rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-31
rok: 2023

sygnatury akt.:

2012/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lipca 2023 r.
przez wykonawcę: „Polbud-Pomorze” sp. z o.o. z siedzibą w Łącku [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Wykonanie rozpoznania geotechnicznego
oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji
ni
eciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KWK „Siersza”w rejonie Cmentarza
przy ul. Jana Pawła II w Trzebini dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie
Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji (ZP-KCL-0018/23)
prowadzonym przez zama
wiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: Fibrenet Group
sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie co do pierwszego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu
uznanie za jawne i podlega
jące udostępnieniu w całości złożonych przez
Przys
tępującego: 1) wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty wraz z załączonymi
dowodami, 2) wykazu
osób, 3) wykazu robót wraz z referencjami
2. Oddal
a odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11800 zł 00 gr
Sygn. akt 2012/23

(słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) odpowiadającą połowie
uiszczonego wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów Odwołującego z tytułu
wynagrodze
nia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt 2012/23

U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”,
„Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane:
pn.
Wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających
teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem
byłej KWK „Siersza”w rejonie Cmentarza przy ul. Jana Pawła II w Trzebini dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji
(ZP-KCL-0018/23).
Og
łoszenie o tym zamówieniu 11 kwietnia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00171454.
Wartość tego zamówienie nie przekracza progów unijnych.

4 lipca 2023 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Fibrenet Group sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej: „Fibrenet”
„Przystępujący” lub „Wykonawca”}, a także o tym, że na drugim miejscu została
sklasyfikowana oferta z
łożona wspólnie przez Szymar sp. z o.o. z siedzibą w Czernicy oraz
GRANI-TEC sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku {dalej jako „Konsorcjum Szymar”, „Konsorcjum”
lub
„Wykonawca”}.

10 lipca 2023 r.
„Polbud-Pomorze” sp. z o.o. z siedzibą w Łącku {dalej również:
„Polbud” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności oraz zaniechania
czynności objętych poniższymi zarzutami.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp [w związku
z przepisami innych
aktów prawnych, jeżeli tak wskazano poniżej]:
1. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji {dalej
również: „Uznk” lub „uznk”} – przez uznanie za wykazane
przez Fibrenet
, że informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty z 16 czerwca 2023 r.
oraz podmiotowe środki dowodowe (wykaz osób i wykaz robót budowlanych) stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy w uzasadnieniu tak poczynionego
zastrzeżenia wykonawca ten nie wykazał objęcia nim dopuszczalnego zakresu
informacji i
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, w szczególności, że zastrzeżone
dokumenty posiadają wartość gospodarczą i są poufne, co doprowadziło do zaniechania
ich odtajnienia i uniemożliwienia Polbudowi przeprowadzenia weryfikacji wszystkich
dokumentów złożonych w ramach wyjaśniania ceny oferty oraz na potwierdzenie
Sygn. akt 2012/23

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Fibrenet.
2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Szymar, pomimo niewykazania przez nie
, że cena jego
oferty nie jest
rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia oraz nieprzedłożenia
wszystkich wyjaśnień i informacji, których zażądał Zamawiający w treści wezwania.
3. Art. 16 pkt 1-3
– przez naruszenie w konsekwencji powyżej wskazanych naruszeń zasad
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z
regułami proporcjonalności i przejrzystości.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych przez Fibrenet jako tajemnica przedsiębiorstwa.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum Szymar.
4. Ponownego badania i oceny po
zostałych ofert.
Ponadto z uzasadnienia odw
ołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności
faktyczne i prawne jako dopre
cyzowanie powyższych zarzutów.
{ad pkt 1.
– zarzut pierwszy}

{okoliczności faktyczne}
Fibrenet
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożone na odrębne wezwania
Zamawiającego:
1)
wyjaśnienia z 16 czerwca 2023 r., w zakresie dotyczącym stricte okoliczności, które
miałyby skutkować obniżeniem ceny oferty, wszystkie załączone dowody, a także
większość uzasadnienia dokonania takiego zastrzeżenia zamieszczonego na str. 22-29,
tj. str. 24 i 26-29 (
z tym że w tym ostatnim zakresie Wykonawca zgodził się następnie na
wnioskowane przez Zamawiającego odtajnienie str. 26-28);
2)
załączone do pisma z 26 czerwca 2023 r. podmiotowe środki dowodowe w zakresie
Wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (jego wzór
stanowi
ł załącznik nr 3 do SWZ) {dalej: „wykaz osób”} oraz Wykaz robót budowlanych
(
jego wzór stanowił załącznik r 4 do SWZ) {dalej „Wykaz robót”}.
Fibrenet nie spros
tał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym
przede wszystkim nie wykazał, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też
zachowana jest ich poufność.
Choć wyjaśnienia Fibrenet zawierają obszerny katalog informacji, Fibrenet zaniechał
rzeczowej i wyczer
pującej analizy każdej zastrzeżonej informacji, zamiast tego czyniąc
ogólnikową adnotację w ramach uzasadnienia tajemnicy, że …zastrzega wszystkie
Sygn. akt 2012/23

informacje zawarte w niniejszym piśmie oraz w załączonych do pisma dowodach (…).
Wykonawca dokonał ogólnego zastrzeżenia utajnienia wszystkich przedłożonych
wraz z w
yjaśnieniami załączników (oraz znacznej części samych wyjaśnień), nie usiłując
nawet przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych (co najwyżej
pogrupował je w bardzo ogólne katalogi).
Takie
działanie utrudnia innym wykonawcom próbę oceny oferty Fibrenet pod kątem
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie odtajnił nawet listy załączników – spośród 18 załączników tylko
nazwy dw
óch ostatnich są jawne.
Natomiast a
naliza ich treści jest istotna choćby z punktu widzenia wykazania braku
spełnienia przesłanek podjęcia stosownych działań i poufności informacji.
Nawet uznanie w trakcie analizy dokonanego zast
rzeżenia, że fragmenty informacji
zawartych w
załącznikach do wyjaśnień stanowią informacje wrażliwe dla Fibrenet,
uzasad
niałoby jedynie nieujawnienie tych wycinków dokumentacji.
Fibrenet mechanicznie (automatycznie,
hurtowo) zastrzegł znaczną część wyjaśnień
oraz wszystkie załączniki, o czym świadczy utajnienie również wzoru dokumentu bez
jakiejkolwiek
wartości gospodarczej. Podobnie jest z ofertami dostawców (podwykonawców),
które z pewnością zawierają również informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mogłyby one zostać (co nierzadko ma miejsce) udostępnione np. bez samych nazw
po
szczególnych firm. Zamawiający jednak zdecydował o utrzymaniu w tajemnicy
wszystkiego, bez względu na wartość takich informacji.
Z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, już choćby na podstawie
powyższych przykładów można przyjąć, że Fibrenet miał możliwość przedłożenia wyjaśnień
z ewentualnie zakrytymi fragmentami wra
żliwymi, które obiektywnie rzecz biorąc nie powinny
zostać ujawnione, czego jednak zaniechał. Nie udowodnił przy tym takiego charakteru
zas
trzeżonych informacji, że muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca
ochronie.
Zamawiający bezrefleksyjnie uznał, że Fibrenet wykazał wartość gospodarczą
de facto swoich w
yjaśnień wraz z załącznikami, zamiast dokonać stosownego badania,
pochylaj
ąc się zbiorowo, ale i jednostkowo nad każdym ich fragmentem w kontekście
zasadności zastrzeżenia ich w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby tak uczynił,
odpowiadając na wniosek Polbudu o udostępnienie stosownych informacji, z pewnością nie
ograni
czyłby się do lakonicznego odwołania do „tajemnicy przedsiębiorstwa”, a wskazałby
dlaczego poszczególne informacje uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa Fibrenet.
Nie sposób domniemywać na kanwie zaistniałego stanu faktycznego, co przesądziło
o uznaniu przez Zama
wiającego, że złożone wyjaśnienia czynią zadość wymaganiom
Sygn. akt 2012/23

skonkretyzowanym w art. 11 ust. 2 Uznk.
W
części jawnej uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Fibrenet
wskazał, że upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji zasadniczo w pewnego
rodzaju systemie wyceny oferty,
który znajduje zastosowanie w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Co szczególnie istotne, Fibrenet powołał się na to, że:
• Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą zaoferowanej ceny zawierają
w
szczególności informacje na temat ponoszonych kosztów, w tym wynagrodzenia
zatrudnionego
personelu (wraz z umowami zawartymi z personelem), stosowanej marży,
zasadach kalkulacji wynagrodzenia i szacowania ryzyk osobowych, metodyk
wykorzystywania przez fir
mę a także stosowanych w Fibrenet technologii planowania,
organizacji oraz realizacji robót budowlanych.
• Powyższe odnosi się również do innych kosztów wskazywanych przez Fibrenet
w
wyjaśnieniach a także przyjętej marży. Polityka Fibrenet związana z kalkulacją
kosztów, uwzględniana jest w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również w procesie przygotowania oferty na rynku prywatnym [...]
Fibrenet w każdym roku działalności podejmuje działania i rozbudowuje systemy
mo
nitorujące przebieg procesów, w celu usprawnienia pracy, przepływu informacji i tym
samym obniżenia kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa […]
Uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień i załączników do nich pozbawione jest rzetelnej
analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji.
udzielenie
zamówienia publicznego.
Przedmiot tego
zamówienia nie wymaga wdrożenia czy zastosowania jakichkolwiek
systemów obliczenia zaoferowanej ceny. Wątpliwa jest faktyczna zasadność objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które znajdują zastosowanie w procesie ofertowania.
Sam system obliczenia zaoferowanej ceny nie stanowi czynnika tak istotnego
w p
ostępowaniu, żeby uzasadniało traktowanie go jako wyjątkowego know-how danego
wykonawcy,
które pozwoliło mu osiągnąć cenę istotnie niższą od konkurencji. Zbiór
informacji zastrzeżonych przez Fibrenet nie może być czynnikiem wprost decydującym
o wyso
kości zaoferowanej ceny.
Wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Fibrenet upatruje również w tym,
ja
koby znał on lokalny rynek, a ujawnienie informacji o lokalnych podwykonawcach mogło
pozbawić go wypracowanej przewagi konkurencyjnej.
Sam fakt, że Fibrenet zna nazwy lokalnych podwykonawców nie stanowi okoliczności
tak szczególnej, że zasadnie należałoby poczynić wyjątek od zasady jawności
postępowania, utajniając przedmiotowe informacje. Ponieważ Fibrenet nie usiłował przy tym
Sygn. akt 2012/23

chociażby wskazać ewentualnych wyjątkowych okoliczności, które pozwoliły mu nawiązać
relacje gospodarze z podwykonawcami, czy uzy
skać jakieś wyjątkowe warunki współpracy,
oznacza
, że de facto każdy uczestnik rynku ma dostęp do owych podwykonawców
na identycznych warunkach. Sama mo
żliwość złożenia podwykonawcom konkurencyjnej
oferty przez innych wykonawców jest przy tym okolicznością całkowicie naturalną,
co stanowi skutek prowadzenia
działalności w ramach rynku konkurencyjnego.
Fibrenet sporządził argumentację dotyczącą rzekomego wykazania wartości
gospodarczej informacji lakonicznie i
ogólnikowo, a w części jawnej nie odwołano się do
żadnego dowodu, który mógłby pomóc Fibrenet potwierdzić wartość gospodarczą
za
strzeżonych informacji. Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa ogranicza się do
zdawkowych twierdzeń, które można ocenić jako blankietowe, gdyż mogą mieć
zastosowanie do zasadniczo jakiejkolwiek informacji,
bez względu na jej realną wartość dla
danego wykonawcy. Argumentacja
dot. wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji
opiera
się wyłącznie o twierdzenia własne Fibrenetu, jak chociażby: Wartość gospodarcza
informacji zawartych w dokumen
tach wewnętrznych przejawia się w szczególności w tym,
iż przekazanie do domeny publicznej informacji obowiązujących w Spółce regulacji
wewnętrznych z ujawnieniem ich treści jest szkodliwe dla interesów Fibrenet. Nie wiadomo
jednak, do jakiego konkretnie interesu referuje Fibrenet,
gdyż nie sposób odczytać tego
z
wywodów poczynionych jako uzasadnienie tajemnicy, a co mogłoby ewentualnie
przemawiać za właściwym wykazaniem wartości gospodarczej informacji.
Spośród złożonych podmiotowych środków dowodowych złożonych Fibrenet dokonał
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób skierowanych do realizacji
nini
ejszego zamówienia oraz wykazu robót, które obejmują jego dotychczasowe
doświadczenie.
Nie sposób domniemywać, jaką wartość gospodarczą dla wykonawcy mogą stanowić
dokumenty
– wypełnione wzory (załączniki do SWZ), które powstały celem ubiegania się
o
konkretne zamówienie i których istotnym celem jest właśnie umożliwienie innym
wykonawcom dokonanie weryfikacji prawidłowości złożonych przez konkurentów ofert.
P
odmiotowe środki dowodowe składane w danym postępowaniu prowadzonym w oparciu
o `
reguły pzp stanowią wykazy tworzone wyłącznie na potrzeby danego postępowania.
Wątpliwe przy tym, aby Fibrenet składał we wszelkich postępowaniach o udzielenie
zam
ówienia publicznego identyczne podmiotowe środki dowodowe.
O blankietowym charakterze
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa świadczy przy
tym fakt, że już tylko na podstawie jego części jawnej, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień
dot. ceny, jak i podmioto
wych środków dowodowych, można stwierdzić, że są one do siebie
zbliżone, a więc przygotowane w oderwaniu od rzeczywistej treści zastrzeżonych
Sygn. akt 2012/23

dokumentów. Przykładowo nie sposób pominąć tu, że Fibrenet również utajniając
podmiotowe środki dowodowe nadmienił (str. 9), że jako Wykonawca podjął wszelkie
ni
ezbędne działania oraz środki techniczno-organizacyjne, których celem było utrzymanie
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności, między innymi poprzez:
zastrzeganie jako tajemni
ca przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w niniejszych
wyjaśnieniach we wszelkich postępowania o udzielenie zamówienia, w których Spółka
uczestniczy
. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa podmiotowych środków dowodowych zostało przeprowadzone na zasadzie
kopiuj/wklej.
Z
braku dostępu do treści dokumentów stanowiących załączniki do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa, utrudnione jest odniesienie się do podjętych przez Fibrenet
działań w celu ochrony poufności informacji. Niemniej jednak na uwagę zasługuje kilka
istotnych kwestii.
Po pierwsze, wskazane przez Fibrenet
działania nie mogą być rozpatrywane jako
podjęte z należytą starannością i wyczerpujące, gdyż są zasadniczo blankietowe, ogólne
i w
rzeczywistości nie zapewniają poufności zastrzeżonych informacji.
W przedłożonych dokumentach brak jest dowodów, że pracownicy zapoznali się
z
tymi dokumentami, zostali zobowiązani do ich przestrzegania, a przede wszystkim,
że te rozwiązania rzeczywiście funkcjonują w praktyce. Wykonawca wprawdzie wspomina
o
zobowiązaniu pracowników do dochowania poufności wynikającym z zawartych umów, ale
takich umów nie przedkłada (brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie w części jawnej
uzasadnienia ta
jemnicy przedsiębiorstwa). Może to świadczyć o wyłącznie formalnym
(na potrzeby
właśnie zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa), a nie rzeczywistym
funkcjonowaniu tych dokumentów.
Po drugie, przedłożony dokument o nazwie „Polityka bezpieczeństwa informacji”
brzmi jak standardowa procedura RODO, kt
óra funkcjonuje obecnie (bo musi) u każdego
przedsiębiorcy. Przepisy Pzp natomiast podpowiadają, jak sobie z takimi informacjami,
zawierającymi dane osobowe, radzić (np. art. 74 Pzp).
{
okoliczności prawne}
Zasada
jawności
postępowania
o
udzielenie
z
amówienia
jest
jedną
z fundamentalnych
dla systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18 ust. 1
Pzp,
który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie
z przewidzianym od tej zasady w ustawie pzp
wyjątkiem nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeśli dany wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sygn. akt 2012/23

Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
p
rzesłanki:1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inn
e informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle
z
ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony d
o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, ma nie uprawnienie, a obowiązek dokładnej weryfikacji, czy taki
wykonawca wykazał, że dana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 Uznk
, gdyż jako wyjątek od zasady jawności postępowania tajemnica
p
rzedsiębiorstwa musi być interpretowana w ścisły sposób. Zamawiający powinien zbadać,
czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu na podstawie jego treści. W przypadku gdy tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi jedynie część treści dokumentu, nieuprawnione jest bowiem jego
uta
jnianie w całości. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego
przeanalizowania takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia
wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05) [z uzasadnienia
wyroku Izby z
20 października 2020 r. sygn. akt KIO 2472/20].
Jak to wynika z pon
iższych fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z 17 listopada
2022 roku (C-54/21), instytucja zama
wiająca musi zagwarantować równowagę pomiędzy
ochroną poufności a uprawnieniem do skutecznego środka zaskarżenia.
Ponadto w
celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji
i
pogodzenia ochrony poufności z wymogamiskutecznej ochrony sądowej instytucja
zamawiająca powinna nie tylkouzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne,
lecz pow
inna równieżprzekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim
takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru
określonych elementów tych
danych, w
odniesieniu do których ochronajest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść
tychże danychodrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych
dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mająkluczowe znaczenie
(zob.
podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedosregiono atlieką tvarkymo centras,
C -927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123).
Instytucja zamawiająca może zatem
w
szczególności – o ile prawo krajowe,któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie –
Sygn. akt 2012/23

przekazać w formie streszczenianiektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich
c
harakterystykę technicznąw sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych.
Ponadto przy
założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie
do
zapewnienia
poszanowania
przysługującego
odrzuconemu
oferentowi
prawa
do skuteczne
go środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócićsię
do
wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jejjawnej wersji dokumentów
zawierających informacje poufne (wyrok z dnia7 września 2021 r., Klaipedos regiono atlieką
tvarkymo centras, C-927/19,EU:C:2021:700, pkt 124, 125).
Instytucja zamawiająca musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, [...],
dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich
stosownego
doświadczenia i związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji
zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub podwykonawców oraz
do
koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu
jego realizacji
– ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się
do
danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym
interesom
handlowym lub uczciwej konkurencji. Instytucja zamawiająca może ponadto
odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet gdy nie mają one takiej
wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby
sprzeczne z interesem
publicznym. Instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy
pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.
W orzecznictwie Izby wskazuje si
ę, że: Aby informacje takie stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą one posiadać wartość gospodarczą. O tym, czy dane informacje
rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą, nie decyduje subiektywne przekonanie
przedsiębiorcy, lecz kryteria obiektywne. Zgodnie z przyjętym w literaturze przedmiotu
poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może zatem wynikać tylko
ze swobodnego uznania
przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze publicznie znana, jej ujawnienie
zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz informacja ta może być uważana
za
poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży. Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią
takie informacje, które mogą przedstawiać realną wartość, zwłaszcza dla konkurencji
w
danej branży na rynku (z uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2602/13).
Z kolei nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa
o ich
nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie
nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność
(z uzasadnienia wyroku z z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt. KIO 466/19).
Sygn. akt 2012/23

Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania
mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest,
że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez Wykonawcę jest
uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod
kątem czy to spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też prawidłowości
przyznania przez zamawi
ającego punktacji w danym kryterium. Taki wykaz powstaje tylko
i
wyłącznie na potrzeby danego postępowania – a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim
informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem
charakter
„chwilowy” (z uzasadnienia wyroku Izby z 11 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO
3061/20).
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, w tym niedochowanie wypracowanych w orzecznictwie
st
andardów, na które wskazał w ramach argumentacji prawnej.
{ad pkt 2.
– zarzut drugi}

{okoliczności faktyczne}
Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień oraz dowodów, które potwierdziłyby,
że złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach
umowy
, opisu przedmiotu zamówienia i programu funkcjonalno-użytkowego, a cena oferty
obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
temu
towarzyszące temu.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Szymar mają poniżej zidentyfikowane braki.
Po pierwsze, dla Etapu 1 wskazano
niemalże tylko na koszty, które dotyczą personelu
wykonawcy. Poza tym co prawda k
rótko wskazano kwotę kosztu wierceń geotechnicznych,
jednak nie koresponduje ona z zastosowaniem tak zaawansowanych technologicznie
urządzeń, jak te z oferty techniczno-cenowej załączonej w ramach wyjaśnień z 9 maja
2023 r.
Całość prac za realizację etapu 1 określono przy tym o ponad 100 tys. zł mniej niż
uprzednio w ramach wspomnianej oferty.
Po drugie, brak
kalkulacji kosztu zaangażowania projektanta, choć według PFU (pkt
8.1.2.1 i pkt 13 lit. d) do realizacji zadania w
ykonawca powinien dysponować minimum jedną
osobą posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
Po trzecie, w ramach wykonania Etapu 3
nie uwzględniono kosztów takich istotnych
elementów wyszczególnionych w PFU, jak: przyłącza mediów (woda, energia), zajęcia
terenu czy
wykonania dróg tymczasowych. Nawet jeśli Konsorcjum Szymar nie planuje z ww.
przyłączy skorzystać w toku ewentualnej realizacji zamówienia, nie uwzględniono kalkulacji
Sygn. akt 2012/23

dostawy wody technol
ogicznej i kosztów pracy agregatu.
Po czwarte, w wycenie Etapu 4 nie
uwzględniono badania chłonności otworów
i
materiału do udrażniania, o których mowa w treści PFU (str. 24-26): W ramach wykonania
zadania przewiduje się wiercenie i zarurowanie otworów technologiczno-podsadzkowych
wyko
rzystywanych do zatłoczenia mieszaniny podsadzkowej do wyrobisk podziemnych...
Zarurowanie wykonanych otw
orów należy dostosować do budowy geologicznej oraz
stwierdzonych pustek i anomalii.
Po piąte, materiał przeznaczony na wykonanie prac podsadzkowych w zakresie
Etapu 5 nie zawiera wody, która jest niezbędna do wykonania mieszaniny do zatłoczenia.
Zgodnie opisem dla tego etapu w PFU (str. 26):
Wodę do celów podsadzkowych należy
pozyskać najlepiej z sieci wodociągowej. Jeśli to nie będzie możliwe to należy zaprojektować
i wykonać własne ujęcie wód podziemnych wraz z dokumentacją projektową i wymaganymi
pozwoleniami (z wyrobi
sk korytarzowych wyeksploatowanych pokładów) lub ujęcie
powierzchniowe (np. z cieku Kozi bród w uwzględnieniu z jego zarządcą tj. PGW Wody
Polskie Zarząd Zlewni w Katowicach). Jakość wody nie powinna pogarszać jakości wód
w likwidowanych wyrobiskach. Podano
20 tys. ton spoiwa (choć w wyjaśnieniach z 9 maja
2023 r. wskazano 5 tys.
więcej) oraz pominięto koszt (100zł/m
3
) dla wytworzenia 20 tys. m
3
mieszaniny. Skalkulowano tylko materia
ł i personel, brak kosztów napraw i amortyzacji
sprzętu.
Po
szóste, w zakresie Etapu 6, o ile przewidywany koszt badań geotechnicznych to
239.
600,00 zł netto (a łącznie na wykonanie badań geotechnicznych i geofizycznych
311.
600,00 zł netto), o tyle ze wspomnianej ofercie techniczno-cenowej wynika wykonanie
średnio raz w miesiącu przez 12 miesięcy badania geofizycznych i geotechnicznych przy
użyciu konduktometra w ilości 1500 m.b. profili, metodą georadarową GPR w ilości ok. 1500
m.b.
profili wraz z tomografię elektrooporową; łączny przewidziany koszt badań
geofizycznych 864000,
00 zł netto; przewidziano również wykonanie badań geotechnicznych
w postaci
sond dynamicznych w ilości 195 m.b. Powszechnie przy tym wiadomo, że do
wykonania badań geofizycznych i geotechnicznych wymagany jest odpowiedni sprzęt (m.in.
sondy) i
zaangażowanie specjalistycznie wykwalifikowanej kadry pracowniczej (geofizyk
i geotechnik).
Po siódme, w zakresie Etapu 7 określono koszt likwidacji 317 szt. otworów w cenie
100zł netto/szt. bez wykazania odrębnie materiału. Brak kosztów przywrócenia terenu
do stanu pierwotnego. Ponadto skalkulowano tylko mater
iał i personel, brak kosztów napraw
i
amortyzacji sprzętu.
Po ósme, dla całości zadania nie skalkulowano kosztów: zużycia energii, utylizacji
odpadów, zaplecza, sprzętu (amortyzacje, naprawy). Nie uwzględniono podatku VAT
Sygn. akt 2012/23

od personelu (wynagrodzenie brutto i koszty
pracodawcy stanowią bowiem element
składowy ceny oferty netto).
{okoliczności prawne}
Jak to podsumowano [po p
rzywołaniu stosownych wypowiedzi orzecznictwa],
obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie złożenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę, jest: po pierwsze – wskazanie konkretnych okoliczności,
które przemawiają za możliwością określenia ceny na takim właśnie poziomie; po drugie –
wykazanie
w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty, czyli
wygenerowanych
dzięki temu oszczędności; po trzecie – poparcie powyższego materiałem
dowodowym.

Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 20 lipca 2023 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów
{ad zarzutu pierwszego}
Zdaniem Zamawi
ającego Wykonawca szeroko uzasadnił wartość gospodarczą
info
rmacji podlegających utajnieniu.
Takie dane, jak
sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii
cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda
ka
lkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how,
przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie
mogłoby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz
ogra
niczenia liczby klientów. Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy
uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla
niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można
zal
iczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji
(z uzasadnienia wyroku Izby z 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 649/23).
Podobnie,
…fakt pozostawania przez podmioty w relacjach handlowych oraz
informacje
ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny
przeds
iębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie taki
ch informacji, które pozornie mogą
wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza
na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu
mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić
cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy
też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu,
który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności (z uzasadnienia wyroku Izby z 9 maja
Sygn. akt 2012/23

2022 r. sygn. akt KIO 991/22).
W
kontekście przywołanych powyżej fragmentów uzasadnień wyroków Izby
Zamawiający nadmienił, że ponieważ przedmiot tego zamówienia dotyczy wąskiej
specjalizacji, na rynku funkcjonuje b
ardzo ograniczony katalog podmiotów zdolnych do jego
wykonania. Taki precedensowy charakter i zakres zadania potwierdza
, że zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i lista k
ontrahentów współpracujących z wykonawcą przy jego wykonaniu,
posiadają wartość gospodarczą i mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Fibrenet obszernie i wyczerpująco, w kilkunastu punktach wyjaśnia, jakie działania
podjął celem ochrony informacji, m.in. poprzez ograniczenie kręgu osób mających do nich
dostęp, oznaczanie korespondencji jako poufnej, zabezpieczenie hasłem na serwerze,
zobowiązanie pracowników do zachowania w poufności informacji, przechowywanie
dokumentów zawierających te informacje w osobnych pomieszczeniach, do których dostęp
weryfikowany jest za pomocą identyfikatora, przyjęcie polityki bezpieczeństwa informacji.
Fibrenet wykazał Zamawiającemu powyższe załączając Politykę Bezpieczeństwa
Informacji.
{ad zarzutu drugiego}
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Szymar nie uwzględnia specyfiki
przedmioto
wego postępowania.
[ETAP 1 i 6] Jako koszt
badań geofizycznych w wyjaśnieniach został uwzględniony
koszt prac
owników, który (z uwagi na charakter tych robót, brak zużycia sprzętu) jest
w prak
tyce całkowitym kosztem tych zadań.
[ETAP 2] Brak uwzględnienia jako osobnej pozycji kosztu zaangażowania projektanta
nie jest
mankamentem wyjaśnień i nie jest sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. O ile
według PFU do realizacji tego wykonawca powinien dysponować osobą posiadającą
uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, o tyle takie uprawnieniami ma
najczęściej geolog lub kierownika budowy,
których zatrudnienie zostało objęte wyjaśnieniami. Ze względu na charakter zadania
głównym wykonawcą dokumentacji projektowej będzie uprawniony geolog.
[Etap 3]
Zamawiający dopuścił możliwość pozyskania wody z ujęcia wód
podziemnych wykonanego na potrzeby zadania (PFU str. 26), co koresponduje
z przewidzeniem
w wyjaśnieniach dla etapu 4 koszt wykonania przez firmę zewnętrzną
z
łącznie 49.815 zł brutto, trzech studni, które wykorzystywane będą do pozyskania z nich
wody do celów technologicznych.
[Etap 4] Z treści dokumentów zamówienia wynika, że ze względu na istniejące
warunki
hydrogeologiczne w rejonie projektowanych robót uzdatniających podłoże terenu,
tj.
utrzymywanie się poziomu wód gruntowych w górotworze powyżej zrobów pokładów 208
Sygn. akt 2012/23

i 209-210 (co opisano w rozdz. 1.2 i 1.3 PFU
) na rzędnej około +308,0, obiektywnie badanie
chłonności otworów i stosowanie materiału do udrażniania nie może być przeprowadzone.
Wykonawca
prawidłowo nie kalkulował takiego kosztu, gdyż takie badanie można wykonać
wyłącznie wtedy, gdy poziom wody jest poniżej wyrobisk górniczych.
[Etap 5] Wykonawca ujął w wyjaśnieniach koszt wykonania studni, stąd w zakresie
tego etapu nie ma koni
eczności dodatkowego wyodrębniania kosztu wody. Na tym etapie
woda będzie pompowana już w jednym obiegu. Woda wykorzystywana do prac
podsadzkowych będzie pobierana z ujęcia (studni) wód podziemnych, które zostanie
wykonane w ramach poprzedniego etapu 4, jak to
już wskazano powyżej.
Co
do kosztów spoiwa, 20 tys. ton spoiwa jest wystarczające do sporządzenia 20 tys.
m
3
mieszaniny.

Pr
zystępujący w swoim piśmie procesowym z 25 lipca 2023 r. poparł stanowisko
Zamawiającego odnośnie dotyczącego go zarzutu nr 1 odwołania. Poza tym Przystępujący
w
dał się w polemikę z treścią uzasadnienia faktycznego odwołania, zaprzeczając kolejno
zawartym tam twierdzeniom co do niewykazania
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, na czele z wartością gospodarczą,
w odniesieniu do
zakresu informacji objętego zastrzeżeniem.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wykazał w odwołaniu taką legitymację w kontekście stawianych zarzutów,
tj. uwzględniając fakt, że na tym etapie miał obowiązek jedynie zakwestionować zaniechanie
odrzucenia jako zawi
erającej rażąco niską cenę jednej z ofert sklasyfikowanych przed nim,
a w stosunku do drugiej popr
zestać na zaskarżeniu odmowy udostępnienia mu dokumentów,
z których ma nadzieję wywieść zarzuty zmierzające do odrzucenia również tej oferty.
Sygn. akt 2012/23

{rozpoznanie zarzutu nr 1}

Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:

Wy
jaśnienia Fibrenetu z 16 czerwca 2023 r. nie zawierają danych kalkulacyjnych
czy opisu
sposobu wykonania robót na takim poziomie szczegółowości, który pozwoliłby
na stwierdzenie,
że informacje te zdradzają jakieś unikalne know-how. Uzasadnienie
utajnienia tej
części wyjaśnień de facto sprowadza się do błędnego koła, gdyż wartość
gospodarcza
zastrzeżonych informacji, dotykających takich oczywistych aspektów wyjaśnień
ceny oferty, ja
k koszty wykonania tego zamówienia czy założona na potrzeby tej konkretnej
oferty
marża, ma wynikać z ich wartości dla Fibrenetu. Nie sposób przy tym stwierdzić,
do czego konkretnie
w treści tych wyjaśnień referują tak hasłowe i enigmatyczne określenia
z uzasadnienia, jak:
„zasady kalkulacji wynagrodzenia i szacowania ryzyk osobowych”,
„metodyki wykorzystywane przez firmę”, „technologie planowania organizacji oraz realizacji
robót budowlanych” etc.
Z kolei w sytuacji, gdy Fibrenet jawnie
oświadczył w ofercie, że w celu wykazania
warunków udziału dotyczących zdolności zawodowych i technicznych polega na zasobach
Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i Przedsiębiorstwa
Robót Geologiczno-Wiertniczych sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu [w pkt 4. załącznika nr 1
do Formularza ofertowego] oraz
wskazał te podmioty gospodarcze jako podwykonawców,
którym zamierza powierzyć wykonanie prac przygotowawczych i projektowych oraz robót
budowlanych [w z
ałączniku nr 5 do Formularza ofertowego], a przedsiębiorstwa te jawnie
zobowiązały się do wykonania tych usług lub robót budowlanych [załączniki nr 3 do
Formularza ofertowego]
– bezprzedmiotowe jest powoływanie się na wartość gospodarczą
wynikającą z tego, że powzięcie przez konkurencję informacji o lokalnych podwykonawcach
może pozbawić Fibrenet owej przewagi konkurencyjnej…[cytat z przedostatniego akapitu
na str. 23. w
yjaśnień].
Zamawi
ający nie przeprowadził pogłębionej analizy treści przedstawionych mu przez
uzasadnień w kontekście treści utajnionych dokumentów, skoro utajnione pozostały
w
szczególności poniższe enuncjacje Firbrenetu:
(
…)
Warto podkreślić, że Fibrenet prowadzi rozsądną politykę kadrowo-płacową, co również jest
jednym z elementów umożliwiających temu wykonawcy zaoferowanie ceny niższej od
konkurencji, ale wciąż rynkowej i realnej. Jedynym z elementów takiej racjonalnej polityki
kadrowej jest zatrud
nianie wyłącznie takich pracowników, którzy na dany moment realizują
Sygn. akt 2012/23

konkretne czynności na rzecz pracodawcy/ zleceniodawcy. Fibrenet nie prowadzi polityki
zatrud
niania i opłacania pracowników w sytuacji braku realizacji projektu, do którego dana
osoba pos
iada stosowne kompetencje (tzw. „utrzymywanie pracowników”, która to polityka
jest często stosowana przez duże firmy). Dlatego też – w ramach niniejszego projektu,
Wykonawca przedstawi zobowiązania do zawarcia umowy o pracę lub umowy o świadczenie
usług, dla osób, z którymi nawiązany zostanie stosunek pracy/ umowa o współpracy
wyłącznie wówczas, gdy Fibrenet uzyska realizację niniejszego zamówienia.
Dowód:
− Zanonimizowane umowy o pracę (kierownik robót telekomunikacyjnych/kierownik działu
projektowego, koordynator projektu, technik-monter (4 umowy wraz z aneksami)
– tajemnica
przedsiębiorstwa;
− Zobowiązania do zawarcia umowy o pracę w przypadku rozpoczęcia realizacji kontraktu
(specjalista ds. kosztorysowania, koordynator ds. projektów, specjalista ds. projektowych) –
tajemnica przedsiębiorstwa;
− Zobowiązania do zawarcia umowy cywilno-prawnej w zakresie pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwi
e w przypadku rozpoczęcia realizacji kontraktu (kierownik
robót, kierownik kontraktu) – tajemnica przedsiębiorstwa;
− Zanonimizowane zgłoszenia do ZUS (6 szt.) – tajemnica przedsiębiorstwa;
− Potwierdzenie opłacenia składki ZUS za marzec 2023 r. – tajemnica przedsiębiorstwa.
[str. 8., przy czym
powyższa lista dowodów została powtórzona w ramach listy załączników
z pkt 12)-16)
na str. 28. wyjaśnień]
(
…)
Kwestią wyjątkowo istotną w zakresie niniejszych wyjaśnień jest fakt, że Fibrenet
w
wyjaśnieniach opisuje nie tylko same elementy cenotwórcze, ale jednocześnie opisuje
technologię, w jakiej zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie. Co istotne – technologia,
którą Fibrenet zamierza zastosować jest prawnie chroniona i objęta prawem własności
intelektualnej. Bowiem
– partnerom biznesowym Wykonawcy w niniejszym Postępowaniu
przysługują patenty, które chronią niniejszą technologię. Udostępnienie tychże patentów
pozostałym uczestnikom Postępowania prowadziłoby wprost do utraty przewagi
konkurencyjnej Fibrenet
, ale również do ujawnienia technologii objęte patentem.
Dowód:
– Patent 208788 – środek uszczelniający do tworzenia przesłon hydrożelowych – tajemnica
przedsiębiorstwa;
− Patent 216864 – hydrauliczna mieszanina do lokowania niebezpiecznych dla środowiska
odpadów w składowiskach gruntowych – tajemnica przedsiębiorstwa;
− Patent 217523 – sposób wykonywania przesłony hydroizolacyjnej, zwłaszcza poziomej
Sygn. akt 2012/23

dla
fundamentów obiektów budowlanych – tajemnica przedsiębiorstwa;
− Patent 229788 – spoiwo hydroizolacyjne do tworzenia przegród przeciwfiltracyjnych –
tajemnica przedsiębiorstwa.
[ostatni akapit na str. 24.
i początek str. 25., przy czym powyższa lista dowodów została
powtórzona uprzednio na str. 6. oraz w ramach listy załączników z pkt 8)-11) na str. 28.
wyjaśnień]
(
…)
Zastrzeżone informacje obejmujące imię i nazwisko personelu (oraz inne dane pozwalające
na
ustalenie tożsamości osoby) stanowią dane osobowe w rozumieniu Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
och
rony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogóle
rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. L 119 z 4.05.2016 r.) i są chronione na gruncie
tego Rozpor
ządzenia – ustawodawca zatem nadaje im charakter poufny i obliguje innych
do ich ochrony.
Wykonawca jako administrator przedmiotowych danych ma podstawę prawną
do
udostępnienia danych osobowych zamawiającemu publicznemu (posiada też zgody
swego personelu na takie
udostępnienie). Realizuje też obowiązek informacyjny określony
w art. 13 i 14 RODO wobec swego
personelu wynikający z udostępnienia tych danych
zamawiającemu publicznemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji
postepowania.
Na grunci
e obowiązujących przepisów prawa udostępnienie tych danych innym podmiotom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – to jest
nieograniczonemu
kręgu osób, które przy braku odpowiedniego zastrzeżenia ich poufności mogłyby pozyskać
te dan
e w związku z możliwością zapoznania się z dokumentacją postępowania, stając się
odrębnym administratorem danych – stanowiłoby naruszenie prawa i mogłoby wiązać się
z
poważnymi sankcjami dla Wykonawcy.
Powyższe może doprowadzić do występowania z roszczeniami odszkodowawczymi przez
osoby
których dane zostałyby udostępnione, a także do obciążenia Wykonawcy karami
administracyjnymi nawet do 20 000 000 euro lub 4% całkowitego rocznego światowego
obrotu
przedsiębiorstwa. Sankcja w tej wysokości może zostać nałożona m.in. za
przetwarzanie danych osobowych niezgodnych z postanowieniami RODO, niedotrzymanie
warunku wyrażenia zgody na przetwarzanie danych lub niedopełnienie obowiązku
informacyjnego (art. 83 ust. 5
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
Sygn. akt 2012/23

z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/we z dnia 27 kwietnia 2016 r. Dz.Urz.UE.L Nr 119, str. 1). Wynika
z powyższego Wykonawca może zostać narażony na nałożenie kar administracyjnych czyli
poniesienie określonej szkody. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wartość
gospodarcza może być wykazywana również jako ewentualna szkoda jaką może ponieść
dany wykonawca: (
…)
[str. 7.-8. pisma Firbrenet z 26 czerwca 2023 r.]
N
ie sposób poważnie twierdzić, że prowadzanie tak ogólnikowo opisanej „rozsądnej
polityki kadrowo-
płacowej” ma charakter unikalny i nie jest przedmiotem powszechnego
dążenia każdego przedsiębiorcy nastawionego na zysk dążenie do obniżenia kosztów
osobowych. Z
ałączone do wyjaśnień umowy o pracę czy zgłoszenia do ZUS nie zawierają
danych osobowych, bo
zostały zanonimizowane.

Z kolei
powołanie się na RODO ma charakter wyłącznie perswazyjny i nie ma
związku z wykazywaniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, n
a którą powołał się Fibrenet jako podstawę utajnienia
w poczynionych zastrze
żeniach.
Z
załączonych umów o pracę i zobowiązań do zawarcia ich, ani nie wynika, że osoby
te
uważają ich treść, w tym swoje dane osobowe i wysokość umówionego wynagrodzenia,
za tajemnicę, ani że zobowiązały się do utrzymania tych informacji w tajemnicy względem
Fibrenetu.

Zamawiający przeszedł również do porządku dziennego nad tym, że objaśnienie
technologii
wykonania zamówienia w znakomitej większości stanowi przytoczenie informacji
zawartych w załączonych opisach patentów przysługujących powyżej wymienionym
podwykonawcom
, które są powszechnie dostępne, bo udostępniane na stronie internetowej
przez Urz
ąd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej. Nie na tym przecież polega ochrona
patentowa,
że nie wiadomo, kto i co opatentował, ale na uprawnieniu do wyłącznego
korzystania z wynalazku b
ędącego przedmiotem patentu przez określony czas, w sposób
zarobkowy (przemysłowy, handlowy), przyznanym przez kompetentny w tym zakresie organ.
Wreszcie z
załączonych ofert podwykonawców ani nie wynika, że uważają ich treść,
za tajemnicę, ani że zobowiązały się do utrzymania tych informacji w tajemnicy względem
Fibrenetu.
Na analogicznej zasadzie nic nie
świadczy o tym, że podwykonawcy, którzy wykonali
zamówienia z wykazu robót, uważali zamieszczone tam informacje za tajemnicę
lub
zobowiązali się do utrzymania tych informacji w tajemnicy względem Fibrenetu.
Natomiast utajnienie w tak szerokim zakresie informacji, w tym nazw
załączników,
znacząco ograniczyło możliwość bardziej szczegółowego sformułowania zarzutu.
Sygn. akt 2012/23

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.

J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze
zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadu
żywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
w
ymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
Sygn. akt 2012/23

lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
w
ynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wyka
zania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za ow
o „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przy
toczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidz
iany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
Sygn. akt 2012/23

gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w r
amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyj
nym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W orzecznictwie przyjmuj
e się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należało zgodzić się
z
Odwołującym, że Przystępujący, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
dotyczących kalkulacji ceny ofertowej czy sposobu spełnienia warunków udziału jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez
Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/6
65 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie praw
a unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do
skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.

{rozpoznanie zarzutu nr 2}

Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:

Konsorcjum Szymar pismami z 15 i 20 czerwca 2023 r.
uczyniło zadość wezwaniom
Sygn. akt 2012/23

Za
mawiającego z 31 maja i 19 czerwca 2023 r., a kwestionowanie tego faktu w odwołaniu
przechodzi do porządku nas całokształtem złożonych wyjaśnień, obejmujących również
kalkulację kosztów wykonania poszczególnych etapów wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia.
Z
głoszone w odwołaniu zastrzeżenia są w znakomitej większości bezprzedmiotowe,
co
adekwatnie objaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a czego Odwołujący nie
był w stanie podważyć na rozprawie.
Przede wszystkim
w odwołaniu żadne ze zgłoszonych zastrzeżeń nie zostało
skwantyfikowane co do jego
wpływu na cenę oferty Konsorcjum Szymar, co zestawić należy
z faktem,
że po przeprowadzeniu kalkulacji wykazało ono zysk na poziomie 3 mln zł.
Oznacz
a to, że de facto nie została podważona w istotnym zakresie prawidłowość
przedstawionej i objaśnionej kalkulacji kosztów realizacji tego zamówienia przez Konsorcjum
Szymar.
Wręcz przeciwnie, nawet gdyby nie wziąć pod uwagę okoliczności podniesionych
w odpowi
edzi na odwołanie, odwołanie nie zawiera okoliczności, które w jakimkolwiek
stopniu podważałyby, że cena oferty Konsorcjum Szymar nie pokrywa kosztów realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.

Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami ok
reślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podate
k od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, z
amawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust
. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzgl
ędnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
Sygn. akt 2012/23

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3
pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodze
nia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
oc
hrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp st
anowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub koszt
em, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgod
nie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność
dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowa
nia poprzednio obowiązujących
przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
pr
zepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
Sygn. akt 2012/23

do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 mar
ca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO
1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zam
ówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie
to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiary
godna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt X
II Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny
, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
Sygn. akt 2012/23

przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
koszt
ów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewy
raźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana ce
na ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub je
j inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli po
garszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna,
zgodnie z którą, jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta
podl
ega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca
regulacja
odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który
literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”,
które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy
również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Sygn. akt 2012/23

De lege lata
nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego
do
wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie
hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy,
zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym
– jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawid
łowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a dodatkowe okoliczno
ści i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
co do zasady
nie mogą być brane pod uwagę.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego
w trybie art. 224 ust. 1 p
zp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost
w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie,
że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyj
aśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. ak
t V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt K
IO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
pos
tępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest
możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
We
dług art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje
na
niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której
z
amawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania
wyboru
oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty, konieczne a zarazem w
ystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo
ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy w
yjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę,
Sygn. akt 2012/23

uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności
uzasadniaj
ące cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Jedna
kże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp
(art. 192 ust. 7 popzp
) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jes
t zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede
wszystkim faktycznych,
a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest
zgodna z lini
ą orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą
i
została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XI
I Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wyk
onawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przep
isu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy.
W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może
ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu
przez wezwanego wy
konawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga
skonkretyzowania
okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była
nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego
rozpoznaniu
przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych
wyja
śnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu
zam
ówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał
temu,
gdyż nie podważył treści wyjaśnień w istotnym zakresie pod względem
merytorycznym, a
ograniczył się do niekonkretnych zastrzeżeń, w większości bez pokrycia
w
rzeczywistości, a ponadto bez przełożenia na cenę oferty. Oznacza to, że zarzut
Sygn. akt 2012/23

nieprawi
dłowej oceny przez Zamawiającego złożonych mu wyjaśnień, co miałoby obligować
go do odrzucenia oferty, nie potwierdz
ił się.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji m
oże mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie za
mówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp zaniechał
bowiem
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wskazanych w sentencji wyroku pism
i dokum
entów w zakresie informacji warunkujących możliwość sformułowania skutecznych
zarz
utów dotyczących oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
S
tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Jednocześnie w pozostałym zakresie
naruszenie ty
ch przepisów nie potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Natomiast wobec bezpodstawności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.
– działając na podstawie art. 553 zd. 1 – orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono stosownie do jej wyniku w pkt 3. sentencji
na
podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 in principio
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając każdą ze stron połową wpisu
i połową pozostałych kosztów.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
• Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
• Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
• Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16