rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1195/23
KIO 1195/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez odwołującego
Sigma Bis S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez odwołującego
Sigma Bis S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sigma Bis S.A.
w Warszawie i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Sigma Bis S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Sigma Bis S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/23
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Aleje
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„ Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-
edukacyjno-
promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw
prozdrowotnych dla kampanii spo
łecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach
ogólnopolskich - w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH. Części: 1+2”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 3 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 045-129915, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługi, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej
zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 kwietnia
2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Sigma Bis S.A. ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa
(dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art.
16 pkt 1-
3 PZP, poprzez uznanie przez Zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia
informacj
i jako tajemnica przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego, mimo iż objęte
przez Odwołującego zastrzeżeniem informacje i dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), dalej zwanej
jako „z.n.k.”,
i
zostały skutecznie przez Odwołującego zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez odwołującego informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do następujących dokumentów
złożonych jako załączniki do oferty:
1.
c
zęść 1/2 (grupa l) załącznik nr 1a do OPZ szczegółowy kosztorys realizacji
przedmiotu umowy - w odniesieniu
do całości dokumentów,
2.
c
zęść 1/2 media plan nr 1/2/3 - w odniesieniu do całości dokumentów,
3.
część 1 opis media plan nr 1/2/3 - w odniesieniu do strony nr 14 wymienionych
dokumentów,
4.
c
zęść 2 opis media plan nr 1 - w odniesieniu do strony nr 10 przedmiotowego
dokumentu,
5.
c
zęść 2 opis media plan nr 2 - w odniesieniu do strony nr 12 przedmiotowego
dokumentu,
6.
c
zęść 2 opis media plan nr 3 - w odniesieniu do strony nr 10 przedmiotowego
dokumentu,
oraz nakazanie zamawiającemu uznania za skuteczne zastrzeżenia ww. informacji,
a
także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1) uzasadnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z dnia 21 marca 2023 r., złożonego przez
o
dwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Kompleksowa obsługa w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i powierzchni
w
mediach” prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy
Instytut Badawczy, 2) o
świadczenia z dnia 27 kwietnia 2023 r., złożonego w imieniu
o
dwołującego przez pełnomocnika - Pana M. Ł., wraz z pełnomocnictwem, celem wykazania
faktu, że oświadczenie o uzasadnieniu dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, o analogicznej treści jak złożone w niniejszym postępowaniu, stanowiło
skutec
zną podstawę do zastrzeżenia tajemnicy w innym postępowaniu, w którym odwołujący
brał udział, a tym samym, że uzasadnienie złożone w niniejszym postępowaniu spełnia
przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego. Wniesiono
również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych
prawem.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący
złożył wraz z ofertą wyżej wskazane dokumenty, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o
bezskuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
w odniesieniu do wszystkic
h dokumentów, co do których odwołujący zastrzegł tajemnicę.
W
uzasadnieniu do odtajnienia zamawiający wskazał jedynie, że obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawienie rzeczowych i obiektywnych argumentów świadczących za tym, iż dana
informacja stanowi tajemni
cę. Zamawiający wskazał ponadto, że z treści uzasadnienia
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jednoznacznie wynika, iż odwołujący nie spełnił
wszystkich warunków, aby zastrzeżoną informację pozostawić niedostępną dla innych
uczestników postępowania. Jednakże zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek sposób do
okoliczności podnoszonych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 r. odwołujący ponowił swoje stanowisko co do
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w przedmiotowych dokumentach jako
stanowiących tajemnicę oraz przedstawił dodatkowe uzasadnienie. Pismem z dnia
26
kwietnia 2023 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odtajnienia
wszystkich zastrzeżonych dokumentów oraz przedstawił przesłanki, które legły u podstaw
podjęcia czynności, której dokonano w dniu 20 kwietnia 2023 r.
Odwołujący wskazał dalej, że odwołanie odnosi się jedynie do czynności
zamawiającego w zakresie, w jakim uznał on za bezskuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego, co do informacji dotyczących cen poszczególnych usług,
a
zatem informacji zawartych w dokumentach wskazanych w petitum odwołania. W tym też
zakresie odwołujący wnosi o unieważnienie czynności zamawiającego oraz uznania
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jako czynność skuteczną.
Z
astrzeżone informacje, w postaci posiadanych rabatów w mediach oraz cen na
poszczególne usługi dotyczą stawek zakupowych w danym medium wynegocjowanych przez
o
dwołującego, tj.: CPV (koszt za pojedyncze obejrzenie spotu) w Youtubie, CPM (koszt
dotarcia do tysiąca użytkowników) w Tiktok, CPC (koszt kliknięcia w reklamę) FB, Google,
Programmatic, koszty pojedynczego citylight, koszt za widza w kinie, koszt emisji spotu na
ekranach DOOH i koszt emisji reklamy prasowej
, które to koszty uzyskano dzięki
negocjacjom, a ich ujawnienie innym firmom na rynku reklamy może obniżyć
konkurencyjność odwołującego jako agencji i zmniejszyć szanse na wygraną w innych
postępowaniach w których oceniane będą stawki zakupowe w w/w mediach.
Odwołujący podniósł, że dane odnoszące się do cen w poszczególnych mediach są
osiągane dzięki indywidualnym negocjacjom domu mediowego z dostawcami mediów, przy
uwzględnieniu przez dostawców mediów kryteriów, którymi dysponuje dany podmiot, m.in.
w
oparciu o łączną kwotę wydatków reklamowych, portfolio klientów, deklaracje budżetowe
wydatków na dane media, udziału poszczególnych produktów reklamowych w wydatkach,
itp. Wgląd do tych informacji pozwoli na ustalenie pozycji rynkowej odwołującego przez
podmioty konkurencyjne i ujawni zdolności negocjacyjne, co na rynku usług mediowych
świadczonych przez domy mediowe jest niezwykle istotną wartością gospodarczą. Ponadto,
jawność tych informacji może doprowadzić do niekorzystnych zmian w polityce cenowej
dysponentów mediów wobec odwołującego oraz jego klientów, a w ostateczności również
rozwiązaniem umów z tymi podmiotami, co doprowadziłoby do powstania szkód. Rynek
dostawców mediów jest zamknięty oraz ograniczony przez liczbę dostawców na rynku,
a utrata przez o
dwołującego, podmiotu z tego rynku może zachwiać pozycją rynkową, w tym
spowodować niewykonanie innych umów zawartych z klientami. Może to również
doprowadzić do ograniczenia szans na pozyskanie nowych klientów i osiągnięcie zysków
w
przyszłości.
Odwołujący wskazał dalej, że zastrzeżone informacje w postaci cen składowych
oferty pozwalają na ustalenia rabatów jednostkowych, wobec czego wymagają utajnienia,
gdyż stanowią informacje technologiczne i organizacyjne dotyczące tworzenia oferty,
strategii, organizacji pracy oraz kalkulacji ceny. Metodologię kalkulacji ceny należy uznać za
informacje, które stanowią potencjalne źródło wiedzy dla konkurencji, które będą mogły
zostać wykorzystane przez konkurencję w przyszłości, również w postępowaniach w których
udział będzie brać odwołujący. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie, mając niepowtarzalny charakter.
C
eny jednostkowe zawarte w formularzu cenowym w wielu pozycjach dotyczą bardzo
precyzyjnie określonych dostawców mediów. Informacja o cenie jednostkowej daje pełny
obraz rabatu, który otrzymuje odwołujący od dostawcy. Niektóre rabaty są nieosiągalne dla
pozostałych uczestników rynku i wynikające z wieloletniej współpracy z mediami, co jest na
tym rynku standardem. Ujawnienie ich w tak szerokim zakresie, jak ma to miejsce w tym
p
ostępowaniu,
pozbawia
o
dwołującego
narzędzi
formułujących
tą
przewagę.
W
szczególności, że zastrzeganie formularzy cenowych jest powszechną praktyką na rynku
usług związanych z dostawcami mediów. Gdyby jednak przejąć, że żaden z wykonawców
nie może zastrzec formularza cenowego, oznaczałoby to wprost przyzwolenie na oferowanie
z
amawiającemu wyższych cen niż dostępne ceny odwołującego, gdyż pewien poziom
rabatów dostępny jest jedynie w sytuacji zachowania ich w poufności. Dane z formularza
zdradzają bowiem jaki minimalny rabat ma odwołujący u dostawcy mediów i o ile niżej może
wycenić daną usługę w stosunku do powszechnie znanych cen cennikowych. Jeśli
o
dwołujący w danej pozycji wskazał konkretną cenę to na jej podstawie konkurent wie, że
jego rabat nie jest niższy, niż możliwy do ustalenia na tej podstawie. Inny wykonawca może
w ten sposób uzyskać informacje, że takie rabaty są na rynku osiągalne, co niweczy
wypracowaną przez odwołującego pozycję rynkową będącą wynikiem długotrwałych
negocjacji.
Zdaniem odwołującego podanie jednostkowych cen i rabatów może zostać użyte
przez pozostałych wykonawców w kolejnych postępowaniach, a wiedza ta stanowi wartość
organizacyjną odwołującego, którą należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje
te
stanowią kompletną charakterystykę sposobu realizacji zamówienia, określając sposób
wyliczania cen dla realizacji konkretnego zamówienia. Ceny jednostkowe oraz jednostkowe
upusty/rabaty w detalach
określają nie tylko ceny jako takie, ale również informują o warunki
handlowe uzyskane od określonych precyzyjnie dostawców mediów. Równocześnie ceny
i
rabaty jednostkowe zawierają informacje dotyczące warunków cenowych oferowanych
przez s
półkę, które nie są dostępne innym wykonawcom.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniami zamawiającego, w zakresie w jakim
wskazuje, że zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie spełnia
wszystkich warunków wynikających z art. 18 ust. 3 p.z.p., aby zastrzeżoną informację
pozostawić niedostępną dla innych uczestników postępowania. W innych postępowaniach
prowadzonych w trybie p.z.p.
, w odniesienia do zastrzeżenia tajemnicy formularzy
cenowych
, odwołujący składał analogiczne uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, oraz
zastrzeżenia te nie były kwestionowane pod względem merytorycznym ani formalnym.
W
szczególności odwołujący złożył uzasadnienie o zbliżonej treści w postępowaniu
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Kompleksowa obsługa w zakresie
planowania, zakupu czasu antenowego i powierzchni w mediach” prowadzonym przez
Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy. Zamawiający
uznał zastrzeżenie tajemnicy za bezskuteczne w odniesieniu do innych wykonawców (Euvic
Media Sp. z o.o. w Warszawie, Media Group Sp. z o.o. w Warszawie, konsorcjum
MastermMind Sp. z o.o. w Warszawie i Havas Media sp. z o.o. w Warszawie),
przy
jednoczesnym braku kwestionowania zastrzeżenia złożonego przez odwołującego. Tym
samym, w ocenie innych z
amawiających działających na gruncie p.z.p, argumenty
podnoszone przez o
dwołującego co do zasadności oraz trybu zastrzeżenia tajemnicy są
w
pełni uzasadnione, zastrzeżenie to nie jest kwestionowane pod kątem formalnym, w tym
w
zakresie wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warto także
dodać, że składanie podobnych uzasadnień dla zastrzeżenia informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w różnych postępowaniach, nie świadczy, że uzasadnienia te
mają charakter blankietowy. Uzasadnienia te każdorazowo odnoszą się do zastrzeżenia
informacji dotyczących analogicznych informacji, tj. związanych z cenami jednostkowymi
u
dostawców usług, zatem co oczywiste zawierają one tożsame argumenty.
Odwołujący nie zgadza się także z twierdzeniami zamawiającego, że nie wykazał,
aby
zastrzeżone informacje stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa. Jak wskazał zamawiający,
o
dwołujący opisał podejmowane przez siebie środki służące zachowaniu informacji
w
poufności, jednak nie załączył do uzasadnienia zastrzeżenia żadnych dowodów na
potwierdzenie stosowania tych środków. Nadto, zamawiający wskazał, że sam opis środków
służących ochronie poufności informacji należy uznać za niewystarczający do wykazania ich
faktycznego podjęcia. Zatem zamawiający nie kwestionuje środków służących zachowania
informacji w poufności obowiązujących u odwołującego, opisanych w uzasadnieniu dla
zastrzeżenia informacji poufnych. Zamawiający nie kwestionuje ponadto, że środki te są
nie
wystarczające lub niepozwalające na uznanie informacji jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należ więc uznać, że zamawiający nie dokonał indywidualnej oceny
środków bezpieczeństwa obowiązujących u odwołującego.
Odwołujący zaznaczył dalej, że dokonując w postępowaniu określonych czynności,
zwłaszcza o charakterze sankcyjnym, zamawiający zobowiązany jest należycie uzasadnić
swoje działania. Natomiast czynność odtajnienia dokumentów ma charakter blankietowy oraz
nie odnosi się w jakikolwiek sposób do stanu faktycznego tej konkretnej sprawy, o czym
świadczy chociażby uzasadnienie do pisma z dnia 20 kwietnia 2023 r., w którym
zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek sposób do stanu faktycznego. Przesłanki
odtajnienia z dnia 26
kwietnia 2023 r. są w tym zakresie spóźnione. Zamawiający nie
dokona
ł jakiegokolwiek uzasadnienia w samej czynności z dnia 20 kwietnia 2023 r., co do
środków podejmowanych przez odwołującego w celu zabezpieczenia informacji, zaś
w
spóźnionych przesłankach z dnia 26 kwietnia 2023 r., odnosząc się do podjęcia działań
w celu utrzymania informacji w
poufności, przytoczono jedynie kilka wyroków, bez dokonania
faktycznej
analizy działań podejmowanych przez odwołującego. Co więcej, w świetle
orzecznictw prezentowanego przez
Izbę, stan każdej sprawy powinien być rozpatrywany
indy
widualnie, a przedłożenie dowodów nie zawsze jest konieczne. Tym samym,
zamawiający powinien był w pierwszej kolejności dokonać merytorycznej oceny twierdzeń
podnoszonych przez o
dwołującego w uzasadnieniu dla zastrzeżenia tajemnicy, a dopiero
w razie powzi
ęcia wątpliwości kwestionować fakt braku dołączenia dowodu. Natomiast
z
amawiający w jakikolwiek sposób nie dokonał oceny twierdzeń oraz opisu środków
przedsięwziętych przez odwołującego, co świadczy o braku indywidualnej analizy sprawy.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a
odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p.
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
W ramach okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, na podstawie dokumentacji
postępowania, Izba ustaliła, że odwołujący wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (pisma z dnia 29 marca 2023 r., tożsame dla dwóch części
przetargu), do
których nie załączono żadnych dowodów dotyczących tajemnicy gospodarczej
– dołączone dokumenty dotyczą wyłącznie merytorycznych aspektów oferty. Informacją
z
dnia 20 kwietnia 2023 r. zamawiający uznał dokonane zastrzeżenie za bezskuteczne. Dalej
ustalono, że odwołujący przedłożył odpowiedź na stanowisko zamawiającego, ponawiając
wniosek o
uznanie przedmiotowych dokumentów za właściwie zastrzeżone (do pisma z dnia
24
kwietnia 2023 r. dołączono politykę ochrony informacji oraz przykładową umowę
z kontrahentem o
obowiązku zachowania poufności), zaś pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r.
zamawiający ponowił stanowisko o bezskuteczności utajnienia przedstawiając dodatkową
argumentację.
S
tan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w material
e procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony
różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie
weryfikacji
przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z ofertą w następującym zakresie: część
1/2 (grupa l) z
ałącznik nr 1a do OPZ szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu umowy –
w
odniesieniu do całości dokumentów, część 1/2 media plan nr 1/2/3 – w odniesieniu do
całości dokumentów, część 1 opis media plan nr 1/2/3 – w odniesieniu do strony nr
14
wymienionych dokumentów, część 2 opis media plan nr 1 – w odniesieniu do strony nr
10 przedmiotowego dokumentu, c
zęść 2 opis media plan nr 2 – w odniesieniu do strony nr
12 przedmiotowego dokumentu,
a także część 2 opis media plan nr 3 – w odniesieniu do
strony nr 10 przedmiotowego dokumentu.
Osią sporu było zatem rozstrzygnięcie czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty odwołującego, w tym czy
nie doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. z powodu
uznania przedmiotowych informacji za bezskutecznie objęte tajemnica przedsiębiorstwa,
zgodnie z
informacją zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2023 r.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
procesowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie
zostało oddalone.
Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje
działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie
tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale
także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do
korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania
ich w
poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą.
Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi
podejmowanych działań w celu ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności,
a
właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania
z
zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ
działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności
(
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p).
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 133/21,
„W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również
w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art.
18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba
], w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia”
w rozumieniu k.p.c.
(…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa”. (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z 01.10.2021 r. sygn.
akt: XXIII Zs 53/21 i z 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21).
„Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie
uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się
w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
"oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg
„wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” –
tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.03.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 9/22.
Skład orzekający przywołane stanowiska podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że zamawiający, który uznał sporne informacje za wadliwie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, działał prawidłowo. Zgodnie z materiałem procesowym do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący nie dołączył żadnych dowodów dotyczących
podejmowani
a działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych.
Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy informacje te, w sposób
obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie powinny pozostać
utajnione. Co istotne,
z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej
odwołujący opisał czynności, które rzekomo podejmuje, aby chronić swoje
informacje, tj.
zawarcie z pracownikami umów zawierających klauzule poufności pod
rygorem konsekwencji finans
owych oraz podejmowanie środków fizycznych w postaci
przechowywania danych na wyznaczonych komputerach zabezpieczonych hasłami (vide str.
6
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z 29.03.2023 r.). Istnieją zatem dowody – ww.
umowy,
których dysponentem i autorem jest odwołujący, który nie powinien mieć trudności
w ich przedstawieniu, p
oza tym na takie trudności wykonawca nie wskazywał ani
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą.
O
dwołujący zdecydował się zatem na pozostawienie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia z dnia 29 marca 2023 r., z którego treści
wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że utajniane
dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono,
wbrew
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający
stwierdził więc, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust.
3
p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma zamawiający, że odwołujący nie udźwignął
ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy, ponieważ nawet
nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko odwołującego pozostało subiektywnym
przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów –
w
postaci chociażby dokumentów, których autorem jest odwołujący, o których mowa
w uzasadnianiu tajemnicy
przedsiębiorstwa – powoduje, że stanowisko to również nie jest
wiarygodne. Skoro bowiem
odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie
zamawiającemu rzeczonych dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że
nie zawierają one treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia. W szczególności, że nie
złożono przedmiotowych umów także po wskazaniu przez zamawiającego, że dane
odwołującego uznaje za bezskutecznie zastrzeżone – po tej informacji odwołujący, pismem
z dnia 24 kwietnia 2023 r.,
złożył politykę bezpieczeństwa oraz przykładową umowę
z kontrahentem. Ponadto w ocenie Izby, o
dwołujący powinien wyżej wskazane, nowe
dokumenty
pozyskać i przedłożyć zamawiającemu w momencie zastrzegania swoich danych
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa, a ich złożenie na późniejszym etapie należy ocenić jako
spóźnione, zgodnie bowiem z art. 18 ust. 3 p.z.p. wykonawca powinien wykazać, że
zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji
zamawiającemu, a nie składać dowody dopiero po informacji o zamiarze odtajnienia
bezskutecznie utajnionych
informacji. Należy także zaznaczyć, że w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 marca 2023 r. nie ma mowy o tych
dokumentach.
Skład orzekający dalej stwierdził, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający
nie był zobligowany do szczegółowego zbadania adekwatności podejmowanych przez
odwołującego działań w związku z chronieniem zastrzeżonych informacji, skoro wykonawca
nie wykazał, aby faktycznie podejmował jakiekolwiek czynności. Wykazanie podejmowania
rzeczonych czynności powinno być bowiem pierwszym etapem, żeby rozpocząć jakąkolwiek
szcze
gółową weryfikację. Obowiązkowi udowodnienia spełnienia wszystkich przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę odpowiada obowiązek
zamawiającego (na który ciąży nakaz prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności
wynikającą z art. 18 ust. 1 p.z.p.) zbadania czy informacje spełniają wymóg objęcia ich
tajemnicą. Jeżeli więc wykonawca wraz z zastrzeżeniem informacji nie przedstawi żadnych
dowodów, to zamawiający nie ma materiału do oceny.
W konsekwencji powyższego analiza czy zastrzeżone dane spełniają przesłanki
materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na
wartość gospodarczą wykonawcy (art. 11 ust. 2 z.n.k) nie była w sprawie konieczna.
R
ezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało oddalić. Jeżeli bowiem wykonawca –
pomimo twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia
zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro odwołujący
wraz z przedstawieniem informacji nie
był w stanie wykazać, że omawiane dane są
utajniane, to a priori
nie mają one charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednie zatem
dodatkowo należy zaznaczyć, w zakresie charakteru zastrzeganych
danych
, że w uzasadnieniu utajnienia odwołujący podnosił, że wgląd do rzeczonych
informacji pozwoli konkurencji
na ustalenie pozycji rynkowej spółki, poznanie cen i rabatów,
a tym samym ujawni jego
zdolności negocjacyjne. Z drugiej strony podnoszono, że ceny
uzyskane przez odwołującego są nieosiągalne dla pozostałych uczestników rynku i wynikają
z wieloletniej współpracy z mediami – dzięki indywidualnym negocjacjom domu mediowego
z
dostawcami mediów przy uwzględnieniu kryteriów, którymi dysponuje dany podmiot, m.in.
w
oparciu o łączną kwotę wydatków reklamowych, portfolio klientów, deklaracje budżetowe
wydatków na dane media, udziału poszczególnych produktów reklamowych w wydatkach,
itp.
Zatem budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny
czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji
handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem
informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie
informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią
przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy.
W ocenie
składu orzekającego poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób
automatyczny
, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona
z unikalnych cz
ynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie
ceny jednostkowe można porównać do cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie
szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości ich uzyskania (bo
przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne
tylko danemu wykonawcy).
Jeżeli natomiast sytuacja inaczej przedstawia się na rynku
mediów, takie oświadczenie wymaga co najmniej przekonującej argumentacji, a pożądane
byłoby wykazanie tej okoliczności, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło.
Powyższe jest szczególnie istotne, ponieważ zdaniem Izby wykazanie wartości
gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości
wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie
przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za
niewystarczające, a w tym wypadku dodatkowo za pozbawione przymiotu wiarygodności.
(„Podkreślić jednak należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym
zakresie to zdecydowanie za mało by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej za
spełniony. Przy czym wartość a musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej
oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje,
wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość
gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one
jakakolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21).
O
dwołujący podkreślał również, że na właściwym rynku utajnienie takich danych jest
standardem.
Trudno uznać ten argument za trafiony, skoro praktyką zamawiających jest
odtajnianie tego typu danych
– vide odtajnienie informacji w przetargu prowadzonym przez
Naukową i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy w zakresie ofert
wykonawców: Euvic Media Sp. z o. o. w Warszawie, Media Group Sp. z o. o. w Warszawie,
konsorcjum Mastermind Sp. z o. o. w Warszawie i Havas Media Sp. z o. o. w Warszawie, co
podnoszono w
odwołaniu, a także dokonane przez tego zamawiającego odtajnienie danych
wykonawców: Catvertiser Sp. z o. o. w Warszawie, Euvic Media Sp. z o. o. w Warszawie,
Fabryka Marketingu Sp. z o.o. w Warszawie, Media Group Sp. z o. o. w Warszawie i One
House Sp. z o. o. w Warszawie
– tak pisma o uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przez ww. wykonawców z dnia 20.04.2023 r. znajdujące się w dokumentacji
postępowania.
Izba wskazuje
także, że przedstawione wraz z odwołaniem zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu pn. „Kompleksowa obsługa w zakresie planowania,
zakupu czasu antenowego i powierzchni w
mediach” prowadzonym przez Naukową
i
Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy, jest tożsame jak
w
przetargu, którego dotyczy odwołanie. Wbrew opinii odwołującego, który podnosił, że
dokonuje zweryfikowania zastrzeganych danych dla
każdego postępowania, brzmienie
dowodu wskazuje, że składane uzasadnienie jest jednakowe, bez szczegółowego
uwzględnienia indywidualnych cech każdego postępowania. Ponadto okoliczność, iż inny
zamawiający, w innym przetargu, uznał sporne dane za skutecznie utajnione, nie jest istotna
dla rozstrzygnięcia, które dotyczy oceny czynności tego zamawiającego w zakresie
weryfikacji zastrzeganych danych. Innymi słowy, niezależnie czy inny zamawiający popełnił
błąd czy nie (i czy tamta decyzja została, czy nie została zweryfikowana przez organ
odwoławczy), nie ma to żadnego wpływu na obecnie rozpoznawany spór.
Warto także dodać, że skład orzekający skupił się na ocenie czynności
w
postępowaniu w postaci informacji zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2023 r., gdzie trafnie
wskazano, że mając na uwadze brzmienie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.
z
treści uzasadnienia zastrzeżenia przedmiotowych informacji przez odwołującego
jednoznacznie wynika, iż nie spełnił wszystkich warunków, aby zastrzeżoną informację
pozostawić niedostępną dla innych uczestników postępowania. Czynność ta, pomimo
zwięzłej treści, jest materialnie prawidłowa, a jej rozbudowanie, z powodu braku dołączenia
przez odwołującego dowodów do uzasadnienia utajnienia, do czego szczegółowo odniesiono
się we wcześniejszej części uzasadnienia, niewiele by wniosło do sporu i nie zmieniłoby
rozstrzygnięcia (wobec braku spełnienia przez sporne utajnienie pkt 3 ze str. 2 informacji
z dnia 20.04.2023 r.). Natomiast informacja
zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. nie
jest główną czynnością ocenianą przez Izbę, a stanowi raczej replikę na stanowisko
odwołującego z dnia 24 kwietnia 2023 r., także znaną odwołującemu przed upływem terminu
na
wniesienie odwołania.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p.,
czynność odtajnienia informacji odwołującego z dnia 20 kwietnia 2023 r. jest prawidłowa,
zamawiający prawidłowo uznał za bezskutecznie utajnione dane, co do których nie
wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak potwierdzenia zarzutów
wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład
orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie
zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez
stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sigma Bis S.A.
w Warszawie i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Sigma Bis S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Sigma Bis S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/23
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Aleje
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„ Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-
edukacyjno-
promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw
prozdrowotnych dla kampanii spo
łecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach
ogólnopolskich - w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH. Części: 1+2”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 3 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 045-129915, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługi, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej
zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 kwietnia
2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Sigma Bis S.A. ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa
(dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art.
16 pkt 1-
3 PZP, poprzez uznanie przez Zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia
informacj
i jako tajemnica przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego, mimo iż objęte
przez Odwołującego zastrzeżeniem informacje i dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), dalej zwanej
jako „z.n.k.”,
i
zostały skutecznie przez Odwołującego zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez odwołującego informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do następujących dokumentów
złożonych jako załączniki do oferty:
1.
c
zęść 1/2 (grupa l) załącznik nr 1a do OPZ szczegółowy kosztorys realizacji
przedmiotu umowy - w odniesieniu
do całości dokumentów,
2.
c
zęść 1/2 media plan nr 1/2/3 - w odniesieniu do całości dokumentów,
3.
część 1 opis media plan nr 1/2/3 - w odniesieniu do strony nr 14 wymienionych
dokumentów,
4.
c
zęść 2 opis media plan nr 1 - w odniesieniu do strony nr 10 przedmiotowego
dokumentu,
5.
c
zęść 2 opis media plan nr 2 - w odniesieniu do strony nr 12 przedmiotowego
dokumentu,
6.
c
zęść 2 opis media plan nr 3 - w odniesieniu do strony nr 10 przedmiotowego
dokumentu,
oraz nakazanie zamawiającemu uznania za skuteczne zastrzeżenia ww. informacji,
a
także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1) uzasadnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z dnia 21 marca 2023 r., złożonego przez
o
dwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Kompleksowa obsługa w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i powierzchni
w
mediach” prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy
Instytut Badawczy, 2) o
świadczenia z dnia 27 kwietnia 2023 r., złożonego w imieniu
o
dwołującego przez pełnomocnika - Pana M. Ł., wraz z pełnomocnictwem, celem wykazania
faktu, że oświadczenie o uzasadnieniu dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, o analogicznej treści jak złożone w niniejszym postępowaniu, stanowiło
skutec
zną podstawę do zastrzeżenia tajemnicy w innym postępowaniu, w którym odwołujący
brał udział, a tym samym, że uzasadnienie złożone w niniejszym postępowaniu spełnia
przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego. Wniesiono
również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych
prawem.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący
złożył wraz z ofertą wyżej wskazane dokumenty, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o
bezskuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
w odniesieniu do wszystkic
h dokumentów, co do których odwołujący zastrzegł tajemnicę.
W
uzasadnieniu do odtajnienia zamawiający wskazał jedynie, że obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawienie rzeczowych i obiektywnych argumentów świadczących za tym, iż dana
informacja stanowi tajemni
cę. Zamawiający wskazał ponadto, że z treści uzasadnienia
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jednoznacznie wynika, iż odwołujący nie spełnił
wszystkich warunków, aby zastrzeżoną informację pozostawić niedostępną dla innych
uczestników postępowania. Jednakże zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek sposób do
okoliczności podnoszonych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 r. odwołujący ponowił swoje stanowisko co do
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w przedmiotowych dokumentach jako
stanowiących tajemnicę oraz przedstawił dodatkowe uzasadnienie. Pismem z dnia
26
kwietnia 2023 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odtajnienia
wszystkich zastrzeżonych dokumentów oraz przedstawił przesłanki, które legły u podstaw
podjęcia czynności, której dokonano w dniu 20 kwietnia 2023 r.
Odwołujący wskazał dalej, że odwołanie odnosi się jedynie do czynności
zamawiającego w zakresie, w jakim uznał on za bezskuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego, co do informacji dotyczących cen poszczególnych usług,
a
zatem informacji zawartych w dokumentach wskazanych w petitum odwołania. W tym też
zakresie odwołujący wnosi o unieważnienie czynności zamawiającego oraz uznania
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jako czynność skuteczną.
Z
astrzeżone informacje, w postaci posiadanych rabatów w mediach oraz cen na
poszczególne usługi dotyczą stawek zakupowych w danym medium wynegocjowanych przez
o
dwołującego, tj.: CPV (koszt za pojedyncze obejrzenie spotu) w Youtubie, CPM (koszt
dotarcia do tysiąca użytkowników) w Tiktok, CPC (koszt kliknięcia w reklamę) FB, Google,
Programmatic, koszty pojedynczego citylight, koszt za widza w kinie, koszt emisji spotu na
ekranach DOOH i koszt emisji reklamy prasowej
, które to koszty uzyskano dzięki
negocjacjom, a ich ujawnienie innym firmom na rynku reklamy może obniżyć
konkurencyjność odwołującego jako agencji i zmniejszyć szanse na wygraną w innych
postępowaniach w których oceniane będą stawki zakupowe w w/w mediach.
Odwołujący podniósł, że dane odnoszące się do cen w poszczególnych mediach są
osiągane dzięki indywidualnym negocjacjom domu mediowego z dostawcami mediów, przy
uwzględnieniu przez dostawców mediów kryteriów, którymi dysponuje dany podmiot, m.in.
w
oparciu o łączną kwotę wydatków reklamowych, portfolio klientów, deklaracje budżetowe
wydatków na dane media, udziału poszczególnych produktów reklamowych w wydatkach,
itp. Wgląd do tych informacji pozwoli na ustalenie pozycji rynkowej odwołującego przez
podmioty konkurencyjne i ujawni zdolności negocjacyjne, co na rynku usług mediowych
świadczonych przez domy mediowe jest niezwykle istotną wartością gospodarczą. Ponadto,
jawność tych informacji może doprowadzić do niekorzystnych zmian w polityce cenowej
dysponentów mediów wobec odwołującego oraz jego klientów, a w ostateczności również
rozwiązaniem umów z tymi podmiotami, co doprowadziłoby do powstania szkód. Rynek
dostawców mediów jest zamknięty oraz ograniczony przez liczbę dostawców na rynku,
a utrata przez o
dwołującego, podmiotu z tego rynku może zachwiać pozycją rynkową, w tym
spowodować niewykonanie innych umów zawartych z klientami. Może to również
doprowadzić do ograniczenia szans na pozyskanie nowych klientów i osiągnięcie zysków
w
przyszłości.
Odwołujący wskazał dalej, że zastrzeżone informacje w postaci cen składowych
oferty pozwalają na ustalenia rabatów jednostkowych, wobec czego wymagają utajnienia,
gdyż stanowią informacje technologiczne i organizacyjne dotyczące tworzenia oferty,
strategii, organizacji pracy oraz kalkulacji ceny. Metodologię kalkulacji ceny należy uznać za
informacje, które stanowią potencjalne źródło wiedzy dla konkurencji, które będą mogły
zostać wykorzystane przez konkurencję w przyszłości, również w postępowaniach w których
udział będzie brać odwołujący. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie, mając niepowtarzalny charakter.
C
eny jednostkowe zawarte w formularzu cenowym w wielu pozycjach dotyczą bardzo
precyzyjnie określonych dostawców mediów. Informacja o cenie jednostkowej daje pełny
obraz rabatu, który otrzymuje odwołujący od dostawcy. Niektóre rabaty są nieosiągalne dla
pozostałych uczestników rynku i wynikające z wieloletniej współpracy z mediami, co jest na
tym rynku standardem. Ujawnienie ich w tak szerokim zakresie, jak ma to miejsce w tym
p
ostępowaniu,
pozbawia
o
dwołującego
narzędzi
formułujących
tą
przewagę.
W
szczególności, że zastrzeganie formularzy cenowych jest powszechną praktyką na rynku
usług związanych z dostawcami mediów. Gdyby jednak przejąć, że żaden z wykonawców
nie może zastrzec formularza cenowego, oznaczałoby to wprost przyzwolenie na oferowanie
z
amawiającemu wyższych cen niż dostępne ceny odwołującego, gdyż pewien poziom
rabatów dostępny jest jedynie w sytuacji zachowania ich w poufności. Dane z formularza
zdradzają bowiem jaki minimalny rabat ma odwołujący u dostawcy mediów i o ile niżej może
wycenić daną usługę w stosunku do powszechnie znanych cen cennikowych. Jeśli
o
dwołujący w danej pozycji wskazał konkretną cenę to na jej podstawie konkurent wie, że
jego rabat nie jest niższy, niż możliwy do ustalenia na tej podstawie. Inny wykonawca może
w ten sposób uzyskać informacje, że takie rabaty są na rynku osiągalne, co niweczy
wypracowaną przez odwołującego pozycję rynkową będącą wynikiem długotrwałych
negocjacji.
Zdaniem odwołującego podanie jednostkowych cen i rabatów może zostać użyte
przez pozostałych wykonawców w kolejnych postępowaniach, a wiedza ta stanowi wartość
organizacyjną odwołującego, którą należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje
te
stanowią kompletną charakterystykę sposobu realizacji zamówienia, określając sposób
wyliczania cen dla realizacji konkretnego zamówienia. Ceny jednostkowe oraz jednostkowe
upusty/rabaty w detalach
określają nie tylko ceny jako takie, ale również informują o warunki
handlowe uzyskane od określonych precyzyjnie dostawców mediów. Równocześnie ceny
i
rabaty jednostkowe zawierają informacje dotyczące warunków cenowych oferowanych
przez s
półkę, które nie są dostępne innym wykonawcom.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniami zamawiającego, w zakresie w jakim
wskazuje, że zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie spełnia
wszystkich warunków wynikających z art. 18 ust. 3 p.z.p., aby zastrzeżoną informację
pozostawić niedostępną dla innych uczestników postępowania. W innych postępowaniach
prowadzonych w trybie p.z.p.
, w odniesienia do zastrzeżenia tajemnicy formularzy
cenowych
, odwołujący składał analogiczne uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, oraz
zastrzeżenia te nie były kwestionowane pod względem merytorycznym ani formalnym.
W
szczególności odwołujący złożył uzasadnienie o zbliżonej treści w postępowaniu
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Kompleksowa obsługa w zakresie
planowania, zakupu czasu antenowego i powierzchni w mediach” prowadzonym przez
Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy. Zamawiający
uznał zastrzeżenie tajemnicy za bezskuteczne w odniesieniu do innych wykonawców (Euvic
Media Sp. z o.o. w Warszawie, Media Group Sp. z o.o. w Warszawie, konsorcjum
MastermMind Sp. z o.o. w Warszawie i Havas Media sp. z o.o. w Warszawie),
przy
jednoczesnym braku kwestionowania zastrzeżenia złożonego przez odwołującego. Tym
samym, w ocenie innych z
amawiających działających na gruncie p.z.p, argumenty
podnoszone przez o
dwołującego co do zasadności oraz trybu zastrzeżenia tajemnicy są
w
pełni uzasadnione, zastrzeżenie to nie jest kwestionowane pod kątem formalnym, w tym
w
zakresie wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warto także
dodać, że składanie podobnych uzasadnień dla zastrzeżenia informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w różnych postępowaniach, nie świadczy, że uzasadnienia te
mają charakter blankietowy. Uzasadnienia te każdorazowo odnoszą się do zastrzeżenia
informacji dotyczących analogicznych informacji, tj. związanych z cenami jednostkowymi
u
dostawców usług, zatem co oczywiste zawierają one tożsame argumenty.
Odwołujący nie zgadza się także z twierdzeniami zamawiającego, że nie wykazał,
aby
zastrzeżone informacje stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa. Jak wskazał zamawiający,
o
dwołujący opisał podejmowane przez siebie środki służące zachowaniu informacji
w
poufności, jednak nie załączył do uzasadnienia zastrzeżenia żadnych dowodów na
potwierdzenie stosowania tych środków. Nadto, zamawiający wskazał, że sam opis środków
służących ochronie poufności informacji należy uznać za niewystarczający do wykazania ich
faktycznego podjęcia. Zatem zamawiający nie kwestionuje środków służących zachowania
informacji w poufności obowiązujących u odwołującego, opisanych w uzasadnieniu dla
zastrzeżenia informacji poufnych. Zamawiający nie kwestionuje ponadto, że środki te są
nie
wystarczające lub niepozwalające na uznanie informacji jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należ więc uznać, że zamawiający nie dokonał indywidualnej oceny
środków bezpieczeństwa obowiązujących u odwołującego.
Odwołujący zaznaczył dalej, że dokonując w postępowaniu określonych czynności,
zwłaszcza o charakterze sankcyjnym, zamawiający zobowiązany jest należycie uzasadnić
swoje działania. Natomiast czynność odtajnienia dokumentów ma charakter blankietowy oraz
nie odnosi się w jakikolwiek sposób do stanu faktycznego tej konkretnej sprawy, o czym
świadczy chociażby uzasadnienie do pisma z dnia 20 kwietnia 2023 r., w którym
zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek sposób do stanu faktycznego. Przesłanki
odtajnienia z dnia 26
kwietnia 2023 r. są w tym zakresie spóźnione. Zamawiający nie
dokona
ł jakiegokolwiek uzasadnienia w samej czynności z dnia 20 kwietnia 2023 r., co do
środków podejmowanych przez odwołującego w celu zabezpieczenia informacji, zaś
w
spóźnionych przesłankach z dnia 26 kwietnia 2023 r., odnosząc się do podjęcia działań
w celu utrzymania informacji w
poufności, przytoczono jedynie kilka wyroków, bez dokonania
faktycznej
analizy działań podejmowanych przez odwołującego. Co więcej, w świetle
orzecznictw prezentowanego przez
Izbę, stan każdej sprawy powinien być rozpatrywany
indy
widualnie, a przedłożenie dowodów nie zawsze jest konieczne. Tym samym,
zamawiający powinien był w pierwszej kolejności dokonać merytorycznej oceny twierdzeń
podnoszonych przez o
dwołującego w uzasadnieniu dla zastrzeżenia tajemnicy, a dopiero
w razie powzi
ęcia wątpliwości kwestionować fakt braku dołączenia dowodu. Natomiast
z
amawiający w jakikolwiek sposób nie dokonał oceny twierdzeń oraz opisu środków
przedsięwziętych przez odwołującego, co świadczy o braku indywidualnej analizy sprawy.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a
odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p.
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
W ramach okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, na podstawie dokumentacji
postępowania, Izba ustaliła, że odwołujący wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (pisma z dnia 29 marca 2023 r., tożsame dla dwóch części
przetargu), do
których nie załączono żadnych dowodów dotyczących tajemnicy gospodarczej
– dołączone dokumenty dotyczą wyłącznie merytorycznych aspektów oferty. Informacją
z
dnia 20 kwietnia 2023 r. zamawiający uznał dokonane zastrzeżenie za bezskuteczne. Dalej
ustalono, że odwołujący przedłożył odpowiedź na stanowisko zamawiającego, ponawiając
wniosek o
uznanie przedmiotowych dokumentów za właściwie zastrzeżone (do pisma z dnia
24
kwietnia 2023 r. dołączono politykę ochrony informacji oraz przykładową umowę
z kontrahentem o
obowiązku zachowania poufności), zaś pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r.
zamawiający ponowił stanowisko o bezskuteczności utajnienia przedstawiając dodatkową
argumentację.
S
tan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w material
e procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony
różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie
weryfikacji
przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z ofertą w następującym zakresie: część
1/2 (grupa l) z
ałącznik nr 1a do OPZ szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu umowy –
w
odniesieniu do całości dokumentów, część 1/2 media plan nr 1/2/3 – w odniesieniu do
całości dokumentów, część 1 opis media plan nr 1/2/3 – w odniesieniu do strony nr
14
wymienionych dokumentów, część 2 opis media plan nr 1 – w odniesieniu do strony nr
10 przedmiotowego dokumentu, c
zęść 2 opis media plan nr 2 – w odniesieniu do strony nr
12 przedmiotowego dokumentu,
a także część 2 opis media plan nr 3 – w odniesieniu do
strony nr 10 przedmiotowego dokumentu.
Osią sporu było zatem rozstrzygnięcie czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty odwołującego, w tym czy
nie doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. z powodu
uznania przedmiotowych informacji za bezskutecznie objęte tajemnica przedsiębiorstwa,
zgodnie z
informacją zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2023 r.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
procesowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie
zostało oddalone.
Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje
działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie
tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale
także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do
korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania
ich w
poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą.
Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi
podejmowanych działań w celu ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności,
a
właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania
z
zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ
działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności
(
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p).
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 133/21,
„W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również
w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art.
18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba
], w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia”
w rozumieniu k.p.c.
(…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa”. (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z 01.10.2021 r. sygn.
akt: XXIII Zs 53/21 i z 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21).
„Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie
uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się
w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
"oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg
„wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” –
tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.03.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 9/22.
Skład orzekający przywołane stanowiska podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że zamawiający, który uznał sporne informacje za wadliwie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, działał prawidłowo. Zgodnie z materiałem procesowym do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący nie dołączył żadnych dowodów dotyczących
podejmowani
a działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych.
Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy informacje te, w sposób
obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie powinny pozostać
utajnione. Co istotne,
z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej
odwołujący opisał czynności, które rzekomo podejmuje, aby chronić swoje
informacje, tj.
zawarcie z pracownikami umów zawierających klauzule poufności pod
rygorem konsekwencji finans
owych oraz podejmowanie środków fizycznych w postaci
przechowywania danych na wyznaczonych komputerach zabezpieczonych hasłami (vide str.
6
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z 29.03.2023 r.). Istnieją zatem dowody – ww.
umowy,
których dysponentem i autorem jest odwołujący, który nie powinien mieć trudności
w ich przedstawieniu, p
oza tym na takie trudności wykonawca nie wskazywał ani
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą.
O
dwołujący zdecydował się zatem na pozostawienie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia z dnia 29 marca 2023 r., z którego treści
wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że utajniane
dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono,
wbrew
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający
stwierdził więc, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust.
3
p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma zamawiający, że odwołujący nie udźwignął
ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy, ponieważ nawet
nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko odwołującego pozostało subiektywnym
przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów –
w
postaci chociażby dokumentów, których autorem jest odwołujący, o których mowa
w uzasadnianiu tajemnicy
przedsiębiorstwa – powoduje, że stanowisko to również nie jest
wiarygodne. Skoro bowiem
odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie
zamawiającemu rzeczonych dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że
nie zawierają one treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia. W szczególności, że nie
złożono przedmiotowych umów także po wskazaniu przez zamawiającego, że dane
odwołującego uznaje za bezskutecznie zastrzeżone – po tej informacji odwołujący, pismem
z dnia 24 kwietnia 2023 r.,
złożył politykę bezpieczeństwa oraz przykładową umowę
z kontrahentem. Ponadto w ocenie Izby, o
dwołujący powinien wyżej wskazane, nowe
dokumenty
pozyskać i przedłożyć zamawiającemu w momencie zastrzegania swoich danych
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa, a ich złożenie na późniejszym etapie należy ocenić jako
spóźnione, zgodnie bowiem z art. 18 ust. 3 p.z.p. wykonawca powinien wykazać, że
zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji
zamawiającemu, a nie składać dowody dopiero po informacji o zamiarze odtajnienia
bezskutecznie utajnionych
informacji. Należy także zaznaczyć, że w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 marca 2023 r. nie ma mowy o tych
dokumentach.
Skład orzekający dalej stwierdził, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający
nie był zobligowany do szczegółowego zbadania adekwatności podejmowanych przez
odwołującego działań w związku z chronieniem zastrzeżonych informacji, skoro wykonawca
nie wykazał, aby faktycznie podejmował jakiekolwiek czynności. Wykazanie podejmowania
rzeczonych czynności powinno być bowiem pierwszym etapem, żeby rozpocząć jakąkolwiek
szcze
gółową weryfikację. Obowiązkowi udowodnienia spełnienia wszystkich przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę odpowiada obowiązek
zamawiającego (na który ciąży nakaz prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności
wynikającą z art. 18 ust. 1 p.z.p.) zbadania czy informacje spełniają wymóg objęcia ich
tajemnicą. Jeżeli więc wykonawca wraz z zastrzeżeniem informacji nie przedstawi żadnych
dowodów, to zamawiający nie ma materiału do oceny.
W konsekwencji powyższego analiza czy zastrzeżone dane spełniają przesłanki
materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na
wartość gospodarczą wykonawcy (art. 11 ust. 2 z.n.k) nie była w sprawie konieczna.
R
ezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało oddalić. Jeżeli bowiem wykonawca –
pomimo twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia
zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro odwołujący
wraz z przedstawieniem informacji nie
był w stanie wykazać, że omawiane dane są
utajniane, to a priori
nie mają one charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednie zatem
dodatkowo należy zaznaczyć, w zakresie charakteru zastrzeganych
danych
, że w uzasadnieniu utajnienia odwołujący podnosił, że wgląd do rzeczonych
informacji pozwoli konkurencji
na ustalenie pozycji rynkowej spółki, poznanie cen i rabatów,
a tym samym ujawni jego
zdolności negocjacyjne. Z drugiej strony podnoszono, że ceny
uzyskane przez odwołującego są nieosiągalne dla pozostałych uczestników rynku i wynikają
z wieloletniej współpracy z mediami – dzięki indywidualnym negocjacjom domu mediowego
z
dostawcami mediów przy uwzględnieniu kryteriów, którymi dysponuje dany podmiot, m.in.
w
oparciu o łączną kwotę wydatków reklamowych, portfolio klientów, deklaracje budżetowe
wydatków na dane media, udziału poszczególnych produktów reklamowych w wydatkach,
itp.
Zatem budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny
czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji
handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem
informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie
informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią
przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy.
W ocenie
składu orzekającego poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób
automatyczny
, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona
z unikalnych cz
ynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie
ceny jednostkowe można porównać do cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie
szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości ich uzyskania (bo
przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne
tylko danemu wykonawcy).
Jeżeli natomiast sytuacja inaczej przedstawia się na rynku
mediów, takie oświadczenie wymaga co najmniej przekonującej argumentacji, a pożądane
byłoby wykazanie tej okoliczności, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło.
Powyższe jest szczególnie istotne, ponieważ zdaniem Izby wykazanie wartości
gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości
wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie
przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za
niewystarczające, a w tym wypadku dodatkowo za pozbawione przymiotu wiarygodności.
(„Podkreślić jednak należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym
zakresie to zdecydowanie za mało by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej za
spełniony. Przy czym wartość a musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej
oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje,
wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość
gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one
jakakolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21).
O
dwołujący podkreślał również, że na właściwym rynku utajnienie takich danych jest
standardem.
Trudno uznać ten argument za trafiony, skoro praktyką zamawiających jest
odtajnianie tego typu danych
– vide odtajnienie informacji w przetargu prowadzonym przez
Naukową i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy w zakresie ofert
wykonawców: Euvic Media Sp. z o. o. w Warszawie, Media Group Sp. z o. o. w Warszawie,
konsorcjum Mastermind Sp. z o. o. w Warszawie i Havas Media Sp. z o. o. w Warszawie, co
podnoszono w
odwołaniu, a także dokonane przez tego zamawiającego odtajnienie danych
wykonawców: Catvertiser Sp. z o. o. w Warszawie, Euvic Media Sp. z o. o. w Warszawie,
Fabryka Marketingu Sp. z o.o. w Warszawie, Media Group Sp. z o. o. w Warszawie i One
House Sp. z o. o. w Warszawie
– tak pisma o uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przez ww. wykonawców z dnia 20.04.2023 r. znajdujące się w dokumentacji
postępowania.
Izba wskazuje
także, że przedstawione wraz z odwołaniem zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu pn. „Kompleksowa obsługa w zakresie planowania,
zakupu czasu antenowego i powierzchni w
mediach” prowadzonym przez Naukową
i
Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy, jest tożsame jak
w
przetargu, którego dotyczy odwołanie. Wbrew opinii odwołującego, który podnosił, że
dokonuje zweryfikowania zastrzeganych danych dla
każdego postępowania, brzmienie
dowodu wskazuje, że składane uzasadnienie jest jednakowe, bez szczegółowego
uwzględnienia indywidualnych cech każdego postępowania. Ponadto okoliczność, iż inny
zamawiający, w innym przetargu, uznał sporne dane za skutecznie utajnione, nie jest istotna
dla rozstrzygnięcia, które dotyczy oceny czynności tego zamawiającego w zakresie
weryfikacji zastrzeganych danych. Innymi słowy, niezależnie czy inny zamawiający popełnił
błąd czy nie (i czy tamta decyzja została, czy nie została zweryfikowana przez organ
odwoławczy), nie ma to żadnego wpływu na obecnie rozpoznawany spór.
Warto także dodać, że skład orzekający skupił się na ocenie czynności
w
postępowaniu w postaci informacji zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2023 r., gdzie trafnie
wskazano, że mając na uwadze brzmienie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.
z
treści uzasadnienia zastrzeżenia przedmiotowych informacji przez odwołującego
jednoznacznie wynika, iż nie spełnił wszystkich warunków, aby zastrzeżoną informację
pozostawić niedostępną dla innych uczestników postępowania. Czynność ta, pomimo
zwięzłej treści, jest materialnie prawidłowa, a jej rozbudowanie, z powodu braku dołączenia
przez odwołującego dowodów do uzasadnienia utajnienia, do czego szczegółowo odniesiono
się we wcześniejszej części uzasadnienia, niewiele by wniosło do sporu i nie zmieniłoby
rozstrzygnięcia (wobec braku spełnienia przez sporne utajnienie pkt 3 ze str. 2 informacji
z dnia 20.04.2023 r.). Natomiast informacja
zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. nie
jest główną czynnością ocenianą przez Izbę, a stanowi raczej replikę na stanowisko
odwołującego z dnia 24 kwietnia 2023 r., także znaną odwołującemu przed upływem terminu
na
wniesienie odwołania.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p.,
czynność odtajnienia informacji odwołującego z dnia 20 kwietnia 2023 r. jest prawidłowa,
zamawiający prawidłowo uznał za bezskutecznie utajnione dane, co do których nie
wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak potwierdzenia zarzutów
wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład
orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie
zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez
stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1240/23 z dnia 2023-05-19
- Sygn. akt KIO 1149/23 z dnia 2023-05-09
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 939/23 z dnia 2023-04-24
