rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1760/23
KIO 1760/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2023 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Głównej Bibliotece Lekarskiej im.
Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym;
1.1.
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
1.2.
przyznanie ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia
Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium
nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” 0 punktów.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im.
Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Głównej Biblioteki Lekarskiej im. Stanisława Konopki
z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1760/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główna Biblioteka Lekarska z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na usługi ochrony mienia
i
osób Głównej Biblioteki Lekarskiej w Warszawie (nr ref. GBL-ITiA.26.1.2023). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00233869/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM
Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie (dalej
jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
zaniechaniu wezwania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób
i Mienia Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie zostało
złożone przez Konsorcjum i tym samym nie potwierdziło spełniania warunków udziału
w
postępowaniu;
2.
przyznaniu w sposób nieprawidłowy punktacji Konsorcjum w trzecim kryterium-
doświadczenie Wykonawcy, podczas gdy załączonego do oferty wykazu usług wynika, iż
Konsorcjum n
ie powinno mieć przyznanych punktów;
i w konsekwencji udzielenia zamówienia Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
– odnośnie pkt 1 powyżej
oraz naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
– odnośnie pkt 2 powyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Konsorcjum do
uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp brakującego oświadczenia o którym mowa
w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponowną ocenę oferty z uwzględnieniem podmiotowych
środków dowodowych o których mowa w pkt III.2) w ramach której w kryterium -
doświadczenie Wykonawcy zostanie przyznane Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący wniósł
ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący powołał się na art. 117 ust. 3 i 4
ustawy Pzp wskazując, iż Przystępujący nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełniania
wspomnianego oświadczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, z uwagi
na brak informacji odnośnie wskazania podziału obowiązków na poszczególnych
konsorcjantów, nie jest możliwa weryfikacja czy Konsorcjum potwierdziło spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, oświadczenie, o którym
mowa w
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uważa się za podmiotowy środek dowodowy,
podlegający uzupełnieniu podstawie art. 128. Odwołujący przytoczył przykładowe wyroki
dotyczące tego aspektu. Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia stosownego oświadczenia. Biorąc
pod uwagę, że Zamawiający zaniechał powyższemu obowiązkowi, zarzut naruszenia art.
128 jest zasadny.
W odniesieniu do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający jako jedno
z
kryteriów oceny ofert ustalił doświadczenie Wykonawcy. Zgodnie z treścią SWZ, kryterium
to było punktowane wg. następujących zasad: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok –
Zamawiający przyzna 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w
budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda
o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok –Zamawiający przyzna 0 pkt.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz 4 usług w celu otrzymania punktacji w kryterium
doświadczenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa wymieniona w pkt 3 tabeli na rzecz
PKP Intercity, wykonywana jest aktualnie, tj. od dnia 01.03.2023 r., a zakończenie kontraktu
planowane jest na dzień 28.02.2024 r. Powyższe oznacza, że Konsorcjum nie wykazało
doświadczenia, skutkującego przyznaniem mu w tym kryterium 20 pkt. W tak zakreślonym
stanie faktycznym Zamawiający powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący dodał, że
Wykaz usług - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu. Niniejsza zasada wynika
z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp.
Również i Zamawiający w dokumentach zamówienia
potwierdził, że wykaz z Załącznika nr 7 - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu
ani wyjaśnieniom i musi być złożony wraz z ofertą. Reasumując, zważywszy na przytoczone
okoliczności, zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp potwierdził się.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż Odwołujący
przywołuje
wybiórczo tylko treść art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie przytaczając pełnego
prze
pisu art. 117, który należy interpretować w całości. Zamawiający wskazał, iż nie miał
obowiązku wezwać Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie określił
indywidualnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na art. 117 ust. 1
ustaw
y Pzp podkreślając, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu określenia sposobu
spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, lecz daje mu taką możliwość, jeśli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu nie ma takiej potrzeby, ponieważ wykonawcy
z branży usług ochrony posiadają podobny sprzęt, narzędzia, a także personel o takim
samym doświadczeniu. W innym przypadku nie otrzymaliby koncesji na prowadzenie usług
ochrony osób i mienia. Zamawiający powołał się także na Komentarz do Prawa zamówień
publicznych Urzędu Zamówień Publicznych.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w sposób jasny i
precyzyjny określił zasady przyznawania punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazał na
treść rozdziału VI SWZ Zasady Oceny Ofert ust. 2.3. Zamawiający podniósł, iż w treści SWZ
określił, że usługi mają być realizowane w budynkach użyteczności publicznej. Realizowane,
a nie zrealizowane,
czyli wykonane. Tym samym Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
referencji na usługi nadal wykonywane pod warunkiem, że usługa ta będzie wykonywana
minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok.
Załączona do oferty Konsorcjum referencja PKP Intercity spełnia wyżej wymienione
wymagania Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto do dnia składania ofert realizacja tej
usługi dla PKP Intercity przekroczyła wartość 4 300 000 zł brutto, co świadczy o bardzo
dużym doświadczeniu Konsorcjum i jej potencjale, które w zupełności spełniają wymagania
postawione przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwz
ględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe
ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Agencja Ochrony
Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i który
w drodze odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym zmiany punktacji
w kryteriach oceny ofert oraz wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W
oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przy pomocy
pracowników ochrony usług stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej osόb przebywających na
terenie Zamawiającego oraz mienia składającego się z budynków Głównej Biblioteki
Lekarskiej w Warszawie, jego pomieszczeń oraz rzeczy znajdujących się w tych
pomieszczeniach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SWZ
(Rozdział V pkt 1 SWZ).
Jedn
ym z warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej
i
zawodowej był obowiązek wykazania, że wykonawca wykonał z należytą starannością,
w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usługi ochrony osób
i
mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6 kolejnych miesięcy i każda
o
wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta na okres minimum 12
miesięcy - należy wypełnić załącznik nr 4 do oferty (Rozdział III pkt 2.3.1 SWZ). Ponadto
w
SWZ wskazano, iż Wykonawca musi załączyć dowody potwierdzające, że każda z tych
usług została wykonana lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa
powyżej są: a) referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były lub są wykonywane, w tym certyfikat potwierdzający jakość świadczonych usług,
tj. ISO 9001:2015 lub równoważny; b) jeżeli Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji
z powodu wystąpienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wtedy
przedstawia oświadczenie własne; c) w przypadku usług nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu. Brak wykazu lub dowodów potwierdzającego
należyte wykonanie usługi ocenione zostanie jako niespełnianie warunku, co skutkować
będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
W Rozdziale IV pkt 7.1 SWZ wskazano, iż w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazanie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu następuje łącznie.
W rozdziale VI określono kryteria oceny ofert jako następujące: Cena – waga – 60 pkt
(maksymalna wartość do uzyskania), Doświadczenie pracowników Wykonawcy
skierowanych do realizacji zamówienia – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania).
Doświadczenie zawodowe Wykonawcy – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do
uzyskania). Zamawiający wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest
następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach
użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości
co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejny
ch miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt.
Zgodnie ze
wzorem formularza ofertowego załącznikiem nr 4 do oferty był wykaz
wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1. SWZ, a załącznikiem nr 7 do oferty był wykaz
wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3.
W ramach wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5, udzielonej
w
piśmie z 30 maja 2023 r., o treści „Czy trzy usługi dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu będą również brane pod uwagę jako 3 punktowane usługi w kryterium
pozacenowym dotyczącym doświadczenia?” wskazał: „Zamawiający informuje, iż uzna te
same usługi jako warunek udziału w postępowaniu oraz jako 3 punktowane usługi w
kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia.”
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu (załącznik nr 4 do formularza ofertowego), w
którym wskazał: poz. 1 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie 1.06.2022-
31.05.2023 dla Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie o wartości
1 387
368,03 zł brutto; poz. 2 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie
1.06.2022-
31.05.2024 dla Sądu Rejonowego w Piasecznie o wartości 2 169 678,73 zł brutto;
poz. 3 -
usługi ochrony obiektów PKP ICC (Kraków, Katowice, Gliwice) realizowane
w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości 4 375 309,70 zł brutto,
usługi dozoru i ochrony obiektów znajdujących się na linii WKD w Grodzisku Maz.
realizowane w okresie 1.07.2019-
30.06.2021 dla WKD Sp. z o.o.. o wartości 2 186 918,35 zł
brutto.
Z załączonych referencji wynikało, iż usługi wskazane w poz. 1, 3 i 4 zostały
wykonan
e (są wykonywane) przez Partnera Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem), a
usługa wskazana w poz. 2 jest wykonywana przez Lidera Konsorcjum (wspólnie z innym
podmiotem).
Przystępujący złożył także wykaz wykonanych usług do oceny ofert w kryterium nr 3
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego), w którym wskazał: poz. 1 - usługi ochrony
obiektów na terenie Akademii realizowane w okresie 28.10.2021 – 28.10.2023 dla Akademii
Wychowania Fizyczn
ego i Sportu o wartości 2 315 046,60 zł brutto; poz. 2 usługi ochrony
obiektów PKP ICC (Gdynia, Szczecin, Słupsk, Kołobrzeg, Olsztyn) realizowane w okresie
1.04.2020
– 31.01.2022 dla PKP Intercity S.A. o wartości 7 054 556,21 zł brutto; poz. 3 -
usługi ochrony obiektów PKP ICC (Warszawa. Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź)
realizowane w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości
7 140
042,40 zł brutto; poz. 4 - usługi ochrony obiektów i terenu realizowane w okresie
31.12.2020
– 28.02.2023 dla Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Warszawie o wartości
2 445
773,26 zł brutto.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego uzyskała maksymalną
liczb
ę punktów w kryterium nr 3.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 ustawy Pzp przejawiający się
w zaniechaniu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa
w ww. przepisie
, które nie zostało złożone przez Przystępującego.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art.
117
ust. 4 tego przepisu stanowi zaś, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
W
świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie,
kwali
fikacje zawodowe lub doświadczenie wykonawców z grona wspólnie ubiegających się
o
zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę/tych wykonawców tej
części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie czy kwalifikacje
są wymagane. Treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum,
ma i
stotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu
z
podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany
pod
ział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie
realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art.
117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie
warunk
ów udziału w postępowaniu musi zachodzić odpowiednia korelacja.
Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego
oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest
obligatoryjne, a u
stawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie
Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji
ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału,
nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo
limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków
konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne –
przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada
wymagane
doświadczenie,
kiedy
wszyscy
członkowie
samodzielnie
posiadają
doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie
nie posiada, a
konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów.
Niezależnie jednak od zaistniałej w danym postępowaniu konfiguracji, jak i niezależnie od
możliwości szczególnego ustalenia przez Zamawiającego sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – ustawodawca nałożył na takich wykonawców obowiązek złożenia
oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Tego rodzaju zdolności nie mogą
być bowiem przekazywane pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o
zamówienie.
Okoliczność, że Przystępujący, który działał jako konsorcjum dwóch wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie złożył wraz z ofertą oświadczenia,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, była bezsporna. Bezsporny był także fakt, że
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1 SWZ wskazał cztery
usługi, spośród których trzy wykonał Partner Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem),
a
jedną Lider Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem). Przystępujący posłużył się zatem
łącznym potencjałem wykonawców, do czego w świetle SWZ był uprawniony (przy czym
okoliczność, czy wskazane usługi spełniały warunek udziału w postępowaniu nie była objęta
zakresem zaskarżenia i nie podlegała ocenie Izby).
W tak ustalonym stanie faktycznym, u
względniając omawiane regulacje, Przystępujący
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie wymienione w art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp. Jak wskazano powyżej, tylko złożenie takiego oświadczenia daje Zamawiającemu
możliwość weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych
przez nich zasobów. Mając na względzie, iż
złożenie takiej deklaracji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wymagane
ustawowo
, nie można uznać za wystarczające zapewnienia złożonego przez
Przystępującego podczas rozprawy, że obaj członkowie konsorcjum zrealizują zamówienie
wspólnie. Nie sposób także podzielić stanowiska Przystępującego, jakoby kwestia ta nie
miała wpływu na wynik postępowania – jak wskazano powyżej, wyłącznie złożenie takiego
oświadczenia daje możliwość weryfikacji, czy zamówienie zostanie wykonane przez
wykonawców, którzy posiadają niezbędny potencjał, a nie np. tylko przez jednego z
członków konsorcjum, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia.
Mając powyższe na względzie, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny oferty, a w ramach
tego wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia tego
dokumentu w powyższym trybie nie była w postępowaniu sporna.
Za
zasadny Izba uznała także drugi z zarzutów odwołania odnoszący się do
nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert nr 3.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16
ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W orzecznictwie jako jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji
i
zasady równego traktowania wykonawców wskazuje się na istniejący po stronie
za
mawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi
następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający
w
procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych
postanow
ień SWZ, a wykonawców traktować w sposób równy. Jak wskazano m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 22/21, precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego
znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał oceny oferty
Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” bez
uwzględnienia literalnego brzmienia opisu tego kryterium ustalonego w Rozdziale VI SWZ.
Zamawiający w SWZ wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest
następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach
użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości
co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt.
Okolicznością bezsporną było to, że w poz. 3 załącznika nr 7 (wykaz wykonanych
usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3) Przystępujący wskazał usługę ochrony
obiektów PKP ICC (Warszawa, Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź) realizowaną na
rzecz PKP Intercity S.A. w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 o wartości 7 140 042,40 zł brutto.
Odwołujący podnosił, iż usługa ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako
odpowiadająca wymaganiom określonym w opisie kryterium, ponieważ rozpoczęła się
dopiero 1 marca 2023 r., a zatem nie trwa
minimum 12 kolejnych miesięcy.
Izba podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego. Zauważyć należy, iż już samo
brzmienie opisu kryterium wskazuje, że punktowana usługa – mimo, iż nie musiała w chwili
upływu terminu składania ofert być wykonana w całości, lecz mogła być wciąż wykonywana,
to jednak musiała ona na ten moment trwać przez okres minimum 12 miesięcy („usługa
trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy”). Powszechne rozumienie pojęcia „trwać” (wg
słownika języka polskiego PWN) to „istnieć lub odbywać się przez jakiś czas”, „pozostawać
w
pewnej sytuacji”. Oznacza to, że jeżeli wykonawca powoływał się na usługę, która jest
w
toku realizacji, to należało się wykazać taką usługą, którą oferent do dnia upływu terminu
składania ofert wykonywał już przez kolejne 12 miesięcy. Tylko takie rozumienie kryterium
pozwala stwierdzić, że wykonawca nabył stosowne doświadczenie. Przystępujący powołując
się na umowę obowiązującą od 1 marca 2023 r. doświadczenia wymaganego w kryterium
n
ie nabył, a jedynie potencjalnie nabędzie je w przyszłości (jeśli umowa nie zostanie
rozwiązana). Otrzymał tym samym punkty za doświadczenie, którego nie posiada, a jedynie
które w przyszłości może uzyskać. Podnoszony przez Zamawiającego fakt, że pomimo
kr
ótkiego okresu trwania zakwestionowana usługa przekroczyła wartość wymaganą przez
Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, gdyż nie zostało spełnione inne określone
w kryterium wymaganie
(czas trwania usługi) – a tylko łączne spełnienie wszystkich
opisanych w kryterium
wymagań gwarantowało przyznanie punktów.
Zaprezentowana powyżej interpretacja opisu kryterium nr 3 znajduje także
odzwierciedlenie w
treści SWZ, jeśli spojrzy się na tę specyfikację w sposób kompleksowy.
Wskazać należy tutaj na brzmienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale
III pkt 2.3.1 SWZ
, w świetle którego wykonawca miał obowiązek wykazania, że wykonał
z
należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3
usługi ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6
kolejnych miesięcy i każda o wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta
na okres minimum 12 miesięcy. Treść tego warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający rozróżniał okres trwania umowy od okresu, na jaki umowa została
zawarta.
W opisie kryterium nie odwołał się jednak do okresu, na jaki umowa została
zawarta, lecz okresu jej faktycznego trwania.
Mając to na uwadze, uznanie przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez
Przystępującego w poz. 3 wykazu spełnia opisane w kryterium wymagania, było
nie
prawidłowe.
Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, którzy
podnosili
, iż nawet w przypadku uznania spornej usługi za niespełniającą wymagań
wskazanych w opisie kryterium nr 3, Przystępujący powinien otrzymać maksymalną liczbę
punktów w tym kryterium, ponieważ należało wziąć pod uwagę także usługi wskazane
w
załączniku nr 4 do oferty (wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postepowaniu). W ocenie Izby odpowiedzi Zamawiającego udzielonej w piśmie z
30 maja 2023 r. na pytanie nr 5 nie należy interpretować w oderwaniu od pozostałej treści
SWZ i
obowiązków, jakie w świetle postanowień SWZ ciążyły na wykonawcach. Należy
zauważyć, że pierwotnie Zamawiający wprowadził zakaz powoływania się w wykazie
wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3 (załącznik nr 7 do oferty) na
usługi podawane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (załącznik
nr 4 do oferty)
– na co wskazano w adnotacji „Uwaga” we wzorze załącznika nr 7. Było to
uzasadnione, bowiem co do zasady ocenie w kryterium powinny podlegać dodatkowe
zdolności wpływające na jakość wykonania zamówienia, ponad minimalne poziomy
zdolności opisywane w warunkach udziału w postępowaniu. W ramach odpowiedzi na
pytanie nr 5 Zamawiający poinformował wykonawców, że uzna te same usługi jako
wskazane na potwierdzenie warunku udzia
łu w postępowaniu i w kryterium pozacenowym
dotyczącym doświadczenia, czyli dopuścił możliwość posłużenia się tymi samymi usługami w
obu wykazach (załącznik nr 4 i 7). Powyższe nie zwalniało jednak wykonawców z obowiązku
podania w załączniku nr 7 tych czterech konkretnych usług, które miały zostać ocenione w
kryterium nr 3. Ocena ofert w
zakresie kryterium nr 3 powinna zostać dokonana wyłącznie w
oparciu o oświadczenie wykonawcy zawarte w załączniku nr 7 do oferty, ponieważ to był
dokument dedykowany temu c
elowi, który – jak prawidłowo poinformowano w adnotacji
„Uwaga” zawartej we wzorze tego załącznika – nie podlegał uzupełnieniu i musiał być
złożony wraz z ofertą.
Przystępujący wskazał w załączniku nr 7 do oferty cztery konkretne usługi, z których
żadna nie była usługą powołaną w wykazie służącym ocenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Przystępujący zatem sam zdecydował, które
usługi mają zostać poddane ocenie w kryterium i że będą to inne usługi niż wskazane
w
załączniku nr 4. Oświadczenie Przystępującego zawarte w załączniku nr 7 stanowiło treść
oferty i nie mogło podlegać uzupełnieniu. Dopuszczenie możliwości posłużenia się jedną
z
usług podanych w innym załączniku do oferty (załączniku nr 4), która została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na potrzeby oceny oferty
Przystępującego w kryterium nr 3, stanowiłoby zmianę oświadczenia, które wymagane było
do złożenia wraz z ofertą i które uzupełnieniu podlegać nie mogło. Działanie takie godziłoby
w
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stawiając
Przystępującego – który nie dochował należytej staranności składając ofertę –
w
uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy tej należytej staranności
dochowali.
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu powtórzyć czynność badania
i oceny ofert i przyzna
ć ofercie Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe
Wykonawcy” 0 punktów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie
uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
od
woławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Omawiana regulacja odnosi się do
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, który w imieniu i na rzecz strony
postępowania (odpowiednio uczestnika postępowania), a nie w imieniu własnym, podejmuje
w postępowaniu odwoławczym czynności, reprezentując tę stronę. Tymczasem w
rozpoznawanej spra
wie Odwołującego reprezentował osobiście Prezes Zarządu Maxus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi – Lidera Konsorcjum. Osoba ta
występowała zatem w charakterze przedstawiciela strony, a nie jej pełnomocnika. Na tak
dokonaną ocenę nie wpływa fakt, że Odwołującym było konsorcjum złożone z dwóch
wykonawców. Prezes Lidera Konsorcjum reprezentował interesy strony postępowania, czyli
własne. Dopuszczenie w takiej sytuacji możliwości zasądzenia na jego rzecz kosztów z tego
tytułu, że Prezes Zarządu Lidera Konsorcjum reprezentował - z oczywistych względów -
także Partnera Konsorcjum, jawi się jako obiektywnie nieuzasadnione. Tymczasem w świetle
przywołanych przepisów, aby koszty strony zostały na jej rzecz zasądzone muszą być
uzasadnione, czyli ich poniesienie musi być niezbędne do celowego dochodzenia praw lub
celowej obrony. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby
przyznanie mu kosztów zastępstwa w takiej sytuacji.
Przewodniczący:
……………………………….………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Głównej Bibliotece Lekarskiej im.
Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym;
1.1.
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
1.2.
przyznanie ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia
Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium
nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” 0 punktów.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im.
Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Głównej Biblioteki Lekarskiej im. Stanisława Konopki
z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1760/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główna Biblioteka Lekarska z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na usługi ochrony mienia
i
osób Głównej Biblioteki Lekarskiej w Warszawie (nr ref. GBL-ITiA.26.1.2023). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00233869/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM
Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie (dalej
jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
zaniechaniu wezwania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób
i Mienia Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie zostało
złożone przez Konsorcjum i tym samym nie potwierdziło spełniania warunków udziału
w
postępowaniu;
2.
przyznaniu w sposób nieprawidłowy punktacji Konsorcjum w trzecim kryterium-
doświadczenie Wykonawcy, podczas gdy załączonego do oferty wykazu usług wynika, iż
Konsorcjum n
ie powinno mieć przyznanych punktów;
i w konsekwencji udzielenia zamówienia Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
– odnośnie pkt 1 powyżej
oraz naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
– odnośnie pkt 2 powyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Konsorcjum do
uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp brakującego oświadczenia o którym mowa
w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponowną ocenę oferty z uwzględnieniem podmiotowych
środków dowodowych o których mowa w pkt III.2) w ramach której w kryterium -
doświadczenie Wykonawcy zostanie przyznane Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący wniósł
ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący powołał się na art. 117 ust. 3 i 4
ustawy Pzp wskazując, iż Przystępujący nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełniania
wspomnianego oświadczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, z uwagi
na brak informacji odnośnie wskazania podziału obowiązków na poszczególnych
konsorcjantów, nie jest możliwa weryfikacja czy Konsorcjum potwierdziło spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, oświadczenie, o którym
mowa w
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uważa się za podmiotowy środek dowodowy,
podlegający uzupełnieniu podstawie art. 128. Odwołujący przytoczył przykładowe wyroki
dotyczące tego aspektu. Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia stosownego oświadczenia. Biorąc
pod uwagę, że Zamawiający zaniechał powyższemu obowiązkowi, zarzut naruszenia art.
128 jest zasadny.
W odniesieniu do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający jako jedno
z
kryteriów oceny ofert ustalił doświadczenie Wykonawcy. Zgodnie z treścią SWZ, kryterium
to było punktowane wg. następujących zasad: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok –
Zamawiający przyzna 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w
budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda
o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok –Zamawiający przyzna 0 pkt.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz 4 usług w celu otrzymania punktacji w kryterium
doświadczenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa wymieniona w pkt 3 tabeli na rzecz
PKP Intercity, wykonywana jest aktualnie, tj. od dnia 01.03.2023 r., a zakończenie kontraktu
planowane jest na dzień 28.02.2024 r. Powyższe oznacza, że Konsorcjum nie wykazało
doświadczenia, skutkującego przyznaniem mu w tym kryterium 20 pkt. W tak zakreślonym
stanie faktycznym Zamawiający powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący dodał, że
Wykaz usług - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu. Niniejsza zasada wynika
z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp.
Również i Zamawiający w dokumentach zamówienia
potwierdził, że wykaz z Załącznika nr 7 - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu
ani wyjaśnieniom i musi być złożony wraz z ofertą. Reasumując, zważywszy na przytoczone
okoliczności, zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp potwierdził się.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż Odwołujący
przywołuje
wybiórczo tylko treść art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie przytaczając pełnego
prze
pisu art. 117, który należy interpretować w całości. Zamawiający wskazał, iż nie miał
obowiązku wezwać Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie określił
indywidualnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na art. 117 ust. 1
ustaw
y Pzp podkreślając, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu określenia sposobu
spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, lecz daje mu taką możliwość, jeśli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu nie ma takiej potrzeby, ponieważ wykonawcy
z branży usług ochrony posiadają podobny sprzęt, narzędzia, a także personel o takim
samym doświadczeniu. W innym przypadku nie otrzymaliby koncesji na prowadzenie usług
ochrony osób i mienia. Zamawiający powołał się także na Komentarz do Prawa zamówień
publicznych Urzędu Zamówień Publicznych.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w sposób jasny i
precyzyjny określił zasady przyznawania punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazał na
treść rozdziału VI SWZ Zasady Oceny Ofert ust. 2.3. Zamawiający podniósł, iż w treści SWZ
określił, że usługi mają być realizowane w budynkach użyteczności publicznej. Realizowane,
a nie zrealizowane,
czyli wykonane. Tym samym Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
referencji na usługi nadal wykonywane pod warunkiem, że usługa ta będzie wykonywana
minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok.
Załączona do oferty Konsorcjum referencja PKP Intercity spełnia wyżej wymienione
wymagania Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto do dnia składania ofert realizacja tej
usługi dla PKP Intercity przekroczyła wartość 4 300 000 zł brutto, co świadczy o bardzo
dużym doświadczeniu Konsorcjum i jej potencjale, które w zupełności spełniają wymagania
postawione przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwz
ględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe
ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Agencja Ochrony
Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i który
w drodze odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym zmiany punktacji
w kryteriach oceny ofert oraz wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W
oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przy pomocy
pracowników ochrony usług stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej osόb przebywających na
terenie Zamawiającego oraz mienia składającego się z budynków Głównej Biblioteki
Lekarskiej w Warszawie, jego pomieszczeń oraz rzeczy znajdujących się w tych
pomieszczeniach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SWZ
(Rozdział V pkt 1 SWZ).
Jedn
ym z warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej
i
zawodowej był obowiązek wykazania, że wykonawca wykonał z należytą starannością,
w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usługi ochrony osób
i
mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6 kolejnych miesięcy i każda
o
wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta na okres minimum 12
miesięcy - należy wypełnić załącznik nr 4 do oferty (Rozdział III pkt 2.3.1 SWZ). Ponadto
w
SWZ wskazano, iż Wykonawca musi załączyć dowody potwierdzające, że każda z tych
usług została wykonana lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa
powyżej są: a) referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były lub są wykonywane, w tym certyfikat potwierdzający jakość świadczonych usług,
tj. ISO 9001:2015 lub równoważny; b) jeżeli Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji
z powodu wystąpienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wtedy
przedstawia oświadczenie własne; c) w przypadku usług nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu. Brak wykazu lub dowodów potwierdzającego
należyte wykonanie usługi ocenione zostanie jako niespełnianie warunku, co skutkować
będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
W Rozdziale IV pkt 7.1 SWZ wskazano, iż w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazanie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu następuje łącznie.
W rozdziale VI określono kryteria oceny ofert jako następujące: Cena – waga – 60 pkt
(maksymalna wartość do uzyskania), Doświadczenie pracowników Wykonawcy
skierowanych do realizacji zamówienia – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania).
Doświadczenie zawodowe Wykonawcy – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do
uzyskania). Zamawiający wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest
następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach
użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości
co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejny
ch miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt.
Zgodnie ze
wzorem formularza ofertowego załącznikiem nr 4 do oferty był wykaz
wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1. SWZ, a załącznikiem nr 7 do oferty był wykaz
wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3.
W ramach wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5, udzielonej
w
piśmie z 30 maja 2023 r., o treści „Czy trzy usługi dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu będą również brane pod uwagę jako 3 punktowane usługi w kryterium
pozacenowym dotyczącym doświadczenia?” wskazał: „Zamawiający informuje, iż uzna te
same usługi jako warunek udziału w postępowaniu oraz jako 3 punktowane usługi w
kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia.”
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu (załącznik nr 4 do formularza ofertowego), w
którym wskazał: poz. 1 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie 1.06.2022-
31.05.2023 dla Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie o wartości
1 387
368,03 zł brutto; poz. 2 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie
1.06.2022-
31.05.2024 dla Sądu Rejonowego w Piasecznie o wartości 2 169 678,73 zł brutto;
poz. 3 -
usługi ochrony obiektów PKP ICC (Kraków, Katowice, Gliwice) realizowane
w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości 4 375 309,70 zł brutto,
usługi dozoru i ochrony obiektów znajdujących się na linii WKD w Grodzisku Maz.
realizowane w okresie 1.07.2019-
30.06.2021 dla WKD Sp. z o.o.. o wartości 2 186 918,35 zł
brutto.
Z załączonych referencji wynikało, iż usługi wskazane w poz. 1, 3 i 4 zostały
wykonan
e (są wykonywane) przez Partnera Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem), a
usługa wskazana w poz. 2 jest wykonywana przez Lidera Konsorcjum (wspólnie z innym
podmiotem).
Przystępujący złożył także wykaz wykonanych usług do oceny ofert w kryterium nr 3
(załącznik nr 7 do formularza ofertowego), w którym wskazał: poz. 1 - usługi ochrony
obiektów na terenie Akademii realizowane w okresie 28.10.2021 – 28.10.2023 dla Akademii
Wychowania Fizyczn
ego i Sportu o wartości 2 315 046,60 zł brutto; poz. 2 usługi ochrony
obiektów PKP ICC (Gdynia, Szczecin, Słupsk, Kołobrzeg, Olsztyn) realizowane w okresie
1.04.2020
– 31.01.2022 dla PKP Intercity S.A. o wartości 7 054 556,21 zł brutto; poz. 3 -
usługi ochrony obiektów PKP ICC (Warszawa. Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź)
realizowane w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości
7 140
042,40 zł brutto; poz. 4 - usługi ochrony obiektów i terenu realizowane w okresie
31.12.2020
– 28.02.2023 dla Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Warszawie o wartości
2 445
773,26 zł brutto.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego uzyskała maksymalną
liczb
ę punktów w kryterium nr 3.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 ustawy Pzp przejawiający się
w zaniechaniu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa
w ww. przepisie
, które nie zostało złożone przez Przystępującego.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art.
117
ust. 4 tego przepisu stanowi zaś, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
W
świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie,
kwali
fikacje zawodowe lub doświadczenie wykonawców z grona wspólnie ubiegających się
o
zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę/tych wykonawców tej
części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie czy kwalifikacje
są wymagane. Treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum,
ma i
stotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu
z
podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany
pod
ział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie
realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art.
117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie
warunk
ów udziału w postępowaniu musi zachodzić odpowiednia korelacja.
Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego
oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest
obligatoryjne, a u
stawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie
Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji
ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału,
nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo
limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków
konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne –
przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada
wymagane
doświadczenie,
kiedy
wszyscy
członkowie
samodzielnie
posiadają
doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie
nie posiada, a
konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów.
Niezależnie jednak od zaistniałej w danym postępowaniu konfiguracji, jak i niezależnie od
możliwości szczególnego ustalenia przez Zamawiającego sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – ustawodawca nałożył na takich wykonawców obowiązek złożenia
oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Tego rodzaju zdolności nie mogą
być bowiem przekazywane pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o
zamówienie.
Okoliczność, że Przystępujący, który działał jako konsorcjum dwóch wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie złożył wraz z ofertą oświadczenia,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, była bezsporna. Bezsporny był także fakt, że
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1 SWZ wskazał cztery
usługi, spośród których trzy wykonał Partner Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem),
a
jedną Lider Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem). Przystępujący posłużył się zatem
łącznym potencjałem wykonawców, do czego w świetle SWZ był uprawniony (przy czym
okoliczność, czy wskazane usługi spełniały warunek udziału w postępowaniu nie była objęta
zakresem zaskarżenia i nie podlegała ocenie Izby).
W tak ustalonym stanie faktycznym, u
względniając omawiane regulacje, Przystępujący
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie wymienione w art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp. Jak wskazano powyżej, tylko złożenie takiego oświadczenia daje Zamawiającemu
możliwość weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych
przez nich zasobów. Mając na względzie, iż
złożenie takiej deklaracji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wymagane
ustawowo
, nie można uznać za wystarczające zapewnienia złożonego przez
Przystępującego podczas rozprawy, że obaj członkowie konsorcjum zrealizują zamówienie
wspólnie. Nie sposób także podzielić stanowiska Przystępującego, jakoby kwestia ta nie
miała wpływu na wynik postępowania – jak wskazano powyżej, wyłącznie złożenie takiego
oświadczenia daje możliwość weryfikacji, czy zamówienie zostanie wykonane przez
wykonawców, którzy posiadają niezbędny potencjał, a nie np. tylko przez jednego z
członków konsorcjum, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia.
Mając powyższe na względzie, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny oferty, a w ramach
tego wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia tego
dokumentu w powyższym trybie nie była w postępowaniu sporna.
Za
zasadny Izba uznała także drugi z zarzutów odwołania odnoszący się do
nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert nr 3.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16
ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W orzecznictwie jako jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji
i
zasady równego traktowania wykonawców wskazuje się na istniejący po stronie
za
mawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi
następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający
w
procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych
postanow
ień SWZ, a wykonawców traktować w sposób równy. Jak wskazano m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 22/21, precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego
znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał oceny oferty
Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” bez
uwzględnienia literalnego brzmienia opisu tego kryterium ustalonego w Rozdziale VI SWZ.
Zamawiający w SWZ wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest
następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach
użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości
co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i
mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12
kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt.
Okolicznością bezsporną było to, że w poz. 3 załącznika nr 7 (wykaz wykonanych
usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3) Przystępujący wskazał usługę ochrony
obiektów PKP ICC (Warszawa, Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź) realizowaną na
rzecz PKP Intercity S.A. w okresie 1.03.2023
– 28.02.2024 o wartości 7 140 042,40 zł brutto.
Odwołujący podnosił, iż usługa ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako
odpowiadająca wymaganiom określonym w opisie kryterium, ponieważ rozpoczęła się
dopiero 1 marca 2023 r., a zatem nie trwa
minimum 12 kolejnych miesięcy.
Izba podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego. Zauważyć należy, iż już samo
brzmienie opisu kryterium wskazuje, że punktowana usługa – mimo, iż nie musiała w chwili
upływu terminu składania ofert być wykonana w całości, lecz mogła być wciąż wykonywana,
to jednak musiała ona na ten moment trwać przez okres minimum 12 miesięcy („usługa
trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy”). Powszechne rozumienie pojęcia „trwać” (wg
słownika języka polskiego PWN) to „istnieć lub odbywać się przez jakiś czas”, „pozostawać
w
pewnej sytuacji”. Oznacza to, że jeżeli wykonawca powoływał się na usługę, która jest
w
toku realizacji, to należało się wykazać taką usługą, którą oferent do dnia upływu terminu
składania ofert wykonywał już przez kolejne 12 miesięcy. Tylko takie rozumienie kryterium
pozwala stwierdzić, że wykonawca nabył stosowne doświadczenie. Przystępujący powołując
się na umowę obowiązującą od 1 marca 2023 r. doświadczenia wymaganego w kryterium
n
ie nabył, a jedynie potencjalnie nabędzie je w przyszłości (jeśli umowa nie zostanie
rozwiązana). Otrzymał tym samym punkty za doświadczenie, którego nie posiada, a jedynie
które w przyszłości może uzyskać. Podnoszony przez Zamawiającego fakt, że pomimo
kr
ótkiego okresu trwania zakwestionowana usługa przekroczyła wartość wymaganą przez
Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, gdyż nie zostało spełnione inne określone
w kryterium wymaganie
(czas trwania usługi) – a tylko łączne spełnienie wszystkich
opisanych w kryterium
wymagań gwarantowało przyznanie punktów.
Zaprezentowana powyżej interpretacja opisu kryterium nr 3 znajduje także
odzwierciedlenie w
treści SWZ, jeśli spojrzy się na tę specyfikację w sposób kompleksowy.
Wskazać należy tutaj na brzmienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale
III pkt 2.3.1 SWZ
, w świetle którego wykonawca miał obowiązek wykazania, że wykonał
z
należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3
usługi ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6
kolejnych miesięcy i każda o wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta
na okres minimum 12 miesięcy. Treść tego warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający rozróżniał okres trwania umowy od okresu, na jaki umowa została
zawarta.
W opisie kryterium nie odwołał się jednak do okresu, na jaki umowa została
zawarta, lecz okresu jej faktycznego trwania.
Mając to na uwadze, uznanie przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez
Przystępującego w poz. 3 wykazu spełnia opisane w kryterium wymagania, było
nie
prawidłowe.
Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, którzy
podnosili
, iż nawet w przypadku uznania spornej usługi za niespełniającą wymagań
wskazanych w opisie kryterium nr 3, Przystępujący powinien otrzymać maksymalną liczbę
punktów w tym kryterium, ponieważ należało wziąć pod uwagę także usługi wskazane
w
załączniku nr 4 do oferty (wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postepowaniu). W ocenie Izby odpowiedzi Zamawiającego udzielonej w piśmie z
30 maja 2023 r. na pytanie nr 5 nie należy interpretować w oderwaniu od pozostałej treści
SWZ i
obowiązków, jakie w świetle postanowień SWZ ciążyły na wykonawcach. Należy
zauważyć, że pierwotnie Zamawiający wprowadził zakaz powoływania się w wykazie
wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3 (załącznik nr 7 do oferty) na
usługi podawane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (załącznik
nr 4 do oferty)
– na co wskazano w adnotacji „Uwaga” we wzorze załącznika nr 7. Było to
uzasadnione, bowiem co do zasady ocenie w kryterium powinny podlegać dodatkowe
zdolności wpływające na jakość wykonania zamówienia, ponad minimalne poziomy
zdolności opisywane w warunkach udziału w postępowaniu. W ramach odpowiedzi na
pytanie nr 5 Zamawiający poinformował wykonawców, że uzna te same usługi jako
wskazane na potwierdzenie warunku udzia
łu w postępowaniu i w kryterium pozacenowym
dotyczącym doświadczenia, czyli dopuścił możliwość posłużenia się tymi samymi usługami w
obu wykazach (załącznik nr 4 i 7). Powyższe nie zwalniało jednak wykonawców z obowiązku
podania w załączniku nr 7 tych czterech konkretnych usług, które miały zostać ocenione w
kryterium nr 3. Ocena ofert w
zakresie kryterium nr 3 powinna zostać dokonana wyłącznie w
oparciu o oświadczenie wykonawcy zawarte w załączniku nr 7 do oferty, ponieważ to był
dokument dedykowany temu c
elowi, który – jak prawidłowo poinformowano w adnotacji
„Uwaga” zawartej we wzorze tego załącznika – nie podlegał uzupełnieniu i musiał być
złożony wraz z ofertą.
Przystępujący wskazał w załączniku nr 7 do oferty cztery konkretne usługi, z których
żadna nie była usługą powołaną w wykazie służącym ocenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Przystępujący zatem sam zdecydował, które
usługi mają zostać poddane ocenie w kryterium i że będą to inne usługi niż wskazane
w
załączniku nr 4. Oświadczenie Przystępującego zawarte w załączniku nr 7 stanowiło treść
oferty i nie mogło podlegać uzupełnieniu. Dopuszczenie możliwości posłużenia się jedną
z
usług podanych w innym załączniku do oferty (załączniku nr 4), która została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na potrzeby oceny oferty
Przystępującego w kryterium nr 3, stanowiłoby zmianę oświadczenia, które wymagane było
do złożenia wraz z ofertą i które uzupełnieniu podlegać nie mogło. Działanie takie godziłoby
w
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stawiając
Przystępującego – który nie dochował należytej staranności składając ofertę –
w
uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy tej należytej staranności
dochowali.
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu powtórzyć czynność badania
i oceny ofert i przyzna
ć ofercie Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe
Wykonawcy” 0 punktów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie
uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
od
woławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Omawiana regulacja odnosi się do
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, który w imieniu i na rzecz strony
postępowania (odpowiednio uczestnika postępowania), a nie w imieniu własnym, podejmuje
w postępowaniu odwoławczym czynności, reprezentując tę stronę. Tymczasem w
rozpoznawanej spra
wie Odwołującego reprezentował osobiście Prezes Zarządu Maxus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi – Lidera Konsorcjum. Osoba ta
występowała zatem w charakterze przedstawiciela strony, a nie jej pełnomocnika. Na tak
dokonaną ocenę nie wpływa fakt, że Odwołującym było konsorcjum złożone z dwóch
wykonawców. Prezes Lidera Konsorcjum reprezentował interesy strony postępowania, czyli
własne. Dopuszczenie w takiej sytuacji możliwości zasądzenia na jego rzecz kosztów z tego
tytułu, że Prezes Zarządu Lidera Konsorcjum reprezentował - z oczywistych względów -
także Partnera Konsorcjum, jawi się jako obiektywnie nieuzasadnione. Tymczasem w świetle
przywołanych przepisów, aby koszty strony zostały na jej rzecz zasądzone muszą być
uzasadnione, czyli ich poniesienie musi być niezbędne do celowego dochodzenia praw lub
celowej obrony. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby
przyznanie mu kosztów zastępstwa w takiej sytuacji.
Przewodniczący:
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
