rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1884/23
KIO 1884/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy
dla Warszawy Pragi-
Południe w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy
dla Warszawy Pragi-
Południe w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi-Południe
w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Agencję Ochrony
Osób i Mienia D.S. Fokus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BASMA SECURITY spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1884/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony
fizycznej gmachu Sądów przy ul. Terespolskiej 15A oraz ZKSS w obiekcie przy ul. Owsiana
12 w Warszawie, numer referencyjny: ZP-Pd/G/2/2023.
W dniu 30 czerwca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA ECURITY spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224
ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.S. Fokus z
powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że D.S. Fokus została wezwana przez Zamawiającego
do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest
rażąco niska, a wręcz przeciwnie -złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta D.S. Fokus
zawiera rażąco niską cenę.
W konsekwencji podniesionego zarzut, Odwołujący wnosił o:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
b) odrzucenie oferty D.S. Fokus
c) ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Podnosił, że w złożonym odwołaniu Odwołujący arbitralnie wskazał, że „w okresie
tylko jednego miesiąca DS. Fokus na wynagrodzenia pracowników musi przeznaczyć kwotę
145.532,73 zł brutto, a w formularzu ofertowym zaproponował kwotę w wysokości
131.456,25 zł.”. Dodatkowo na poparcie tej tezy Odwołujący przytoczył własne obliczenia
mające wskazywać, że Wykonawca „nie doszacował kosztów realizacji umowy, a w
konsekwencji zaoferował cenę nierealną, nie gwarantującą zachowania minimalnego
wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa.” Z wyliczeń tych wynikać ma, że ,faktyczne
koszty pracodawcy wynoszą: (4.556,71 zł + 361,63 zł + 14,59 zł) /168 h = 29,36 zł (brutto
w
rozumieniu kosztów brutto wynagrodzenia w ramach umowy o pracę) co stanowi koszt
netto wykonawcy, powiększony zgodnie z art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług o
podatek VAT w wysokości 23 %, tj. łącznie 29,36 zł + 23 % VAT = 36,11 zł brutto. Zgodnie
z
przedstawioną kalkulacją DSFokus skalkulował cenę oferty w oparciu o stawkę godzinową
w wysokości 35,05 zł brutto, co potwierdza niedoszacowanie kosztów związanych z
realizacją umowy zgodnie z wymaganiami zamówienia.”
Analiza cytowanej wyżej części uzasadnienia odwołania wymaga w pierwszej
kolejności stwierdzenia, że ustalona przez Odwołującego kwota za 1 roboczogodzinę usługi
mającej być realizowaną na rzecz Zamawiającego na poziomie 36,11 zł brutto pomnożona
przez miesięczną ilość godzin tej usługi na poziomie 3750 godzin daje kwotę 135 412,50 zł
(wobec ceny ofertowej Wykonawcy na poziomie 131 456,25 zł, co jest kwotą niższą od
wzorca pr
zedstawionego przez Odwołującego o kwotę 3 956,25 zł, tj. o jedynie 3 %), nie zaś
„kwotę 145.532,73 zł brutto” podawaną przez Odwołującego na wstępie jako minimalny koszt
wynagrodzenia pracowników.
Po drugie wymaga wskazania że kwestionowany przez Odwołującego brak
uwzględniania w kalkulacji „kosztów świadczenia urlopowego w wysokości 361,63 zł oraz
kosztów wynagrodzenia chorobowego w wysokości 14,59 zF, wynika z tego że: zgodnie z
art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 04 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych
„świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust. 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu
pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego
w
wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych.’’ Tym samym ,.pracownik traci
prawo do świadczenia urlopowego w danym roku, jeśli podzieli urlop w tym roku tak, że
żadna z jego części nie będzie stanowiła co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. W
tym przypadku pracownik nie spełni ustawowego warunku, od którego jest uzależnione
przyznanie prawa do otrzymania tego świadczenia.’’'’ (Ł. Chruściel, Zakładowy Fundusz
Świadczeń Socjalnych. Komentarz, Warszawa 2015). W tej sytuacji świadczenie urlopowe
nie jest elementem koniecznym kalkulacji wynagrodzeniowej, na co wskazuje orzecznictwo
powołujące regułę optymalizacji kosztów związanych z urlopami pracowników, czego nie
dopuszcza Odwołujący w swoich wyliczeniach. Tymczasem „Izba uznała za wiarygodne
założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli do
wyk
orzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w jaki
sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, iż optymalizacja przy
wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna. ” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14
czerwca 2021 r., KIO 1305/21). Tylko na marginesie należy wskazać, że taka
optymalizacja nie narusza przepisów prawa pracy bowiem , jeżeli jednak pracownik wystąpi
z kolejnymi wnioskami, które w efekcie doprowadzą do podzielenia należnego mu urlopu
wypo
czynkowego na części, z których żadna nie obejmuje przynajmniej 14 kolejnych dni
kalendarzowych, brak jest podstaw do zastosowania jakiejkolwiek sankcji w stosunku do
pracodawcy, który nie stosuje się do wymagań określonych w art. 162 KP. Pod warunkiem
zgłoszenia przez pracownika odpowiedniego wniosku pracodawca ma prawo bez obawy
przed odpowiedzialnością karnoadministracyjną oraz karną dzielić pracownikowi urlop
wypoczynkowy na tyle części, w ilu chce należny urlop wykorzystać zainteresowany
pracownik.’’’’ {Kodeks pracy. Komentarz prof. dr hab. Andrzej Marian Świątkowski, 2018).
W
kontekście powyższego za niemającą znaczenia dla sprawy należy uznać argumentację
Odwołującego o prawie do 26 dniowego urlopu pracowników, albowiem ten argument na
gruncie art. 3
ust. 5 w/w ustawy nie jest brany pod uwagę; „koszt wynagrodzenia
chorobowego (...) co do zasady jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na
prowadzonej obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego
przewidzenia.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO 3594/22).
Tym samym ustalenie braku takiego ryzyka jest tak samo prawidłowe jak i ustalenie tego
ryzyka na wyższym stopniu, co pozostaje pod ochroną własnej obserwowalności oferentów
w zakresie zachorowalności ich pracowników w danym przedsiębiorstwie. Tym samym nie
można uznać poczynionego założenia Wykonawcy za błędne tym bardziej, że sam
Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w Ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem
odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na
stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie Oferty.
Po trzecie wreszcie odnosząc się do dowodu Odwołującego z Faktury Nr
00040/05/23 z dnia 22 maja 2023 r. dokumentującej „Sprzedaż Umundurowania - Obiekt
Terespolska I5d\
to nie wynika z niej, że umundurowanie to służyć ma celom realizacji
zamówienia przez Wykonawcę. Takiego dowodu nie przeprowadził Odwołujący, który
wskazał tylko, że sprzedający zbył do kupującego (Wykonawca) umundurowanie
pochodzące z obiektu Terespolska 15a. Należy sprostować również opinię Odwołującego iż
„w wyjaśnieniach DS. Fokuspo dacie zakupu umundurowania tj. z dnia 16 i 20 czerwca 2023
r .brak jest jakiejkolwiek wzmianki nt. poniesionych kosztów o których mowa wyżej. Uwagę
zwraca fakt, iż DS. Fokus w złożonych wyjaśnieniach (kalkulacji) nigdzie nie odniósł się do
realnie poniesionych kosztów związanych z zakupem umundurowania.” Powyższe nie jest
zgodne z prawdą albowiem w złożonej Ofercie Wykonawca wskazał, że „Spółka mogła
zaproponować niższe stawki z uwagi na fakt, iż w wyniku innych postępowań w dziedzinie
ochrony aktualnie posiada zamortyzowane wszystkie niezbędne do wykonania materiały, np.
umundurowanie pracowników, samochody, środki łączności, itp.” Tą część Oferty
Wykonawcy Odwołujący niesłusznie pominął, jak również nie obalił jej żadnym
przeciwdowodem.
Ponieważ stawka 28,50 zł netto (35,05 zł brutto) została w toku badania rażąco
niskiej ceny obroniona przez Wykonawcę, a dodatkowo nie została przez Odwołującego
skutecznie podważona jako nierealna, Zamawiający uznał iż cena Oferty Wykonawcy nie jest
ceną rażąco niską. Odwołujący nie zdołał również w postępowaniu 1884 przekonać, iż cena
Oferty Odwołującego powinna wzbudzić wątpliwość, a to w tym elemencie ewentualnie
można byłoby dopatrywać się podstawy do wzruszenia wyniku postępowania. Sam zarzut
zaniechania odrzucenia Oferty Wykonawcy mógłby co najwyżej prowadzić do nakazania
Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie
przewidzia
nym przepisami art. 224 ustawy. Ponieważ jednak sam Odwołujący uznał, że
wzorcem dla skarżonego postępowania jest stawka 36,11 zł brutto - która jest różna od ceny
Oferty Wykonawcy jedynie o 3 % co pozwala uznać ceny oferty wzorcowej podanej przez
Odwołującego i ceny Wykonawcy za zbliżone co do wysokości, a także z uwagi na to, że
Odwołujący nie wykazał, aby poziom ceny przyjętej w Ofercie Wykonawcy był poniżej
poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia, to w rezultacie Zamawiający
stwierdza,
iż podjęte przez niego czynności w toku postępowania nie naruszały ustawy, co
nakazuje oddalić w całości zarzuty Odwołania oparte o rzekome „naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy’'.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. Zamawiający wnosił
o
„odrzucenie Odwołania w całości jako niezasadnego na podstawie osobno art. 528 pkt 5
ustawy w zw. z art. 527 oraz art. 528 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jednak Izba nie
znalazła ku temu podstaw.
W tym zakresie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 527 Prawa zamówień publicznych odwołanie podlega odrzuceniu,
je
żeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba z Urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 1430/23.
Izba w tym zakresie ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym
wniesiono odwołanie, Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
15 maja
2023 r. W związku z wyborem oferty najkorzystniejszej Odwołujący wniósł
odwołanie oznaczone sygn. akt: KIO 1430/23. W tym odwołaniu skarżył naruszenie art. 16
pkt 1 i 2 w
związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Fokus do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej ceny oferty. Po wniesieniu odwołania
Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Fokus do złożenia wyjaśnień i uznał te
wyjaśnienia za satysfakcjonujące, dlatego w dniu 20 czerwca 2023 r. ponownie uznał ofertę
Fokus za najkorzystniejszą. W związku z tą czynnością Zamawiającego, Odwołujący złożył
odwołanie oznaczone sygn. akt: KIO 1884/23. W odwołaniu Odwołujący skarży naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Fokus z powodu rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
Wobec p
owyższego Izba stwierdziła, że drugi wybór oferty najkorzystniejszej
z 20
czerwca 2023 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie.
Poprzednio Odwołujący podnosił zaniechanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a obecnie
skarży uznanie tych wyjaśnień za wystarczające.
W odniesieniu do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym odrzuca się odwołanie, którego
kopii nie przekazano zamawiającemu w terminie wniesienia odwołania (Zamawiający
twierdził, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w odpowiednim terminie kopii
odwołania), Izba stwierdziła, że przekazanie kopii odwołania w wiadomości e-mail w dniu, w
którym upływa termin do złożenia odwołania jest wystarczające do stwierdzenia, że kopię
odwołania przekazano w terminie. Nie przeczą temu domniemaniu dowody złożone przez
Zamawiającego w związku, z którymi twardzi on, że w określonych godzinach nie pracuje i
nie odbiera wiadomości e-mail. Przesłanie kopii odwołania po godzinach pracy
Zamawiającego nie ma znaczenia – kopia została przekazana w terminie do wniesienia
odwołania, a jest to termin oznaczony w dniach; odwołanie można było wnieść do północy
tego dnia.
Dlatego Izba oddaliła oba wnioski Zamawiającego o oddalenie odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi na to
wezwania.
Izb
a stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W dniu 07.06.2023 r. Zamawiający wezwał DS Fokus do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie uwzględnienia w niej wymagań
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2023 r. po raz kolejny wezwał DS. Fokus do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści udzielonej odpowiedzi na wezwanie z dnia
07.06.2023r.
Wykonawca Fokus złożył wyjaśnienia, jednak nie załączył do nich żadnych dowodów.
W piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. wskazał, że koszt brutto ustalony od dnia 01 lipca 2023
r. na poziomie 32,38 zł brutto jest możliwy do poniesienia przez Wykonawcę, który w
kalkulacji ofertowej założył rezerwę finansową (na poziomie brutto 0,51 zł) oraz
przewidywany zysk (na poziomie brutto (1,66 zł). W rezultacie kalkulacja ofertowa zarówno
do daty 01 lipca 2023 r. (31,39 zł brutto), jak i po tej dacie (32,38 zł brutto) jest w stanie
obsłużyć zamówienie i wymaganie prawne w/w Rozporządzenia, które w § 3 ustala od dnia
01 lipca 2023 r. minimalne wynag
rodzenie za pracę w wysokości 3600,00 zł, albowiem
kalkulacja ofertowa Wykonawcy przewiduje w okresie realizacji zamówienia stawkę brutto za
1 rbg na poziomie 35,05 zł; przedstawiona kalkulacja cenowa jest zgodna z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy (wynagrodzenia osobowe, wydatki na doskonalenia zawodowe,
kształcenie i przekwalifikowanie kadr, składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowne i
wypadkowe opłacane przez pracodawcę, składki na Fundusz Pracy, Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, wydatki związane z bezpieczeństwem i higieny
pracy, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych); łączne wynagrodzenie netto uwzględnia
realizację wszystkich obowiązków umownych, o których mowa w Specyfikacji Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami tj. całodobową i bezpośrednią, stałą ochroną fizyczna osób
i mienia w
gmachu położonego przy ul. Terespolskiej 15A w Warszawie, w którym siedzibę
ma Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie i Sąd Rejonowy dla
Warszawy Pragi-
Północ w Warszawie, wraz z przyległym terenem, ochronę pracowników
Zespołów Kuratorskiej Służby Sądowej Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe w
Warszawie urzędujących na parterze i I piętrze gmachu przy ul. Owsiana 12 w Warszawie
oraz ochronę mienia powierzonego na przechowanie w szatni znajdującej się w gmachu
Sądów przy ul. Terespolskiej 15A w Warszawie; łączne wynagrodzenie netto uwzględnia
realizację wszystkich wymagań, o których mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 20 czerwca 2023 r wskazał, że
rzeczywista wielkość
założonej w ofercie rezerwy finansowej wynosi
0,69 zł netto x 23% = 0,84 zł brutto;
w ofercie
został uwzględniony obowiązek podatkowy w zakresie podatku od towarów i usług VAT,
w
wysokości 23%
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, Odrzuceniu, jako
oferta z r
ażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego (art. 537 Prawa zamówień publicznych).
W niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawca
Agencję Ochrony Osób i
Mienia D.S. Fokus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (który złożył
ofertę uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) nie był uczestnikiem
postępowania odwoławczego (nie zgłosił przystąpienia). Wobec powyższego, zgodnie z art.
537 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta wykonawcy Fokus nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na Zamawiającym.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron, zarówno pisemnymi, jaki zgłoszonymi ustnie
do protokołu, po przeprowadzeniu rozprawy, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie
udowodnił, że oferta wykonawcy Fokus nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający do
odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie załączył żadnych dowodów. Dopiero po
zamknięciu rozprawy przesłał pocztą elektroniczną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo z dnia 13 lipca 2023 r., zatytułowane „Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 12 lipca
2023 r.”, w którym, powołując się na art. 161 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r ‒ Kodeks
postępowania cywilnego, złożył załącznik do protokołu „w postaci Faktury VAT
nr
0102/07.2023/FVS za świadczenie na rzecz Zamawiającego usług ochrony przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia DS Focus Spółka z o.o. w okresie od 01 do 30 czerwca 2023 r. na
okoliczność realności ceny tego Wykonawcy zaoferowanej na poziomie stawki 35,05 zł
brutto oraz możliwości realizacji zamówienia w tej cenie również od daty 01 lipca 2023 r.
zgodnie z
aktualną umową SRPPd/12/2023 łączącą Zamawiającego i Agencję Ochrony
Osób i Mienia DS Focus Spółka z o.o.”. Zgodnie z art. 535 Prawa zamówień publicznych,
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy,
dlatego dowód ten był spóźniony i Izba nie oceniała wartości dowodowej załączonej faktury
VAT.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających okoliczność, że
zaoferowana cena w ofercie wykonawcy Fokus
nie jest rażąco niska. Na rozprawie jedynie
powtarzał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, w której podejmował polemikę z
niektórymi argumentami zawartymi w uzasadnieniu odwołania. Wskazywał, że „Analiza
cytowanej wyżej części Uzasadnienia Odwołania wymaga w pierwszej kolejności
stwierdzenia, że ustalona przez Odwołującego kwota za 1 roboczogodzinę usługi mającej
być realizowaną na rzecz Zamawiającego na poziomie 36,11 zł brutto pomnożona przez
miesięczną ilość godzin tej usługi na poziomie 3750 godzin daje kwotę 135 412,50 zł (wobec
ceny ofertowej Wykonawcy na poziomie 131 456,25 zł, co jest kwotą niższą od wzorca
przedstawionego przez Odwołującego o kwotę 3 956,25 zł, tj. o jedynie 3 %), nie zaś „kwotę
145.532,73 zł brutto” podawaną przez Odwołującego na wstępie jako minimalny koszt
wynagrodzenia pracowników.”. A zatem, jak trafnie zauważał Odwołujący, Zamawiający sam
potwierdzał, że przy uwzględnieniu stawki minimalnej za roboczogodzinę cena ofertowa
powinna być wyższa, niż podana w ofercie Fokus. Nie ma przy tym znaczenia na tym etapie
postępowania, czy cena ta jest niższa o niewielki procent od ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający w ogóle nie polemizował z niektórymi argumentami Odwołującego –
przykładowo, ze złymi założeniami przyjętymi przez wykonawcę Fokus do obliczenia czasu
pracy w porze nocnej.
Dodatkowo Zamawiający usprawiedliwiał cenę oferty Fokus, powołując się na wyjątki od
zasad określonych przepisami, mimo że takie wyjątkowe założenia w ogóle nie wynikały
z
wyjaśnień Fokus. Przykładowo, z art. 162 Kodeksu pracy wynika, że na wniosek
pracownika urlop może być podzielony na części, w takim jednak przypadku co najmniej
jedna część wypoczynku powinna trwać nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych.
Zamawiający wskazywał, że jak wykonawca nie udzieli urlopu w wymiarze co najmniej 14
dni, nie będzie musiał wypłacać świadczenia urlopowego, a więc „zoptymalizuje koszty
pracy”. W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy wykonawca wskazał na tego rodzaju
założenie w wyjaśnieniach Zamawiający odpowiedział, że nie, że sam do tego doszedł.
Tak prezentowanego stanowiska Zamawiającego nie można uznać za przekonujące.
Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu ‒ nie udowodnił, że cena oferty Fokus nie była
rażąco niska.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi-Południe
w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Agencję Ochrony
Osób i Mienia D.S. Fokus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BASMA SECURITY spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1884/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony
fizycznej gmachu Sądów przy ul. Terespolskiej 15A oraz ZKSS w obiekcie przy ul. Owsiana
12 w Warszawie, numer referencyjny: ZP-Pd/G/2/2023.
W dniu 30 czerwca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA ECURITY spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, CERBER OCHRONA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie i MW SCORTA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224
ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.S. Fokus z
powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że D.S. Fokus została wezwana przez Zamawiającego
do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest
rażąco niska, a wręcz przeciwnie -złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta D.S. Fokus
zawiera rażąco niską cenę.
W konsekwencji podniesionego zarzut, Odwołujący wnosił o:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
b) odrzucenie oferty D.S. Fokus
c) ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Podnosił, że w złożonym odwołaniu Odwołujący arbitralnie wskazał, że „w okresie
tylko jednego miesiąca DS. Fokus na wynagrodzenia pracowników musi przeznaczyć kwotę
145.532,73 zł brutto, a w formularzu ofertowym zaproponował kwotę w wysokości
131.456,25 zł.”. Dodatkowo na poparcie tej tezy Odwołujący przytoczył własne obliczenia
mające wskazywać, że Wykonawca „nie doszacował kosztów realizacji umowy, a w
konsekwencji zaoferował cenę nierealną, nie gwarantującą zachowania minimalnego
wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa.” Z wyliczeń tych wynikać ma, że ,faktyczne
koszty pracodawcy wynoszą: (4.556,71 zł + 361,63 zł + 14,59 zł) /168 h = 29,36 zł (brutto
w
rozumieniu kosztów brutto wynagrodzenia w ramach umowy o pracę) co stanowi koszt
netto wykonawcy, powiększony zgodnie z art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług o
podatek VAT w wysokości 23 %, tj. łącznie 29,36 zł + 23 % VAT = 36,11 zł brutto. Zgodnie
z
przedstawioną kalkulacją DSFokus skalkulował cenę oferty w oparciu o stawkę godzinową
w wysokości 35,05 zł brutto, co potwierdza niedoszacowanie kosztów związanych z
realizacją umowy zgodnie z wymaganiami zamówienia.”
Analiza cytowanej wyżej części uzasadnienia odwołania wymaga w pierwszej
kolejności stwierdzenia, że ustalona przez Odwołującego kwota za 1 roboczogodzinę usługi
mającej być realizowaną na rzecz Zamawiającego na poziomie 36,11 zł brutto pomnożona
przez miesięczną ilość godzin tej usługi na poziomie 3750 godzin daje kwotę 135 412,50 zł
(wobec ceny ofertowej Wykonawcy na poziomie 131 456,25 zł, co jest kwotą niższą od
wzorca pr
zedstawionego przez Odwołującego o kwotę 3 956,25 zł, tj. o jedynie 3 %), nie zaś
„kwotę 145.532,73 zł brutto” podawaną przez Odwołującego na wstępie jako minimalny koszt
wynagrodzenia pracowników.
Po drugie wymaga wskazania że kwestionowany przez Odwołującego brak
uwzględniania w kalkulacji „kosztów świadczenia urlopowego w wysokości 361,63 zł oraz
kosztów wynagrodzenia chorobowego w wysokości 14,59 zF, wynika z tego że: zgodnie z
art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 04 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych
„świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust. 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu
pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego
w
wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych.’’ Tym samym ,.pracownik traci
prawo do świadczenia urlopowego w danym roku, jeśli podzieli urlop w tym roku tak, że
żadna z jego części nie będzie stanowiła co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. W
tym przypadku pracownik nie spełni ustawowego warunku, od którego jest uzależnione
przyznanie prawa do otrzymania tego świadczenia.’’'’ (Ł. Chruściel, Zakładowy Fundusz
Świadczeń Socjalnych. Komentarz, Warszawa 2015). W tej sytuacji świadczenie urlopowe
nie jest elementem koniecznym kalkulacji wynagrodzeniowej, na co wskazuje orzecznictwo
powołujące regułę optymalizacji kosztów związanych z urlopami pracowników, czego nie
dopuszcza Odwołujący w swoich wyliczeniach. Tymczasem „Izba uznała za wiarygodne
założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli do
wyk
orzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w jaki
sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, iż optymalizacja przy
wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna. ” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14
czerwca 2021 r., KIO 1305/21). Tylko na marginesie należy wskazać, że taka
optymalizacja nie narusza przepisów prawa pracy bowiem , jeżeli jednak pracownik wystąpi
z kolejnymi wnioskami, które w efekcie doprowadzą do podzielenia należnego mu urlopu
wypo
czynkowego na części, z których żadna nie obejmuje przynajmniej 14 kolejnych dni
kalendarzowych, brak jest podstaw do zastosowania jakiejkolwiek sankcji w stosunku do
pracodawcy, który nie stosuje się do wymagań określonych w art. 162 KP. Pod warunkiem
zgłoszenia przez pracownika odpowiedniego wniosku pracodawca ma prawo bez obawy
przed odpowiedzialnością karnoadministracyjną oraz karną dzielić pracownikowi urlop
wypoczynkowy na tyle części, w ilu chce należny urlop wykorzystać zainteresowany
pracownik.’’’’ {Kodeks pracy. Komentarz prof. dr hab. Andrzej Marian Świątkowski, 2018).
W
kontekście powyższego za niemającą znaczenia dla sprawy należy uznać argumentację
Odwołującego o prawie do 26 dniowego urlopu pracowników, albowiem ten argument na
gruncie art. 3
ust. 5 w/w ustawy nie jest brany pod uwagę; „koszt wynagrodzenia
chorobowego (...) co do zasady jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na
prowadzonej obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego
przewidzenia.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO 3594/22).
Tym samym ustalenie braku takiego ryzyka jest tak samo prawidłowe jak i ustalenie tego
ryzyka na wyższym stopniu, co pozostaje pod ochroną własnej obserwowalności oferentów
w zakresie zachorowalności ich pracowników w danym przedsiębiorstwie. Tym samym nie
można uznać poczynionego założenia Wykonawcy za błędne tym bardziej, że sam
Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w Ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem
odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na
stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie Oferty.
Po trzecie wreszcie odnosząc się do dowodu Odwołującego z Faktury Nr
00040/05/23 z dnia 22 maja 2023 r. dokumentującej „Sprzedaż Umundurowania - Obiekt
Terespolska I5d\
to nie wynika z niej, że umundurowanie to służyć ma celom realizacji
zamówienia przez Wykonawcę. Takiego dowodu nie przeprowadził Odwołujący, który
wskazał tylko, że sprzedający zbył do kupującego (Wykonawca) umundurowanie
pochodzące z obiektu Terespolska 15a. Należy sprostować również opinię Odwołującego iż
„w wyjaśnieniach DS. Fokuspo dacie zakupu umundurowania tj. z dnia 16 i 20 czerwca 2023
r .brak jest jakiejkolwiek wzmianki nt. poniesionych kosztów o których mowa wyżej. Uwagę
zwraca fakt, iż DS. Fokus w złożonych wyjaśnieniach (kalkulacji) nigdzie nie odniósł się do
realnie poniesionych kosztów związanych z zakupem umundurowania.” Powyższe nie jest
zgodne z prawdą albowiem w złożonej Ofercie Wykonawca wskazał, że „Spółka mogła
zaproponować niższe stawki z uwagi na fakt, iż w wyniku innych postępowań w dziedzinie
ochrony aktualnie posiada zamortyzowane wszystkie niezbędne do wykonania materiały, np.
umundurowanie pracowników, samochody, środki łączności, itp.” Tą część Oferty
Wykonawcy Odwołujący niesłusznie pominął, jak również nie obalił jej żadnym
przeciwdowodem.
Ponieważ stawka 28,50 zł netto (35,05 zł brutto) została w toku badania rażąco
niskiej ceny obroniona przez Wykonawcę, a dodatkowo nie została przez Odwołującego
skutecznie podważona jako nierealna, Zamawiający uznał iż cena Oferty Wykonawcy nie jest
ceną rażąco niską. Odwołujący nie zdołał również w postępowaniu 1884 przekonać, iż cena
Oferty Odwołującego powinna wzbudzić wątpliwość, a to w tym elemencie ewentualnie
można byłoby dopatrywać się podstawy do wzruszenia wyniku postępowania. Sam zarzut
zaniechania odrzucenia Oferty Wykonawcy mógłby co najwyżej prowadzić do nakazania
Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie
przewidzia
nym przepisami art. 224 ustawy. Ponieważ jednak sam Odwołujący uznał, że
wzorcem dla skarżonego postępowania jest stawka 36,11 zł brutto - która jest różna od ceny
Oferty Wykonawcy jedynie o 3 % co pozwala uznać ceny oferty wzorcowej podanej przez
Odwołującego i ceny Wykonawcy za zbliżone co do wysokości, a także z uwagi na to, że
Odwołujący nie wykazał, aby poziom ceny przyjętej w Ofercie Wykonawcy był poniżej
poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia, to w rezultacie Zamawiający
stwierdza,
iż podjęte przez niego czynności w toku postępowania nie naruszały ustawy, co
nakazuje oddalić w całości zarzuty Odwołania oparte o rzekome „naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy’'.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. Zamawiający wnosił
o
„odrzucenie Odwołania w całości jako niezasadnego na podstawie osobno art. 528 pkt 5
ustawy w zw. z art. 527 oraz art. 528 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jednak Izba nie
znalazła ku temu podstaw.
W tym zakresie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 527 Prawa zamówień publicznych odwołanie podlega odrzuceniu,
je
żeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba z Urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 1430/23.
Izba w tym zakresie ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym
wniesiono odwołanie, Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
15 maja
2023 r. W związku z wyborem oferty najkorzystniejszej Odwołujący wniósł
odwołanie oznaczone sygn. akt: KIO 1430/23. W tym odwołaniu skarżył naruszenie art. 16
pkt 1 i 2 w
związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Fokus do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej ceny oferty. Po wniesieniu odwołania
Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Fokus do złożenia wyjaśnień i uznał te
wyjaśnienia za satysfakcjonujące, dlatego w dniu 20 czerwca 2023 r. ponownie uznał ofertę
Fokus za najkorzystniejszą. W związku z tą czynnością Zamawiającego, Odwołujący złożył
odwołanie oznaczone sygn. akt: KIO 1884/23. W odwołaniu Odwołujący skarży naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Fokus z powodu rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
Wobec p
owyższego Izba stwierdziła, że drugi wybór oferty najkorzystniejszej
z 20
czerwca 2023 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie.
Poprzednio Odwołujący podnosił zaniechanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a obecnie
skarży uznanie tych wyjaśnień za wystarczające.
W odniesieniu do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym odrzuca się odwołanie, którego
kopii nie przekazano zamawiającemu w terminie wniesienia odwołania (Zamawiający
twierdził, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w odpowiednim terminie kopii
odwołania), Izba stwierdziła, że przekazanie kopii odwołania w wiadomości e-mail w dniu, w
którym upływa termin do złożenia odwołania jest wystarczające do stwierdzenia, że kopię
odwołania przekazano w terminie. Nie przeczą temu domniemaniu dowody złożone przez
Zamawiającego w związku, z którymi twardzi on, że w określonych godzinach nie pracuje i
nie odbiera wiadomości e-mail. Przesłanie kopii odwołania po godzinach pracy
Zamawiającego nie ma znaczenia – kopia została przekazana w terminie do wniesienia
odwołania, a jest to termin oznaczony w dniach; odwołanie można było wnieść do północy
tego dnia.
Dlatego Izba oddaliła oba wnioski Zamawiającego o oddalenie odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi na to
wezwania.
Izb
a stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W dniu 07.06.2023 r. Zamawiający wezwał DS Fokus do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie uwzględnienia w niej wymagań
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r.
Zamawiający pismem z dnia 16.06.2023 r. po raz kolejny wezwał DS. Fokus do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści udzielonej odpowiedzi na wezwanie z dnia
07.06.2023r.
Wykonawca Fokus złożył wyjaśnienia, jednak nie załączył do nich żadnych dowodów.
W piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. wskazał, że koszt brutto ustalony od dnia 01 lipca 2023
r. na poziomie 32,38 zł brutto jest możliwy do poniesienia przez Wykonawcę, który w
kalkulacji ofertowej założył rezerwę finansową (na poziomie brutto 0,51 zł) oraz
przewidywany zysk (na poziomie brutto (1,66 zł). W rezultacie kalkulacja ofertowa zarówno
do daty 01 lipca 2023 r. (31,39 zł brutto), jak i po tej dacie (32,38 zł brutto) jest w stanie
obsłużyć zamówienie i wymaganie prawne w/w Rozporządzenia, które w § 3 ustala od dnia
01 lipca 2023 r. minimalne wynag
rodzenie za pracę w wysokości 3600,00 zł, albowiem
kalkulacja ofertowa Wykonawcy przewiduje w okresie realizacji zamówienia stawkę brutto za
1 rbg na poziomie 35,05 zł; przedstawiona kalkulacja cenowa jest zgodna z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy (wynagrodzenia osobowe, wydatki na doskonalenia zawodowe,
kształcenie i przekwalifikowanie kadr, składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowne i
wypadkowe opłacane przez pracodawcę, składki na Fundusz Pracy, Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, wydatki związane z bezpieczeństwem i higieny
pracy, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych); łączne wynagrodzenie netto uwzględnia
realizację wszystkich obowiązków umownych, o których mowa w Specyfikacji Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami tj. całodobową i bezpośrednią, stałą ochroną fizyczna osób
i mienia w
gmachu położonego przy ul. Terespolskiej 15A w Warszawie, w którym siedzibę
ma Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie i Sąd Rejonowy dla
Warszawy Pragi-
Północ w Warszawie, wraz z przyległym terenem, ochronę pracowników
Zespołów Kuratorskiej Służby Sądowej Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe w
Warszawie urzędujących na parterze i I piętrze gmachu przy ul. Owsiana 12 w Warszawie
oraz ochronę mienia powierzonego na przechowanie w szatni znajdującej się w gmachu
Sądów przy ul. Terespolskiej 15A w Warszawie; łączne wynagrodzenie netto uwzględnia
realizację wszystkich wymagań, o których mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 20 czerwca 2023 r wskazał, że
rzeczywista wielkość
założonej w ofercie rezerwy finansowej wynosi
0,69 zł netto x 23% = 0,84 zł brutto;
w ofercie
został uwzględniony obowiązek podatkowy w zakresie podatku od towarów i usług VAT,
w
wysokości 23%
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, Odrzuceniu, jako
oferta z r
ażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego (art. 537 Prawa zamówień publicznych).
W niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawca
Agencję Ochrony Osób i
Mienia D.S. Fokus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (który złożył
ofertę uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) nie był uczestnikiem
postępowania odwoławczego (nie zgłosił przystąpienia). Wobec powyższego, zgodnie z art.
537 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta wykonawcy Fokus nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na Zamawiającym.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron, zarówno pisemnymi, jaki zgłoszonymi ustnie
do protokołu, po przeprowadzeniu rozprawy, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie
udowodnił, że oferta wykonawcy Fokus nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający do
odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie załączył żadnych dowodów. Dopiero po
zamknięciu rozprawy przesłał pocztą elektroniczną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo z dnia 13 lipca 2023 r., zatytułowane „Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 12 lipca
2023 r.”, w którym, powołując się na art. 161 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r ‒ Kodeks
postępowania cywilnego, złożył załącznik do protokołu „w postaci Faktury VAT
nr
0102/07.2023/FVS za świadczenie na rzecz Zamawiającego usług ochrony przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia DS Focus Spółka z o.o. w okresie od 01 do 30 czerwca 2023 r. na
okoliczność realności ceny tego Wykonawcy zaoferowanej na poziomie stawki 35,05 zł
brutto oraz możliwości realizacji zamówienia w tej cenie również od daty 01 lipca 2023 r.
zgodnie z
aktualną umową SRPPd/12/2023 łączącą Zamawiającego i Agencję Ochrony
Osób i Mienia DS Focus Spółka z o.o.”. Zgodnie z art. 535 Prawa zamówień publicznych,
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy,
dlatego dowód ten był spóźniony i Izba nie oceniała wartości dowodowej załączonej faktury
VAT.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających okoliczność, że
zaoferowana cena w ofercie wykonawcy Fokus
nie jest rażąco niska. Na rozprawie jedynie
powtarzał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, w której podejmował polemikę z
niektórymi argumentami zawartymi w uzasadnieniu odwołania. Wskazywał, że „Analiza
cytowanej wyżej części Uzasadnienia Odwołania wymaga w pierwszej kolejności
stwierdzenia, że ustalona przez Odwołującego kwota za 1 roboczogodzinę usługi mającej
być realizowaną na rzecz Zamawiającego na poziomie 36,11 zł brutto pomnożona przez
miesięczną ilość godzin tej usługi na poziomie 3750 godzin daje kwotę 135 412,50 zł (wobec
ceny ofertowej Wykonawcy na poziomie 131 456,25 zł, co jest kwotą niższą od wzorca
przedstawionego przez Odwołującego o kwotę 3 956,25 zł, tj. o jedynie 3 %), nie zaś „kwotę
145.532,73 zł brutto” podawaną przez Odwołującego na wstępie jako minimalny koszt
wynagrodzenia pracowników.”. A zatem, jak trafnie zauważał Odwołujący, Zamawiający sam
potwierdzał, że przy uwzględnieniu stawki minimalnej za roboczogodzinę cena ofertowa
powinna być wyższa, niż podana w ofercie Fokus. Nie ma przy tym znaczenia na tym etapie
postępowania, czy cena ta jest niższa o niewielki procent od ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający w ogóle nie polemizował z niektórymi argumentami Odwołującego –
przykładowo, ze złymi założeniami przyjętymi przez wykonawcę Fokus do obliczenia czasu
pracy w porze nocnej.
Dodatkowo Zamawiający usprawiedliwiał cenę oferty Fokus, powołując się na wyjątki od
zasad określonych przepisami, mimo że takie wyjątkowe założenia w ogóle nie wynikały
z
wyjaśnień Fokus. Przykładowo, z art. 162 Kodeksu pracy wynika, że na wniosek
pracownika urlop może być podzielony na części, w takim jednak przypadku co najmniej
jedna część wypoczynku powinna trwać nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych.
Zamawiający wskazywał, że jak wykonawca nie udzieli urlopu w wymiarze co najmniej 14
dni, nie będzie musiał wypłacać świadczenia urlopowego, a więc „zoptymalizuje koszty
pracy”. W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy wykonawca wskazał na tego rodzaju
założenie w wyjaśnieniach Zamawiający odpowiedział, że nie, że sam do tego doszedł.
Tak prezentowanego stanowiska Zamawiającego nie można uznać za przekonujące.
Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu ‒ nie udowodnił, że cena oferty Fokus nie była
rażąco niska.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1797/23, KIO 1801/23 z dnia 2023-07-11
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1741/23 z dnia 2023-07-04
