rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1149/23
KIO 1149/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę K. F. A.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220
Stąporków,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P.
II,
Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawc
ów:
1) Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2) Suntar sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
rszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę K. F. A.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220
Stąporków,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P.
II,
Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawc
ów:
1) Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2) Suntar sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 postępowania:
▪ uniewa
żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
▪ w zakresie
zamówienia wykonywanego na rzecz Suntar Professional Services sp. z o.o.,
wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do okoliczności realizacji tego
zamówienia koniecznych do ustalenia, czy zamówienie to odpowiada wymogom
zawartym w opisie warunku
zdolności zawodowej dotyczącej doświadczenia,
KIO 1149/23
▪ w zakresie
zamówienia wykonanego na rzecz Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień
co do
wartości tego zamówienia w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz
z wdrożeniem systemu telefonii internetowej,
▪ oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II,
Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, i:
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………
KIO 1149/23
Sygn. akt KIO 1149/23
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący – Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług
telekomunika
cyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P.
II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny:
AZP.274.PN.3/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640.
W dniu 24.04.2023 r. do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K.
F. A.
, ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Suntar sp. z o.
o. w zakresie części 2, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku zdolności
zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu
usług (Załącznik nr 7 do SWZ) wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia tego
warunku w żadnej z podanych tam dostaw,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Suntar sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu,
albowiem
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei miało bezpośredni wpływ na decyzje
podej
mowane przez zamawiającego,
3) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy
oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na
fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp,
4) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegającego na dokonaniu wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu,
z ostrożności procesowej:
5) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprze
z zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w
KIO 1149/23
zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional
sp. z o.o. oraz
na rzecz Wielkopolskiego Oddziału NFZ w Poznaniu w zakresie
wyjaśnienia, czy w ramach tej dostawy miało miejsce wdrożenie systemu telefonii
inte
rnetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto,
6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Suntar sp. z o.o.
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdz
ają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…)
-
w części 2 - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
liczonych wst
ecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz
z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie:
trzysta tysięcy zł) brutto każda,
Wykonawca Suntar na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw
w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz:
1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-
100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy
i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz
2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa
kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefonicznej oraz
dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych)
Instalacja i Parametryzacja
Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia
bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto.
Z uwagi na powiązania osobowe w zakresie spółki Suntar Sp. z o. o. oraz Suntar
Prose
ssional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wykazanej w załączniku
nr 7 dostawy. Zamawiaj
ący również takie wątpliwości powziął. Zamawiający na podstawie
art.
128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie:
-
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP,
- w jakim terminie
została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
-
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków),
Pismem z dnia 08.02.2023 roku
Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi:
Suntar Professional Services potwierdza pon
ownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł
brutto. Zgodnie z informac
jami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego
KIO 1149/23
wykaz dostaw jednoznacznie potwierd
zał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w s
wojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania.
Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny
czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe wyjaśnienia nie rozwiały jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Wręcz
przeciwnie ponieważ Suntar Professional nie potrafił udzielić prostej odpowiedzi na rzecz
jakiego podmiotu i w jakiej lokalizacji ta dostawa by
ła wykonywana. Dostawy te są
wykonywan
e głównie na rzecz podmiotów publicznych a zatem w bardzo łatwy sposób
można zweryfikować zakres takiej dostawy - o ile jest informacja kto był docelowym
zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne.
Stosowanie art. 128 ust. 5 pzp nie ma charakteru czysto formalnego. Przepis ten
służy
bowiem temu ażeby zamawiający dokonując oceny dokumentów rozwiał wszelkie
wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…)
W ocenie Odwołującej brak udzielenia odpowiedzi przez Suntar Professional prowadzi do
wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć,
że Suntar Professional nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego jego zdaniem nie
może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający.
Mając na uwadze, że w obu spółkach skład osobowy ogranicza się de facto do tej samej
osoby, Zamawiający nie musiał już korzystać z treści art. 128 ust. 4 pzp (przywołanego
w zarzutach z ostrożności). Zdaniem bowiem Odwołującej zaistniały bowiem wszelkie
prze
słanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp.
(
…) Odwołująca stwierdza, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargu p.n. Przetarg
nieograniczony na zakup kompleksowej
usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla
W
ielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (…) na który
w załączniku nr 7 niniejszego postępowania powołuje się Wykonawca Suntar Sp. z o.o. -
warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…)
Umowa z Wielkopolskim
Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie
dotyczy wdrożenia systemu tylko o świadczeniu kompleksowej usługi telekomunikacyjnej
w zakresie telefonii stacjo
narnej która składa się ze Świadczenia usług telefonicznych
z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla
Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…)
Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała
całej kwoty umowy, a była jedynie jej częścią, w szczególności, że Zamawiający dopuścił
dostawę sprzętu używanego czyli tańszego niż sprzęt nowy wyprodukowanego nie później
niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał
.
Biorąc pod uwagę już samą
tab
elę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup
KIO 1149/23
kompleksowej
usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia - ZP.261.13.2019 której wygląd
przedstawiamy (
…)
Zamawiający zatem nie posiada wiedzy jaka była dokładnie rzeczywista kwota centrali
telefonicznej i usługi jej wdrożenia w ramach przedstawionej przez Suntar Sp. z o.o.
referen
cji z NFZ czyli wymagana kwota „dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
inte
rnetowej” i czy ta kwota jest wystarczająca, żeby udowodnić posiadane przez
Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie.
Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje
się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem
Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota
spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła
być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys.
zł powinien wykazać, że ta kwota dotyczy samego wdrożenia systemu (co jest zbieżne
z warunkiem udziału w postępowaniu) a nie całości zamówienia, gdzie po pierwsze, nie
mamy do czynienia
z klasyczną dostawą i wdrożeniem a po drugie nie wiemy jaka była
wartość samej dostawy bez świadczonych usług które stanowiły główny przedmiot tego
zamówienia.
(
…) W zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym uznać należy, że wykonawca celowo
podał nieprawdziwe informacje w Załączniku nr 7 w zakresie wykonania dostawy na rzecz
SUNT
AR Professional Sp. z o. o. zaś w przypadku wykazanych dostaw na rzecz
Wielkopolskiego
Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu nie wykazał tak naprawdę czy w ogóle
mamy do czynienia z wdrożeniem systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie
opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto w sytuacji gdy jak wynika z tego
zamówienia wykonawca Suntar zrealizował dostawę kompleksowej usługi telefonicznej
w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawę
Centra Telefonicznych (
serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja
Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Wykonawca
wskazał jedynie, że całość tego zadania (która głównie opiera się na świadczeniu usługi)
opiewa
ła na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…)
W obecnej sytuacji Zamawia
jący winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać
odrzucenia ofer
ty z uwagi na fakt, że względem wykonawcy zachodzą przesłanki
wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) j
ak również nie zostały spełnione warunki udziału
w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie
podjął nawet próby rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunku doświadczenia
mimo, że przecież musi w tym zakresie posiadać pełną wiedzę i dokumentację. Nie bez
przyczyny wykonawca t
en najpierw podjął nieudolną próbę zatajenia tych informacji jako
KIO 1149/23
tajemni
cę przedsiębiorstwa (tak aby inni uczestnicy nie mogli w tym zakresie nic zrobić),
a później celowo spółka Suntar Professional c odmówiła złożenia wyjaśnień w tej sprawie
ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.”
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o.,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismami z dnia 27 i 28.04.2023 r.
następujący wykonawcy
zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1) Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2) Suntar sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izb
a stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 05.05.2023 r. zam
awiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa kompletnej Platformy Telekomunikacyjnej
służącej do komunikacji głosowej, zawierającej wszystkie niezbędne do jej funkcjonowania
elementy, czyli d
ostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług
telekomunikacyjnych wraz z
dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest
dostawa wraz z wdro
żeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą
niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów
telefonicznych VoIP.
W rozdziale XIII pkt 1.1) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”)
zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
KIO 1149/23
W rozdziale XIII pkt 1.2) d) SWZ
zamawiający wskazał w części nr 2 w zakresie
zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3
lat liczony
ch wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie
d
ostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00
zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda.
Pismem z dnia 26.01.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Odw
ołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 31.03.2023 r. zamawiający poinformował
odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu.
Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał:
1.
Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej
w zakresie zapewnienia stałego dostępu do
publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa
Central Telefonicznych (serwerów
Telekomunikacyjnych) Instalacja i
Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i
systemowej oraz świadczenia bieżącego
serwisu
Wielkopolski Oddział
Wojewódzki
Narodowego
Funduszu Zdrowia w
Poznaniu
Powyżej 500
tyś zł brutto
Od
01.04.2020
r.
Do
31.03.2021
r.
2.
Dostawy i wdrożenie
kompletnego systemu telefonii VoIP
Suntar Professional
Services Sp. z o.o.
33-100 Tarnów,
ul. Boya-Żeleńskiego 5b
Powyżej 400
tyś zł brutto
Od
29.07.2021
r.
Do
10.09.2021
r.
Do wykazu
odwołujący dołączył:
▪ referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o.
potwierdzające należyte wykonanie
proj
ektu
polegającego
na
dostawie,
instalacji
i
uruchomieniu
systemu
telekomunikacyjnego VolP,
▪ referencje od Wielkopolskiego
Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu
potwierdzające
należyte wykonanie kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego
dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów
telekomunikacyjn
ych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej
oraz świadczenia bieżącego serwisu.
Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego
Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że
KIO 1149/23
obydwie spółki są powiązane osobowo. W obydwu spółkach jedyną osobą wchodzącą
w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w
obydwu spółkach. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się do Państwa o
przedstawienie szczeg
ółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp.
z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie:
-
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii
VolP,
-
w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
-
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).”
W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r. Suntar Professional Services sp. z o.o.
wskazał:
„Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł
brutto. Zgodnie z infor
macjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego
wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w swojej
treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania.
Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny
czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”.
Pismem z dnia 09.02
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego Suntar, zaś pismem z dnia 20.02.2023 r. –
o
unieważnieniu tej czynności.
Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawia
jący ponownie poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego Suntar.
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego Suntar złożone na piśmie i
podane do p
rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierws
zej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odw
ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 1149/23
W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym Suntar, że
odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Fakt, że
odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść
szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że
zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała
najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej
zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą
zamawiaj
ący jest zobowiązany do wezwania wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną
ofert
ę, do wyrażenia zgody na jej wybór i dopiero w przypadku braku uzyskania od
wykonawcy takiej zgody
, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252
ust. 3 ustawy Pzp). Oznacza to,
że w przedmiotowej sprawie w razie uwzględnienia
odwołania przez Izbę, istnieje szansa na to, że zamawiający będzie zobligowany do
wezwania
odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty mimo upływu terminu
związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie
zmienia fak
tu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu
zaniechania
zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go
na
szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i
stanu faktycznego sprawy, brak
związania ofertą nie czyni odwołującego podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia
odwołania, nie pozbawia go interesu we wniesieniu
odwołania i nie wyłącza możliwości poniesienia przez niego szkody. Dlatego Izba oddaliła
wniosek o odrzucenie
odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak
szkody po stro
nie odwołującego, jako przesłanka materialnoprawna, mógłby skutkować
o
ddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe
przepisy.
Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w po
stępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez wz
ględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
KIO 1149/23
4. Zamaw
iający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych
w tym zakresie d
la oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) n
iespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmioto
wego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
in
nych dokumentów lub oświadczeń.
Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku
udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego
na rzecz spółki Suntar Professional Services sp. z o.o., w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że przystępujący Suntar jest powiązany z ww. spółką osobowo i kapitałowo,
w
tym jedyny członek zarządu obu spółek jest tą samą osobą. Z uwagi na powzięte
w
ątpliwości dotyczące ww. zamówienia zamawiający wezwał spółkę Suntar Professional
Services, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy P
zp, do złożenia wyjaśnień (bez dokumentów)
zadając trzy konkretne pytania:
KIO 1149/23
▪
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii
VolP,
▪ w jakim terminie zosta
ła zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
▪
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).
Na
żadne z ww. pytań (poza ogólnym wskazaniem wartości – ponad 400.000 zł)
zamawiający nie otrzymał odpowiedzi, ponieważ Suntar Professional Services sp. z o.o.
ograniczył się w swoim piśmie do potwierdzenia należytego wykonania przez Suntar
sp. z o.o. dostawy i w
pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych
w wykazie dostaw
, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”.
W tym stanie rzeczy, przede wszystkim
należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji
nie musi zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia,
nie ma związku z zasadnością zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp. Czym innym jest bowiem sytuacja,
w której treść referencji ogranicza się do
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a czym innym sytuacja, w której
zamawiaj
ący ma wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać z różnych okoliczności, bez
względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma
wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie
zamaw
iający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach
wystawionych przez Suntar Professional Services sp. z o.o. brak jest informacji o terminie
wykonania dostawy, niemniej jednak z
dalszej części pisma wynika, że wątpliwości
za
mawiającego wynikały przede wszystkim z powiązań osobowych i kapitałowych między
wykona
wcą – Suntar sp. z o.o. a wystawcą referencji - Suntar Professional Services sp.
z o.o. Wobec
treści odpowiedzi ostatniej z ww. spółek odsyłającej zamawiającego do
informacji zawartych w wykazie dostaw
i niezawierającej odpowiedzi na konkretnie
postawione pytania, n
ie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych
innych czynności w sprawie. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem m.in. zbadanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i w przypadku wątpliwości
w tym
zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp,
aby
wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
KIO 1149/23
J
ednocześnie należy zauważyć, że wobec treści wykazu dostaw, referencji i braku
udzielenia przez Suntar Professional Services sp. z o.o. odpowiedzi na pytania
zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie
postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dostawa wykonywana na rzecz ww. spółki nie
odpowiad
a wymogom wynikającym z opisu warunku zdolności zawodowej w zakresie
doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp
, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby
przedwczesne. Nie oznacza to jednak,
jak wskazano już wyżej, że zamawiający jest
zwolniony z obowi
ązku wykorzystania innych instrumentów prawnych, jakie przewiduje
ustawa Pzp.
W tym miejscu
należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Poza
wskazanymi powyżej
przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i
związanymi z nimi
okolicznościami faktycznymi, odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego
Suntar do
złożenia wyjaśnień w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Suntar
Professional sp. z o.o. Dlatego te
ż Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu
wezwanie pr
zystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie takich okoliczności realizacji ww. dostawy, których znajomość jest
zamawiającemu niezbędna do dokonania oceny, czy dostawa ta odpowiada wymogom
zawartym w opisie warunku
udziału w postępowaniu. W zależności od treści udzielonych
wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować
kolejne
czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień,
zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 5 w zakresie dokumentów,
a w konsekwen
cji podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego Suntar albo o jej
nieodrzuceniu.
Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku
udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz
NFZ w Poznaniu, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało
podzielone
na 3 części, których przedmiotem była:
▪ w
części nr 1 - dostawa łącz SIP trunk oraz PRA wraz z utrzymaniem i wsparciem
serwisowym,
▪ w cz
ęści nr 2 - dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP
wraz
z dosta
wą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i
KIO 1149/23
aparatów telefonicznych VoIP,
▪
w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym.
Zamawiający sformułował warunki zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia dla
części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części
nr 2, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający wymagał w opisie
warunku wykazania co najmniej dw
óch dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowe
j o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda.
Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez
zama
wiającego warunku. Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia w zakresie dostaw
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, to wymagana w opisie tego warunku
kwota 300.000 zł brutto musi dotyczyć wyłącznie dostawy wraz z wdrożeniem systemu
telefonii internetowej, a nie dod
atkowych jeszcze elementów, np. łącz. Zwłaszcza, że jak
wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu łącza były przedmiotem innej jego
części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy
nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że
wymagana przez
zamawiającego wartość 300.000 zł brutto może być wykazana przez
w
ykonawcę w ramach doświadczenia obejmującego łącza lub inne jeszcze elementy
wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej.
Przystępujący Suntar wskazał, że wykonał na rzecz NFZ Poznań dostawę
kompleksowej
usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefonicznej,
dzierżawę Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych)
Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenie
bieżącego serwisu. Nie jest sporne między stronami i uczestnikiem, że ww. zamówienie
obejmowało zatem szerszy zakres niż tylko dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez p
rzystępującego
Suntar
wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu
telefonii internetowej
bez dodatkowych elementów, w tym bez łącz.
Zamawiaj
ący poinformował na rozprawie, że skontaktował się telefonicznie
z Oddziałem NFZ w Poznaniu i uzyskał informację, że wynagrodzenie za wykonanie ww.
zam
ówienia miało charakter ryczałtowy, zatem nie jest możliwe ustalenie odrębnej jego
wartości dla poszczególnych elementów zamówienia. W związku z tym w trybie ustawy
o
dostępie do informacji publicznej zamawiający otrzymał od NFZ Poznań faktury za
wykonanie ww. zamówienia, które dołączył też do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto
zamawiaj
ący wyjaśnił na rozprawie, że na podstawie kwot wpisanych na tych fakturach
w poz. 2 oraz na podstawie cen
, jakie uzyskał w przedmiotowym postępowaniu w części
KIO 1149/23
nr 1, dokona
ł samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła
w
ynosić wartość brutto zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie
dotyczącym dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych
oblicze
ń wyszła mu kwota w wysokości ok. 483.000 zł brutto, czyli przekraczająca
wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto.
Doceniając wysiłek zamawiającego w ustalenie ww. wartości, należy jednak
zauwa
żyć, że po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się pisemnie
(art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie
, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i
domniemywanie
wartości wskazanej w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż to
przede wszystkim wykonawca
ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wymaganej w nim wartości,
służą w szczególności instrumenty, jakie ustawodawca przewidział w art. 128 ust. 1, 4 i 5
ustawy Pzp. Żadnego z tych instrumentów zamawiający nie wykorzystał w zakresie
dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań.
W tym miejscu ponownie
należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie
można jednoznacznie stwierdzić, że zamówienie wykonywane na rzecz NFZ Poznań nie
posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej.
Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby
przedwczesne. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie
mógłby
znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp.
Przy czym, jak w
skazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszym odwołaniu nie
zost
ał postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony
zarzut dotyczący art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie,
nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wartości zamówienia wykonanego na rzecz NFZ
P
oznań w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej.
W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu
postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu,
w tym ewentualnie ponownie w
ezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy
Pzp,
a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty
pr
zystępującego Suntar.
KIO 1149/23
Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia
of
erty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Należy ponownie zauważyć, że w świetle ustalonego stanu
faktycznego
nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, czy
przystępujący Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, a w konsekwencji
– czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia
tego warunku i/lub przedstawione przez niego informacje mog
ły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane
w postępowaniu przez zamawiającego.
Dlatego na obecnym etapie
postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie,
a
dotyczącego okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne sp. z o.o.
w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wsk
azywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszon
ych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy
prawne
j wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na
rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
nie
zgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich
modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na
wnosze
nie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów
rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywa
łby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie
przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywa
łby się, jakie zarzuty są wobec niej
kierowane.
Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie
KIO 1149/23
pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący
okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Okoliczności te
(zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izb
y zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie
zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
rozpo
rządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodni
czący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 postępowania:
▪ uniewa
żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
▪ w zakresie
zamówienia wykonywanego na rzecz Suntar Professional Services sp. z o.o.,
wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do okoliczności realizacji tego
zamówienia koniecznych do ustalenia, czy zamówienie to odpowiada wymogom
zawartym w opisie warunku
zdolności zawodowej dotyczącej doświadczenia,
KIO 1149/23
▪ w zakresie
zamówienia wykonanego na rzecz Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień
co do
wartości tego zamówienia w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz
z wdrożeniem systemu telefonii internetowej,
▪ oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II,
Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, i:
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………
KIO 1149/23
Sygn. akt KIO 1149/23
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący – Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług
telekomunika
cyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P.
II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny:
AZP.274.PN.3/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640.
W dniu 24.04.2023 r. do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K.
F. A.
, ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Suntar sp. z o.
o. w zakresie części 2, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku zdolności
zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu
usług (Załącznik nr 7 do SWZ) wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia tego
warunku w żadnej z podanych tam dostaw,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Suntar sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu,
albowiem
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei miało bezpośredni wpływ na decyzje
podej
mowane przez zamawiającego,
3) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy
oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na
fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp,
4) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegającego na dokonaniu wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu,
z ostrożności procesowej:
5) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprze
z zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w
KIO 1149/23
zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional
sp. z o.o. oraz
na rzecz Wielkopolskiego Oddziału NFZ w Poznaniu w zakresie
wyjaśnienia, czy w ramach tej dostawy miało miejsce wdrożenie systemu telefonii
inte
rnetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto,
6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Suntar sp. z o.o.
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdz
ają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…)
-
w części 2 - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
liczonych wst
ecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz
z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie:
trzysta tysięcy zł) brutto każda,
Wykonawca Suntar na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw
w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz:
1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-
100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy
i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz
2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa
kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefonicznej oraz
dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych)
Instalacja i Parametryzacja
Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia
bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto.
Z uwagi na powiązania osobowe w zakresie spółki Suntar Sp. z o. o. oraz Suntar
Prose
ssional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wykazanej w załączniku
nr 7 dostawy. Zamawiaj
ący również takie wątpliwości powziął. Zamawiający na podstawie
art.
128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie:
-
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP,
- w jakim terminie
została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
-
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków),
Pismem z dnia 08.02.2023 roku
Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi:
Suntar Professional Services potwierdza pon
ownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł
brutto. Zgodnie z informac
jami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego
KIO 1149/23
wykaz dostaw jednoznacznie potwierd
zał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w s
wojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania.
Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny
czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe wyjaśnienia nie rozwiały jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Wręcz
przeciwnie ponieważ Suntar Professional nie potrafił udzielić prostej odpowiedzi na rzecz
jakiego podmiotu i w jakiej lokalizacji ta dostawa by
ła wykonywana. Dostawy te są
wykonywan
e głównie na rzecz podmiotów publicznych a zatem w bardzo łatwy sposób
można zweryfikować zakres takiej dostawy - o ile jest informacja kto był docelowym
zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne.
Stosowanie art. 128 ust. 5 pzp nie ma charakteru czysto formalnego. Przepis ten
służy
bowiem temu ażeby zamawiający dokonując oceny dokumentów rozwiał wszelkie
wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…)
W ocenie Odwołującej brak udzielenia odpowiedzi przez Suntar Professional prowadzi do
wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć,
że Suntar Professional nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego jego zdaniem nie
może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający.
Mając na uwadze, że w obu spółkach skład osobowy ogranicza się de facto do tej samej
osoby, Zamawiający nie musiał już korzystać z treści art. 128 ust. 4 pzp (przywołanego
w zarzutach z ostrożności). Zdaniem bowiem Odwołującej zaistniały bowiem wszelkie
prze
słanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp.
(
…) Odwołująca stwierdza, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargu p.n. Przetarg
nieograniczony na zakup kompleksowej
usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla
W
ielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (…) na który
w załączniku nr 7 niniejszego postępowania powołuje się Wykonawca Suntar Sp. z o.o. -
warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…)
Umowa z Wielkopolskim
Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie
dotyczy wdrożenia systemu tylko o świadczeniu kompleksowej usługi telekomunikacyjnej
w zakresie telefonii stacjo
narnej która składa się ze Świadczenia usług telefonicznych
z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla
Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…)
Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała
całej kwoty umowy, a była jedynie jej częścią, w szczególności, że Zamawiający dopuścił
dostawę sprzętu używanego czyli tańszego niż sprzęt nowy wyprodukowanego nie później
niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał
.
Biorąc pod uwagę już samą
tab
elę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup
KIO 1149/23
kompleksowej
usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia - ZP.261.13.2019 której wygląd
przedstawiamy (
…)
Zamawiający zatem nie posiada wiedzy jaka była dokładnie rzeczywista kwota centrali
telefonicznej i usługi jej wdrożenia w ramach przedstawionej przez Suntar Sp. z o.o.
referen
cji z NFZ czyli wymagana kwota „dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
inte
rnetowej” i czy ta kwota jest wystarczająca, żeby udowodnić posiadane przez
Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie.
Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje
się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem
Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota
spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła
być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys.
zł powinien wykazać, że ta kwota dotyczy samego wdrożenia systemu (co jest zbieżne
z warunkiem udziału w postępowaniu) a nie całości zamówienia, gdzie po pierwsze, nie
mamy do czynienia
z klasyczną dostawą i wdrożeniem a po drugie nie wiemy jaka była
wartość samej dostawy bez świadczonych usług które stanowiły główny przedmiot tego
zamówienia.
(
…) W zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym uznać należy, że wykonawca celowo
podał nieprawdziwe informacje w Załączniku nr 7 w zakresie wykonania dostawy na rzecz
SUNT
AR Professional Sp. z o. o. zaś w przypadku wykazanych dostaw na rzecz
Wielkopolskiego
Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu nie wykazał tak naprawdę czy w ogóle
mamy do czynienia z wdrożeniem systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie
opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto w sytuacji gdy jak wynika z tego
zamówienia wykonawca Suntar zrealizował dostawę kompleksowej usługi telefonicznej
w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawę
Centra Telefonicznych (
serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja
Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Wykonawca
wskazał jedynie, że całość tego zadania (która głównie opiera się na świadczeniu usługi)
opiewa
ła na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…)
W obecnej sytuacji Zamawia
jący winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać
odrzucenia ofer
ty z uwagi na fakt, że względem wykonawcy zachodzą przesłanki
wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) j
ak również nie zostały spełnione warunki udziału
w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie
podjął nawet próby rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunku doświadczenia
mimo, że przecież musi w tym zakresie posiadać pełną wiedzę i dokumentację. Nie bez
przyczyny wykonawca t
en najpierw podjął nieudolną próbę zatajenia tych informacji jako
KIO 1149/23
tajemni
cę przedsiębiorstwa (tak aby inni uczestnicy nie mogli w tym zakresie nic zrobić),
a później celowo spółka Suntar Professional c odmówiła złożenia wyjaśnień w tej sprawie
ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.”
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o.,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismami z dnia 27 i 28.04.2023 r.
następujący wykonawcy
zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1) Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2) Suntar sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izb
a stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 05.05.2023 r. zam
awiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa kompletnej Platformy Telekomunikacyjnej
służącej do komunikacji głosowej, zawierającej wszystkie niezbędne do jej funkcjonowania
elementy, czyli d
ostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług
telekomunikacyjnych wraz z
dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest
dostawa wraz z wdro
żeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą
niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów
telefonicznych VoIP.
W rozdziale XIII pkt 1.1) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”)
zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
KIO 1149/23
W rozdziale XIII pkt 1.2) d) SWZ
zamawiający wskazał w części nr 2 w zakresie
zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3
lat liczony
ch wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie
d
ostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00
zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda.
Pismem z dnia 26.01.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Odw
ołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 31.03.2023 r. zamawiający poinformował
odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu.
Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał:
1.
Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej
w zakresie zapewnienia stałego dostępu do
publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa
Central Telefonicznych (serwerów
Telekomunikacyjnych) Instalacja i
Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i
systemowej oraz świadczenia bieżącego
serwisu
Wielkopolski Oddział
Wojewódzki
Narodowego
Funduszu Zdrowia w
Poznaniu
Powyżej 500
tyś zł brutto
Od
01.04.2020
r.
Do
31.03.2021
r.
2.
Dostawy i wdrożenie
kompletnego systemu telefonii VoIP
Suntar Professional
Services Sp. z o.o.
33-100 Tarnów,
ul. Boya-Żeleńskiego 5b
Powyżej 400
tyś zł brutto
Od
29.07.2021
r.
Do
10.09.2021
r.
Do wykazu
odwołujący dołączył:
▪ referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o.
potwierdzające należyte wykonanie
proj
ektu
polegającego
na
dostawie,
instalacji
i
uruchomieniu
systemu
telekomunikacyjnego VolP,
▪ referencje od Wielkopolskiego
Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu
potwierdzające
należyte wykonanie kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego
dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów
telekomunikacyjn
ych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej
oraz świadczenia bieżącego serwisu.
Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego
Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że
KIO 1149/23
obydwie spółki są powiązane osobowo. W obydwu spółkach jedyną osobą wchodzącą
w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w
obydwu spółkach. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się do Państwa o
przedstawienie szczeg
ółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp.
z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie:
-
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii
VolP,
-
w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
-
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).”
W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r. Suntar Professional Services sp. z o.o.
wskazał:
„Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł
brutto. Zgodnie z infor
macjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego
wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w swojej
treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania.
Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny
czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”.
Pismem z dnia 09.02
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego Suntar, zaś pismem z dnia 20.02.2023 r. –
o
unieważnieniu tej czynności.
Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawia
jący ponownie poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego Suntar.
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego Suntar złożone na piśmie i
podane do p
rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierws
zej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odw
ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 1149/23
W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym Suntar, że
odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Fakt, że
odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść
szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że
zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała
najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej
zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą
zamawiaj
ący jest zobowiązany do wezwania wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną
ofert
ę, do wyrażenia zgody na jej wybór i dopiero w przypadku braku uzyskania od
wykonawcy takiej zgody
, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252
ust. 3 ustawy Pzp). Oznacza to,
że w przedmiotowej sprawie w razie uwzględnienia
odwołania przez Izbę, istnieje szansa na to, że zamawiający będzie zobligowany do
wezwania
odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty mimo upływu terminu
związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie
zmienia fak
tu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu
zaniechania
zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go
na
szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i
stanu faktycznego sprawy, brak
związania ofertą nie czyni odwołującego podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia
odwołania, nie pozbawia go interesu we wniesieniu
odwołania i nie wyłącza możliwości poniesienia przez niego szkody. Dlatego Izba oddaliła
wniosek o odrzucenie
odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak
szkody po stro
nie odwołującego, jako przesłanka materialnoprawna, mógłby skutkować
o
ddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe
przepisy.
Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w po
stępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez wz
ględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
KIO 1149/23
4. Zamaw
iający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych
w tym zakresie d
la oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) n
iespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmioto
wego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
in
nych dokumentów lub oświadczeń.
Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku
udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego
na rzecz spółki Suntar Professional Services sp. z o.o., w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że przystępujący Suntar jest powiązany z ww. spółką osobowo i kapitałowo,
w
tym jedyny członek zarządu obu spółek jest tą samą osobą. Z uwagi na powzięte
w
ątpliwości dotyczące ww. zamówienia zamawiający wezwał spółkę Suntar Professional
Services, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy P
zp, do złożenia wyjaśnień (bez dokumentów)
zadając trzy konkretne pytania:
KIO 1149/23
▪
w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii
VolP,
▪ w jakim terminie zosta
ła zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości,
▪
jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego
w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).
Na
żadne z ww. pytań (poza ogólnym wskazaniem wartości – ponad 400.000 zł)
zamawiający nie otrzymał odpowiedzi, ponieważ Suntar Professional Services sp. z o.o.
ograniczył się w swoim piśmie do potwierdzenia należytego wykonania przez Suntar
sp. z o.o. dostawy i w
pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych
w wykazie dostaw
, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą
w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”.
W tym stanie rzeczy, przede wszystkim
należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji
nie musi zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia,
nie ma związku z zasadnością zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp. Czym innym jest bowiem sytuacja,
w której treść referencji ogranicza się do
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a czym innym sytuacja, w której
zamawiaj
ący ma wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać z różnych okoliczności, bez
względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma
wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie
zamaw
iający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach
wystawionych przez Suntar Professional Services sp. z o.o. brak jest informacji o terminie
wykonania dostawy, niemniej jednak z
dalszej części pisma wynika, że wątpliwości
za
mawiającego wynikały przede wszystkim z powiązań osobowych i kapitałowych między
wykona
wcą – Suntar sp. z o.o. a wystawcą referencji - Suntar Professional Services sp.
z o.o. Wobec
treści odpowiedzi ostatniej z ww. spółek odsyłającej zamawiającego do
informacji zawartych w wykazie dostaw
i niezawierającej odpowiedzi na konkretnie
postawione pytania, n
ie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych
innych czynności w sprawie. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem m.in. zbadanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i w przypadku wątpliwości
w tym
zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp,
aby
wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
KIO 1149/23
J
ednocześnie należy zauważyć, że wobec treści wykazu dostaw, referencji i braku
udzielenia przez Suntar Professional Services sp. z o.o. odpowiedzi na pytania
zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie
postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dostawa wykonywana na rzecz ww. spółki nie
odpowiad
a wymogom wynikającym z opisu warunku zdolności zawodowej w zakresie
doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp
, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby
przedwczesne. Nie oznacza to jednak,
jak wskazano już wyżej, że zamawiający jest
zwolniony z obowi
ązku wykorzystania innych instrumentów prawnych, jakie przewiduje
ustawa Pzp.
W tym miejscu
należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Poza
wskazanymi powyżej
przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i
związanymi z nimi
okolicznościami faktycznymi, odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego
Suntar do
złożenia wyjaśnień w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Suntar
Professional sp. z o.o. Dlatego te
ż Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu
wezwanie pr
zystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie takich okoliczności realizacji ww. dostawy, których znajomość jest
zamawiającemu niezbędna do dokonania oceny, czy dostawa ta odpowiada wymogom
zawartym w opisie warunku
udziału w postępowaniu. W zależności od treści udzielonych
wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować
kolejne
czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień,
zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 5 w zakresie dokumentów,
a w konsekwen
cji podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego Suntar albo o jej
nieodrzuceniu.
Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku
udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz
NFZ w Poznaniu, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało
podzielone
na 3 części, których przedmiotem była:
▪ w
części nr 1 - dostawa łącz SIP trunk oraz PRA wraz z utrzymaniem i wsparciem
serwisowym,
▪ w cz
ęści nr 2 - dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP
wraz
z dosta
wą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i
KIO 1149/23
aparatów telefonicznych VoIP,
▪
w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym.
Zamawiający sformułował warunki zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia dla
części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części
nr 2, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający wymagał w opisie
warunku wykazania co najmniej dw
óch dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowe
j o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda.
Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez
zama
wiającego warunku. Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia w zakresie dostaw
wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, to wymagana w opisie tego warunku
kwota 300.000 zł brutto musi dotyczyć wyłącznie dostawy wraz z wdrożeniem systemu
telefonii internetowej, a nie dod
atkowych jeszcze elementów, np. łącz. Zwłaszcza, że jak
wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu łącza były przedmiotem innej jego
części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy
nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że
wymagana przez
zamawiającego wartość 300.000 zł brutto może być wykazana przez
w
ykonawcę w ramach doświadczenia obejmującego łącza lub inne jeszcze elementy
wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej.
Przystępujący Suntar wskazał, że wykonał na rzecz NFZ Poznań dostawę
kompleksowej
usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefonicznej,
dzierżawę Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych)
Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenie
bieżącego serwisu. Nie jest sporne między stronami i uczestnikiem, że ww. zamówienie
obejmowało zatem szerszy zakres niż tylko dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez p
rzystępującego
Suntar
wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu
telefonii internetowej
bez dodatkowych elementów, w tym bez łącz.
Zamawiaj
ący poinformował na rozprawie, że skontaktował się telefonicznie
z Oddziałem NFZ w Poznaniu i uzyskał informację, że wynagrodzenie za wykonanie ww.
zam
ówienia miało charakter ryczałtowy, zatem nie jest możliwe ustalenie odrębnej jego
wartości dla poszczególnych elementów zamówienia. W związku z tym w trybie ustawy
o
dostępie do informacji publicznej zamawiający otrzymał od NFZ Poznań faktury za
wykonanie ww. zamówienia, które dołączył też do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto
zamawiaj
ący wyjaśnił na rozprawie, że na podstawie kwot wpisanych na tych fakturach
w poz. 2 oraz na podstawie cen
, jakie uzyskał w przedmiotowym postępowaniu w części
KIO 1149/23
nr 1, dokona
ł samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła
w
ynosić wartość brutto zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie
dotyczącym dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych
oblicze
ń wyszła mu kwota w wysokości ok. 483.000 zł brutto, czyli przekraczająca
wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto.
Doceniając wysiłek zamawiającego w ustalenie ww. wartości, należy jednak
zauwa
żyć, że po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się pisemnie
(art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie
, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i
domniemywanie
wartości wskazanej w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż to
przede wszystkim wykonawca
ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wymaganej w nim wartości,
służą w szczególności instrumenty, jakie ustawodawca przewidział w art. 128 ust. 1, 4 i 5
ustawy Pzp. Żadnego z tych instrumentów zamawiający nie wykorzystał w zakresie
dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań.
W tym miejscu ponownie
należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie
można jednoznacznie stwierdzić, że zamówienie wykonywane na rzecz NFZ Poznań nie
posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej.
Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby
przedwczesne. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie
mógłby
znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp.
Przy czym, jak w
skazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszym odwołaniu nie
zost
ał postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony
zarzut dotyczący art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie,
nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wartości zamówienia wykonanego na rzecz NFZ
P
oznań w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii
internetowej.
W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu
postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu,
w tym ewentualnie ponownie w
ezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy
Pzp,
a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty
pr
zystępującego Suntar.
KIO 1149/23
Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia
of
erty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Należy ponownie zauważyć, że w świetle ustalonego stanu
faktycznego
nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, czy
przystępujący Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, a w konsekwencji
– czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia
tego warunku i/lub przedstawione przez niego informacje mog
ły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane
w postępowaniu przez zamawiającego.
Dlatego na obecnym etapie
postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie,
a
dotyczącego okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne sp. z o.o.
w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wsk
azywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszon
ych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy
prawne
j wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na
rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
nie
zgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich
modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na
wnosze
nie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów
rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywa
łby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie
przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywa
łby się, jakie zarzuty są wobec niej
kierowane.
Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie
KIO 1149/23
pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący
okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Okoliczności te
(zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izb
y zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie
zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
rozpo
rządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodni
czący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1240/23 z dnia 2023-05-19
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 939/23 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
