony ogólnikowy charakter
wezwania, ponieważ Zamawiający nie jest w stanie przytoczyć żadnych okoliczności, według
których wycena nie jest prawidłowa. Z drugiej strony natomiast Zamawiający wymaga:
wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów
składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. Wyjaśnienia
winny uwzględniać wszelkie szczególne okoliczności istniejące po stronie Wykonawcy i
mające znaczenie dla ustalenia zaoferowanej ceny na poziomie obniżonym w stosunku do
oszacowanego przez Zamawiającego.
Dla Odwołującego - jest to oczekiwanie niezrozumiałe i w żaden sposób
nieświadczące o zaoferowaniu zaniżonej ceny, skoro sam Zamawiający uznał, że
oszacowany przez niego poziom nijak ma się do cen rynkowych.
P
odkreślił przy tym, że Zamawiający w czerwcu ustalił, że jego oszacowanie powinno
być niższe o około 40%, aby odpowiadać cenom rynkowym, ponieważ zostało przyjęte na
nieracjonalnym poziomie i nie powinno być uwzględniane w takim kształcie na potrzeby
wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Następnie cenę Odwołującego, który obecnie
realizuje zamówienie i zaoferował cenę zbliżoną do zaktualizowanego oszacowania, wyższą
od 2 innych wykonawców, uznaje za rynkowo wątpliwą i wymagającą wyjaśnień, jedynie na
tej podstawie, że odbiega ona ponad 30% od ustalonego przez niego w sposób nadmierny
oszacowania, a równocześnie nie formułuje wobec niej żadnych konkretnych wątpliwości.
Rekapitulując argumentację odwołania, Odwołujący podniósł, że wobec ceny jego
oferty zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność ponad 30% względem
inicjalnej wartości zamówienia ustalonej na zawyżonej wartości 6 150 000 zł brutto, co
wyłącza obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 30% rozbieżność względem wartości
zamówienia uzasadnia wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP tylko
wówczas, gdy rozbieżność nie wynika z oczywistych okoliczności, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zamawiający wprawdzie obecnie w piśmie z 2 października 2023 roku oraz z 10
października 2023 roku pomija okoliczności, jakie przywoływał w odpowiedzi na odwołanie,
ponieważ „nie pasują” one do czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej
ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak zasadne jest ich ponowne przywołanie,
ponieważ są adekwatne do sytuacji Odwołującego.
Według Odwołującego - Zamawiający przyznał, że wartość zamówienia ustalona na
podstawie rozeznania rynkowego w czasie przeprowadzonych konsultacji rynkowych na
kwotę 6 150 000 zł brutto nie jest adekwatna do prawidłowej wartości rynkowej. Tym samym
uznawał, że zastosowanie w ocenie ofert inicjalnej wartości szacunkowej da nieadekwatne
efekty. Potwierdzeniem powyższego były ceny ofert złożonych w postępowaniu, gdzie tylko
jedna była wyższa od tej wartości. Zamawiający słusznie uznał tę wycenę za niewiarygodną,
ponieważ wykonawca ten w konsultacjach rynkowych, gdzie ceny zwykle są zawyżone,
zaoferował znacznie niższą cenę niż później w złożonej ofercie.
Argumentował, że Zamawiający uznawał zatem, że z całą pewnością wartość 6 150
000 zł w kontekście zindywidualizowanej sytuacji w tym zamówieniu jest nieadekwatna i zbyt
wysoka, przez co uwzględnienie jej przy weryfikacji rażąco niskiej ceny dałoby nieprawdziwe
rezultaty. Niezasadnie zatem Zamawiający przyjął ją jako uzasadnienie dla zastosowania art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego, której cena była wyższa 0 20%
(ponad 500 000 zł brutto) od ceny oferty Koma Nord Sp. z o.o. Stanowi ona bowiem
oczywistą okoliczność uzasadniającą 30% rozbieżność pomiędzy tą wartością a ceną oferty
Odwołującego, co wyłącza zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oparciu
o ten przepis. Zamawiający nie może ustalać tej rozbieżności, posługując się wartością
zamówienia, którą sam oceniał jako nieadekwatną na pierwszy rzut oka.
Przyznał, że ocena ta jest zresztą słuszna, ponieważ istotnie przyjęta przez
Zamawiającego wartość oparta wyłącznie na konsultacjach rynkowych dała nieprawidłowe
rezultaty. Zastosowanie jej wobec oferty Odwołującego stanowi zatem naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i zakazu dyskryminacji oraz proporcjonalności wyrażone
w art. 16 ustawy Pzp, skoro parametr ten był uznawany przez Zamawiającego jako
niewłaściwy na pierwszy rzut oka i jako okoliczność oczywista w rozumieniu art. 224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp nawet w stosunku do oferty wykonawcy, który zaoferował cenę znacznie
niższą niż cena oferty Odwołującego, znacznie niższą od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert uznanej przez Zamawiającego jako wyznacznik cen rynkowych.
Przypomni
ał, że przez wartość zamówienia rozumie się poziom wynagrodzenia
wykonawcy, za który jest on zdolny zrealizować przedmiot zamówienia. Odwołujący do 8
września 2023 r. realizował zamówienie w sposób prawidłowy za cenę niższą niż ta jaką
obecnie oferuje i nadal je realizuje za cenę odpowiednio niższą niż wynika z ceny złożonej
oferty, która została skalkulowana w sposób rzetelny i niestwarzający podejrzenia
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Żaden z pozostałych wykonawców nie realizował
zamówienia na rzecz Zamawiającego, zatem nie posiadają wiedzy i doświadczenia
Odwołującego, a mimo to Zamawiający uznawał, że istnieją oczywiste obiektywne
okoliczności, które wyłączają wezwanie do wyjaśnień oferowanej ceny w rozumieniu art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazywał na swoją znajomość rynku, czy różnice w technologiach.
Nie dostrzegł takich okoliczności wobec ceny oferty wyższej o ponad 60% od oferty Dasoft
Sp. z o.o. oraz wyższej 0 20% od oferty Koma Nord Sp. z o.o. , a dotyczącej wykonawcy,
który od przeszło 5 lat z sukcesem realizuje na jego rzecz zamówienie.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazywał także na konieczność uwzględnienia
indywidualnych uwarunkowań danego zamówienia przy ocenie zasadności wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak swoich
deklaracji nie zastosował wobec Odwołującego. Tymczasem indywidualne uwarunkowania
są oczywiste, tj. Odwołujący jest aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia, zatem
korzysta z naturalnej przewagi w możliwości zaoferowania korzystnej ceny. Zna bowiem
wszelkie uwarunkowania skutecznego i sprawnego świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego nabyte przez 5 lat doświadczeń, co limituje jego ryzyka oraz pozwala na
oszczędność kosztów. Zamówienie będące przedmiotem postępowania nie różni się w
żaden istotny sposób od zamówienia realizowanego do tej pory, z zastrzeżeniem, że
obejmuje nieco szerszy zakres. Usługa przewidziana zamówieniem stanowi bowiem de facto
kontynuację usług świadczonych do tej pory. Pomimo tego zaoferowana przez niego cena i
tak jest znacząco wyższa od cen dwóch wykonawców, którzy wcześniej nie świadczyli usług
na rzecz Zamawiającego, zobowiązani są do poniesienia wszystkich kosztów warunkujących
uruchomienie usługi, a dodatkowo mieli uwzględnić w cenie oferty rekonfigurację systemu w
zakresie 350 godzin, ponieważ taka deklaracja znalazła się w ich ofertach. Ponadto
Odwołujący jest podmiotem, który specjalizuje się w świadczeniu usług objętych
zamówieniem, co dodatkowo ogranicza poziom ryzyk, jakie musiał wziąć pod uwagę. Cena
oferty została zatem skalkulowana w sposób nad wyraz ostrożny.
Przekonywał, że wezwanie do wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie znajduje
żadnego uzasadnienia w realnych wątpliwościach po stronie Zamawiającego, czy
Odwołujący daje rękojmię należytej realizacji zamówienia. O tym, że takie wątpliwości po
stronie Zamawiającego nie zachodzą świadczą referencje wystawione Odwołującego przez
Zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie zamówienia wykonywanego na rzecz
Zamawiającego.
W
ywodził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie służą eliminowaniu poprawnie
złożonych ofert, a weryfikacji rzetelności wyceny tych ofert, gdzie istotnie wycena budzi
wątpliwości, ponieważ jej nierynkowy charakter może zagrażać realizacji zamówienia. W
sytuacji gdy takich obaw nie ma ustawodawca stworzył mechanizm, który wyklucza
niezasadne wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny nawet, gdy rozbieżność ceny
względem wartości zamówienia jest znacząca, ale wynika z okoliczności obiektywnych, które
nie wymagają wyjaśnień. Taką okolicznością obiektywną jest m.in. zawyżona wartość
zamówienia, która nie stanowi adekwatnego miernika, jak i inne okoliczności przywołane w
odwołaniu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny musi też uwzględniać podstawowe
zasady postępowania o udzielenie zamówienia.
Argumentował, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp wymagają, aby wezwanie było
uzasadnione w sposób obiektywny. Wbrew obecnemu stanowisku Zamawiający jest
związany twierdzeniami, jakie podnosił uprzednio przed Krajową Izbą Odwoławczą, a
obecne czynności Zamawiającego nie znajdują wiarygodnego merytorycznego uzasadnienia.
Okoliczności, na które wówczas Zamawiający się powoływał, nie uległy zmianie, a w
stosunku do Odwołującego zachodzą oczywiste okoliczności obiektywne uzasadniające
rozbieżność względem oszacowania wartości zamówienia w znacznie większym stopniu niż
wobec Koma Nord Sp. z o.o. Zamawiający nie przywołał w wezwaniu żadnego argumentu,
który wskazywałby, że obiektywne okoliczności usprawiedliwiające zaoferowaną cenę nie
zachodzą, podczas gdy w stosunku do ceny oferty Koma Nord Sp. z o.o. wskazał dodatkowo
na
okoliczności oczywistych uzasadniających zaoferowaną cenę i brak potrzeby
dokonania wezwania do jej wyjaśnień, pomimo że nie korzystał on z żadnej z przewag, jaka
jest w dyspozycji Odwołującego. Wezwanie z 2 października 2023 roku skierowane do
Odwołującego jest więc całkowicie pozbawione podstawy prawnej i faktycznej oraz narusza
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności
przywołane w petitum odwołania. Nie zachodzą bowiem żadne okoliczności uzasadniające
jakąkolwiek wątpliwość, że cena zaoferowana przez Odwołującego może mieć charakter
rażąco niski, a Zamawiający skierował wezwanie na zasadzie automatycznego stosowania
przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przyjmując w sposób sztuczny nieadekwatny
miernik porównawczy dla oceny rzetelności oferowanej Wykonawcę ceny, który za taki
uznawał wobec innych wykonawców oraz pomimo braku faktycznych wątpliwości względem
rzetelności ceny jak też istnienia oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą
rozbieżność cenową niewymagających uzyskania wyjaśnień ceny. Celem Zamawiającego
nie jest zatem rzeczywista weryfikacja rzetelności zaoferowanej ceny, lecz podjęcie
czynności, które mogą doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego. Czynności
Zamawiającego nie zmierzają do usunięcia jego uzasadnionych wątpliwości w zakresie
rzetelności wyceny, a temu służyć ma art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. O nierównym
traktowaniu świadczy także okoliczność, że wobec Odwołującego Zamawiający świadomie
pominął okoliczności obiektywnie uzasadniające zaistniałą rozbieżność, które był
zobowiązany wziąć pod uwagę, natomiast uwzględniał je poprzednio w procesie badania i
oceny innych ofert. Zamawiający wskazał, że oczekuje od Odwołującego wyjaśnienia
szczególnie sprzyjających okoliczności pozwalających za oferowanie ceny znacząco niższej
od wartości oszacowania, podczas gdy sam uznawał, że takie okoliczności zachodzą wobec
wszystkich wykonawców z uwagi na przyjęcie go na zbyt wysokim poziomie, który w
procesie badania i oceny ofert był przez niego skorygowany zarówno przez aktualizację
wartości zamówienia jak i uznanie, że zawyżona wartość zamówienia stanowi okoliczność
obiektywną uzasadniającą ponad 30% rozbieżność zaoferowanych cen i inicjalnej wartości
szacunkowej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Premium Consulting
sp. z o.o., Platforma Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłosili swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23
października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 października 2023 r., pism procesowych
Odwołującego z dnia 23 i 26 października 2023 r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać,
że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 16 oraz art. 17 ustawy Pzp, a także stwierdziła brak
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do żądania wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty w zakresie
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
zostały przeprowadzone dialogi techniczne poprzedzające wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Centralny System Kolejkowy
- CSK 2.0 -
Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji
Centralnego Systemu Kolejkowego”.
W dialogach wzięło udział 5 firm:
•
Platforma Biznesu sp. z o.o.
•
INFOBOX sp. z o.o.
•
AJHmedia sp. z o.o.
•
QMS sp. z o.o.
•
PROMEDIO sp. z o.o.
W protokole z
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazano wartość zamówienia w kwocie 6 500 000 zł z informacją, że została
ona ustalona w
dniu 24 kwietnia 2023 r., zgodnie z notatką z oszacowania i art. 28 ustawy
Pzp na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych.
Ponadto,
Izba zwróciła uwagę, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia
wynosiła 6 150 000 zł, co potwierdza informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia z dnia 6 czerwca 2023 r.
Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 437 850,00 zł brutto
(oferta nr 1), Przystępujący z ceną 6 999 930,00 złotych brutto (oferta nr 2), wykonawca
Koma Nord sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni z ceną 2 921 250,00 złotych brutto (oferta nr 3),
wykonawca DASOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 2 187 494,00 złotych brutto
(oferta nr 4).
Ustalono również, że w wewnętrznej dokumentacji przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest prośba z dnia 15 czerwca 2023 r. o akceptację dla
ustaleń Komisji w przedmiotowym postępowaniu dotyczących oceny ofert, gdzie
podniesiono: „(…) Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art. 224 ustawy Pzp, tj. dot.
rażąco niskiej ceny, Komisja rekomenduje zastosować art. 224 ust. 2 pkt 2 z uwagi na
znaczną rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia, a średnią ceną
ofe
rt. Należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert
gdyż obrazuje ceny rynkowe. Ta zaktualizowana wartość powiększona o podatek wynosi 3
886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30 % od tej wartości.
Ceny ofert nie odbiegają także o co najmniej 30 % od średniej cen wszystkich ofert. Komisja
rekomenduje więc nie wzywanie żadnego z Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny.(…)”.
W dniu 2 sierpnia 2023 r. Z
amawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania to jest o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni.
W dniu 14 sierpnia 2023 r.
Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie, gdzie sformułował
między innymi następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: „(…)ewentualne - na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord
Sp. z o.o.
7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę
(aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą
zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp.
z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do
aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym
bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności
nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych,
8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter
obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była
aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2
pkt 2 ustawy ,
9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego
wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna
budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi
przepisami.(…)”.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2401/23 Izba
motywowała, że „(…)Odnośnie zarzutów od siódmego do czternastego, Izba wskazuje, że
mają one charakter zarzutów ewentualnych i zostały jak sam oświadczył w odwołaniu
odwołujący sformułowane na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty Koma Nord. W konsekwencji, Izba odstąpiła od ich rozpoznawania.(…).
Opierając się o powyższy materiał dokumentacyjny, Izba doszła do przekonania, że
zarzuty odwołania są oczywiście bezzasadne.
Wymaga wskazania, że stosowanie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Z jednoznacznego brzmienia tego przepisu wynika, że stanowi on dyrektywę
nakazującą Zamawiającemu podjęcie określonych w tym przepisie czynności, podczas gdy
Odwołujący sformułował swój zarzut nr 1 właśnie przytaczając cyt. przepis 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co prawda w związku z art.224 ust.2 pkt 1 oraz w związku z art. 16 oraz 17 ustawy Pzp,
a obecnie domaga się zaniechania tej obligatoryjnej czynności Zamawiającego.
Zdaniem Izby
– w ten sposób wskazana przez Odwołującego relacja powołanych
przez niego przepisów nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę, chociażby z tego powodu,
że przepisy te zobowiązują Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
, a nie odstąpienia od tej czynności. To samo dotyczy powołanej przez
Odwołującego podstawy prawnej do zarzutu nr 2, gdzie również przepis art. 224 ust. 1
ustawy Pzp został przytoczony.
Niezależnie jednak od powyższego należy zauważyć, że Odwołujący jako drugą
podstawę do zgłoszonego zarzutu wskazał przepis art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W ocenie Izby
– cały wywód Odwołującego w tym względzie mający uzasadnić
zarzuty odwołania jest niekonsekwentny, mało przejrzysty, a w konsekwencji nielogiczny.
Izba z łatwością dostrzegła, że argumentacja Odwołującego ogniskuje się wokół
oświadczenia członków Komisji Przetargowej z dnia 15 czerwca 2023 r. i stanowiska
Zamawiającego z postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2401/23.
Z tego powodu - w
edług Izby – stanowisko Odwołującego w istocie zmierza do
uznania, że wartością zamówienia jest kwota 3 886 631 zł brutto, podczas gdy z protokołu
postępowania wynika, że wartość zamówienia określono na kwotę 6 500 000 zł.
Izba nie podziela takiego
poglądu Odwołującego z tego powodu, że zgodnie z art.36
ust. 1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem
zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy
odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań.
Jednocześnie ust.2 cyt. wyżej przepisu przewiduje, że jeżeli po ustaleniu wartości
zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie,
zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Z powyższego należy wnioskować, że prośba o akceptację z dnia 15 czerwca 2023 r.
nie stanowiła zmiany wartości zamówienia, a była tylko rekomendacją dla Zamawiającego do
podjęcia przez Kierownika Zamawiającego decyzji o zaktualizowaniu wartości zamówienia, o
której mowa w art. 224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
W myśl tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wymaga wskazania, że zarzut naruszenia art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w ogóle nie
został przez Odwołującego podniesiony, a zatem w takiej sytuacji ma zastosowanie przepis
art.555 ustawy Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Na marginesie jednak należy zaznaczyć, że przepis art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp
ma charakter fakultatywny i stanowi uprawn
ienie dla Zamawiającego do podjęcia procedury
zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a nie jest jego prawnym obowiązkiem.
Zapewne Odwołujący o tym wiedział i dlatego dokonał zupełnie dowolnego kolażu tej
sytuacji faktycznej związanej z okolicznością próby aktualizacji przez Zamawiającego
wartości zamówienia z treścią art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który odnosi się w całości do
raz ustalonej wartości zamówienia, zaś powołany przepis art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp ma
zastosowanie w warunkach aktualizacji wartości zamówienia, w szczególności istotnej
zmiany cen rynkowych.
Jednocześnie wymaga zaznaczenia, że prośba taka nie mogła prowadzić do zmiany
wartości zamówienia w rozumieniu art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, na której to podstawie
został oparty zarzut odwołania.
Idąc dalej, należy zauważyć, że pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie przed
Izbą w dniu 26 października 2023 r. przyznał, „(…)iż pierwotnie dokonał obniżenia wartości
zamówienia do kwoty 3 886 631 zł brutto, co zostało dokonane dla potrzeb wyboru tamtych
wykonawców.(…).
W myśl przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz.
1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Natomiast
art.83 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że nieważne jest oświadczenie woli
złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru.
Z powyższych względów należało przyjąć, że próba Zamawiającego aktualizacji
wartości zamówienia była bezskuteczna.
Na uwagę zasługuje również fakt, że powołane na wstępie zarzuty Odwołującego
podniesione w
odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2401/23 były skierowane właśnie
przeciwko bezzasadnej aktualizacji wartości przedmiotu zamówienia, a obecnie Odwołujący
argumentuje, że ta aktualizacja jest prawnie skuteczna i wobec tego z racji braku
przekroczenia 30 % progu cenowego w stosunku do wartości zamówienia Zamawiający nie
miał podstawy prawnej do żądania od Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Należy również zaznaczyć, że z powodu ewentualnego zgłoszenia tego zarzutu i
wobec uwzględnienia przez Izbę w tamtej sprawie innych zarzutów odwołania, Izba w
tamtym Składzie nie przesądziła o charakterze tej próby aktualizacji przedmiotu zamówienia.
Pozostał zatem do rozważenia kolejny wątek części zarzutu odwołania opartego o
przepis art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
Z przyczyn omówionych wyżej nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający mógł
zastosować przepis, o którym wyżej mowa z tego powodu, że cena całkowita oferty
Odwołującego złożonej w terminie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
Jeszcze raz należy podkreślić, co wyraźnie wynika z komentowanych przepisów, a
czego nie dostrzega Odwołujący, że przepis art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, zaś przepis art.224 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp (Odwołujący takiego zarzutu na podstawie tego przepisu nie podniósł w tym
postępowaniu odwoławczym) dotyczy wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania.
I
również w tym drugim przypadku Zamawiający z racji fakultatywnego charakteru
tego przepisu
, gdyby zaistniały przesłanki określone w art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, byłby
jedynie uprawniony do wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Na koniec pozostała do rozważania jedynie przesłanka tzw. „rozbieżności wynikającej
z okoliczności oczywistych” opisana w przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że ustawodawca nie sprecyzował o jakiego rodzaju rozbieżności
chodzi, a także jakie są owe okoliczności oczywiste.
Przy takiej redakcji przepisu obowiązującego prawa wydaje się, że jego znaczenie
może być dosyć szerokie, a zatem mogą to być wszelkie rozbieżności cenowe pomiędzy
wszystkimi ofertami a wartością zamówienia, a także rozbieżności cenowe występujące
pomiędzy tymi ofertami.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący pobieżnie wykazał, że oczywistym jest, że
wartość zamówienia została ustalona niewłaściwie.
Przede wszystkim, co zostało potwierdzone na wstępie Zamawiający zmierzał do
aktualizacji wartości zamówienia dla pozoru (vide: przyznanie przez Zamawiającego celu
aktualizacji dla wyboru oferty z najniższą ceną dokonane na rozprawie przed Izbą), w celu
pominięcia procedury, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp. Ten zabieg jednak okazał
się bezskuteczny, co zostało wyżej powiedziane i w konsekwencji Zamawiający pozostał przy
prawidłowo określonej wartości zamówienia.
Dodatkowo, n
ależy wskazać, że w postępowaniu tym została również złożona oferta
przekraczająca wartość zamówienia z ceną 6 999 930,00 złotych brutto (oferta nr 2), co
czyni wywód Odwołującego za bezzasadny, co do oczywistości występującej rozbieżności.
Nie jest dla Izby oczywist
a rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi przez
wykonawców ofertami, a także ich rozbieżności w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, a w szczególności nie jest jasna wartość powyższej oferty z najwyższą ceną.
Dopiero wyjaśnienie konkretnie złożonych ofert i ich relacji do wartości zamówienia
mo
głoby wyjaśnić istniejące rozbieżności cenowe i w konsekwencji przesądzić czy taka
oczywista rozbieżność występuje.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie udowodnił oczywistości uzasadniających
występujące rozbieżności pomiędzy jego ceną a wartością zamówienia.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie był w stanie wykazać i udowodnić
podstawowych kosztów istotnie wpływających na okoliczność występujących rozbieżności
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną jego oferty, które uzasadniałyby owe
oczywiste
rozbieżności, bowiem wyjaśnił, co następuje: „(…)Na pytanie Przewodniczącego
jakie ceny w ramach przedmiotu zamówienia uległy zmianie wyjaśnia, że nastąpiła zmiana
ceny wynikająca ze zwiększenia liczby lokalizacji (1 lokalizacja). Na pytanie
Przewodniczącego jaka jest wartość ceny za jedną lokalizację udziela odpowiedzi, że w
chwili obecnej nie ma takiej wiedzy. Znaczenie miało również to, że przy konsultacjach
dotyczących ceny była przewidziana wartość kodów źródłowych (około 2 mln zł). Również
nastąpiło podwyższenie wymagań sprzętowych – w chwili obecnej nie jest w stanie wyjaśnić
jakie to były wartości.(…).
W przekonaniu Izby -
Odwołujący zatem nie przeprowadził dowodu na okoliczność,
że wartości zadeklarowanych przez innych wykonawców cen za wykonanie przedmiotu
zamówienia w dialogu technicznym i ustalona na ich podstawie wartość zamówienia mogły
się w sposób istotny różnić się w stosunku do zaoferowanej przez Odwołującego ceny z
powodu zmiany okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a rozbieżności te
wynikały z oczywistych okoliczności.
Co do powyższych oświadczeń Odwołującego odnoszących się zmian przedmiotu
zamówienia, Izba uznała je za gołosłowne, a także co do wartości kodów źródłowych za
niepoparte
żadnymi dowodami, skoro Odwołujący w ogóle nie wykazał jakie wartości cenowe
uległy zmianie, a wobec tego nie wykazał oczywistości tych rozbieżności.
Dla możliwości potwierdzenia, że wystąpiły rozbieżności, nie wymagające
wyjaśnienia, muszą zaistnieć również oczywiste okoliczności i w związku z tym Izba stanęła
na stanowisku, że ogólne powołanie się przez Odwołującego na zmianę przedmiotu
zamówienia z daty dialogu technicznego samo w sobie nie stanowi okoliczności oczywistych
i wymaga wykazania, jakie konkretne i wiarygodne wartości cenowe zostały pominięte przy
składaniu oferty w danym przetargu w stosunku do wartości zamówienia ustalonej w dialogu
technicznym.
Według zapatrywania Izby – za bezzasadny należało uznać również drugi zarzut
odwołania oparty między innymi o przepis art.16 i art.17 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący
stwierdził, że została złamana zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności, a wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie było obiektywnie
uzasadnione.
Zdaniem Izby
– już chociażby wyeliminowanie w przedmiotowym przetargu dwóch
wykonawców z niższymi od Odwołującego cenami złożonych ofert świadczy o tym, że
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
konkurencyjne, a zarzut nierównego traktowania wykonawców w tych okolicznościach
sprawy
mógłby ewentualnie zgłosić jeden z podmiotów, którego oferta została odrzucona.
Dodatkowo, z
racji występującej rozbieżności ceny oferty Odwołującego w
odniesieniu do wartości zamówienia w warunkach opisanych w normie przepisu art.224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp
postępowanie Zamawiającego należało uznać również za proporcjonalne i
obiektywnie uzasadnione.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający działał w granicach przepisu art.224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp w
zywając Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy AJHmedia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Gminę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa kwotę 676 zł 00 gr (słownie:
sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………..
Sygn. akt: KIO 3028/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miejska Kraków-Urząd Miasta Krakowa wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa uruchomienia, administrowania,
serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu
Kolejkowego”, numer
referencyjny: IT-03-2.271.25.202.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 090-278129 w dniu 10 maja 2023 r.
W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: AJHmedia Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w
złożonej przez niego ofercie, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 12
października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
ustawą Pzp oraz art. 224 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego w
dniu 2 października 2023 roku i podtrzymanego w dniu 10 października 2023 r. wezwania do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w ofercie złożonej
przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pomimo że okoliczności sprawy
potwierdzają, że wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. podtrzymane
pismem z 10 października 2023 r. jest nieuzasadnione w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, który Zamawiający przywołał jako podstawę prawną wezwania, w
szczególności z następujących przyczyn:
a)
z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp aktualizację wartości zamówienia w dniu 15 czerwca 2023 roku do wysokości 3
886 631 zł brutto nie została spełniona przesłanka co najmniej 30% rozbieżności ceny oferty
względem zaktualizowanej wartości zamówienia; z dokumentacji udostępnionej
Odwołującemu nie wynika, aby czynność aktualizacji wartości zamówienia została w sposób
formalny zmieniona, a więc aby Zamawiający odstąpił od poczynionych przez siebie ustaleń i
ocen w tym zakresie;
b)
niezależnie od przyczyny wskazanej powyżej, nawet jeżeli uznać że wskutek
skierowania wezwania do wyjaśnień Zamawiający odstąpił skutecznie od czynności
aktualizacji wartości zamówienia dokonanej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to
w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine przywołanego jako podstawa
prawna wezwania, w sprawie zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe
rozbieżności cenowe (opisane także w dalszej części niniejszego odwołania), w tym
polegające na:
-
przyjęciu nieadekwatnej zawyżonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług, która na potrzeby ustalenia zaistniałej rozbieżności została -
jak Odwołujący zakłada - przyjęta ponownie w kwocie 6 150 000 zł brutto, określonej
pierwotnie przez Zamawiającego, której zawyżony i nieadekwatny charakter został
przyznany przez Zamawiającego i skorygowany działaniem Komisji Przetargowej z 15
czerwca 2023 roku do wartości 3 886 631 zł brutto; wartość 3 886 631 zł brutto była
podstawą dla badania i oceny ofert w Postępowaniu na potrzeby pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający zaniechał wzywania do wyjaśnienia zaoferowanej
ceny oferentów o znacznie niższych cenach od Odwołującego z powołaniem się na
nieadekwatnie ustaloną wartość zamówienia; Zamawiający swoje stanowisko podtrzymywał
także w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2401/23, uznając, że powyższe
zawyżenie ma charakter okoliczności oczywistej w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp i zastosowanie jej jako podstawy wezwania prowadziłoby do nieadekwatnych efektów;
-
braku wątpliwości co do realności wyceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o.
w wysokości 2 921 250 złotych brutto z uwagi zbyt wysoką wycenę przy szacowaniu wartości
zamówienia jak i merytoryczną wiedzę pracowników Zamawiającego dotyczącą tzw.
systemów kolejkowych, co stanowiło oczywiste okoliczności uzasadniające brak zasadności
wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na jakiejkolwiek podstawie
prawnej, w tym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co jednoznacznie
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2401/23, zatem tym
bardziej nie były uzasadnione takie wątpliwości względem ceny oferty Odwołującego w
wy
sokości 3 437 850 złotych brutto, który realizował usługi na rzecz Zamawiającego i nadal
aktualnie je realizuje po cenie niższej niż wynika z jego oferty, której wyjaśnienia aktualnie
Zamawiający żąda;
-
Zamawiający oświadczył, że zanim nastąpi obowiązek wezwania do wyjaśnień
Zamawiający musi ocenić sytuację i dopiero jeżeli taka ocena nie pozwoli dojść do wniosku,
że mamy do czynienia z oczywistymi rozbieżnościami czy też pierwotna wartość jest
nieadekwatna lub też po prostu (lub też wręcz w konsekwencji powyższych) wysokość ceny
nie budzi wątpliwości Zamawiającego, nie wydaje się ona rażąco niska, to dopiero wtedy
zachodzi obowiązek wystosowania wezwania, jednak w odniesieniu do oferty Odwołującego
nie przeprowadził takiego badania, lecz zastosował automatyzm wezwania, powołując się
jedynie na rozbieżność procentową względem wartości zamówienia, której nieadekwatny i
zawyżony poziom jest oczywisty, a który sam przyznawał i korygował;
-
niezastosowaniu w badaniu podstaw wezwania mechanizmów korygujących,
pomimo że sam przyznawał konieczność ich zastosowania z uwagi na zawyżony i
nieadekwatny poziom inicjalnie ustalonej wartości zamówienia,
-
niewykazanie i nie odniesienie się w treści wezwania w jakikolwiek sposób do
spełniania przesłanki braku oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą
rozbieżność, co jest elementem obligatoryjnym skutecznego i zgodnego z prawem
wezwania,
-
braku jakichkolwiek rzeczywistych podstaw dla wątpliwości co do rzetelności
wyceny oferty Odwołującego,
-
pominięciu innych oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą rozbieżność,
takich jak fakt wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, co daje naturalną przewagę w
wycenie i możliwość jej optymalizacji w sposób niedostępny dla innych wykonawców,
niewielką różnicę względem średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, realizowanie
zamówienia w prawidłowy sposób za niższą cenę od zawartej w ofercie potwierdzone
referencjami Zamawiającego,
-
skierowaniu wezwania pomimo nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające
jakąkolwiek wątpliwość, że zaoferowana przez Odwołującego cena może mieć charakter
rażąco niski, a Zamawiający przyjął całkowicie nieadekwatny miernik porównawczy dla
oceny rzetelności oferowanej przez Odwołującego ceny oraz wezwanie do wyjaśnień
skierował na zasadzie automatycznego stosowania przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, porównując cenę do inicjalnej wartości zamówienia, którą sam w warunkach tego
zamówienia uznawał za nieadekwatną i prowadzącą do niewłaściwych rezultatów, przez co
nie stosował jej w poprzednim badaniu i ocenie ofert, uznając, że jej zawyżenie ma charakter
oczywistej przesłanki w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wymaga korekty oraz
niestosowania w procesie badania i oceny ofert, co skutkować winno zaniechaniem
wezwania do wyjaśnień ceny;
2.
art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający równe traktowanie
Wykonawców, uczciwą konkurencję oraz zasadę proporcjonalności, polegające na
skierowaniu wezwania do Odwołującego pismem z dnia 2 października 2023 roku
potwierdzonym pismem z 10 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo że:
a)
okoliczności sprawy potwierdzają, że ww. wezwanie Zamawiającego jest
nieuzasadnione w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, ponieważ w sprawie
zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności cenowe (opisane w
niniejszym odwołaniu), co zostało przyznane przez Zamawiającego i znalazło potwierdzenie
w korekcie wartości szacunkowej i zaniechaniu badania cen w stosunku do innych
oferentów, którzy zaoferowali ceny znacznie niższe,
b)
Zamawiający zastosował wobec Odwołującego inne zasady badania oferty niż
względem pozostałych wykonawców nieznajdujące oparcia w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp in fine,
c)
Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo że
zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność pomiędzy ceną oferty a
inicjalną wartością zamówienia, których Zamawiający bezprawnie nie uwzględnił oraz nie ma
on żadnych obiektywnych wątpliwości względem prawidłowości zaoferowanej ceny, co w
ocenie Odwołującego nakierowane jest nie tyle na weryfikację ceny z uwagi na rzeczywistą
możliwość jej zaniżenia co wykreowanie sytuacji zmierzającej do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r.
wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, podtrzymanej pismem otrzymanym dnia 10
października 2023 r.;
2)
w przypadku ewentualnego ponownego wyznaczenia i upływu terminu na
złożenie wyjaśnień (który obecnie został zniesiony pismem z 12 października 2023 r.) przed
rozstrzygnięciem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zarzutów
oznaczonych w petitum odwołania:
-
nieuwzględniania podczas badania i oceny ofert wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego z ostrożności w związku z wezwaniem Zamawiającego i pominięcie ich
tak jakby nie zostały złożone (uznanie za niebyłe) z uwagi na brak podstawy prawnej
do wezwania do ich złożenia;
-
nieudostępniania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego z ostrożności w związku
z wezwaniem Zamawiającego, skierowanym do Odwołującego z naruszeniem art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie
jakimkolwiek podmiotom, w tym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu oraz
utrzymanie pełnej ich poufności, w szczególności w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa;
-
zwrot Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez niego.
Odwołujący wnosił także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający skierował
do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ofercie
złożonej w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią wezwania z 2 października 2023 roku
Zamawiający powołał się na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na rozbieżność
ceny oferty Wykonawcy z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania:
Zgodnie z brzmieniem art 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, Zamawiający jest zobowiązany do
badania czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską „W przypadku, gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art
226 ust 1 pkt 1 i 10
(…)”.
Podniósł, że w wezwaniu Zamawiający ustalił, iż zaoferowana przez Wykonawcę
cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Działając zatem na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 224 ust, 3 ustawy przedmiotowe
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający zauważył także, że wyjaśnienia powinny
przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę
całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. Wyjaśnienia winny uwzględniać wszelkie
szczególne okoliczności istniejące po stronie Wykonawcy i mające znaczenie dla ustalenia
zaoferowanej ceny na poziomie obniżonym w stosunku do oszacowanego przez
Zamawiającego.
Z powyższego wynika, jak wskazał Odwołujący, że jedynego uzasadnienia dla
dokonanego wezwania Zamawiający upatruje w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który
jakoby wymaga od niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
gdy zaistnieje co najmniej 30% rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o
podatek od towarów i usług a ceną oferty. Takie samo stanowisko Zamawiający zajął także
w piśmie z 10 października 2023 roku stanowiącym odpowiedź na wniosek Wykonawcy o
unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny. W piśmie tym
Zamawiający wskazał, że jego wezwanie wynika wyłącznie z zaistniałej rozbieżności
procentowej ceny oferty względem wartości zamówienia, nie ma on żadnych konkretnych
wątpliwości względem wyceny, stąd ogólnikowo („standardowo”) sformułowane wezwanie.
Zdaniem Odwołującego - czynność wezwania jest całkowicie niezasadna i narusza
przepisy wskazane w petitum
odwołania.
Odwołujący wywodził, że znamienne jest, że Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu pominął zupełnie okoliczność, że na podstawie decyzji Komisji Przetargowej z 15
czerwca 2023 roku nastąpiła aktualizacja wartości zamówienia ze względu na znaczną
rozbieżność pomiędzy pierwotnie oszacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert.
W konsekwencji jako zaktualizowana wartość zamówienia została przyjęta kwota 3 886 631
zł brutto, a Komisja nie rekomendowała wzywania żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując: Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art.
224 ustawy Pzp, tj. dot. rażąco niskiej ceny, Komisja rekomenduje zastosować art. 224 ust 2
pkt 2 z uwagi na znaczn
ą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością
zamówienia, a średnią ceną ofert. Należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia
wynikającą ze złożonych ofert gdyż obrazuje ceny rynkowe. Ta zaktualizowana wartość
powiększona o podatek wynosi 3 886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o
co najmniej 30 % od tej wartości. Ceny ofert nie odbiegają także o co najmniej 30 % od
średniej cen wszystkich ofert Komisja rekomenduje więc nie wzywanie żadnego z
Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał zatem, że wartość zamówienia
ustalona inicjalnie (6 150 000 zł brutto) nie była adekwatna na potrzeby oceny ofert w
zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ zbyt znacząco odbiegała od średniej arytmetycznej
ceny złożonych ofert obrazującej ceny rynkowe. Pozostawała zatem w oderwaniu od cen
rynkowych i zastosowanie jej na potrzeby wezwania do wyjaśnień oznaczało, że wezwanie
do wyjaśnienia ceny kierowane byłoby do podmiotów, co do których nie zachodzi żadne
uzasadnione podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta w sposób
oczywisty uzasadniała zaistniałą rozbieżność.
Odwołujący zaznaczył, że konsekwencją powyższego był wybór oferty Koma Nord
Sp. z o.o., który nie został poprzedzony wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie widział wówczas przesłanek do wzywania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznawał wówczas, że na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny konieczne jest przyjęcie zaktualizowanej wartości zamówienia,
bądź też nieuwzględnianie dotychczasowej wartości zamówienia z uwagi na jej znaczne
zawyżenie w konsultacjach rynkowych. Ponadto wskazywał na swoją wiedzę o rynku
systemów kolejowych oraz dostępności ofert na poziomie takim jak Koma Nord Sp. z o.o.
Zamawiający uznawał, że nie ma podstawy prawnej dla wezwania Koma Nord Sp. z o.o.
także z uwagi na treść przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący przywołał stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na
odwołanie w postępowaniu odwoławczym KIO 2401/23 zarówno względem nieadekwatności
wyceny wartości zamówienia, jak i braku jakichkolwiek wątpliwości względem wyceny oferty
Koma Nord Sp. z o.o., ponieważ stanowi ono podsumowanie stanowiska Zamawiającego,
które jest w pełni adekwatne do sytuacji prawnej Odwołującego, lecz nie zostało przez
Zamawiającego zastosowane.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający oświadczył, co następuje: „Zestawiając
inicjalną szacunkową wartość zamówienia ustaloną na podstawie rozeznania rynkowego w
czasie przeprowadzonych konsultacji rynkowych z cenami złożonych ofert, Zamawiający
doszedł do wniosku, że zastosowanie w ocenie ofert inicjalnej wartości szacunkowej da
nieadekwatne efekty. Dopiero po złożeniu ofert, a więc też po wszczęciu postępowania
Zamawiający był w stanie dostrzec, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia nie było
ad
ekwatne do prawidłowej wartości rynkowej przedmiotu zamówienia. W konsultacjach
rynkowych wykonawcy nie s
ą zmuszeni do realnej konkurencji rynkowej, a też
niejednokrotnie nie zapoznają się odpowiednio z opisem przedmiotu zamówienia. Możliwe,
że wręcz celowo zawyżają podawaną wartość licząc na możliwość uzyskania wyższej
ceny/marży czy licząc na zaburzenie wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w celu wykorzystania tego na etapie przetargu.
W efekcie dopiero ceny ofert oddają realną wartość danego zamówienia. Odmówienie
Zamawiającemu prawa zauważenia tej prawidłowości oznaczałoby odmówienie mu prawa
właściwej oceny ofert. W przedmiotowym przypadku powyższe się potwierdziło, przy czym
Zamawiający nie zna powodów działania Wykonawców i może co najwyżej oceniać efekty
tych działań. Nie jest też zobowiązany do identyfikowania tych przyczyn. Odwołujący w toku
konsultacji rynkowych podał wartość zamówienia na poziomie 5 500 000 zł netto, a
następnie zaoferował w toku przetargu cenę odpowiadającą wartości netto wynoszącej 2 795
000 zł. Efekt takich działań Zamawiający ocenił w ten sposób, że inicjalna wartość
szacunkowa była nieadekwatna i ustalona na podstawie nierzetelnych danych, tj. wycen
wykonawców. Przy wyeliminowaniu z pierwotnego obliczania wartości szacunkowej
zamówienia wartości podanej przez Odwołującego czy choćby zastąpieniu jej ceną oferty
Odwołującego, w każdym z tych przypadków cena oferty Przystępującego nie jest niższa o
co najmniej 30% od tak wyliczanych w poprawiony sposób wartości. Jednocześnie
Przystępujące Konsorcjum złożyło ofertę z ceną 6 999 930 zł brutto, tj. dwukrotnie
przekraczaj
ącą cenę Odwołującego oraz niemal trzykrotnie cenę najniższą, zaoferowaną
przez Wykonawcę DASOFT Sp. z o.o. (który w pismach wyjaśniających złożenie przez niego
oferty
jedynie technicznie nieprawidłowo nawet po złożeniu oferty zapewniał, że jest ona
rzetelnie przygotowana), podczas gdy na etapie konsultacji r
ynkowych wskazywał wartość
równoznaczną z 4 806 840 zł brutto. Rozbieżności w wartościach podawanych przez
Odwołującego i Przystępujące Konsorcjum między konsultacjami rynkowymi a przetargiem
dodatkowo pokazują brak ich wiarygodności. Nie biorąc do obliczeń ewidentnie zawyżonej
oferty Przystępującego Konsorcjum (oferta ta oscyluje jedynie w okolicach pierwotnej
wartości szacunkowej, która jednakże jak wskazano wyżej została sztucznie zawyżona)
żadna z cen ofert nie byłaby niższa o co najmniej 30% od średniej cen ofert, nawet najtańsza
oferta DASOFT Sp. z o.o. W
świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego jak najbardziej
istniała nie tylko możliwość, g wręcz konieczność zastosowania zaktualizowanej wartość
szacunkowej zamówienia. albo nawet bardziej brak możliwości zastosowania pierwotnej
wartości szacunkowej W trakcie oceny ofert. Sam przepis art 224 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
dopuszcza aktualizację wartości zamówienia. Trzeba podkreślić, że przepis ten wymienia
istotną zmianę cen rynkowych jedynie jako przykład podstawy do takiej aktualizacji, a więc
wyżej wymienione okoliczności, nawet jeżeli nie interpretować ich jako obiektywnych zmiany
cen rynkowych powinny były stanowić podstawę aktualizacji. Zmiana cen rynkowych może
polegać zarówno na wzroście jak i na obniżeniu cen - ustawodawca nie ogranicza
możliwości zastosowania tego przepisu jedynie do wzrostu cen. Ceny ofert w postępowaniu
zasadniczo-
inaczej niż inicjalne szacowanie wartości zamówienia - stanowią najbardziej
reprezentatywną próbkę rynku, gdyż są złożone w warunkach realnej konkurencji rynkowej i
co więcej zasadniczo tylko one i dopiero one są w stanie pokazać Zamawiającemu
adekwatny obraz właściwej wartości zamówienia, ale też uświadomić już po wszczęciu
postępowania nieprawidłowości w zakresie pierwotnego szacowania wartości zamówienia.
Nawet jeżeli Zamawiający błędnie przyporządkował ww. sytuację faktyczna do normy
prawnej i powinien był zastosować art. 224 ust. 2 pkt 1 w części. która mówi o tym, że
rozbieżność cen W stosunku do wartości szacunkowej i średniej cen ofert wynika z
oczywistych okolicznościach. czy też powinien był zastosować inaczej zaktualizowaną
wartość szacunkową na jeden z zaprezentowanych wyżej sposobów. to nie zmienia to
postaci rzeczy, że jego postępowanie było racjonalne. legalne i uzasadnione. Ta oczywista
okoliczność wynika z nieadekwatności wartości, które przy prostym i bezpośrednim
zastosow
aniu liczenia odchylenia 30% wyrażonego w przepisie prowadziłyby do oczywistego
zastosowania nieadekwatnych wartości takich jak kwota podawana przez Odwołującego w
trakcie konsultacji rynkowych czy cena oferty Przystępującego Konsorcjum. Zasadnicza
przyczyna takiego postępowania Zamawiającego została przez niego wyrażona w informacji
o aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia i mieści w sobie ww. okoliczności faktyczne,
które do tego wynikają także z dokumentacji zamówienia (notatka z szacowania wartości
zamówienia oraz same oferty). Także Krajowa Izba Odwoławcza dostrzega w swym
orzecznictwie możliwość potraktowania zawyżenia wycen wykonawców(czy to na etapie
pierwotnej wyceny czy składania ofert)jako okoliczności oczywistych, z których wynikają
rozbieżności w cenach, co powoduje że Zamawiający nie musi wzywać do wyjaśnień w tym
zakresie. Przykładowo w orzeczeniu w sprawie KIO 2499/18 Izba podnosi: „Powyższa
sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią
arytmetyczn
ą złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających
wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została
zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Tym
samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania
wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie
zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco
niską”. Zamawiający zwraca uwagę, że pomimo konieczności przeprowadzenia i
przedstawienia rzetelnych wyliczeń w niniejszej odpowiedzi na odwołanie okoliczność
nieadekwatności wartości, które miałby zastosować do wyliczenia progów od których
zasadniczo powinien był wzywać do wyjaśnień rażąco niskiej ceny były oczywiste „na
pierwszy rzut oka” po zapoznaniu się z cenami ofert. W piśmiennictwie podnoszona jest
możliwość stosowania art. 224 ust. 2 pkt 2 w przypadku nieadekwatnej pierwotnej wartości
szacunkowej zamówienia. Przykładowo W. Bereszko (W. Bereszko, Co zrobić ze źle lub
nieaktualnie oszacowanq wartością zamówienia, gdy po otwarciu ofert, ceny radykalnie
spadły ( ) QA 1765589, LEX/el., 2021) podnosi, że „Zgodnie z tym przepisem, zamawiający
dokonuje aktualizacji wartości zamówienia uwzględniając okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania (w szczególności wystąpienie istotnej zmiany cen rynkowych), a
cenę oferty w kontekście wystąpienia podejrzenia wystąpienia „rażąco niskiej ceny” odnosi
do tak zaktualizowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.”- Warto także zauważyć, że stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu
powodował, że okoliczności pozwalające na nie wzywanie do wyjaśnień. W zakresie rażąco
niskiej ceny były oczywiste, rzucały się na pierwszy rzut oka i nie wymagały żadnego
wyjasnienia.
Na konieczność tak rozumianej oczywistości wskazuje H. Nowak: „Taka
sytuacja może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez zamawiającego
dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy, porównywania i badania innych
przypadków” ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz (red.),
Warszawa 2021, str. 706, www uzp.gov.pl). Warto podkreślić, że sztywne trzymanie się
arbitralnej ustawowej granicy 30% wartości odchylenia pomija okoliczność, że każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się pewną dozą
indywidualności. Zdaje się dostrzegać to także ustawodawca dając zamawiającym narzędzia
do racjonalizowania stosowania tej arbitralnej granicy 30% i w ocenie Zamawiającego
zastosował on te narzędzia prawidłowo. Odnosząc się jeszcze do szczegółowych elementów
argumentacji Odwołującego warto wylistować jego błędne oceny czy założenia, w
szczególności:
1)
należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego z uwagi na występujące
wyceny na takim poziomie przy szacowaniu wartości zamówienia jak i
merytoryczną wiedzę pracowników Zamawiającego dotyczącą tzw. systemów
kolejkowych;
2)
samo orzecznictwo które przywołuje Odwołujący przeczy jego tezom,
przywołane przez Niego orzeczenia jakoby mają dowodzić obligatoryjności
wezwań do wyjaśnień cen, a tymczasem nawet z zacytowanych w odwołaniu
fragmentów jasno wynika, że zasadniczo zanim nastąpi obowiązek wezwania do
wyjaśnień Zamawiający musi ocenić sytuację i dopiero jeżeli taka ocena nie
pozwoli dojść do wniosku, że mamy do czynienia z oczywistymi rozbieżnościami
czy też pierwotna wartość jest nieadekwatna lub też po prostu (lub też wręcz w
konsekwencji powyższych) wysokość ceny nie budzi wątpliwości Zamawiającego,
nie wydaje się ona rażąco niska, to dopiero wtedy zachodzi obowiązek
wystosowania wezwania;
”.
Z powyższego wynika – według Odwołującego, że pozbawione podstawy prawnej jest
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oparte jedynie na porównaniu zaoferowanych
cen względem wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania w oparciu
m.in. o oszacowanie z konsultacji rynkowych, które sam Zamawiający uznawał za
niewiarygodne i zawyżone oraz przyjmował, że to średnia arytmetyczna cena złożonych ofert
jest bardziej adekwatna i w prawidłowy sposób obrazuje ceny rynkowe, względnie, że
pierwotne osza
cowanie należy pominąć przy badaniu rażąco niskiej ceny jako nieadekwatne
i potraktować jako okoliczność oczywistą uzasadniającą istniejącą rozbieżność pomiędzy
ceną oferty i wartością zamówienia.
Takie stanowisko zajmował względem wyceny oferty skalkulowanej na kwotę 2 921
250
złotych brutto. Tym bardziej zatem jest ono uzasadnione względem oferty Odwołującego
w wysokości 3 437 850 złotych brutto obecnie, ponieważ nie zaistniały żadne okoliczności,
które w jakikolwiek sposób uzasadniałyby zmianę stanowiska Zamawiającego. Zamawiający
zresztą ich nie przywołuje. Obiektywnie zatem należy uznać, że wystąpiły oczywiste
okoliczności, które uzasadniały zaistniałą rozbieżność przekraczającą 30%.
W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający, na wniosek Wykonawcy, udostępnił
Wykonawcy dokumentację postępowania, z której nie wynika, aby Komisja Przetargowa
dokonała zmiany swojej decyzji z czerwca 2023 roku o aktualizacji wartości zamówienia do
poziomu 3 886 631 złotych brutto. Oznacza to zatem, że wbrew stanowisku Zamawiającego
nie nastąpiła w tym zakresie zmiana i nie została spełniona przesłanka 30% rozbieżności
względem wartości zamówienia, skoro wartość ta została dostosowana do cen rynkowych, a
wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania nie dawała rzeczywistego
obrazu cen rynkowych, ponieważ była zawyżona m.in. z uwagi na inny opis przedmiotu
zamówienia, brak konkurowania wykonawców czy chęć zwiększenia budżetu
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że nie udostępniono także żadnego dokumentu, z którego
wynikałoby, dlaczego Zamawiający, pomimo że poprzednio zajmował tak jednoznaczne
stanowisko względem wadliwości oszacowania i oczywistych okoliczności uzasadniających
zaistniałe rozbieżności cen ofertowych i wartości zamówienia, obecnie, gdy zmuszony był
odrzucić ofertę Koma Nord Sp. z o.o. z innych przyczyn, uznał, że jednak spełniona jest
przesłanka do wezwania z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oparta na rozbieżności względem
ceny oferty i wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Oznacza to
zatem, że Zamawiający z jednej strony formalnie nie zmienił zaktualizowanej wartości
zamówienia, z drugiej postanowił powołać się na wartość zamówienia, którą poprzednio
uznał za wadliwie ustaloną i która nie powinna być wyznacznikiem wezwania do rażąco
niskiej ceny. Uczynił to bez żadnego uzasadnienia.
Z
daniem Odwołującego - zupełnie bezzasadne jest odwołanie się do stanowiska
wykonawcy Premium Consulting Sp. z o.o. i Platforma Biznesu Sp. z o.o., który w
nieskutecznym przystąpieniu sygnalizował, że wszyscy wykonawcy poza nim powinni być
wezwani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający bynajmniej nie uznawał owej
sygnalizacji za zasadną, broniąc oferty Koma Nord Sp. z o.o., a przesłanki do wezwania nie
opierają się na wątpliwościach innych wykonawców, zwłaszcza takich, którzy oferują ceny na
poziomie rażąco zawyżonym. Sam Zamawiający w postępowaniu odwoławczym oceniał
wycenę tego wykonawcy jako rażąco zawyżoną i niewiarygodną, ponieważ w konsultacjach
rynkowych, które zawsze zawierają wyższe wyceny zaoferował on cenę znacząco niższą niż
następnie w ofercie. Był to jedyny taki przypadek spośród wykonawców uczestniczących w
konsultacjach. Ponadto wykonawca ten nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia,
ponieważ jego oferta przekracza o blisko 850 000 zł zawyżony budżet Zamawiającego. Dla
tak doświadczonego Zamawiającego oczywistym też było, że zawyżone ceny ofert często
nakierowane są właśnie na wywołanie skutku w postaci wykreowania wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny u innych wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 10 października 2023 roku
Zamawiający próbował pominąć te okoliczności. Stwierdził, że z uwagi na unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po wyroku KIO 2401/23 i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert jego poprzednie decyzje i ustalenia utraciły moc, a w obecnej
procedurze nie zdecydował się na powtórne zastosowanie aktualizacji. Zamawiający nie
uzasadnił jednak, jakie były merytoryczne powody tej decyzji, a w ocenie Odwołującego nie
jest ona merytorycznie uzasadniona w ogóle. Za zupełnie niewiarygodne uznać należy, że
przyczyną był zarzut odwoławczy. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie uznawał
przecież tego zarzutu za zasadny. Wręcz przeciwnie, przedstawił szeroką argumentację za
tym, jak bardzo nielogiczne i prowadzące do niewłaściwych rezultatów właśnie w kontekście
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłoby utrzymanie wartości zamówienia na
dotychczasowym poziomie, ewentualnie jej zastosowanie do badania rażąco niskiej ceny,
ponieważ została ona znacząco zawyżona. Zamawiający twierdzi, że obecnie nie jest
związany swoimi twierdzeniami ze stanowiska prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie.
Takie twierdzenia również nie zasługują na wiarę, ponieważ nie sposób uznać, aby
Zamawiający prezentował KIO stanowisko niezgodne z jego rzeczywistą oceną.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający stwarza jedynie pozory zaistnienia prawnej
podstawy dla wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie było i nie
jest zasadne. Z udostępnionych Wykonawcy dokumentów nie wynika, aby Zamawiający
uchylił poprzednią decyzję Komisji Przetargowej, uznając jej wadliwość, w tym w jakikolwiek
sposób uzasadnił, że poprzednie argumenty dotyczące nieprawidłowego ustalenia wartości
zamówienia jako uzasadniające obowiązek aktualizacji zamówienia były niezasadne, a
zatem, że to właśnie kwota 6 150 000 zł jest tą właściwą do porównania do cen złożonych
ofert.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający jest wybiórczy w swoim stanowisku, ponieważ
Wykonawca podnosił w odwołaniu m.in. że nie jest wiadome, dlaczego Zamawiający uznał,
że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi wartość zamówienia. Zamawiający
nie poczynił bowiem żadnego rozeznania rynku. Zarzut Odwołującego dotyczył zatem
całkowicie dowolnego ustalenia po terminie składania ofert wartości zamówienia w oparciu
jedynie o ceny ofert złożone w postępowaniu, co pozwalało Zamawiającemu na „sterowanie”
wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że kwestionował bowiem zaniechanie wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny Koma Nord Sp. z o.o., którego cena oferty odbiegała o zaledwie kilka
procent od poziomu 30% od wartości zamówienia zaktualizowanej przez Zamawiającego.
Wystarczyło zatem, że wartość zamówienia byłaby ustalona na kilka procent wyższym
poziomie i wykonawca ten podlegałby obowiązkowi wezwania do wyjaśnień zaoferowanej
ceny.
Według Odwołującego - obecne stanowisko Zamawiającego, jakoby zgadzał się z
zarzutem odwołania, jest całkowicie niewiarygodne i służy wyłącznie temu, aby stworzyć
pozory uzasadnienia odmiennego i nierównego traktowania Odwołującego, którego cena jest
wyższa o 20% od ceny oferty wykonawcy, który do wyjaśnień ceny nie został wezwany z
uwagi na zastosowanie przepisu w części, której Zamawiający bezzasadne nie stosuje
wobec Odwołującego.
Znamienne jest także, że Zamawiający zarówno w wezwaniu z 2 października, jak i w
piśmie z 10 października 2023 roku pominął zupełnie przywołaną przez Odwołującego treść
przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. w części wskazującej na brak podstaw do
wezwania, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia, na co powoływał się przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wyjaśnił, że Zamawiający jasno wskazywał wówczas na te okoliczności oraz szeroko
(w 13 punktach) uzasadniał brak obowiązku wezwania do wyjaśnień Koma Nord Sp. z o.o.
m.in. z uwagi na zaistnienie owych oczywistych okoliczności.
Przekonywał, że żadna z okoliczności istniejących wówczas nie uległa zmianie,
zatem obecne stanowisko Zamawiającego jest bezzasadne i nie zmierza do wyjaśnienia
ceny z uwagi na faktyczne wątpliwości, ale - w ocenie Odwołującego - do wykreowania
sytuacji zmierzającej do odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej wycena jest
prawidłowa i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego.
W
edług Odwołującego - świadczy o tym z jednej strony ogólnikowy charakter
wezwania, ponieważ Zamawiający nie jest w stanie przytoczyć żadnych okoliczności, według
których wycena nie jest prawidłowa. Z drugiej strony natomiast Zamawiający wymaga:
wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów
składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. Wyjaśnienia
winny uwzględniać wszelkie szczególne okoliczności istniejące po stronie Wykonawcy i
mające znaczenie dla ustalenia zaoferowanej ceny na poziomie obniżonym w stosunku do
oszacowanego przez Zamawiającego.
Dla Odwołującego - jest to oczekiwanie niezrozumiałe i w żaden sposób
nieświadczące o zaoferowaniu zaniżonej ceny, skoro sam Zamawiający uznał, że
oszacowany przez niego poziom nijak ma się do cen rynkowych.
P
odkreślił przy tym, że Zamawiający w czerwcu ustalił, że jego oszacowanie powinno
być niższe o około 40%, aby odpowiadać cenom rynkowym, ponieważ zostało przyjęte na
nieracjonalnym poziomie i nie powinno być uwzględniane w takim kształcie na potrzeby
wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Następnie cenę Odwołującego, który obecnie
realizuje zamówienie i zaoferował cenę zbliżoną do zaktualizowanego oszacowania, wyższą
od 2 innych wykonawców, uznaje za rynkowo wątpliwą i wymagającą wyjaśnień, jedynie na
tej podstawie, że odbiega ona ponad 30% od ustalonego przez niego w sposób nadmierny
oszacowania, a równocześnie nie formułuje wobec niej żadnych konkretnych wątpliwości.
Rekapitulując argumentację odwołania, Odwołujący podniósł, że wobec ceny jego
oferty zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność ponad 30% względem
inicjalnej wartości zamówienia ustalonej na zawyżonej wartości 6 150 000 zł brutto, co
wyłącza obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 30% rozbieżność względem wartości
zamówienia uzasadnia wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP tylko
wówczas, gdy rozbieżność nie wynika z oczywistych okoliczności, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zamawiający wprawdzie obecnie w piśmie z 2 października 2023 roku oraz z 10
października 2023 roku pomija okoliczności, jakie przywoływał w odpowiedzi na odwołanie,
ponieważ „nie pasują” one do czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej
ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak zasadne jest ich ponowne przywołanie,
ponieważ są adekwatne do sytuacji Odwołującego.
Według Odwołującego - Zamawiający przyznał, że wartość zamówienia ustalona na
podstawie rozeznania rynkowego w czasie przeprowadzonych konsultacji rynkowych na
kwotę 6 150 000 zł brutto nie jest adekwatna do prawidłowej wartości rynkowej. Tym samym
uznawał, że zastosowanie w ocenie ofert inicjalnej wartości szacunkowej da nieadekwatne
efekty. Potwierdzeniem powyższego były ceny ofert złożonych w postępowaniu, gdzie tylko
jedna była wyższa od tej wartości. Zamawiający słusznie uznał tę wycenę za niewiarygodną,
ponieważ wykonawca ten w konsultacjach rynkowych, gdzie ceny zwykle są zawyżone,
zaoferował znacznie niższą cenę niż później w złożonej ofercie.
Argumentował, że Zamawiający uznawał zatem, że z całą pewnością wartość 6 150
000 zł w kontekście zindywidualizowanej sytuacji w tym zamówieniu jest nieadekwatna i zbyt
wysoka, przez co uwzględnienie jej przy weryfikacji rażąco niskiej ceny dałoby nieprawdziwe
rezultaty. Niezasadnie zatem Zamawiający przyjął ją jako uzasadnienie dla zastosowania art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego, której cena była wyższa 0 20%
(ponad 500 000 zł brutto) od ceny oferty Koma Nord Sp. z o.o. Stanowi ona bowiem
oczywistą okoliczność uzasadniającą 30% rozbieżność pomiędzy tą wartością a ceną oferty
Odwołującego, co wyłącza zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oparciu
o ten przepis. Zamawiający nie może ustalać tej rozbieżności, posługując się wartością
zamówienia, którą sam oceniał jako nieadekwatną na pierwszy rzut oka.
Przyznał, że ocena ta jest zresztą słuszna, ponieważ istotnie przyjęta przez
Zamawiającego wartość oparta wyłącznie na konsultacjach rynkowych dała nieprawidłowe
rezultaty. Zastosowanie jej wobec oferty Odwołującego stanowi zatem naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i zakazu dyskryminacji oraz proporcjonalności wyrażone
w art. 16 ustawy Pzp, skoro parametr ten był uznawany przez Zamawiającego jako
niewłaściwy na pierwszy rzut oka i jako okoliczność oczywista w rozumieniu art. 224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp nawet w stosunku do oferty wykonawcy, który zaoferował cenę znacznie
niższą niż cena oferty Odwołującego, znacznie niższą od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert uznanej przez Zamawiającego jako wyznacznik cen rynkowych.
Przypomni
ał, że przez wartość zamówienia rozumie się poziom wynagrodzenia
wykonawcy, za który jest on zdolny zrealizować przedmiot zamówienia. Odwołujący do 8
września 2023 r. realizował zamówienie w sposób prawidłowy za cenę niższą niż ta jaką
obecnie oferuje i nadal je realizuje za cenę odpowiednio niższą niż wynika z ceny złożonej
oferty, która została skalkulowana w sposób rzetelny i niestwarzający podejrzenia
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Żaden z pozostałych wykonawców nie realizował
zamówienia na rzecz Zamawiającego, zatem nie posiadają wiedzy i doświadczenia
Odwołującego, a mimo to Zamawiający uznawał, że istnieją oczywiste obiektywne
okoliczności, które wyłączają wezwanie do wyjaśnień oferowanej ceny w rozumieniu art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazywał na swoją znajomość rynku, czy różnice w technologiach.
Nie dostrzegł takich okoliczności wobec ceny oferty wyższej o ponad 60% od oferty Dasoft
Sp. z o.o. oraz wyższej 0 20% od oferty Koma Nord Sp. z o.o. , a dotyczącej wykonawcy,
który od przeszło 5 lat z sukcesem realizuje na jego rzecz zamówienie.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazywał także na konieczność uwzględnienia
indywidualnych uwarunkowań danego zamówienia przy ocenie zasadności wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak swoich
deklaracji nie zastosował wobec Odwołującego. Tymczasem indywidualne uwarunkowania
są oczywiste, tj. Odwołujący jest aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia, zatem
korzysta z naturalnej przewagi w możliwości zaoferowania korzystnej ceny. Zna bowiem
wszelkie uwarunkowania skutecznego i sprawnego świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego nabyte przez 5 lat doświadczeń, co limituje jego ryzyka oraz pozwala na
oszczędność kosztów. Zamówienie będące przedmiotem postępowania nie różni się w
żaden istotny sposób od zamówienia realizowanego do tej pory, z zastrzeżeniem, że
obejmuje nieco szerszy zakres. Usługa przewidziana zamówieniem stanowi bowiem de facto
kontynuację usług świadczonych do tej pory. Pomimo tego zaoferowana przez niego cena i
tak jest znacząco wyższa od cen dwóch wykonawców, którzy wcześniej nie świadczyli usług
na rzecz Zamawiającego, zobowiązani są do poniesienia wszystkich kosztów warunkujących
uruchomienie usługi, a dodatkowo mieli uwzględnić w cenie oferty rekonfigurację systemu w
zakresie 350 godzin, ponieważ taka deklaracja znalazła się w ich ofertach. Ponadto
Odwołujący jest podmiotem, który specjalizuje się w świadczeniu usług objętych
zamówieniem, co dodatkowo ogranicza poziom ryzyk, jakie musiał wziąć pod uwagę. Cena
oferty została zatem skalkulowana w sposób nad wyraz ostrożny.
Przekonywał, że wezwanie do wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie znajduje
żadnego uzasadnienia w realnych wątpliwościach po stronie Zamawiającego, czy
Odwołujący daje rękojmię należytej realizacji zamówienia. O tym, że takie wątpliwości po
stronie Zamawiającego nie zachodzą świadczą referencje wystawione Odwołującego przez
Zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie zamówienia wykonywanego na rzecz
Zamawiającego.
W
ywodził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie służą eliminowaniu poprawnie
złożonych ofert, a weryfikacji rzetelności wyceny tych ofert, gdzie istotnie wycena budzi
wątpliwości, ponieważ jej nierynkowy charakter może zagrażać realizacji zamówienia. W
sytuacji gdy takich obaw nie ma ustawodawca stworzył mechanizm, który wyklucza
niezasadne wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny nawet, gdy rozbieżność ceny
względem wartości zamówienia jest znacząca, ale wynika z okoliczności obiektywnych, które
nie wymagają wyjaśnień. Taką okolicznością obiektywną jest m.in. zawyżona wartość
zamówienia, która nie stanowi adekwatnego miernika, jak i inne okoliczności przywołane w
odwołaniu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny musi też uwzględniać podstawowe
zasady postępowania o udzielenie zamówienia.
Argumentował, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp wymagają, aby wezwanie było
uzasadnione w sposób obiektywny. Wbrew obecnemu stanowisku Zamawiający jest
związany twierdzeniami, jakie podnosił uprzednio przed Krajową Izbą Odwoławczą, a
obecne czynności Zamawiającego nie znajdują wiarygodnego merytorycznego uzasadnienia.
Okoliczności, na które wówczas Zamawiający się powoływał, nie uległy zmianie, a w
stosunku do Odwołującego zachodzą oczywiste okoliczności obiektywne uzasadniające
rozbieżność względem oszacowania wartości zamówienia w znacznie większym stopniu niż
wobec Koma Nord Sp. z o.o. Zamawiający nie przywołał w wezwaniu żadnego argumentu,
który wskazywałby, że obiektywne okoliczności usprawiedliwiające zaoferowaną cenę nie
zachodzą, podczas gdy w stosunku do ceny oferty Koma Nord Sp. z o.o. wskazał dodatkowo
na
okoliczności oczywistych uzasadniających zaoferowaną cenę i brak potrzeby
dokonania wezwania do jej wyjaśnień, pomimo że nie korzystał on z żadnej z przewag, jaka
jest w dyspozycji Odwołującego. Wezwanie z 2 października 2023 roku skierowane do
Odwołującego jest więc całkowicie pozbawione podstawy prawnej i faktycznej oraz narusza
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności
przywołane w petitum odwołania. Nie zachodzą bowiem żadne okoliczności uzasadniające
jakąkolwiek wątpliwość, że cena zaoferowana przez Odwołującego może mieć charakter
rażąco niski, a Zamawiający skierował wezwanie na zasadzie automatycznego stosowania
przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przyjmując w sposób sztuczny nieadekwatny
miernik porównawczy dla oceny rzetelności oferowanej Wykonawcę ceny, który za taki
uznawał wobec innych wykonawców oraz pomimo braku faktycznych wątpliwości względem
rzetelności ceny jak też istnienia oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą
rozbieżność cenową niewymagających uzyskania wyjaśnień ceny. Celem Zamawiającego
nie jest zatem rzeczywista weryfikacja rzetelności zaoferowanej ceny, lecz podjęcie
czynności, które mogą doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego. Czynności
Zamawiającego nie zmierzają do usunięcia jego uzasadnionych wątpliwości w zakresie
rzetelności wyceny, a temu służyć ma art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. O nierównym
traktowaniu świadczy także okoliczność, że wobec Odwołującego Zamawiający świadomie
pominął okoliczności obiektywnie uzasadniające zaistniałą rozbieżność, które był
zobowiązany wziąć pod uwagę, natomiast uwzględniał je poprzednio w procesie badania i
oceny innych ofert. Zamawiający wskazał, że oczekuje od Odwołującego wyjaśnienia
szczególnie sprzyjających okoliczności pozwalających za oferowanie ceny znacząco niższej
od wartości oszacowania, podczas gdy sam uznawał, że takie okoliczności zachodzą wobec
wszystkich wykonawców z uwagi na przyjęcie go na zbyt wysokim poziomie, który w
procesie badania i oceny ofert był przez niego skorygowany zarówno przez aktualizację
wartości zamówienia jak i uznanie, że zawyżona wartość zamówienia stanowi okoliczność
obiektywną uzasadniającą ponad 30% rozbieżność zaoferowanych cen i inicjalnej wartości
szacunkowej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Premium Consulting
sp. z o.o., Platforma Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłosili swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23
października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 października 2023 r., pism procesowych
Odwołującego z dnia 23 i 26 października 2023 r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać,
że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 16 oraz art. 17 ustawy Pzp, a także stwierdziła brak
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do żądania wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty w zakresie
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
zostały przeprowadzone dialogi techniczne poprzedzające wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Centralny System Kolejkowy
- CSK 2.0 -
Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji
Centralnego Systemu Kolejkowego”.
W dialogach wzięło udział 5 firm:
•
Platforma Biznesu sp. z o.o.
•
INFOBOX sp. z o.o.
•
AJHmedia sp. z o.o.
•
QMS sp. z o.o.
•
PROMEDIO sp. z o.o.
W protokole z
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazano wartość zamówienia w kwocie 6 500 000 zł z informacją, że została
ona ustalona w
dniu 24 kwietnia 2023 r., zgodnie z notatką z oszacowania i art. 28 ustawy
Pzp na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych.
Ponadto,
Izba zwróciła uwagę, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia
wynosiła 6 150 000 zł, co potwierdza informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia z dnia 6 czerwca 2023 r.
Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 437 850,00 zł brutto
(oferta nr 1), Przystępujący z ceną 6 999 930,00 złotych brutto (oferta nr 2), wykonawca
Koma Nord sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni z ceną 2 921 250,00 złotych brutto (oferta nr 3),
wykonawca DASOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 2 187 494,00 złotych brutto
(oferta nr 4).
Ustalono również, że w wewnętrznej dokumentacji przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest prośba z dnia 15 czerwca 2023 r. o akceptację dla
ustaleń Komisji w przedmiotowym postępowaniu dotyczących oceny ofert, gdzie
podniesiono: „(…) Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art. 224 ustawy Pzp, tj. dot.
rażąco niskiej ceny, Komisja rekomenduje zastosować art. 224 ust. 2 pkt 2 z uwagi na
znaczną rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia, a średnią ceną
ofe
rt. Należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert
gdyż obrazuje ceny rynkowe. Ta zaktualizowana wartość powiększona o podatek wynosi 3
886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30 % od tej wartości.
Ceny ofert nie odbiegają także o co najmniej 30 % od średniej cen wszystkich ofert. Komisja
rekomenduje więc nie wzywanie żadnego z Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny.(…)”.
W dniu 2 sierpnia 2023 r. Z
amawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania to jest o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni.
W dniu 14 sierpnia 2023 r.
Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie, gdzie sformułował
między innymi następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: „(…)ewentualne - na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord
Sp. z o.o.
7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę
(aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą
zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp.
z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do
aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym
bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności
nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych,
8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter
obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była
aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2
pkt 2 ustawy ,
9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego
wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna
budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi
przepisami.(…)”.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2401/23 Izba
motywowała, że „(…)Odnośnie zarzutów od siódmego do czternastego, Izba wskazuje, że
mają one charakter zarzutów ewentualnych i zostały jak sam oświadczył w odwołaniu
odwołujący sformułowane na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty Koma Nord. W konsekwencji, Izba odstąpiła od ich rozpoznawania.(…).
Opierając się o powyższy materiał dokumentacyjny, Izba doszła do przekonania, że
zarzuty odwołania są oczywiście bezzasadne.
Wymaga wskazania, że stosowanie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Z jednoznacznego brzmienia tego przepisu wynika, że stanowi on dyrektywę
nakazującą Zamawiającemu podjęcie określonych w tym przepisie czynności, podczas gdy
Odwołujący sformułował swój zarzut nr 1 właśnie przytaczając cyt. przepis 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co prawda w związku z art.224 ust.2 pkt 1 oraz w związku z art. 16 oraz 17 ustawy Pzp,
a obecnie domaga się zaniechania tej obligatoryjnej czynności Zamawiającego.
Zdaniem Izby
– w ten sposób wskazana przez Odwołującego relacja powołanych
przez niego przepisów nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę, chociażby z tego powodu,
że przepisy te zobowiązują Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
, a nie odstąpienia od tej czynności. To samo dotyczy powołanej przez
Odwołującego podstawy prawnej do zarzutu nr 2, gdzie również przepis art. 224 ust. 1
ustawy Pzp został przytoczony.
Niezależnie jednak od powyższego należy zauważyć, że Odwołujący jako drugą
podstawę do zgłoszonego zarzutu wskazał przepis art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W ocenie Izby
– cały wywód Odwołującego w tym względzie mający uzasadnić
zarzuty odwołania jest niekonsekwentny, mało przejrzysty, a w konsekwencji nielogiczny.
Izba z łatwością dostrzegła, że argumentacja Odwołującego ogniskuje się wokół
oświadczenia członków Komisji Przetargowej z dnia 15 czerwca 2023 r. i stanowiska
Zamawiającego z postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2401/23.
Z tego powodu - w
edług Izby – stanowisko Odwołującego w istocie zmierza do
uznania, że wartością zamówienia jest kwota 3 886 631 zł brutto, podczas gdy z protokołu
postępowania wynika, że wartość zamówienia określono na kwotę 6 500 000 zł.
Izba nie podziela takiego
poglądu Odwołującego z tego powodu, że zgodnie z art.36
ust. 1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem
zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy
odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań.
Jednocześnie ust.2 cyt. wyżej przepisu przewiduje, że jeżeli po ustaleniu wartości
zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie,
zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Z powyższego należy wnioskować, że prośba o akceptację z dnia 15 czerwca 2023 r.
nie stanowiła zmiany wartości zamówienia, a była tylko rekomendacją dla Zamawiającego do
podjęcia przez Kierownika Zamawiającego decyzji o zaktualizowaniu wartości zamówienia, o
której mowa w art. 224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
W myśl tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wymaga wskazania, że zarzut naruszenia art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w ogóle nie
został przez Odwołującego podniesiony, a zatem w takiej sytuacji ma zastosowanie przepis
art.555 ustawy Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Na marginesie jednak należy zaznaczyć, że przepis art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp
ma charakter fakultatywny i stanowi uprawn
ienie dla Zamawiającego do podjęcia procedury
zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a nie jest jego prawnym obowiązkiem.
Zapewne Odwołujący o tym wiedział i dlatego dokonał zupełnie dowolnego kolażu tej
sytuacji faktycznej związanej z okolicznością próby aktualizacji przez Zamawiającego
wartości zamówienia z treścią art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który odnosi się w całości do
raz ustalonej wartości zamówienia, zaś powołany przepis art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp ma
zastosowanie w warunkach aktualizacji wartości zamówienia, w szczególności istotnej
zmiany cen rynkowych.
Jednocześnie wymaga zaznaczenia, że prośba taka nie mogła prowadzić do zmiany
wartości zamówienia w rozumieniu art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, na której to podstawie
został oparty zarzut odwołania.
Idąc dalej, należy zauważyć, że pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie przed
Izbą w dniu 26 października 2023 r. przyznał, „(…)iż pierwotnie dokonał obniżenia wartości
zamówienia do kwoty 3 886 631 zł brutto, co zostało dokonane dla potrzeb wyboru tamtych
wykonawców.(…).
W myśl przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz.
1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Natomiast
art.83 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że nieważne jest oświadczenie woli
złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru.
Z powyższych względów należało przyjąć, że próba Zamawiającego aktualizacji
wartości zamówienia była bezskuteczna.
Na uwagę zasługuje również fakt, że powołane na wstępie zarzuty Odwołującego
podniesione w
odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2401/23 były skierowane właśnie
przeciwko bezzasadnej aktualizacji wartości przedmiotu zamówienia, a obecnie Odwołujący
argumentuje, że ta aktualizacja jest prawnie skuteczna i wobec tego z racji braku
przekroczenia 30 % progu cenowego w stosunku do wartości zamówienia Zamawiający nie
miał podstawy prawnej do żądania od Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Należy również zaznaczyć, że z powodu ewentualnego zgłoszenia tego zarzutu i
wobec uwzględnienia przez Izbę w tamtej sprawie innych zarzutów odwołania, Izba w
tamtym Składzie nie przesądziła o charakterze tej próby aktualizacji przedmiotu zamówienia.
Pozostał zatem do rozważenia kolejny wątek części zarzutu odwołania opartego o
przepis art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
Z przyczyn omówionych wyżej nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający mógł
zastosować przepis, o którym wyżej mowa z tego powodu, że cena całkowita oferty
Odwołującego złożonej w terminie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
Jeszcze raz należy podkreślić, co wyraźnie wynika z komentowanych przepisów, a
czego nie dostrzega Odwołujący, że przepis art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, zaś przepis art.224 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp (Odwołujący takiego zarzutu na podstawie tego przepisu nie podniósł w tym
postępowaniu odwoławczym) dotyczy wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania.
I
również w tym drugim przypadku Zamawiający z racji fakultatywnego charakteru
tego przepisu
, gdyby zaistniały przesłanki określone w art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, byłby
jedynie uprawniony do wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Na koniec pozostała do rozważania jedynie przesłanka tzw. „rozbieżności wynikającej
z okoliczności oczywistych” opisana w przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że ustawodawca nie sprecyzował o jakiego rodzaju rozbieżności
chodzi, a także jakie są owe okoliczności oczywiste.
Przy takiej redakcji przepisu obowiązującego prawa wydaje się, że jego znaczenie
może być dosyć szerokie, a zatem mogą to być wszelkie rozbieżności cenowe pomiędzy
wszystkimi ofertami a wartością zamówienia, a także rozbieżności cenowe występujące
pomiędzy tymi ofertami.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący pobieżnie wykazał, że oczywistym jest, że
wartość zamówienia została ustalona niewłaściwie.
Przede wszystkim, co zostało potwierdzone na wstępie Zamawiający zmierzał do
aktualizacji wartości zamówienia dla pozoru (vide: przyznanie przez Zamawiającego celu
aktualizacji dla wyboru oferty z najniższą ceną dokonane na rozprawie przed Izbą), w celu
pominięcia procedury, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp. Ten zabieg jednak okazał
się bezskuteczny, co zostało wyżej powiedziane i w konsekwencji Zamawiający pozostał przy
prawidłowo określonej wartości zamówienia.
Dodatkowo, n
ależy wskazać, że w postępowaniu tym została również złożona oferta
przekraczająca wartość zamówienia z ceną 6 999 930,00 złotych brutto (oferta nr 2), co
czyni wywód Odwołującego za bezzasadny, co do oczywistości występującej rozbieżności.
Nie jest dla Izby oczywist
a rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi przez
wykonawców ofertami, a także ich rozbieżności w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, a w szczególności nie jest jasna wartość powyższej oferty z najwyższą ceną.
Dopiero wyjaśnienie konkretnie złożonych ofert i ich relacji do wartości zamówienia
mo
głoby wyjaśnić istniejące rozbieżności cenowe i w konsekwencji przesądzić czy taka
oczywista rozbieżność występuje.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie udowodnił oczywistości uzasadniających
występujące rozbieżności pomiędzy jego ceną a wartością zamówienia.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie był w stanie wykazać i udowodnić
podstawowych kosztów istotnie wpływających na okoliczność występujących rozbieżności
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną jego oferty, które uzasadniałyby owe
oczywiste
rozbieżności, bowiem wyjaśnił, co następuje: „(…)Na pytanie Przewodniczącego
jakie ceny w ramach przedmiotu zamówienia uległy zmianie wyjaśnia, że nastąpiła zmiana
ceny wynikająca ze zwiększenia liczby lokalizacji (1 lokalizacja). Na pytanie
Przewodniczącego jaka jest wartość ceny za jedną lokalizację udziela odpowiedzi, że w
chwili obecnej nie ma takiej wiedzy. Znaczenie miało również to, że przy konsultacjach
dotyczących ceny była przewidziana wartość kodów źródłowych (około 2 mln zł). Również
nastąpiło podwyższenie wymagań sprzętowych – w chwili obecnej nie jest w stanie wyjaśnić
jakie to były wartości.(…).
W przekonaniu Izby -
Odwołujący zatem nie przeprowadził dowodu na okoliczność,
że wartości zadeklarowanych przez innych wykonawców cen za wykonanie przedmiotu
zamówienia w dialogu technicznym i ustalona na ich podstawie wartość zamówienia mogły
się w sposób istotny różnić się w stosunku do zaoferowanej przez Odwołującego ceny z
powodu zmiany okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a rozbieżności te
wynikały z oczywistych okoliczności.
Co do powyższych oświadczeń Odwołującego odnoszących się zmian przedmiotu
zamówienia, Izba uznała je za gołosłowne, a także co do wartości kodów źródłowych za
niepoparte
żadnymi dowodami, skoro Odwołujący w ogóle nie wykazał jakie wartości cenowe
uległy zmianie, a wobec tego nie wykazał oczywistości tych rozbieżności.
Dla możliwości potwierdzenia, że wystąpiły rozbieżności, nie wymagające
wyjaśnienia, muszą zaistnieć również oczywiste okoliczności i w związku z tym Izba stanęła
na stanowisku, że ogólne powołanie się przez Odwołującego na zmianę przedmiotu
zamówienia z daty dialogu technicznego samo w sobie nie stanowi okoliczności oczywistych
i wymaga wykazania, jakie konkretne i wiarygodne wartości cenowe zostały pominięte przy
składaniu oferty w danym przetargu w stosunku do wartości zamówienia ustalonej w dialogu
technicznym.
Według zapatrywania Izby – za bezzasadny należało uznać również drugi zarzut
odwołania oparty między innymi o przepis art.16 i art.17 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący
stwierdził, że została złamana zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności, a wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie było obiektywnie
uzasadnione.
Zdaniem Izby
– już chociażby wyeliminowanie w przedmiotowym przetargu dwóch
wykonawców z niższymi od Odwołującego cenami złożonych ofert świadczy o tym, że
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
konkurencyjne, a zarzut nierównego traktowania wykonawców w tych okolicznościach
sprawy
mógłby ewentualnie zgłosić jeden z podmiotów, którego oferta została odrzucona.
Dodatkowo, z
racji występującej rozbieżności ceny oferty Odwołującego w
odniesieniu do wartości zamówienia w warunkach opisanych w normie przepisu art.224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp
postępowanie Zamawiającego należało uznać również za proporcjonalne i
obiektywnie uzasadnione.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający działał w granicach przepisu art.224 ust.2
pkt 1 ustawy Pzp w
zywając Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
