rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-19
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-19
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1207/23
KIO 1207/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z
sie
dzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Gliwicach
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w
Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z
sie
dzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Gliwicach
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w
Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. A. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 -
8 oraz 10
wobec cofnięcia zarzutów przez odwołującego.
B.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Zakład Instalacji Budowlanych II
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: KIO 1207/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą Utrzymanie dróg wewnętrznych na
terenie miasta Gliwice w latach 2023
— 2025, przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem Dz.Urz.UE: 2023/S 080-240945 dnia 24.04.2023 r.
Odw
ołujący: Zakład Instalacji Budowlanych Il Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł
dnia 28 kwietnia 2023 r.
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, podjęte w postępowaniu wobec treści ogłoszenia oraz wobec treści
dokumentów prowadzonego zamówienia, polegających na dokonaniu takich zapisów, które
utrudniają lub uniemożliwiają uczciwą konkurencję, naruszają zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także zasadę
proporcjonaln
ości, co jest niezgodne z przepisami pzp, tj.:
1.
Sformułowanie ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 4) oraz podpunkt
4a), 4b) i 4c) zapisów o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, poprzez ograniczenie kosztów tylko jednemu potencjalnemu
wykonawcy poprzez
wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym
placu składowym na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a
jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy
jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy
obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie wskazanych kosztów
przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym.
2.
Sformułowanie treści ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 3) zapisów
wskazujących na to, że roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami STWiORB, które to
stanowią załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a zawierający w pkt
24.2 OST zapis, iż Niezwłocznie (tj. do 30 dni) po podpisaniu umowy, Wykonawca będzie
zobowiązany przewieźć już zgromadzone materiały z placu składowego dotychczasowego
Wykonawcy, zlokalizowanego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 na swój plac składowy.
3. Sformułowanie treści ogłoszenia w części III.1.3) Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji, warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu
składowym utwardzonym, zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie
ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd
nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu
zamówienia.
4.
Sformułowania treści ogłoszenia i SWZ, w których brakuje wyznaczenia przez
Zamawiającego wizji lokalnej na terenie placu składowego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką
1 celem umożliwienia Wykonawcom oszacowania ilości ewentualnego załadunku i kosztów
transportu zgromadzonego materiału podczas gdy ze względu na specyfikację przedmiotu
zamówienia SWZ winien taka wizję przewidywać/umożliwiać.
5.
Sformułowanie treści SWZ w części 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 7) i 7) c) o
treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
ogranic
zając koszty tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy, poprzez wymóg przewożenia
materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym, na plac składowy
Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w
cenach jednostk
owych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium
udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał
stanąć do przetargu, nie poniesie kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na
obecnym placu składowym.
6.
Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 1) Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji, w zakresie warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na
placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy
nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie
(pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do
przedmiotu zamówienia.
7.
Sformułowanie treści Wzoru umowy w § 1 ust. 4 pkt 5, S 3 ust. 2 pkt 15b) oraz § 3
ust. 2 pkt 1) w sposób wiążący dla obowiązywania zapisów z SWZ i jego załączników w
treści, na którą odwołujący wskazuje w pkt 1-5 nin. odwołania.
8.
Sformułowanie treści wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej
Wykonawcy (w
arunki udziału w postępowaniu) poprzez konieczność wykazania wykonania
wszystkich określonych przez Zamawiającego robót (SWZ pkt 9 ust. 4, Ogłoszenie 111.1.3)
część pierwsza, co wykonawca musi wykazać a)-g) w podanym okresie) w sposób
nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, tj. zbyt duże wymogi w stosunku do realnych i
istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej
wielkości, co finalnie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.
9.
Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryte
riów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności
wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych
robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką
ilość robót zwykle nie są zawierane na rok, a na okres dłuższy co oznacza, że jest znikoma
szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia
tylko jeden Wykonawca,
co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu
Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia.
10. Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności w
przypadku podmio
tów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości
przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, co zawęża krąg
potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) co
nie znajduje uzasadnienia ani prawnego ani faktycznego,
bowiem taki wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co finalnie powoduje nieuzasadnione
zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych do zamówienia.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1.
art. 1
6 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
2.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny,
poprzez posta
wienie przez Zamawiającego warunku konieczności dysponowania przez
Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60
ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o
takiej masie (pojazd
nienormatywny), a także poprzez postawienie zbyt dużych wymogów w
stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o
porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu
Wykonawców.
3.
art
. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania
robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ
4.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez wskazanie konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie
posiadania wiedzy
i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów
występujących wspólnie co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać
się o zamówienie jako konsorcjum)
5.
art. 21 ust. 1 pkt 4) p
zp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie
uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
6.
art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i
wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej
mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego
zawężenia kręgu Wykonawców.
7.
art. 99 ust. 2 p
zp polegające na określeniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia wymaganych cechy dostaw, usług oraz robót budowlanych, w szczególności w
postaci warunków składowania materiałów w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów
Zamówienia.
8.
a
rt. 99 ust. 4 pzp polegające na opisywaniu Przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie szczególnego procesu dotyczącego
przechowywania materiałów rozbiórkowych, który charakteryzuje usługi dostarczane przez
konkretneg
o wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego Wykonawcę i
powoduje de facto wyeliminowanie pozostałych potencjalnych Wykonawców.
9.
art. 112 ust. 1 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności
poprzez
określenie
warunków
przechowywania
przez
Wykonawcę
materiałów
rozbiórkowych.
10.
art. 112 pzp w zw. z
§ 3 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz w zw. z Dyrektywą Rady 96/53/WE z dnia
25 lipca 1996 r. ustanawiającą dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na
terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i
międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenie w ruchu międzynarodowym
(dalej jako: „Dyrektywa”) polegające na postawieniu warunku konieczności dysponowania
przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie
ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych
wewnętrznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny).
11.
art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego
Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju
zamówienia.
12.
art. 112 pzp w zw. z art. 134 ust. 2 pzp w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) polegające na
braku wyznaczenia wizji lokalnej co prowadzi do uprzywilejowania tylko jednego wykonawcy
tj. dotychczasowego na pla
cu którego składowany jest materiał poprzez ograniczenie
możliwości zapoznania się z ilością i rodzajem materiałów przez innych Wykonawców
Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 c) nakazanie Zama
wiającemu zmianę projektowanego
postanowienia umowy albo jego usunięcie jeżeli jest niezgodne z obowiązującymi przepisami
w sposób zapewniający zachowanie zasad określonych w art. 99 pzp i innych.
2. Zgodnie
z art. 554 ust. 1 i ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na
stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
stwierdzenia niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów pzp.
Uzasadnienie
Odwołujący zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Jest osoba prawną oferującą
na rynku wykonywanie robót związanych z utrzymaniem dróg i ulic, chodników, obiektów
inżynierskich oraz innych urządzeń i budowli związanych z siecią dróg.
Warunki kontraktowe w postaci kry
teriów kwalifikacji są nieadekwatne, znaczenie zawyżone i
rozszerzone w stosunku do realnych potrzeb Zamawiającego na co wskazują warunki
przetargów z miast ościennych o podobnej wielkości, strukturze i zapotrzebowaniu.
Jednocześnie takie kwalifikacje spełnia dotychczasowy Wykonawca.
Z uwagi na powyższe niniejszy przetarg jest przygotowany pod wybór oferty
dotychczasowego Wykonawcy, który co istotne jedynym jego akcjonariuszem jest Gmina
Gliwice.
W konsekwencj
i, wnosi jak w niniejszym odwołaniu.
Załączniki:
Pozostałe Dowody: ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty
cząstkowe nawierzchni dróg oraz ciągów pieszych na terenie miasta, Zamawiający Miasto
Zabrze
— Prezydent Miasta ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Bieżące
utrzymywanie jezdni, c
hodników, pobocza i urządzeń odwadniających dróg powiatowych
oraz dróg wojewódzkich na terenie Powiatu Częstochowskiego, Ogłoszenie o zamówieniu
roboty budowlane Remont cząstkowy drogi wewnętrznej na terenie miasta Bielsko -Białej w
2022 roku, z
podziałem na dwie części; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowalne
Remonty nawierzchni bitumicznej dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023; Ogłoszenie o
zamówieniu roboty budowlane Remonty i bieżące utrzymanie dróg, w zakresie robót
polegających na utrzymaniu i remontach dróg na terenie miasta Opola; SWZ na roboty
budowlane Remont nawierzchni asfaltowych dróg na terenie Miasta Rybnik;
Zestawienie
wymogów; Zestawienie ofert z postępowania ZDW.26.19.2020 JL Utrzymanie dróg
publicznych na terenie miasta Gliwice;
Oferta, SWZ, STWiORB, wzór umowy do
post
ępowania ZDM-ZPU.26.14.2023 MZ Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta
Gliwice w latach 2023-2025
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w odpowiedzi z dnia 15 maja 2023 r.
na wniesione o
dwołanie, wniósł o jego oddalenie.
W aktualnym stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod
nazwą „Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025”
odwołanie ocenić trzeba jako bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty.
1.
Zamawiający otrzymał informację o odwołaniu 28 kwietnia 2023, a w owej chwili (art.
8 ust. 1 i 2 Pzp
) odwołanie w zasadniczej części było już bezprzedmiotowe, jako że
zamawiający, na skutek pytań do specyfikacji skierowanych przez odwołującego, jeszcze
przed wniesieniem odwołania dokonał zmiany specyfikacji i wykreślił obowiązek
przewiezienia materiałów z placu składowego. Stosowną zmianę wprowadzono także w
projekcie umowy.
2.
P
o otrzymaniu odwołania, zamawiający dokonał modyfikacji swz generalnie w
kierunku zmniejszenia wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia. Zakres dokonanych zmian obrazuje tabela stanowiąca załącznik do
odpowiedzi. Z
modyfikowane ilości są adekwatne do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i
są możliwe do spełnienia dla szerokiego kręgu wykonawców, realizujących usługi tego typu
jak te objęte przedmiotem zamówienia.
Godzi się wskazać, że odwołujący nie wskazuje w odwołaniu jakie wielkości (wyrażone w
metrach kwadratowych bądź bieżących) byłyby właściwe, proporcjonalne i adekwatne jako
wymogi udziału w postępowaniu. Posługuje się niedookreślonym sformułowaniem „zbyt
duże” (pkt 8 na stronie 3 odwołania). Odwołujący odnosi to do innych wymogów w stosunku
do realiów miast ościennych w stosunku do Gliwic, jednakże w tym zakresie, prócz
odwołania się do danych z miast ościennych nie czyni z tych danych żadnego użytku i nie
przeprowadza na ich podstawie żadnego wywodu (art. 534 ust. 1 Pzp). Tymczasem należy
tu mieć na uwadze charakter miasta Gliwice - przeszło 700 letniego dużego przemysłowo-
usługowego miasta, w ramach którego występuje zarówno stara zabudowa miejska (wąskie
ulice z kamienicami) jak i zabudowa typu wiejskiego, a także duże nasycenie infrastrukturą
podziemną. Prace drogowe na terenie miasta Gliwice można zakwalifikować jako roboty o
dużym stopniu skomplikowania. Prac w takich warunkach nie można porównać do wielu
pozornie podobnych zamówień w gminach ościennych jak sugeruje treść odwołania.
Analogiczne wymogi obowiązywały we wcześniejszych postepowaniach i było co najmniej
dwóch wykonawców je spełniających, tj. obecnie przystępujący oraz Eurotech sp. z o.o. do
tej pory realizujący zamówienie.
Zamawiający wymaga by wszystkie wskazane w specyfikacji przeroby zaistniały w ciągu
jednego roku, przy czym ów rok „przerobowy” winien był zaistnieć w ciągu ostatnich pięciu
lat. Zakres prac, które wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał wykonać w ciągu
jednego dobrowolnie wybranego roku w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert odpowiadają remontowi jednej drogi o długości 800 m o asfaltowej jezdni o
szerokości 5,0 m, obustronnych chodnikach z kostki betonowej o szerokości 2,0 m każdy i
64 miejscach postojowych prostopadłych z kostki betonowej. Dla wykonawcy, którego
głównym profilem działalności są roboty drogowe, spełnienie ww. warunku nie powinno być
problemem szczególnie, że dopuszczono łączenie doświadczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wymaga przy tym, aby całość prac musiała
zostać wykonana w ramach jednego zadania. Wykonawca może dobrowolnie łączyć umowy
i zadania, które wykonał w ciągu dobrowolnie wybranego roku na spełnienie warunku.
Odwołujący zwalcza wymóg, którego najpewniej nie spełnia, jednak nie wskazuje na czym
miałby polegać brak uzasadnienia dla tego wymogu w odniesieniu do warunków niniejszego
postępowania. Co więcej – zamawiający obniżył ilości metrów utrzymując konkretne typy
przerobów, co jednak – jak się wydaje – nadal nie sprawa, że odwołujący spełnia wymogów
postępowania.
3.
Zamawiający obniżył też oczekiwania techniczne dotyczące wagi zmniejszając
udźwig z 60 do 40 ton.
4.
W zakresie ostatniego z za
rzutów zamawiający podnosi, że wizja lokalna jest możliwa
z własnej woli zamawiającego ew., gdy wizja jest konieczna ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia.
5.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p., wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
us
talony w toku postępowania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach
to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi
dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać samo
przedstaw
ienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego
stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem
wątpliwości w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak w petitum.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach wnosząc o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego cofnął odwołanie w części
tj. w zakresie pkt 1-8 oraz pkt 10.
Niniejsze oznacza, że Odwołujący podtrzymał pkt 9, który to nie został uwzględniony przez
Zamawiającego tj.:
9) Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów
kwalifikacji or
az ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w
ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót
zwykle
nie są zawierane na rok a na okres dłuższy co oznacza że jest znikoma szansa żeby
w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden
Wykonawca co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i
postawie
nie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia.
Zatem aktualne pozostają w tym zakresie zarzuty naruszenia:
1.
art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców;
2.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, przez
postawienie zbyt
dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach
prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do
nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.
3.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania
robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ
4.
art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie
uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
5.
art. 83 ust. 1 pz
p polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i
wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej
mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego
zawężenia kręgu Wykonawców.
6.
art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganych cech dostaw, usług oraz robót budowlanych, w sposób nieproporcjonalny do
wartości i celów Zamówienia;
7.
art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego
Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju
zamówienia.
Zamawiający po otrzymaniu stanowiska pełnomocnika odwołującego o częściowym cofnięciu
odwołania i podtrzymania odwołania \w zakresie punktu 9 wniósł pismem z 16 maja 2023 r. o
przeprowadzenie na dowodu z dokumentu tj. wydruku pytań do specyfikacji zadanych przez
odwołującego, w których usiłuje on spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w
post
ępowaniu. Dowód ten potwierdza, że odwołujący kwestionuje wymogi udziału w
pos
tępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i
bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do
przedmiotu zam
ówienia.
„Działając w trybie ust. 1 i ust 2 pzp zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ oraz
wnoszę w tym zakresie na podstawie art. 137 pzp o zmianę SWZ i jego załączników:
1.
Wyjaśnienie dlaczego w SWZ Rozdział 9 ust. 4 Określenie warunków zmieniono
parametry (na oznaczone kolorem czerwonym), które są nadal znacznie zawyżone niż w
miastach ościennych przy podobnych zamówieniach i czy Zamawiający planuje dokonanie
kolejnej zmiany na parametry przy propozycji (oznaczonej kolorem zielonym) jn.:
a)
układanie nawierzchni z betonu asfaltowego min. 4 000 m2; zmiana na 1000
b)
wykonanie nawierzchni z kostki betonowej min. 4 000 m2; zmiana na 1000
c)
wykonanie podbudów z kruszywa łamanego min. 4 000 m2; zmiana na 1000
/…/ W przypadku podmiotów występujących wspólnie warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia będzie oceniany łącznie. Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi
pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem:/…/”
Przypom
niał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na
odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Za niewystarczające należy
uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie.
W toku r
ozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane uprzednio w złożonych
pismach co do
wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia
oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ. Stwierdz
ił, że wymóg ten wskazujący na potrzeby legitymowania
się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku narusza zasady
wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy. Prawdopodobne jest, iż istnieją 2
podmioty spełniające ten warunek (wskazane w odpowiedzi na odwołanie), co można uznać
za przyznanie tej okoliczności faktycznej. Ocenił, ze wymóg dotyczący robót określonych w
pkt. A do C obecnie ustalony na 4 000 m
2
w miastach ościennych wynosi 1500 m
2
lub takich
parametrów w ogóle nie ma, z tego względu oczekuje nakazania przyjęcia takiej wielkości
lub jej pominięcia wzorem innych zamawiających. Zauważył przy tym, że w pkt. G
zamawiający wskazał wymóg zaświadczenia w zakresie remontu, budowy lub przebudowy
obiektu mostowego, który w ogóle nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia. Nie jest to
zarzut odwołania, jednakże wskazuje na zawyżone i nieadekwatne wymagania
zamawiającego w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron
przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpatrzeniu merytorycznemu w sprawie podlega zarzut oznaczony przez odwołującego
jako zarzut nr 9, wobec cofnięcia pozostałych zarzutów odwołania.
Zarzut w istocie dotyczy
wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3)
ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ, który w ocenie odwołującego wskazuje na potrzeby
legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku
narusza
jąc zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy w porównaniu także
do analogicznych postępowań w miastach ościennych.
Skład orzekający zauważa, że przedmiotowe wymogi zostały w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego złagodzone przez zamawiającego, jakkolwiek w zakresie
nie satysfakcjonującym w pełni odwołującego.
Izba nie podziela jednocześnie stanowiska zamawiającego z dnia 16 maja 2023 r., iż dla
rozstrzygnięcia sprawy znaczący jest fakt zadania pytania przez wykonawcę, który „usiłuje
spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu”, co ma potwierdzić, że
„odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego
(wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo
zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia.” Ta okoliczność faktyczna jest
naturalna
, każdy bowiem wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu, jest
zainteresowany
uzyskaniem możliwości złożenia przez siebie oferty spełniającej warunki
udziału.
Istotna natomiast jest ocena, czy postawione wymogi specyfikacji
opisują uzasadnione
potrzeby zamawiającego nie naruszając przy tym zasad udzielania zamówień publicznych
wskazanych także w odwołaniu. Pomimo to, że ustawodawca, w ustawie – Prawo zamówień
publicznych, nie posługuje się pojęciem „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to można
je odnaleźć w szeregu orzeczeń zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych.
Pojęcie to ma swoją genezę w dorobku orzeczniczym i jest przywoływane
wielokrotnie.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego to swoisty, niewyrażony normatywnie,
pozaustawowy, ukształtowany przez praktykę orzeczniczą, weryfikator (miernik) legalności
działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych,
uniezależniony od skonkretyzowanych regulacji prawnych, kształtujących proces
przygotowania i przeprowadz
ania postępowań o udzielenie zamówień. W istocie bowiem
przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest
zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego wykonującego
zadania
stanowiące przedmiot jego, co do zasady, statutowej działalności.
U
zasadnione potrzeby zamawiającego współegzystują z wyraźnie wyróżnionymi w ustawie
Pzp zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał zasadność sformułowanych w
ogłoszeniu i specyfikacji warunków udziału opisując wielkość i charakter prac niezbędnych
do wykonywania w mieście o specyficznych uwarunkowaniach w zakresie wielkości i
przestrzeni wymaganych do obsługi pasów drogowych miejskich wraz z wymogiem
legitymowania się możliwością wykonywania takich prac w określonym czasie. Fakt, iż także
po złagodzeniu wymogów, wykonawca nie dysponuje samodzielnie opisanym
doświadczeniem technicznym i zawodowym, nie oznacza, że w postępowaniu naruszona
została zasada równego traktowania wykonawców.
W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w
rozpatrywanej
sprawie,
w
zakresie
podtrzymanego
zarzutu,
naruszenia
przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołania w odniesieniu do
zarzutu podlegającego rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. A. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 -
8 oraz 10
wobec cofnięcia zarzutów przez odwołującego.
B.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Zakład Instalacji Budowlanych II
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: KIO 1207/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą Utrzymanie dróg wewnętrznych na
terenie miasta Gliwice w latach 2023
— 2025, przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem Dz.Urz.UE: 2023/S 080-240945 dnia 24.04.2023 r.
Odw
ołujący: Zakład Instalacji Budowlanych Il Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł
dnia 28 kwietnia 2023 r.
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, podjęte w postępowaniu wobec treści ogłoszenia oraz wobec treści
dokumentów prowadzonego zamówienia, polegających na dokonaniu takich zapisów, które
utrudniają lub uniemożliwiają uczciwą konkurencję, naruszają zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także zasadę
proporcjonaln
ości, co jest niezgodne z przepisami pzp, tj.:
1.
Sformułowanie ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 4) oraz podpunkt
4a), 4b) i 4c) zapisów o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, poprzez ograniczenie kosztów tylko jednemu potencjalnemu
wykonawcy poprzez
wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym
placu składowym na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a
jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy
jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy
obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie wskazanych kosztów
przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym.
2.
Sformułowanie treści ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 3) zapisów
wskazujących na to, że roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami STWiORB, które to
stanowią załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a zawierający w pkt
24.2 OST zapis, iż Niezwłocznie (tj. do 30 dni) po podpisaniu umowy, Wykonawca będzie
zobowiązany przewieźć już zgromadzone materiały z placu składowego dotychczasowego
Wykonawcy, zlokalizowanego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 na swój plac składowy.
3. Sformułowanie treści ogłoszenia w części III.1.3) Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji, warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu
składowym utwardzonym, zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie
ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd
nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu
zamówienia.
4.
Sformułowania treści ogłoszenia i SWZ, w których brakuje wyznaczenia przez
Zamawiającego wizji lokalnej na terenie placu składowego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką
1 celem umożliwienia Wykonawcom oszacowania ilości ewentualnego załadunku i kosztów
transportu zgromadzonego materiału podczas gdy ze względu na specyfikację przedmiotu
zamówienia SWZ winien taka wizję przewidywać/umożliwiać.
5.
Sformułowanie treści SWZ w części 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 7) i 7) c) o
treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
ogranic
zając koszty tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy, poprzez wymóg przewożenia
materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym, na plac składowy
Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w
cenach jednostk
owych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium
udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał
stanąć do przetargu, nie poniesie kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na
obecnym placu składowym.
6.
Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 1) Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji, w zakresie warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na
placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy
nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie
(pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do
przedmiotu zamówienia.
7.
Sformułowanie treści Wzoru umowy w § 1 ust. 4 pkt 5, S 3 ust. 2 pkt 15b) oraz § 3
ust. 2 pkt 1) w sposób wiążący dla obowiązywania zapisów z SWZ i jego załączników w
treści, na którą odwołujący wskazuje w pkt 1-5 nin. odwołania.
8.
Sformułowanie treści wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej
Wykonawcy (w
arunki udziału w postępowaniu) poprzez konieczność wykazania wykonania
wszystkich określonych przez Zamawiającego robót (SWZ pkt 9 ust. 4, Ogłoszenie 111.1.3)
część pierwsza, co wykonawca musi wykazać a)-g) w podanym okresie) w sposób
nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, tj. zbyt duże wymogi w stosunku do realnych i
istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej
wielkości, co finalnie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.
9.
Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryte
riów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności
wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych
robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką
ilość robót zwykle nie są zawierane na rok, a na okres dłuższy co oznacza, że jest znikoma
szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia
tylko jeden Wykonawca,
co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu
Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia.
10. Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności w
przypadku podmio
tów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości
przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, co zawęża krąg
potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) co
nie znajduje uzasadnienia ani prawnego ani faktycznego,
bowiem taki wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co finalnie powoduje nieuzasadnione
zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych do zamówienia.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1.
art. 1
6 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
2.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny,
poprzez posta
wienie przez Zamawiającego warunku konieczności dysponowania przez
Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60
ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o
takiej masie (pojazd
nienormatywny), a także poprzez postawienie zbyt dużych wymogów w
stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o
porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu
Wykonawców.
3.
art
. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania
robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ
4.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez wskazanie konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie
posiadania wiedzy
i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów
występujących wspólnie co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać
się o zamówienie jako konsorcjum)
5.
art. 21 ust. 1 pkt 4) p
zp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie
uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
6.
art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i
wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej
mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego
zawężenia kręgu Wykonawców.
7.
art. 99 ust. 2 p
zp polegające na określeniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia wymaganych cechy dostaw, usług oraz robót budowlanych, w szczególności w
postaci warunków składowania materiałów w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów
Zamówienia.
8.
a
rt. 99 ust. 4 pzp polegające na opisywaniu Przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie szczególnego procesu dotyczącego
przechowywania materiałów rozbiórkowych, który charakteryzuje usługi dostarczane przez
konkretneg
o wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego Wykonawcę i
powoduje de facto wyeliminowanie pozostałych potencjalnych Wykonawców.
9.
art. 112 ust. 1 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności
poprzez
określenie
warunków
przechowywania
przez
Wykonawcę
materiałów
rozbiórkowych.
10.
art. 112 pzp w zw. z
§ 3 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz w zw. z Dyrektywą Rady 96/53/WE z dnia
25 lipca 1996 r. ustanawiającą dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na
terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i
międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenie w ruchu międzynarodowym
(dalej jako: „Dyrektywa”) polegające na postawieniu warunku konieczności dysponowania
przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie
ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych
wewnętrznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny).
11.
art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego
Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju
zamówienia.
12.
art. 112 pzp w zw. z art. 134 ust. 2 pzp w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) polegające na
braku wyznaczenia wizji lokalnej co prowadzi do uprzywilejowania tylko jednego wykonawcy
tj. dotychczasowego na pla
cu którego składowany jest materiał poprzez ograniczenie
możliwości zapoznania się z ilością i rodzajem materiałów przez innych Wykonawców
Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 c) nakazanie Zama
wiającemu zmianę projektowanego
postanowienia umowy albo jego usunięcie jeżeli jest niezgodne z obowiązującymi przepisami
w sposób zapewniający zachowanie zasad określonych w art. 99 pzp i innych.
2. Zgodnie
z art. 554 ust. 1 i ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na
stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
stwierdzenia niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów pzp.
Uzasadnienie
Odwołujący zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Jest osoba prawną oferującą
na rynku wykonywanie robót związanych z utrzymaniem dróg i ulic, chodników, obiektów
inżynierskich oraz innych urządzeń i budowli związanych z siecią dróg.
Warunki kontraktowe w postaci kry
teriów kwalifikacji są nieadekwatne, znaczenie zawyżone i
rozszerzone w stosunku do realnych potrzeb Zamawiającego na co wskazują warunki
przetargów z miast ościennych o podobnej wielkości, strukturze i zapotrzebowaniu.
Jednocześnie takie kwalifikacje spełnia dotychczasowy Wykonawca.
Z uwagi na powyższe niniejszy przetarg jest przygotowany pod wybór oferty
dotychczasowego Wykonawcy, który co istotne jedynym jego akcjonariuszem jest Gmina
Gliwice.
W konsekwencj
i, wnosi jak w niniejszym odwołaniu.
Załączniki:
Pozostałe Dowody: ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty
cząstkowe nawierzchni dróg oraz ciągów pieszych na terenie miasta, Zamawiający Miasto
Zabrze
— Prezydent Miasta ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Bieżące
utrzymywanie jezdni, c
hodników, pobocza i urządzeń odwadniających dróg powiatowych
oraz dróg wojewódzkich na terenie Powiatu Częstochowskiego, Ogłoszenie o zamówieniu
roboty budowlane Remont cząstkowy drogi wewnętrznej na terenie miasta Bielsko -Białej w
2022 roku, z
podziałem na dwie części; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowalne
Remonty nawierzchni bitumicznej dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023; Ogłoszenie o
zamówieniu roboty budowlane Remonty i bieżące utrzymanie dróg, w zakresie robót
polegających na utrzymaniu i remontach dróg na terenie miasta Opola; SWZ na roboty
budowlane Remont nawierzchni asfaltowych dróg na terenie Miasta Rybnik;
Zestawienie
wymogów; Zestawienie ofert z postępowania ZDW.26.19.2020 JL Utrzymanie dróg
publicznych na terenie miasta Gliwice;
Oferta, SWZ, STWiORB, wzór umowy do
post
ępowania ZDM-ZPU.26.14.2023 MZ Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta
Gliwice w latach 2023-2025
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w odpowiedzi z dnia 15 maja 2023 r.
na wniesione o
dwołanie, wniósł o jego oddalenie.
W aktualnym stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod
nazwą „Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025”
odwołanie ocenić trzeba jako bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty.
1.
Zamawiający otrzymał informację o odwołaniu 28 kwietnia 2023, a w owej chwili (art.
8 ust. 1 i 2 Pzp
) odwołanie w zasadniczej części było już bezprzedmiotowe, jako że
zamawiający, na skutek pytań do specyfikacji skierowanych przez odwołującego, jeszcze
przed wniesieniem odwołania dokonał zmiany specyfikacji i wykreślił obowiązek
przewiezienia materiałów z placu składowego. Stosowną zmianę wprowadzono także w
projekcie umowy.
2.
P
o otrzymaniu odwołania, zamawiający dokonał modyfikacji swz generalnie w
kierunku zmniejszenia wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia. Zakres dokonanych zmian obrazuje tabela stanowiąca załącznik do
odpowiedzi. Z
modyfikowane ilości są adekwatne do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i
są możliwe do spełnienia dla szerokiego kręgu wykonawców, realizujących usługi tego typu
jak te objęte przedmiotem zamówienia.
Godzi się wskazać, że odwołujący nie wskazuje w odwołaniu jakie wielkości (wyrażone w
metrach kwadratowych bądź bieżących) byłyby właściwe, proporcjonalne i adekwatne jako
wymogi udziału w postępowaniu. Posługuje się niedookreślonym sformułowaniem „zbyt
duże” (pkt 8 na stronie 3 odwołania). Odwołujący odnosi to do innych wymogów w stosunku
do realiów miast ościennych w stosunku do Gliwic, jednakże w tym zakresie, prócz
odwołania się do danych z miast ościennych nie czyni z tych danych żadnego użytku i nie
przeprowadza na ich podstawie żadnego wywodu (art. 534 ust. 1 Pzp). Tymczasem należy
tu mieć na uwadze charakter miasta Gliwice - przeszło 700 letniego dużego przemysłowo-
usługowego miasta, w ramach którego występuje zarówno stara zabudowa miejska (wąskie
ulice z kamienicami) jak i zabudowa typu wiejskiego, a także duże nasycenie infrastrukturą
podziemną. Prace drogowe na terenie miasta Gliwice można zakwalifikować jako roboty o
dużym stopniu skomplikowania. Prac w takich warunkach nie można porównać do wielu
pozornie podobnych zamówień w gminach ościennych jak sugeruje treść odwołania.
Analogiczne wymogi obowiązywały we wcześniejszych postepowaniach i było co najmniej
dwóch wykonawców je spełniających, tj. obecnie przystępujący oraz Eurotech sp. z o.o. do
tej pory realizujący zamówienie.
Zamawiający wymaga by wszystkie wskazane w specyfikacji przeroby zaistniały w ciągu
jednego roku, przy czym ów rok „przerobowy” winien był zaistnieć w ciągu ostatnich pięciu
lat. Zakres prac, które wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał wykonać w ciągu
jednego dobrowolnie wybranego roku w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert odpowiadają remontowi jednej drogi o długości 800 m o asfaltowej jezdni o
szerokości 5,0 m, obustronnych chodnikach z kostki betonowej o szerokości 2,0 m każdy i
64 miejscach postojowych prostopadłych z kostki betonowej. Dla wykonawcy, którego
głównym profilem działalności są roboty drogowe, spełnienie ww. warunku nie powinno być
problemem szczególnie, że dopuszczono łączenie doświadczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wymaga przy tym, aby całość prac musiała
zostać wykonana w ramach jednego zadania. Wykonawca może dobrowolnie łączyć umowy
i zadania, które wykonał w ciągu dobrowolnie wybranego roku na spełnienie warunku.
Odwołujący zwalcza wymóg, którego najpewniej nie spełnia, jednak nie wskazuje na czym
miałby polegać brak uzasadnienia dla tego wymogu w odniesieniu do warunków niniejszego
postępowania. Co więcej – zamawiający obniżył ilości metrów utrzymując konkretne typy
przerobów, co jednak – jak się wydaje – nadal nie sprawa, że odwołujący spełnia wymogów
postępowania.
3.
Zamawiający obniżył też oczekiwania techniczne dotyczące wagi zmniejszając
udźwig z 60 do 40 ton.
4.
W zakresie ostatniego z za
rzutów zamawiający podnosi, że wizja lokalna jest możliwa
z własnej woli zamawiającego ew., gdy wizja jest konieczna ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia.
5.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p., wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
us
talony w toku postępowania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach
to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi
dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać samo
przedstaw
ienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego
stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem
wątpliwości w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak w petitum.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach wnosząc o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego cofnął odwołanie w części
tj. w zakresie pkt 1-8 oraz pkt 10.
Niniejsze oznacza, że Odwołujący podtrzymał pkt 9, który to nie został uwzględniony przez
Zamawiającego tj.:
9) Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów
kwalifikacji or
az ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w
ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót
zwykle
nie są zawierane na rok a na okres dłuższy co oznacza że jest znikoma szansa żeby
w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden
Wykonawca co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i
postawie
nie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia.
Zatem aktualne pozostają w tym zakresie zarzuty naruszenia:
1.
art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców;
2.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, przez
postawienie zbyt
dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach
prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do
nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.
3.
art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny,
poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania
robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ
4.
art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie
uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez
uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.
5.
art. 83 ust. 1 pz
p polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i
wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej
mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego
zawężenia kręgu Wykonawców.
6.
art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganych cech dostaw, usług oraz robót budowlanych, w sposób nieproporcjonalny do
wartości i celów Zamówienia;
7.
art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego
Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju
zamówienia.
Zamawiający po otrzymaniu stanowiska pełnomocnika odwołującego o częściowym cofnięciu
odwołania i podtrzymania odwołania \w zakresie punktu 9 wniósł pismem z 16 maja 2023 r. o
przeprowadzenie na dowodu z dokumentu tj. wydruku pytań do specyfikacji zadanych przez
odwołującego, w których usiłuje on spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w
post
ępowaniu. Dowód ten potwierdza, że odwołujący kwestionuje wymogi udziału w
pos
tępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i
bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do
przedmiotu zam
ówienia.
„Działając w trybie ust. 1 i ust 2 pzp zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ oraz
wnoszę w tym zakresie na podstawie art. 137 pzp o zmianę SWZ i jego załączników:
1.
Wyjaśnienie dlaczego w SWZ Rozdział 9 ust. 4 Określenie warunków zmieniono
parametry (na oznaczone kolorem czerwonym), które są nadal znacznie zawyżone niż w
miastach ościennych przy podobnych zamówieniach i czy Zamawiający planuje dokonanie
kolejnej zmiany na parametry przy propozycji (oznaczonej kolorem zielonym) jn.:
a)
układanie nawierzchni z betonu asfaltowego min. 4 000 m2; zmiana na 1000
b)
wykonanie nawierzchni z kostki betonowej min. 4 000 m2; zmiana na 1000
c)
wykonanie podbudów z kruszywa łamanego min. 4 000 m2; zmiana na 1000
/…/ W przypadku podmiotów występujących wspólnie warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia będzie oceniany łącznie. Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi
pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem:/…/”
Przypom
niał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na
odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Za niewystarczające należy
uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie.
W toku r
ozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane uprzednio w złożonych
pismach co do
wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia
oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ. Stwierdz
ił, że wymóg ten wskazujący na potrzeby legitymowania
się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku narusza zasady
wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy. Prawdopodobne jest, iż istnieją 2
podmioty spełniające ten warunek (wskazane w odpowiedzi na odwołanie), co można uznać
za przyznanie tej okoliczności faktycznej. Ocenił, ze wymóg dotyczący robót określonych w
pkt. A do C obecnie ustalony na 4 000 m
2
w miastach ościennych wynosi 1500 m
2
lub takich
parametrów w ogóle nie ma, z tego względu oczekuje nakazania przyjęcia takiej wielkości
lub jej pominięcia wzorem innych zamawiających. Zauważył przy tym, że w pkt. G
zamawiający wskazał wymóg zaświadczenia w zakresie remontu, budowy lub przebudowy
obiektu mostowego, który w ogóle nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia. Nie jest to
zarzut odwołania, jednakże wskazuje na zawyżone i nieadekwatne wymagania
zamawiającego w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron
przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpatrzeniu merytorycznemu w sprawie podlega zarzut oznaczony przez odwołującego
jako zarzut nr 9, wobec cofnięcia pozostałych zarzutów odwołania.
Zarzut w istocie dotyczy
wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3)
ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ, który w ocenie odwołującego wskazuje na potrzeby
legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku
narusza
jąc zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy w porównaniu także
do analogicznych postępowań w miastach ościennych.
Skład orzekający zauważa, że przedmiotowe wymogi zostały w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego złagodzone przez zamawiającego, jakkolwiek w zakresie
nie satysfakcjonującym w pełni odwołującego.
Izba nie podziela jednocześnie stanowiska zamawiającego z dnia 16 maja 2023 r., iż dla
rozstrzygnięcia sprawy znaczący jest fakt zadania pytania przez wykonawcę, który „usiłuje
spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu”, co ma potwierdzić, że
„odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego
(wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo
zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia.” Ta okoliczność faktyczna jest
naturalna
, każdy bowiem wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu, jest
zainteresowany
uzyskaniem możliwości złożenia przez siebie oferty spełniającej warunki
udziału.
Istotna natomiast jest ocena, czy postawione wymogi specyfikacji
opisują uzasadnione
potrzeby zamawiającego nie naruszając przy tym zasad udzielania zamówień publicznych
wskazanych także w odwołaniu. Pomimo to, że ustawodawca, w ustawie – Prawo zamówień
publicznych, nie posługuje się pojęciem „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to można
je odnaleźć w szeregu orzeczeń zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych.
Pojęcie to ma swoją genezę w dorobku orzeczniczym i jest przywoływane
wielokrotnie.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego to swoisty, niewyrażony normatywnie,
pozaustawowy, ukształtowany przez praktykę orzeczniczą, weryfikator (miernik) legalności
działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych,
uniezależniony od skonkretyzowanych regulacji prawnych, kształtujących proces
przygotowania i przeprowadz
ania postępowań o udzielenie zamówień. W istocie bowiem
przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest
zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego wykonującego
zadania
stanowiące przedmiot jego, co do zasady, statutowej działalności.
U
zasadnione potrzeby zamawiającego współegzystują z wyraźnie wyróżnionymi w ustawie
Pzp zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał zasadność sformułowanych w
ogłoszeniu i specyfikacji warunków udziału opisując wielkość i charakter prac niezbędnych
do wykonywania w mieście o specyficznych uwarunkowaniach w zakresie wielkości i
przestrzeni wymaganych do obsługi pasów drogowych miejskich wraz z wymogiem
legitymowania się możliwością wykonywania takich prac w określonym czasie. Fakt, iż także
po złagodzeniu wymogów, wykonawca nie dysponuje samodzielnie opisanym
doświadczeniem technicznym i zawodowym, nie oznacza, że w postępowaniu naruszona
została zasada równego traktowania wykonawców.
W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w
rozpatrywanej
sprawie,
w
zakresie
podtrzymanego
zarzutu,
naruszenia
przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołania w odniesieniu do
zarzutu podlegającego rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
