rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1129/23
KIO 1129/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-300 Żyrardów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie, ul. Wojska Polskiego
27, 73-110 Stargard,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum:
REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-520
Dąbrowa Górnicza zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 1129/23 po stronie
zamawiającego,
z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-300 Żyrardów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie, ul. Wojska Polskiego
27, 73-110 Stargard,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum:
REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-520
Dąbrowa Górnicza zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 1129/23 po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-
300 Żyrardów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska
15A, 96-
300 Żyrardów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..............…………
Sygn. akt: KIO 1129/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Stargardzie
, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w
przedmiocie:
„Usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i
innych niż niebezpieczne w SPWZOZ w Stargardzie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00061402/01 w dniu 26
stycznia 2023 r.
Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum firm w składzie REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o.
z siedzibą lidera konsorcjum w Dąbrowie Górniczej, dalej zwanego
„Konsorcjum Remondis”.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum firm w składzie:
EMKA S.A.,
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, z
siedzibą lidera konsorcjum w Żyrardowie w dniu 24 kwietnia 2023 r. wnieśli odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis i wybór oferty
złożonej przez ww. wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu
jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Remondis
jako
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
4)
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący, powołując się na treść SWZ, Formularza ofertowego i wzoru umowy
(Rozdział 4 pkt 5 ppkt 1 lit. a SWZ, Rozdział 4 pkt 5 ppkt 13. 2 SWZ, Załącznik nr 1 do SWZ
– Formularz ofertowy, Załącznik nr 6 do SWZ: §1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust.
11, Załącznik nr 7 do SWZ: pkt 3 ppkt 1 lit. a, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ
udzielone przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r.), podniósł, że
Zamawiający
konstruując treść SWZ jednoznacznie wykazał, iż oczekuje unieszkodliwiania odpadów
zgodnie z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Co więcej, Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r. potwierdz
ił, że
będzie
weryfikował przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i
realizacji umowy.
Zamawiający nie dokonał jednak weryfikacji przestrzegania zasady
bliskości w złożonych w postępowaniu ofertach i wybrał ofertę niezgodną z treścią zasady
bliskości, a tym samym niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ.
Konsorcjum Remondis w F
ormularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ, strona 2,
drugi akapit od
góry strony) oświadczyło, że będzie unieszkodliwiało odpady medyczne w
Gorzowie Wielkopolskim oraz w Sławie (województwo lubuskie), a więc na terenie innego
województwa niż województwo wytworzenia odpadów. Konsorcjum to zaoferowało
unieszkodliwianie odpadów medycznych w odległości odpowiednio 81,7 km (Gorzów
Wielkopolski) oraz 237 km
(Ciepielówek) od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Stargard
(województwo zachodniopomorskie) – niezgodnie z warunkami zamówienia i wynikającą z
nich zasadą bliskości.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym znajduje zastosowanie
zasada bliskości bez wyjątków. Na terenie województwa wytworzenia istnieje instalacja do
unieszkodliwiania odpadów medycznych, która posiada wolne moce przerobowe do
unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego.
Instalacja zaoferowana przez Odwołującego m.in. w Gorzowie Wielkopolskim jest
położona, po pierwsze, dalej od miejsca wytworzenia odpadów (Zamawiający), a po drugie,
jest zlokalizowana
na terenie innego województwa niż województwo, w którym są
wytwarzane odpady będące przedmiotem zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowe jest oświadczenie złożone przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w Formularzu ofertowym o miejscu
(adres) instalacji, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady wytworzone przez
Zamawiającego. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum Remondis w Formularzu
ofertowym nie ma charakteru informacyjnego, tylko stanowi merytoryczną treść oferty.
Wiążącą zarówno dla wykonawcy, jak i Zamawiającego.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum
Remondis w Formularzu ofertowym
dotyczące miejsca unieszkodliwiania odpadów
medycznych wytworzonych przez Zamawiającego stanowi merytoryczną treść oferty, a
Zamawiający na jego podstawie nieprawidłowo zweryfikował, że wskazana przez ww.
wykonawcę instalacja jest zgodna z warunkami zamówienia – zasadą bliskości – i zaniechał
odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
w związku z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale 4 pkt 5 ppkt 1) lit. a,
ppkt
13) 2) SWZ, Załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu ofertowym, Załączniku nr 6 do SWZ:
§1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust. 11 wzoru umowy, Załączniku nr 7 do SWZ pkt 3
ppkt 1) lit. a) Opis przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ z dnia 31
stycznia 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2023 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nie uznania przez
Izbę przesłanek do odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, na czynność
Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie
przysługują środki ochrony prawnej.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z przebiegiem postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego na usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych i innych niż
niebezpieczne z SPWZOZ w Stargardzie nr ref. 5/TP/U/2023
do Zamawiającego wpłynęły
dwie oferty Konsorcjum Remondis i
Odwołującego. Zamawiający, opierając się na zasadzie
bliskości wyrażonej art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, oraz wymogów jej
przestrzegania, w dniu 27.02.2023 r.
odrzucił ofertę Konsorcjum Remondis. Podstawą
faktyczną odrzucenia było stwierdzenie, że wykonawca nie przedstawił dokumentacji
potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego istniejące instalacje
nie mają wolnych mocy przerobowych.
Nas
tępnie w wyniku złożonego przez Konsorcjum Remondis odwołania w dniu 20
marca 2023 r. odbyła się rozprawa z udziałem Odwołującego, który przystąpił do
postępowania odwoławczego w tamtej sprawie po stronie Zamawiającego, w wyniku której,
w oparciu o wyrok sygn. akt KIO 640/23 Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis oraz
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww.
Konsorcjum. KIO stwierdzi
ła, iż w świetle SWZ, Konsorcjum Remondis nie było zobowiązane
do przedstawienia dokumentów, których brak był podstawą do odrzucenia oferty, zaś
instalacja odrzuconego Konsorcjum jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20
ust. 6 w zw. z us
t. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem.
Po otrzymaniu
powyższego wyroku ani Zamawiający, ani Przystępujący po stronie
Zamawiającego nie skorzystali z przysługującego na podstawie art. 580 Pzp prawa do
wniesienia skargi
do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
W świetle powyższego, Zamawiający, będąc związany stanowiskiem Krajowej Izby
Od
woławczej w dniu 03.04.2023 r. dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum Remondis
, co doprowadziło w wyniku przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie ze
wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, do wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako
najkorzystniejszej.
P
o uprawomocnieniu się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 640/23
Zamawiający wykonał nakazane prawomocnym wyrokiem czynności, które doprowadziły do
podjęcia przez Zamawiającego negowanej obecnie przez Odwołującego decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 20 marca 2023 r.
nakazała przywrócenie do postępowania ofertę Konsorcjum Remondis oraz dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego w wyroku,
zgodnie z którym stwierdziła, co następuje:
1)
Zapisy SWZ nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez
wykonawców dokumentacji potwierdzających brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania
wskazanych w SWZ odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub
potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą
odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności;
2)
Zapisy SWZ i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w
art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia;
3)
Instalacja Konsorcjum Remondis jest
najbliżej położoną instalacją, o której mowa w
art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z
jej wykorzystaniem.
W świetle powyższego stanu faktycznego dotyczącego przebiegu postępowania,
którego rzeczywisty przebieg pominął Odwołujący w treści odwołania, stwierdzić należy, że
Zamawiający, dokonując wyboru oferty Konsorcjum Remondis, wykonał w całości
postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, środki ochrony prawnej
wobec czynności wykonanych zgodnie z uwzględnionymi przez zamawiającego albo w
wyroku
żądaniami odwołania nie mogą być wnoszone przez Odwołującego ani przez
w
ykonawcę powiadomionego zgodnie z art. 524 Pzp. Ponadto, takie odwołanie powinno być
odrzucone również na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, który przewiduje bezwzględną sankcję
odrzucenia
odwołania wniesionego na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego, iż na terenie województwa zachodniopomorskiego znajduję
się instalacja, która posiada wolne moce przerobowe. O ile należy zgodzić się z faktem, że
Odwołujący przedłożył oświadczenie SPZZOZ w Gryficach, to zwrócić należy uwagę, że
Konsorcjum Remondis
również wystąpiło do SPZZOZ w Gryficach o potwierdzenie wolnych
mocy
przerobowych i mimo złożenia prośby o potwierdzenie tego faktu lub jego
zaprzeczeniu SPZZOZ w Gryficach nie przedłożył żadnego stanowiska, pozbawiając
Konsorcjum Remondis
możliwości podjęcia działań uwzględniających ewentualne wolne
moce przerobowe, co z
ostało ujawnione przez przedstawiciela Konsorcjum na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 marca 2023 r. W ocenie Zamawiającego, nie bez
znaczenia jest fakt, że SPZZOZ w Gryficach równocześnie jest Odwołującym, który ma
interes w odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis.
Ponadto,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, stosowanie przez wykonawcę
obowiązków określonych ustawą o odpadach nie może być warunkiem pozwalającym na
odrzucenie oferty. W treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które nakładałoby
na
wykonawców obowiązek wykazania spełnienia zasady bliskości, poprzez przedmiotowy
środek dowodowy na etapie oceny i badania ofert, a weryfikacja obowiązku nałożonego
przez Zamawiającego na wykonawców będzie weryfikowana na etapie realizacji umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku rozprawy w dniu 20 marca 2023 r. odniosła się
bezpośrednio do twierdzeń podnoszonych w treści odwołania przez Odwołującego
stwierdzając, iż Zamawiający w SWZ nie nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania
przez
wyko
nawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do
unieszkodliwiania
wskazanych
w
SWZ
odpadów
na
obszarze
województwa
zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmują odpadów Zamawiającego ani badania takich okoliczności.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w przedmiotowej sprawie,
udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 31 stycznia 2023 r. nie doprowadziło do
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu „W ocenie Izby wyjaśnienia nie mogą
kreować obowiązku składania przez wykonawców środków dowodowych, w sytuacji
nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ”. (Wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt
KIO 640/23).
Od
nosząc się do dalszych wywodów Odwołującego, wskazującego na naruszenie
zasady bliskości przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę, również i ten zakres
postępowania był oceniany przez Krajową Izbę Odwoławczą: „Izba wskazuje dodatkowo, że
ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy
punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji podstawowej Odwołującego
jest o
około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość
rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji
Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna — krótsza lub dłuższa — w
zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica oscyluje wokół paru
kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od przyjętej metody ich
określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości, do której referuje
norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia odległości miejsca
wytwarzania odpadu do miejsca st
osowania. Izba stwierdza, że instalacja Odwołującego jest
najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o
odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem”.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, zamierzając podważyć
określony stan faktyczny w niniejszym postępowaniu oraz jego subsumpcję, powinien
skorzystać z instrumentu skargi określonej art. 579 i następne Pzp, czego jednak nie uczynił,
a podnoszenie ich,
złożenie odwołania i negowanie decyzji Zamawiającego w przywołanym
stanie faktycznym uznać należy nie tylko za bezpodstawne, ale również co najmniej
spóźnione.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: REMONDIS
Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
w dniu 26 kwietnia 2023 r. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r.,
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w
sprawie.
Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 8 maja 2023 r. Zdaniem
Przystępującego, Zamawiający wybierając ofertę złożoną przez Konsorcjum Remondis
postąpił w sposób prawidłowy i zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wskazał,
że w treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które zobowiązywałoby
w
ykonawców do wykazania spełnienia zasady bliskości. Ocena spełniania przez wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”
określonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie powinna być
dokonywana a priori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji umowy. W tym
zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania
odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym — wykonawca będzie zobligowany do
wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. W tym zakresie
w
ykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to
możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich
unieszkodliwienia. Maj
ąc na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i
dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii
dotyczącej instalacji, które w toku realizacji umowy — będą mogły unieszkodliwić odpady
zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie
możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady
wytwarzane przez Zamawiającego).
Przystępujący podkreślił także, że Konsorcjum Remondis na etapie postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą, toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 wykazało,
iż spalarnią położoną najbliżej siedziby Zamawiającego, posiadającą wolne moce
przerobowe jest spalarnia zaproponowana przez niego, co Krajowa Izb
a Odwoławcza
potwierdziła w uzasadnieniu wyroku: „W ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu
wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego także w
kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryfiach”.
W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wskazuje się, iż Zamawiający ma
obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji, jak i
obowiązujących przepisów, dlatego też zasada bliskości, opisana w ustawie o odpadach, jak
i zasada konkurencyjności złożonych ofert nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi i
żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego (wyrok KIO z dnia 31 marca 2022 roku,
sygn. akt 690/22).
Z uwagi na powyższe, przy ocenie złożonych ofert, Zamawiający powinien mieć na
uwadze także cenę proponowaną przez wykonawców, a w tej kwestii bezsprzecznie oferta
Konsorcjum Remondis jest
korzystniejsza. Ponadto, jak potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 640/23,
kwestia wolnych mocy przerobowych spalarni położonej w Gryficach nie została
jednoznacznie potwierdzona, dlatego też należy uznać, że to oferta Konsorcjum Remondis
jest
najkorzystniejsza i jednocześnie spełnia przesłanki zasadny bliskości, zawartej w art. 20
ustawy o odpadach.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 5
Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie podlega zatem odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, a także w sytuacji, gdy dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten koresponduje z art. 527 Pzp, zgodnie z którym
na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej.
Przepis art 527 Pzp przewiduje wprost
wyłączenie możliwości wniesienia środków
ochrony prawnej. Z jego treści wynika, że ani odwołujący, ani wykonawca wezwany do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 524 Pzp nie mogą wnieść
odwołania ani skargi:
1) na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu;
2) na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania, w związku z
uwzględnieniem zarzutów odwołania.
W sytuacji wniesienia odwołania w wymienionych wyżej przypadkach zastosowanie
ma
art. 528 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub
sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art.
588 ust. 3 Pzp,
odwołanie w takim przypadku może odrzucić także sąd w postępowaniu
skargowym. Zgodnie z treścią art. 584 Pzp, sąd odrzuca skargę, która jest niedopuszczalna.
Zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, Izba
orzekła m.in.: „Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego”
Przedmiotem
rozpoznania przez Izbę w powyższej sprawie, zgodnie z treścią
odwołania z dnia 6 marca 2023 r. wniesionego przez Konsorcjum Remondis była decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy i w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis jest niezgodna z warunkami
zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ. Konsorcjum
Remondis wniosło w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego i dokonania powtórnej
oceny ofert.
W decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 27 lutego 2023 r. Zama
wiający wskazał, że
„
W formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zamierza unieszkodliwić
odpady w instalacji położonej w Gorzowie Wlkp. ul. Dekerta 1 / 67-410 Sława, ul.
Ciepielówek 2 (adres instalacji) w województwie lubuskim, jednocześnie nie przedstawił
dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, zgodnie z zasadą bliskości
wyrażoną w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
699 ze zm.). Dnia 14.02.2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty o
niezbędne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie przedłożył dokumentów
potwierdzających spełnienie powyższego wymogu, co skutkuje odrzuceniem oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
”..
W toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 640/23 na rozprawie „Ustalając
stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, w tym również oraz
dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, wyjaśnienia SWZ z dnia 31 stycznia 2023
r., formularz ofertowy Odwołującego, wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. do uzupełnienia
oferty o niezbędne dokumenty i udzielona odpowiedź przez Odwołującego, zawiadomienie o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27 lutego 2023 r.). Izba podziela również stanowisko
Odwołującego, co do braku podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie odwołania.”
Izba stwierdziła w ww. wyroku również, że „Wystąpienie stanu niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na
konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku
zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.” A
ponadto, że „treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady
bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia
dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których
niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania
nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy
przerobowych instalacji unieszk
odliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w
formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać
odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji
naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy.”
Dodatkowo, Izba oceniła, że „W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do
przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty
opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś
na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący
nie wykazał tutaj by było inaczej.”
Izba w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała jednoznacznie, że „Ustawa o odpadach
reguluje zasadę bliskości a Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie ingerencji w
kwestie opisane przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Treść wyjaśnień
nie może deregulować ustawowych obowiązków podmiotów wykonujących usługi związane z
unieszkodliwianiem odpadów i musi być interpretowana w ich świetle.Izba wskazuje
dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość
bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji
podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej
Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od
Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna –
krótsza lub dłuższa - w zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica
oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od
przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości,
do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia
odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba stwierdza, że instalacja
Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw .z ust. 5
ustawy o odpadach, co pozwala na unie
szkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem.”
Izba nie pozostawiła wątpliwości, że „W ocenie Izby Odwołujący sprostał
ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego
także w kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryficach. Jednocześnie brak było
dowodów skutecznie podważających jego oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo
oparcie w dokumentacji postępowania oraz przedłożonych przez Odwołującego dowodach.”
oraz
„Zasygnalizowane przez Zamawiającego i uczestnika wątpliwości w ocenie Izby nie są
wystarczające dla odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5
Ustawy, a nadto zostały przez Odwołującego dostatecznie wyjaśnione.”
Z powyższego wynika, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 640/23 Izba nie
ograniczyła się tylko do orzeczenia o braku podstawy do żądania przez Zamawiającego od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków odnoszących się do
„zasady bliskości”, ale także orzekła co do spełnienia przez Konsorcjum Remondis
ustawowych wymagań w tym zakresie. Izba stwierdziła bowiem, że wszelkie wątpliwości
Zamawiającego i Przystępującego zostały dostatecznie wyjaśnione przez Konsorcjum
Remondis, a zatem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Izba stwierdziła
wprost
, że „instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art.
20 ust. 6 w zw.
z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem
.”;
„Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi,
zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by było inaczej.”
Wobec powyższego, zgodnie z art. 527 Pzp, zarzut przedstawiony w przedmiotowym
odwołaniu, dotyczący niespełnienia wymagań wynikających z „zasady bliskości” przez
Konsorcjum Remondis nie mo
że być ponownie rozpoznawany przez Izbę w postępowaniu
odwoławczym zainicjowanym obecnie przez wykonawcę, który był uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zakończonego ww. wyrokiem KIO
640/23.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. zgodnie z ww. wyrokiem, unieważnił czynność
odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, przywracając tę ofertę do postępowania, oraz
następnie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w wyniku której, w
konsekwencji, ww. oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu (decyzja
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r.). Czynności te zostały wykonane przez
Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 640/23, wobec czego w zakresie,
którego dotyczy prawomocny ww. wyrok kolejne odwołanie nie przysługuje m.in. wykonawcy,
który brał udział w tym postępowaniu w charakterze uczestnika.
Podkreślić należy, że stronom i Przystępującemu w postępowaniu odwoławczym o
sygn. akt KIO 640/23 przysługiwała skarga do sądu na wyrok KIO, w której możliwe było
konsekwentne kwest
ionowanie spełnienia „zasady bliskości” w ofercie Konsorcjum
Remondis, jednak
ani strony, ani Przystępujący nie skorzystał z tego środka ochrony
prawnej, wobec czego ponowne podnoszenie
zarzutów w powyższym zakresie przez
Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 (obecnie Odwołującego), tj. wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, jako niezgodnej z SWZ z powodu
niespełnienia „zasady bliskości”, w kolejnym odwołaniu jest niedopuszczalne.
Z powyższych względów Izba postanowiła o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 528 pkt 5 Pzp.
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie Pzp oraz na
podstawie art. 529 ust. 1 i 2 Pzp
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……..............…………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-
300 Żyrardów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska
15A, 96-
300 Żyrardów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..............…………
Sygn. akt: KIO 1129/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Stargardzie
, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w
przedmiocie:
„Usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i
innych niż niebezpieczne w SPWZOZ w Stargardzie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00061402/01 w dniu 26
stycznia 2023 r.
Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum firm w składzie REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o.
z siedzibą lidera konsorcjum w Dąbrowie Górniczej, dalej zwanego
„Konsorcjum Remondis”.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum firm w składzie:
EMKA S.A.,
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, z
siedzibą lidera konsorcjum w Żyrardowie w dniu 24 kwietnia 2023 r. wnieśli odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis i wybór oferty
złożonej przez ww. wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu
jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Remondis
jako
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
4)
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący, powołując się na treść SWZ, Formularza ofertowego i wzoru umowy
(Rozdział 4 pkt 5 ppkt 1 lit. a SWZ, Rozdział 4 pkt 5 ppkt 13. 2 SWZ, Załącznik nr 1 do SWZ
– Formularz ofertowy, Załącznik nr 6 do SWZ: §1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust.
11, Załącznik nr 7 do SWZ: pkt 3 ppkt 1 lit. a, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ
udzielone przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r.), podniósł, że
Zamawiający
konstruując treść SWZ jednoznacznie wykazał, iż oczekuje unieszkodliwiania odpadów
zgodnie z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Co więcej, Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r. potwierdz
ił, że
będzie
weryfikował przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i
realizacji umowy.
Zamawiający nie dokonał jednak weryfikacji przestrzegania zasady
bliskości w złożonych w postępowaniu ofertach i wybrał ofertę niezgodną z treścią zasady
bliskości, a tym samym niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ.
Konsorcjum Remondis w F
ormularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ, strona 2,
drugi akapit od
góry strony) oświadczyło, że będzie unieszkodliwiało odpady medyczne w
Gorzowie Wielkopolskim oraz w Sławie (województwo lubuskie), a więc na terenie innego
województwa niż województwo wytworzenia odpadów. Konsorcjum to zaoferowało
unieszkodliwianie odpadów medycznych w odległości odpowiednio 81,7 km (Gorzów
Wielkopolski) oraz 237 km
(Ciepielówek) od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Stargard
(województwo zachodniopomorskie) – niezgodnie z warunkami zamówienia i wynikającą z
nich zasadą bliskości.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym znajduje zastosowanie
zasada bliskości bez wyjątków. Na terenie województwa wytworzenia istnieje instalacja do
unieszkodliwiania odpadów medycznych, która posiada wolne moce przerobowe do
unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego.
Instalacja zaoferowana przez Odwołującego m.in. w Gorzowie Wielkopolskim jest
położona, po pierwsze, dalej od miejsca wytworzenia odpadów (Zamawiający), a po drugie,
jest zlokalizowana
na terenie innego województwa niż województwo, w którym są
wytwarzane odpady będące przedmiotem zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowe jest oświadczenie złożone przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w Formularzu ofertowym o miejscu
(adres) instalacji, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady wytworzone przez
Zamawiającego. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum Remondis w Formularzu
ofertowym nie ma charakteru informacyjnego, tylko stanowi merytoryczną treść oferty.
Wiążącą zarówno dla wykonawcy, jak i Zamawiającego.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum
Remondis w Formularzu ofertowym
dotyczące miejsca unieszkodliwiania odpadów
medycznych wytworzonych przez Zamawiającego stanowi merytoryczną treść oferty, a
Zamawiający na jego podstawie nieprawidłowo zweryfikował, że wskazana przez ww.
wykonawcę instalacja jest zgodna z warunkami zamówienia – zasadą bliskości – i zaniechał
odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
w związku z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale 4 pkt 5 ppkt 1) lit. a,
ppkt
13) 2) SWZ, Załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu ofertowym, Załączniku nr 6 do SWZ:
§1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust. 11 wzoru umowy, Załączniku nr 7 do SWZ pkt 3
ppkt 1) lit. a) Opis przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ z dnia 31
stycznia 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2023 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nie uznania przez
Izbę przesłanek do odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, na czynność
Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie
przysługują środki ochrony prawnej.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z przebiegiem postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego na usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych i innych niż
niebezpieczne z SPWZOZ w Stargardzie nr ref. 5/TP/U/2023
do Zamawiającego wpłynęły
dwie oferty Konsorcjum Remondis i
Odwołującego. Zamawiający, opierając się na zasadzie
bliskości wyrażonej art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, oraz wymogów jej
przestrzegania, w dniu 27.02.2023 r.
odrzucił ofertę Konsorcjum Remondis. Podstawą
faktyczną odrzucenia było stwierdzenie, że wykonawca nie przedstawił dokumentacji
potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego istniejące instalacje
nie mają wolnych mocy przerobowych.
Nas
tępnie w wyniku złożonego przez Konsorcjum Remondis odwołania w dniu 20
marca 2023 r. odbyła się rozprawa z udziałem Odwołującego, który przystąpił do
postępowania odwoławczego w tamtej sprawie po stronie Zamawiającego, w wyniku której,
w oparciu o wyrok sygn. akt KIO 640/23 Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis oraz
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww.
Konsorcjum. KIO stwierdzi
ła, iż w świetle SWZ, Konsorcjum Remondis nie było zobowiązane
do przedstawienia dokumentów, których brak był podstawą do odrzucenia oferty, zaś
instalacja odrzuconego Konsorcjum jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20
ust. 6 w zw. z us
t. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem.
Po otrzymaniu
powyższego wyroku ani Zamawiający, ani Przystępujący po stronie
Zamawiającego nie skorzystali z przysługującego na podstawie art. 580 Pzp prawa do
wniesienia skargi
do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
W świetle powyższego, Zamawiający, będąc związany stanowiskiem Krajowej Izby
Od
woławczej w dniu 03.04.2023 r. dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum Remondis
, co doprowadziło w wyniku przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie ze
wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, do wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako
najkorzystniejszej.
P
o uprawomocnieniu się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 640/23
Zamawiający wykonał nakazane prawomocnym wyrokiem czynności, które doprowadziły do
podjęcia przez Zamawiającego negowanej obecnie przez Odwołującego decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 20 marca 2023 r.
nakazała przywrócenie do postępowania ofertę Konsorcjum Remondis oraz dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego w wyroku,
zgodnie z którym stwierdziła, co następuje:
1)
Zapisy SWZ nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez
wykonawców dokumentacji potwierdzających brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania
wskazanych w SWZ odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub
potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą
odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności;
2)
Zapisy SWZ i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w
art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia;
3)
Instalacja Konsorcjum Remondis jest
najbliżej położoną instalacją, o której mowa w
art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z
jej wykorzystaniem.
W świetle powyższego stanu faktycznego dotyczącego przebiegu postępowania,
którego rzeczywisty przebieg pominął Odwołujący w treści odwołania, stwierdzić należy, że
Zamawiający, dokonując wyboru oferty Konsorcjum Remondis, wykonał w całości
postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, środki ochrony prawnej
wobec czynności wykonanych zgodnie z uwzględnionymi przez zamawiającego albo w
wyroku
żądaniami odwołania nie mogą być wnoszone przez Odwołującego ani przez
w
ykonawcę powiadomionego zgodnie z art. 524 Pzp. Ponadto, takie odwołanie powinno być
odrzucone również na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, który przewiduje bezwzględną sankcję
odrzucenia
odwołania wniesionego na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego, iż na terenie województwa zachodniopomorskiego znajduję
się instalacja, która posiada wolne moce przerobowe. O ile należy zgodzić się z faktem, że
Odwołujący przedłożył oświadczenie SPZZOZ w Gryficach, to zwrócić należy uwagę, że
Konsorcjum Remondis
również wystąpiło do SPZZOZ w Gryficach o potwierdzenie wolnych
mocy
przerobowych i mimo złożenia prośby o potwierdzenie tego faktu lub jego
zaprzeczeniu SPZZOZ w Gryficach nie przedłożył żadnego stanowiska, pozbawiając
Konsorcjum Remondis
możliwości podjęcia działań uwzględniających ewentualne wolne
moce przerobowe, co z
ostało ujawnione przez przedstawiciela Konsorcjum na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 marca 2023 r. W ocenie Zamawiającego, nie bez
znaczenia jest fakt, że SPZZOZ w Gryficach równocześnie jest Odwołującym, który ma
interes w odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis.
Ponadto,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, stosowanie przez wykonawcę
obowiązków określonych ustawą o odpadach nie może być warunkiem pozwalającym na
odrzucenie oferty. W treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które nakładałoby
na
wykonawców obowiązek wykazania spełnienia zasady bliskości, poprzez przedmiotowy
środek dowodowy na etapie oceny i badania ofert, a weryfikacja obowiązku nałożonego
przez Zamawiającego na wykonawców będzie weryfikowana na etapie realizacji umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku rozprawy w dniu 20 marca 2023 r. odniosła się
bezpośrednio do twierdzeń podnoszonych w treści odwołania przez Odwołującego
stwierdzając, iż Zamawiający w SWZ nie nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania
przez
wyko
nawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do
unieszkodliwiania
wskazanych
w
SWZ
odpadów
na
obszarze
województwa
zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmują odpadów Zamawiającego ani badania takich okoliczności.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w przedmiotowej sprawie,
udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 31 stycznia 2023 r. nie doprowadziło do
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu „W ocenie Izby wyjaśnienia nie mogą
kreować obowiązku składania przez wykonawców środków dowodowych, w sytuacji
nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ”. (Wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt
KIO 640/23).
Od
nosząc się do dalszych wywodów Odwołującego, wskazującego na naruszenie
zasady bliskości przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę, również i ten zakres
postępowania był oceniany przez Krajową Izbę Odwoławczą: „Izba wskazuje dodatkowo, że
ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy
punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji podstawowej Odwołującego
jest o
około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość
rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji
Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna — krótsza lub dłuższa — w
zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica oscyluje wokół paru
kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od przyjętej metody ich
określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości, do której referuje
norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia odległości miejsca
wytwarzania odpadu do miejsca st
osowania. Izba stwierdza, że instalacja Odwołującego jest
najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o
odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem”.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, zamierzając podważyć
określony stan faktyczny w niniejszym postępowaniu oraz jego subsumpcję, powinien
skorzystać z instrumentu skargi określonej art. 579 i następne Pzp, czego jednak nie uczynił,
a podnoszenie ich,
złożenie odwołania i negowanie decyzji Zamawiającego w przywołanym
stanie faktycznym uznać należy nie tylko za bezpodstawne, ale również co najmniej
spóźnione.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: REMONDIS
Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
w dniu 26 kwietnia 2023 r. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r.,
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w
sprawie.
Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 8 maja 2023 r. Zdaniem
Przystępującego, Zamawiający wybierając ofertę złożoną przez Konsorcjum Remondis
postąpił w sposób prawidłowy i zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wskazał,
że w treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które zobowiązywałoby
w
ykonawców do wykazania spełnienia zasady bliskości. Ocena spełniania przez wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”
określonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie powinna być
dokonywana a priori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji umowy. W tym
zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania
odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym — wykonawca będzie zobligowany do
wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. W tym zakresie
w
ykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to
możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich
unieszkodliwienia. Maj
ąc na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i
dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii
dotyczącej instalacji, które w toku realizacji umowy — będą mogły unieszkodliwić odpady
zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie
możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady
wytwarzane przez Zamawiającego).
Przystępujący podkreślił także, że Konsorcjum Remondis na etapie postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą, toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 wykazało,
iż spalarnią położoną najbliżej siedziby Zamawiającego, posiadającą wolne moce
przerobowe jest spalarnia zaproponowana przez niego, co Krajowa Izb
a Odwoławcza
potwierdziła w uzasadnieniu wyroku: „W ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu
wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego także w
kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryfiach”.
W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wskazuje się, iż Zamawiający ma
obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji, jak i
obowiązujących przepisów, dlatego też zasada bliskości, opisana w ustawie o odpadach, jak
i zasada konkurencyjności złożonych ofert nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi i
żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego (wyrok KIO z dnia 31 marca 2022 roku,
sygn. akt 690/22).
Z uwagi na powyższe, przy ocenie złożonych ofert, Zamawiający powinien mieć na
uwadze także cenę proponowaną przez wykonawców, a w tej kwestii bezsprzecznie oferta
Konsorcjum Remondis jest
korzystniejsza. Ponadto, jak potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 640/23,
kwestia wolnych mocy przerobowych spalarni położonej w Gryficach nie została
jednoznacznie potwierdzona, dlatego też należy uznać, że to oferta Konsorcjum Remondis
jest
najkorzystniejsza i jednocześnie spełnia przesłanki zasadny bliskości, zawartej w art. 20
ustawy o odpadach.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 5
Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie podlega zatem odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, a także w sytuacji, gdy dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten koresponduje z art. 527 Pzp, zgodnie z którym
na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej.
Przepis art 527 Pzp przewiduje wprost
wyłączenie możliwości wniesienia środków
ochrony prawnej. Z jego treści wynika, że ani odwołujący, ani wykonawca wezwany do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 524 Pzp nie mogą wnieść
odwołania ani skargi:
1) na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu;
2) na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania, w związku z
uwzględnieniem zarzutów odwołania.
W sytuacji wniesienia odwołania w wymienionych wyżej przypadkach zastosowanie
ma
art. 528 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub
sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art.
588 ust. 3 Pzp,
odwołanie w takim przypadku może odrzucić także sąd w postępowaniu
skargowym. Zgodnie z treścią art. 584 Pzp, sąd odrzuca skargę, która jest niedopuszczalna.
Zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, Izba
orzekła m.in.: „Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego”
Przedmiotem
rozpoznania przez Izbę w powyższej sprawie, zgodnie z treścią
odwołania z dnia 6 marca 2023 r. wniesionego przez Konsorcjum Remondis była decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy i w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis jest niezgodna z warunkami
zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ. Konsorcjum
Remondis wniosło w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego i dokonania powtórnej
oceny ofert.
W decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 27 lutego 2023 r. Zama
wiający wskazał, że
„
W formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zamierza unieszkodliwić
odpady w instalacji położonej w Gorzowie Wlkp. ul. Dekerta 1 / 67-410 Sława, ul.
Ciepielówek 2 (adres instalacji) w województwie lubuskim, jednocześnie nie przedstawił
dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, zgodnie z zasadą bliskości
wyrażoną w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
699 ze zm.). Dnia 14.02.2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty o
niezbędne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie przedłożył dokumentów
potwierdzających spełnienie powyższego wymogu, co skutkuje odrzuceniem oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
”..
W toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 640/23 na rozprawie „Ustalając
stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, w tym również oraz
dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, wyjaśnienia SWZ z dnia 31 stycznia 2023
r., formularz ofertowy Odwołującego, wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. do uzupełnienia
oferty o niezbędne dokumenty i udzielona odpowiedź przez Odwołującego, zawiadomienie o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27 lutego 2023 r.). Izba podziela również stanowisko
Odwołującego, co do braku podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie odwołania.”
Izba stwierdziła w ww. wyroku również, że „Wystąpienie stanu niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na
konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku
zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.” A
ponadto, że „treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady
bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia
dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których
niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania
nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy
przerobowych instalacji unieszk
odliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w
formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać
odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji
naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy.”
Dodatkowo, Izba oceniła, że „W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do
przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty
opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś
na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący
nie wykazał tutaj by było inaczej.”
Izba w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała jednoznacznie, że „Ustawa o odpadach
reguluje zasadę bliskości a Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie ingerencji w
kwestie opisane przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Treść wyjaśnień
nie może deregulować ustawowych obowiązków podmiotów wykonujących usługi związane z
unieszkodliwianiem odpadów i musi być interpretowana w ich świetle.Izba wskazuje
dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość
bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji
podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej
Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od
Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna –
krótsza lub dłuższa - w zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica
oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od
przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości,
do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia
odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba stwierdza, że instalacja
Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw .z ust. 5
ustawy o odpadach, co pozwala na unie
szkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem.”
Izba nie pozostawiła wątpliwości, że „W ocenie Izby Odwołujący sprostał
ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego
także w kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryficach. Jednocześnie brak było
dowodów skutecznie podważających jego oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo
oparcie w dokumentacji postępowania oraz przedłożonych przez Odwołującego dowodach.”
oraz
„Zasygnalizowane przez Zamawiającego i uczestnika wątpliwości w ocenie Izby nie są
wystarczające dla odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5
Ustawy, a nadto zostały przez Odwołującego dostatecznie wyjaśnione.”
Z powyższego wynika, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 640/23 Izba nie
ograniczyła się tylko do orzeczenia o braku podstawy do żądania przez Zamawiającego od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków odnoszących się do
„zasady bliskości”, ale także orzekła co do spełnienia przez Konsorcjum Remondis
ustawowych wymagań w tym zakresie. Izba stwierdziła bowiem, że wszelkie wątpliwości
Zamawiającego i Przystępującego zostały dostatecznie wyjaśnione przez Konsorcjum
Remondis, a zatem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Izba stwierdziła
wprost
, że „instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art.
20 ust. 6 w zw.
z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem
.”;
„Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi,
zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by było inaczej.”
Wobec powyższego, zgodnie z art. 527 Pzp, zarzut przedstawiony w przedmiotowym
odwołaniu, dotyczący niespełnienia wymagań wynikających z „zasady bliskości” przez
Konsorcjum Remondis nie mo
że być ponownie rozpoznawany przez Izbę w postępowaniu
odwoławczym zainicjowanym obecnie przez wykonawcę, który był uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zakończonego ww. wyrokiem KIO
640/23.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. zgodnie z ww. wyrokiem, unieważnił czynność
odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, przywracając tę ofertę do postępowania, oraz
następnie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w wyniku której, w
konsekwencji, ww. oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu (decyzja
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r.). Czynności te zostały wykonane przez
Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 640/23, wobec czego w zakresie,
którego dotyczy prawomocny ww. wyrok kolejne odwołanie nie przysługuje m.in. wykonawcy,
który brał udział w tym postępowaniu w charakterze uczestnika.
Podkreślić należy, że stronom i Przystępującemu w postępowaniu odwoławczym o
sygn. akt KIO 640/23 przysługiwała skarga do sądu na wyrok KIO, w której możliwe było
konsekwentne kwest
ionowanie spełnienia „zasady bliskości” w ofercie Konsorcjum
Remondis, jednak
ani strony, ani Przystępujący nie skorzystał z tego środka ochrony
prawnej, wobec czego ponowne podnoszenie
zarzutów w powyższym zakresie przez
Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 (obecnie Odwołującego), tj. wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, jako niezgodnej z SWZ z powodu
niespełnienia „zasady bliskości”, w kolejnym odwołaniu jest niedopuszczalne.
Z powyższych względów Izba postanowiła o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 528 pkt 5 Pzp.
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie Pzp oraz na
podstawie art. 529 ust. 1 i 2 Pzp
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……..............…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
