rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1108/23
KIO 1108/23
po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 kwietnia 2023 r.
przez w
ykonawców: K. S., E. W. wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako
wspólniczki spółki cywilnej SALTOR, Kielce [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Część 1: Przebudowa ciągu
pieszo-
rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach
wraz z
budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną
oraz
zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów
inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo
na
terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w
Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Starachowice [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku, Wola
Kopcowa
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 kwietnia 2023 r.
przez w
ykonawców: K. S., E. W. wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako
wspólniczki spółki cywilnej SALTOR, Kielce [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Część 1: Przebudowa ciągu
pieszo-
rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach
wraz z
budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną
oraz
zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów
inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo
na
terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w
Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Starachowice [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku, Wola
Kopcowa
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt II.2 i pkt II.5 i skorelowanych z
nimi żądań odwołania.
2.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt KIO 1108/23
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1108/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Starachowice {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Część 1: Przebudowa
ciągu pieszo-rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach
wraz z
budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną
oraz
zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów
inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo
na
terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w
S
tarachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00063125.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
14 kwietnia 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku
z Woli Kopcowej
{dalej: „ZRB” lub „Przystępujący”}.
19 kwietnia 2023 r K. S. i E. W. z Kielc
, które wspólnie złożyły ofertę jako wspólniczki
spółki cywilnej Saltor {dalej również: „Saltor” lub „Odwołujący”}, wniosły do Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 204 ust. 1
– przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZRB, pomimo że jego oferta
powinna być odrzucona.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRB który złożył wykaz
robót niepotwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu z uwagi na
zawarte w nim nieprawdziwe informacje.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez uznanie treści kosztorysu ofertowego ZRB za zgodny z
SWZ pomimo stwierdzonych niezgodności z warunkami opisanymi w SWZ.
4. Art. 223 ust. 2 pkt 3
– przez bezpodstawne poprawienie pozycji kosztorysu ofertowego
ZRB, polegające na zmianie opisów tych pozycji, co w konsekwencji modyfikowało
zakres rzeczowy oferty i prowadziło do jej negocjowania.
5. Art. 128 ust. 4 lub art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania ZRB do wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1108/23
wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwania do wykazania
się innym doświadczeniem, gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd, a nie
celowe podanie nieprawdziwych informacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty ZRB.
3. Po
wtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{ad pkt 2. i 5. listy za
rzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału}
Zarzut niewykazania przez ZRB warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej
wykonawcy i alternatywny względem niego zarzut zaniechania wezwania ZRB do
uzupełnienia wykazu robót zostały ostatecznie wycofane.
{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami
zamówienia}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie postanowienia pkt 14 SWZ:
Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej
– w oparciu o niniejszą Specyfikację warunków zamówienia oraz
przedmiar robót.
(…)
Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady:
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów
ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku a) od towarów i
usług,
b) kosztorys ofertowy wini
en zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze
pobranym od Zamawiającego (wszystkie),
Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie
łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji),
c) w każdej pozycji powinny być podane:
⎯
numer pozycji (Lp.),
⎯
podstawa wyceny,
⎯
opis pozycji
– identyczny z opisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów, urządzeń, maszyn (na równoważne)
Sygn. akt KIO 1108/23
oraz odległości wywozów,
⎯
jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
⎯
ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
⎯
cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT),
⎯
wartość robót tej pozycji wynikająca z pomnożenia ceny jednostkowej przez ilość jednostek
obmiarowych.
d) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą
zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również zawierać koszty: wszelkich
robót przygotowawczych i porządkowych, obsługi geodezyjnej, koszty utrzymania zaplecza
budowy, przewidywanych odszkodowań z tytułu zniszczeń powstałych w związku z
prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, wykonania
dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wy
nikające ze SWZ i załączonej do niej
umowy,
e) nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych, jak
również do ogólnej ceny oferty),
f) cena ofertowa stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną o podatek VAT
nal
iczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami.
(…)
W kosztorysie ofertowym [jest
– …] ZRB wystąpiły następujące różnice w stosunku
do
przedmiarów załączonych do SWZ [powinno być – …] {lista przypadków niezgodności}
[kosztorys
pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)”]
1) poz. nr 2
– powinno być: Wbicie tymczasowych grodzic stalowych dł. 6,0m wraz z
wyciągnięciem: (120m – wykop fund. pod przyczółkiem nr 2 oraz zabezpieczenie
wykopu pod wym
ianę gruntu pod nasyp drogowy od istn. grobli do przyczółka + 20m –
wykop fund. pod przyczółkiem nr 1) – jest: Wbicie ścianek szczelnych wraz z
wyciągnięciem;
2) poz. nr 4
– powinno być: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z
załadunkiem i wywozem: (860m2 x śr. 1,5m) oraz wraz z zabezpieczeniem wykopu i
odwodnieniem
– jest: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z
załadunkiem i wywozem;
3) poz. nr 6
– powinno być: Wykonanie nasypów gruntem z dowozu wraz z
zagęszczeniem w ramach wymiany gruntu: [1390 m3 (wykopy) – 40 m3 (ławy fund.
przyczółków) – jest: Roboty ziemne poprzeczne na przerzut z wbudowaniem w nasyp;
grunt kat. I-II;
4) poz. nr 8
– powinno być: Przygotowanie i montaż zbrojenia betonu stalą o wytrz. fyk=
500 MPa: 3810,0 kg (przyczółek nr 1)+ 4093,0 kg (przyczółek nr 2) + 10824,0 kg (płyta
Sygn. akt KIO 1108/23
pomostu)
– jest: Montaż zbrojenia – podpory słupowe i przyczółki – pręty o śr. 10-14
mm;
5) poz. nr 11
– powinno być: Konstrukcje stalowe ustroju niosącego kładek ze stali S355 –
jest:
Konstrukcja stalowa kładki;
6) poz. nr 12
– powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi
powierzchni metalizowanych
– (min 240 μm) – jest: Malowanie konstrukcji powłokami
malarskimi;
7) poz. nr 13
– powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi
powierzchni stykających się z betonem (warstwa szczepna min 40 μm) – jest: Malowanie
konstrukcji powłokami malarskimi powierzchnie stykające z betonem;
8) poz. 14
– powinno być: Metalizacja (200 μm) – jest: Metalizacja;
9) poz. nr 16
– powinno być: Nawierzchnia epoksydowo poliuretanowa o gr. min. 5mm:
(5,0m x 27,7m
– płyta pomostu + 4m2 x 2 – skrzydła przyczółka) – jest: Posadzki typu
Plastidur - epok
sydowe powłokowe EP grubości 0.5 mm;
10) poz. nr 19
– powinno być: Zakup i montaż balustrad stalowych wraz z zabezpieczaniem
antykorozyjnym i malowaniem (3m x 4
– skrzydła przyczółków) – jest: Montaż poręczy
mostowych odcinki proste;
11) poz. nr 22
– powinno być: Zabezpieczenie korpusów przyczółków folią „kubełkową” i
geotkaniną filtracyjną: (30m2 x 2 -przyczółki) – jest: Zabezpieczenie korpusów
przyczółków folią kubełkową;
12) poz. nr 23
– powinno być: Ułożenie rurek drenarskich na podkładzie z betonu C12/15:
(25m x 2)
– jest: Drenaż z rury elastycznej PVC-U w zwojach z filtrem na wykonanej
podsypce;
13) poz. nr 26
– powinno być: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków kamieniem
polnym gr. 16-20cm na betonie C12/15 grub. 10cm:
– umocnienie powierzchniowe skarp
i
stożków: (20 m2 x 3 + 50 m2) – jest: Umocnienie powierzchowne skarp i stożków;
14) poz. nr 28
– powinno być: Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych przez
oczyszczenie strumieniowo ścierne, uzupełnienie ubytków betonu (gruboziarnistymi mat.
PCC), szpachlowanie szlamem PCC, gruntowanie i wykonanie powłok malarskich:
(114m2
–płyta pomostu + 25 m2 x 2 -ściany przyczółków) – jest: Zabezpieczenie
antykorozyjne
powierzchni
betonowych
-
czyszczenie strumieniowo ścierne,
szpachlowanie, gruntowanie, wykonanie powłok malarskich;
[kosztorys pn.
„Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”]
15) poz. nr 24
– powinno być: Warstwa wiążąca jezdni drogowej z bet. asf. AC16W gr. 4cm
–jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej – warstwa wiążąca o grubości 4
cm;
Sygn. akt KIO 1108/23
16) poz. 25
– powinno być: Warstwa ścieralna jezdni drogowej z bet. asf. AC11S gr. 4cm –
jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej -
warstwa ścieralna o grubości 4
cm;
17) poz. 31
– powinno być: Wykonanie i montaż stalowych balustrad drogowych typu U-11a
o wysokości 1,20 m – jest: Montaż balustrad stalowych U11a.
Zamawiający w ramach poprawienia innych omyłek dokonał w kosztorysie pn.
„Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” zmiany opisu pozycji bez zmiany wyceny np.
dla pozycji nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32.
ZRB
określił cenę jednostkową 0,00 zł dla poniższych pozycji:
1) poz. nr 23 Dokumentacja powykonawcza + mapy geodezyjne w kosztorysie pn.
„Oświetlenie ciągu pieszo-rowerowego”;
2) poz. nr 1.d.1.1.1
Wytyczenie geodezyjne pomostów drewnianych – w warunkach
normalnych,
3) poz. nr 12.d.2.1.1
Wytyczenie geodezyjne kładki dla pieszych – w warunkach
normalnych,
4) poz. nr 13.d.2.1.1. Wykopy fundamentowe sz
erokoprzestrzenne głębokości do 3,0 m
wykonywane na lądzie w gruncie nawodnionym, bez umocnień ścian, grunt
pozostawiony na odkładzie (grunt kat. I-IV)
– w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”.
(…)
-
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – drogi” np. dla pozycji numer 9,
-
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” np. dla pozycji numer 29, 30,
31.
(…)
[cytat z akapitu drugiego na str. 12 odwołania]
{okoliczności prawne}
Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienności treści oferty po jej
złożeniu (art. 223 ust. 1 ustawy pzp), a także zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy pzp. Dla dochowania tych zasad
wszyscy wykonawcy składają oferty na identycznych warunkach opisanych w SWZ.
Wyjątkiem od tej zasady jest poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, co musi
być jednak skorelowane z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji (tak w
uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3458/22).
Konieczność korekty omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie uchyla
wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp zakazu negocjacji między
Sygn. akt KIO 1108/23
zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. W szczególności
poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne, jeżeli zamawiający ma możliwość jej dokonania
bez udziału Wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w poprawianej ofercie.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak
w pkt 3 i 4 listy zarzutów na wstępie odwołania, wyszczególniając w pierwszej kolejności
następujące kategorie niezgodności kosztorysu ofertowego ZRB z warunkami SWZ co do
zasad sporządzania wyceny określonych w pkt 14 SWZ:
1. S
porządzenie metodą kalkulacji szczegółowej zamiast uproszczonej [pkt 14 lit. a].
2. P
omijanie lub łączenie pozycji [np. w poz. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 kosztorysu
pn. „Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”], co nie było dozwolone [pkt 14 lit b].
3. Numeracja pozycji nieodpowiada
jąca numeracji z przedmiarów [pkt 14 lit c].
4.
Nieidentyczność opisu pozycji z opisem w przedmiarze [pkt 14 lit. c].
5. Zaniechanie wyceny pozycji [pkt 14 lit. d oraz e].
Ad 4.
Według Odwołującego niezgodność opisów pozycji kosztorysu ofertowego i
przed
miaru oznacza, że ZRB wycenił roboty, które nie są zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie nie uwzględniają prawidłowego zakresu robót, wyboru i
wyceny materiałów spełniających STWIOR oraz usług objętych zamówieniem, a tym samym
ZRB nie wycenił [patrz lista przypadków niezgodności powyżej]:
• ad 1) – grodzic stalowych o długości 6 m, gdyż w materiałach dla tej poz. przyjął
grodzi
ce G62 (ciężar 154,9 kg/m
2
) w ilości 20020 kg; zgodnie z przedmiarem należy
wykonać 140 mb ścianki szczelnej o 6 m długości = 840 m
2
x 154,9 kg = 130116,0 kg,
czyli w kosztorysie
nie uwzględniono ponad 110 ton stali;
• ad 2) – odwodnienia wykopu, które ze względu na wysoki poziom wód gruntowych oraz
teren zalewowy jest niezbędne do prawidłowego wykonania robót ziemnych;
• ad 3) – wykonania nasypów z nowego materiału spełniającego wymagania STWIOR z
dowozu wraz z zagęszczeniem, a zamiast tego wycenił roboty ziemne wykonywane na
miejscu z materiału istniejącego, który nie nadaje się do wbudowania zgodnie z poz. 3 i
4 kosztorysu ofertowego
, stąd należy go wywieźć poza teren budowy;
• ad 4) – montażu w ramach zbrojenia przyczółka nr 1 i 2 oraz płyty pomostu prętów
zbrojeniowych
o właściwych średnicach;
• ad 5) – konstrukcji stalowej kładki ze stali S355;
• ad 6) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską o grubości min. 240
μm, co wymaga 3-krotnego malowania systemem farb;
Sygn. akt KIO 1108/23
• ad 7) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską warstwą szczepną
o
grubości min. 40 μm, co wymaga zastosowania specjalnej powłoki malarskiej o
odpowiedniej szorstkości, która stanowi warstwę szczepną na powierzchniach stalowych
stykających się z betonem;
• ad 8) – metalizacji konstrukcji stalowej kładki o grubości min. 200 μm.;
• ad 9) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.15.03.08, czyli powłoki
nawierzchniowo-izolacyjnej betonowego chodnika
pomostu spełniającej m. in. rolę
izolacji o łącznej grubości 5 mm, a zamiast tego wycenił posadzkę o grubości 0,5 mm,
czyli o 10-krotnie mniejszej
grubości;
• ad 10) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.19.01.04, czyli balustrad
stalowych zabezpieczony
ch antykorozyjnie i malowanych, a nie poręczy mostowych;
• ad 11) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.20.01.02, czyli zabezpieczenia
korpusów przyczółków geokompozytem drenażowym w postaci foli kubełkowej i
geotkaniny filtracyjnej, a zamiast tego wyc
enił zabezpieczenie papą asfaltową na
tekturze izolacyjnej;
• ad 12) – materiału spełniającego wymagania STWIOR M.20.01.02, czyli rury drenażowej
wykonanej z polietylenu HDPE na podbudowie z betonu C12/15
, zamiast tego wycenił
ułożenie rury PVC-U na wykonanej podsypce (niewłaściwy rodzaj materiału oraz brak
podbudowy betonowej C12/15);
• ad 13) – podbudowy z betonu C12/15 gr. 10cm pod kamień polny na stożkach, zamiast
tego w
materiałach ujął na podbudowę żwir niesortowany i pospółkę;
• ad 14) – prac zgodnych ze STWIOR M.20.01.07, czyli zabezpieczenia antykorozyjnego
powierzchni betonowych (odkrytych)
dzięki wpierw oczyszczeniu strumieniowo-
ściernym, a następnie uzupełnieniu ubytków betonu gruboziarnistą zaprawą typu PCC,
szpachlowaniu szlamem PCC oraz wykonaniu
powłoki malarskiej z podwyższoną
zdolnością pokrywania zarysowań dzięki gruntowaniu i malowaniu, a zamiast tego
wycenił tylko użycie niewłaściwego materiału o nazwie handlowej SUPERFLEX-10, który
jest masą uszczelniającą na powierzchnie betonowe stykające się z gruntem;
• ad 15) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05B, czyli wykonania warstwy wiążącej
jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC16W gr. 4 cm, a zamiast tego
wycenił
kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego nie stosuje się na
nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych;
• ad 16) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05A, czyli wykonania warstwy ścieralnej
jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC11S gr. 4 cm, a zamiast tego
wycenił
kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego nie stosuje się na
Sygn. akt KIO 1108/23
nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych;
• ad 17) – balustrady o wysokości 1,20 m, a zamiast tego wycenił montaż balustrad
stalowych o sta
ndardowej wysokości wynoszącej 1,10 m.
Ad 5.
Odwołujący zarzucił, że ZRB zaniechało wyceny poz. nr 23 kosztorysu pn.
„Oświetlenie ciągu pieszo-rowerowego” oraz poz. nr 1.d.1.1.1., 12.d.2.1.1. i 13.d.2.1.1. w
kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”.
W odniesieniu do poz. nr 9 z kosztorysu ofertowego pn.
„Pasternik – drogi” oraz poz.
nr 29, 30, 31
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” odwołanie zawiera
zarzut w brzmieniu:
Nie dostosowanie się do wyjaśnień nr 1 Zamawiającego z dnia
20.02.2023r. oraz zmienionego przedmiaru robót [patrz akapit drugi na str. 12 odwołania].
Przy czy
m nie zostało sprecyzowana ani treść tych wyjaśnień, ani na czym polegało owo
niezastosowanie się do nich.
W podsumowaniu Odwołujący zarzucił, że złożona oferta (kosztorysy ofertowe) jest
niezgodna z warun
kami zamówienia a poprawienie tych kosztorysów zostało dokonane
wadliwie, co powoduje, że w ofercie tej nie został wyceniony zakres rzeczowy objęty
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska w odniesieniu do zarzutów
niezgodności treści oferty ZRB z warunkami zamówienia.
Zdaniem Zmawiającego nie określił w pkt 14 SWZ zasad sporządzenia wyceny pod
rygorem odrzucenia oferty w razie niezastosowania
się do nich. Natomiast zawarł tam
informację, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy pzp poprawi w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przy czym w tym ostatnim przypadku
wyznaczy w
ykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie
omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia, a brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Natomiast odrzuci ofertę
w
ykonawcy, który w wyznaczonym terminie zakwestionuje poprawienie tej omyłki.
Zamawiający zrelacjonował, że poprawił kosztorysy ZRB pismami z 24.03.2023 r. i
12.04.2023 r.
Według Zamawiającego kierował się zasadą równego traktowania
w
ykonawców, gdyż samodzielnie (bez udziału wykonawców) poprawił zgodnie z art. 223 ust.
2 pzp
omyłki w kosztorysach ofertowych nie tylko ZRB, ale również Firmy Budowlanej
Sygn. akt KIO 1108/23
Anna-Bud sp. z o.o.
{dalej: „Anna-Bud”} (omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami robót) i Saltoru (omyłki rachunkowe).
Zamawiający zaznaczył, że żaden z tych wykonawców nie zakwestionował sposobu
poprawienia tych
omyłek w ich ofertach.
Zamawiający wywiódł, że celem regulacji wprowadzonej nowelizacją ustawy pzp w
2008 r.
– jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy – było umożliwienie
p
oprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych,
zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i uniewa
żnienia postępowań. Z analizy orzecznictwa
wynika,
że cel powyższej regulacji został osiągnięty, bowiem liczba ofert odrzucanych, z
powodu omyłek wich treści, uległa znacznemu zmniejszeniu. (…) Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby
Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest
odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia [opinia Urzędu Zamówień Publicznych p.t. „Omyłki i błędy w ofertach
wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej”].
Art. 223 ust. 3 pkt 3 pzp pozwala nie tylko na literalne poprawienie w ofercie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, ale również pozwala na poprawienie oferty poprzez
uzupełnienie brakującej pozycji (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 30.01.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 70/09).
Jak wskazuje orzecznictwo Izby:
…złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto
zaakceptowanie
przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego
oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć;
że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności
co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SIWZ. W konsekwencji – jeżeli
jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć
założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że
sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z SIWZ jest dowodem woli złożenia przez
wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ (z uzasadnienia wyroku Izby z 22.07 2015 r. sygn. akt
KIO 1472/15).
Zdaniem Zamawiającego z następujących powodów nie można mówić ani
o jakichkolwiek negocjacjach z ZRB, ani o przekroczeniu
zasady dopuszczalności
Sygn. akt KIO 1108/23
dokonywania poprawiania innych omyłek.
Po pierwsze, n
iezgodności pozycji kosztorysowych z przedmiarami robót zostały
uznane przez Zam
awiającego jako omyłki, a nie celowe działanie ZRB, skutkujące złożeniem
oferty niezgodnej z treścią SWZ, a co za tym idzie podlegającej odrzuceniu.
Po drugie, s
porządzenie kosztorysu szczegółowego zamiast uproszczonego
nie narusza pkt 14 lit. a SWZ, co mo
głoby mieć miejsce w sytuacji odwrotnej.
Po trzecie, łączenie poz. nr 9-18 również podlegało poprawieniu w trybie
przywołanego przepisu.
Po czwarte, pkt 14 lit. c tiret pierwsze SWZ nie
nakazuje tożsamości nr pozycji
przedmiaru i kosztorysu ofertowego, a jedynie wska
zuje na wymóg określenia m.in. nr poz.
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający nie miał problemów z identyfikacją poszczególnych
pozycji. Przede wszystkim n
iezgodność numerów pozycji nie wpływa na możliwość oceny
oferty
i nie mogłaby być podstawą odrzucenia oferty.
Po szóste, poz. 2 kosztorysu została wyceniona netto w ofertach: ZRB – na
231.624.40 zł, Anna-Bud – na 311.887,80 zł, Saltor – 67.200,00 zł, czyli tam, gdzie
Odwołujący zarzuca brak wyceny ponad 110 ton stali, sam dokonał wyceny na niemalże 3
razy mniejsz
ą kwotę.
Po siódme, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wpisanie wartości
0,00 zł też jest rodzajem wyceny:
• …nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku
wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i – jak wskazano powyżej –
wycena taka nie została zakazana przez zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z
25.02.2019 r. sygn. akt KIO 259/19);
• …dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji
kosztorysowej) za
0 zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na
uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
oraz charakter zamówienia (...) Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w
sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości
określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ
skutku w postaci odrzucenia ofe
rty z powodu podania wartości 0 zł (z uzasadnienia
wyroku z 21.08.2013 r. sygn. akt 1902/13).
Po ósme, wstawienia wartości 0,00 zł nie można również traktować jako
zastosowanie upustów.
Zamawiający zauważył ponadto, że w odwołaniu:
Sygn. akt KIO 1108/23
• błędnie zacytowano opis poz. 26 (jest to w rzeczywistości opis poz. nr 27 przedmiarów),
który zgodnie z przedmiarem brzmi: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków: (20
m2 x 3 + 50 m2)
i poz. ta nie była przedmiotem poprawy w kosztorysie ZRB, gdyż jej
op
is był tożsamy;
• choć wymieniono wpierw dla kosztorysu ofertowego pn. „Roboty mostowe (kładka
pieszo-rowerowa)
” poz. nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32, w których
Zamawiający poprawił opisy jako inne omyłki, brak jest uzasadnienia zarzutu w
odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21 i 32.
Zamawiający podsumował, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter
– jak to określił – „plastyczny”, co nie tylko pozwala, ale wręcz wymusza na
zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych w celu
dopr
owadzenia złożonych ofert do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ. Zamawiający
może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [obecnie art. 226 ust.
1 pkt 5 pzp
] jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane
świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak w uzasadnieniu
wyroku Izby sygn. akt KIO1327/09).
Ponieważ odrzucenie oferty wykonawcy jest czynnością
ostate
czną, winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w B. z 24 listopada
2010 r. sygn. akt II Ca 803/10).
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odw
ołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odw
oławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska, natomiast Przystępujący poparł
Zamawiającego.
Ponadto
Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający trafnie zidentyfikował
nieuzasadn
ienie w odwołaniu zarzutu w odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21, 32, a ponadto
Odwołujący dopiero w piśmie procesowym podniósł zarzuty dotyczące poz. nr 11, 22, 24, 25,
Sygn. akt KIO 1108/23
31, co również nie powinno być brane pod uwagę.
W
przekonaniu
Przystępującego
rozumowanie
Odwołującego
prowadzi
do
niedającego się zaakceptować wniosku, że postanowieniami SWZ można wyłączyć
zastosowanie przepisów ustawy pzp dot. poprawienia tzw. innych omyłek.
P
rzystępujący podkreślił, że odwołanie bazuje na treści kalkulacji szczegółowej, która
została przeprowadzona dodatkowo i ma jedynie charakter pomocniczy, a przede wszystkim
służyła skalkulowaniu ceny oferty. W tym kontekście zwrócił uwagę, że przedmiotem zarzutu
odwołania w stosunku do żadnej z pozycji kosztorysu nie jest niemożność wykonania
określonych nią prac za cenę skalkulowaną dla tej pozycji. Natomiast sposób wyceny przez
Pr
zystępującego na potrzeby rozliczenia kosztorysowego na etapie wykonania nie odnosi się
do kwestii wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i
STWiOR
. W szczególności niezrozumiałe jest argumentowanie przez Odwołującego dla
poz. nr 2
o braku wyceny określonej ilości stali w sytuacji, gdy dot. ona będących własnością
wykonawcy
ścianek tymczasowych, które nie podlegają wbudowaniu w obiekt budowlany, a
służą jedynie wykonaniu pewnego etapu prac ziemnych.
Przystępujący wyjaśnił, że związku z zatrudnianiem na stałe geodety mógł wycenić
na
0 zł pozycje dot. prac geodezyjnych. Z kolei postanowienie dot. zakazu rabatów może
być tylko tak rozumiane, że nie mogły być one wpisane niejako w treść kosztorysu, co należy
odróżnić od tego, że wykonawca może dokonać wyceny zgodnie z warunkami
kontraktowymi, jakie uzyskał np. na materiały u swoich kontrahentów, w tym uwzględnić
udzielone przez nich rabaty.
Przede wszystkim
według Przystępującego dla możliwości poprawienia istotne
znaczenie ma charakt
er rozbieżności, a nie ich liczba, która z resztą w tym przypadku nie
jest w jego
ocenie nadmierna, biorąc pod uwagę całość zakresu przedmiarów.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia zaniechaniem odrzucenia oferty
Przystępującego może ponieść
szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby potencjalnie liczyć na uzyskanie przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1108/23
zamówienia.
{ad pkt 2. i 5. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału}
Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Odwołujący oświadczył na
posiedzeniu do
protokołu, że wycofuje te zarzuty.
U
stawa pzp stanowi, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy
(art. 520 ust. 1), cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2), a Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania (art.
568 pkt 1).
Wobec tego tym bardziej dopu
szczalne i celowe jest umorzenie postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutów odwołania, które został wycofane, czyli w
przypadku, gdy odwołanie zostało wycofane częściowo.
Ponieważ taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie – wycofane zarzuty związane z
warunkiem udziału w postępowaniu nie wymagały rozpatrzenia jako nieistniejące na chwilę
orzekania.
{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami
zamówienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie przytoczono brzmienie postanowień zawartych w pkt
14 SWZ
, o tyle całość zawartych tam uregulowań dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty, a
nie stricte sposobu sporządzenia oferty (czego dotyczy pkt 12 SWZ, niewspomniany w
od
wołaniu).
P
rzedmiotem zarzutu odwołania nie jest kwestionowanie możliwości wykonania
całości robót budowalnych objętych częścią 1. tego zamówienia za cenę oferty obliczoną w
sposób przyjęty przez ZRB, czyli metodą kalkulacji szczegółowej. Odwołanie skupia się
bowiem na zaprezentowaniu kilkunastu konkretnych
przykładów niezastosowania się przez
ZRB do
niektórych spośród określonych w lit. a)-f) pkt 14 SWZ zasad (na czele ze
sporządzeniem kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną), które co do zasady służyć
miały wycenie poszczególnych i całości robót objętych przedmiotem części 1. zamówienia, a
nie sprecyzowaniu
oferowanego sposobu ich wykonania. Świadczy o tym również
posta
nowienie zamieszczone bezpośrednio pod wyliczeniem tych zasad (w odwołaniu
pominięte). Zamawiający zastrzegł w nim, że w przekazanych wykonawcom przedmiarach
Sygn. akt KIO 1108/23
robót określa – w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów –
jedynie obowi
ązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób
obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy
wyceny i technologii wykonania.
Modyfikacja opisu pozycji przedmiarowej została wyjątkowo dopuszczona, jeżeli
miała stanowić wyraz woli wykonawcy co do zmiany wskazanego w niej materiału,
urządzenia lub maszyny na inne, ale równoważne im (ponadto zmianie mogła ulec
odległość wywozów).
Poza wszelkim sporem jest również fakt, że ZRB wszystkie kosztorysy (w tym te dwa objęte
zarzutami odwołania) sporządził tzw. metodą szczegółową w programie komputerowym
Norma EXPERT (wersja 5.11.401.1
), który posiada wbudowane opisy i podstawy wyceny
bazujące na KNR-ach. Tymczasem o ile wszystkie przedmiary dla etapu 2. również zostało
sporządzone w programie komputerowym Norma Expert, o tyle trzy z czterech przedmiarów
dla etapu 1. [w tym te dwa
pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” i pn. „Roboty
drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”] stanowią opracowania własne sporządzone specjalnie
na potrzeby tego postępowania, w których opisy i podstawa wyceny odwołują się do
STWiOR
załączonych do SWZ.
Wszystkie siedemnaście szczegółowych zarzutów naruszenia wymogu identyczności
opisów pozycji kosztorysu ofertowego z przedmiarem pomija powyższe uwarunkowania,
a
jednocześnie nie polega na wskazaniu, dlaczego sporządzenie kosztorysów metodą
szczegółową w specjalistycznym programie komputerowym przy jednoczesnym zaniechaniu
dostosowania ich opisów do specyfiki niektórych przedmiarów, należałoby ZRB przypisać
wolę wykonania zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście nie bez znaczenia jest, że zgodnie z postanowieniem zawartym w
pkt 1 SWZ s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót {dalej:
„STWiOR”} i projekt wykonawczy, takiej roli w tym postępowaniu nie pełnią przedmiary.
Zostały one załączone do SWZ w celu umożliwienia sporządzenia kosztorysu ofertowego,
służącego zarówno wyliczeniu ceny oferty, jak rozliczeniu na etapie realizacji umowy
wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ceny jednostkowe
poszczególnych zakresów robót.
Przy braku postanowienia wprost niedopuszczającego wyceny pozycji na 0 zł
nieprzekonujące jest wywodzenie takiego zakazu z niedopuszczenia udzielania w
kosztorysie ofertowym
upustów, zwłaszcza że niejasne jest, co konkretnie miałoby wynikać z
tej reguły. Z kolei nie ma podstaw, aby postanowienia, o którym mowa w pkt 14 lit. d SWZ,
rozumieć jako niejako wymóg samofinansowania się każdej z pozycji kosztorysu ofertowego.
Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonane roboty nie zmienia tego,
że przedmiotem umowy
Sygn. akt KIO 1108/23
w sprawie tego zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu dzięki wykonaniu
w
określonej kolejności poszczególnych zakresów robót objętych kosztorysem ofertowym.
Stąd postanowienie określone w pkt 14 lit d SWZ należy interpretować jako zabezpieczające
Zamawiającego przed roszczeniami wykonawcy, a temu ostatniemu przypominające, że
niezależnie od faktycznego kosztu wykonania prac objętego daną pozycją, wynagrodzenie
za nie z
ostanie obliczone wg stawki, którą podał w kosztorysie ofertowym. Innymi słowy
postanowienie to należy raczej wiązać z zapobieżeniem ewentualnemu zaniżeniu ceny
oferty, co jednak
– jak już powyżej wspomniano – nie było przedmiotem zarzutów odwołania.
O tyle to
nie dziwi, o ile w odwołaniu zidentyfikowano raptem cztery pozycje, w tym trzy
dotyczące prac geodezyjnych, których wykonanie jest immanentnie związane z innymi
pozycjami kosztorysu.
Wbrew temu, co sugeruje treść odwołania, Zamawiający samodzielnie zarówno
zidentyfikował rozbieżności w kosztorysie ofertowym ZRB w stosunku do przedmiarów
załączonych do SWZ (de facto chodzi o kilka kosztorysów i przedmiarów składających się
łącznie na wycenę całego zakresu robót objętych zakresem części 1. zamówienia), jak i je
usunął, bez zwracania się do ZRB o wyjaśnienia, aby ustalić, w jaki sposób dokonać
poprawienia
. Zamawiający przyjął za punkt odniesienia treść przedmiarów załączonych do
SWZ i w zakresie, w jakim
odbiegały od nich co do opisów lub zagregowania pozycji,
skorygował kosztorysy ofertowe. Z kolei ZRB nie wnioskował o dokonanie poprawienia w
inny sposób, milcząco akceptując czynność Zamawiającego. Obiektywnie rzecz biorąc nie
były więc w tym zakresie prowadzone negocjacje pomiędzy Zamawiającym a ZRB.
Jed
nocześnie w odwołaniu (abstrahując od kwestii negocjowania i samodzielności)
nie sprecyzowano, na czy
m miałaby polegać wadliwość czynności Zamawiającego
dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
w dwóch krokach w stosunku do oferty ZRB, w
istocie zarz
ut sprowadza się do generalnego kontestowania możliwości dokonywania na
podstawie tego przepisu zmian
treści oferty, nie tylko w odniesieniu do omówionych już
powyżej przypadków niepokrywania się opisu pozycji kosztorysów z przedmiarami czy
wyceny kilku po
zycji funkcjonalnie powiązanych z innymi pozycjami na 0 zł.
W szczególności nie wiadomo, dlaczego kwestionowana jest czynność
Zamawiającego, który zagregowane w kosztorysie pn. „Zagospodarowanie zalewu Pasternik
– ścieżka” pozycje dotyczące takiego samego zakresu prac rozdzielił na odrębne pozycje jak
w stosownym przedmiarze
, co wymagało jedynie działań arytmetycznych na danych
określonych w ofercie (cena jednostkowa) lub przedmiarze (ilości przypisane do danej
pozycji).
Z uzasadnienia odwołania nie wynika również, w jaki sposób przyjęcie odmiennej
numeracji
– a tym bardziej przedstawienie kalkulacji w sposób bardziej szczegółowy, niż
Sygn. akt KIO 1108/23
oczekiwał tego Zamawiający – miałoby prowadzić do merytorycznej niezgodności treści
oferty z warunkami zamówienia.
Wreszcie
zarzuty niezastosowania się w przypadku łącznie czterech podanych
numerów pozycji z dwóch kosztorysów ofertowych do wyjaśnień treści SWZ w ogóle nie
wskazują na zaistnienie niezgodności z warunkami zamówienia, gdyż ani treść opisu tych
pozycji, ani treść owych wyjaśnień nie zostały w ogóle opisane w odwołaniu, choćby w
skrócie.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż
zawarte w kosztorysie
rozbieżności w stosunku do przedmiarów zostały prawidłowo
poprawione przez Zamawiającego, w wyniku czego oferta ta jest w pełni zgodna z
warunkami tego zamówienia.
W pierwszej kolejności konieczne stało się jednak zaznaczenie, że niniejsza sprawa
została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy
pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
P
onieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {dale
j: „popzp”} zawierała taki sam przepis w art. 192 ust. 7, w pełni zachowuje
aktualność dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa. Wynika z niego, że niezależnie
od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba je
st uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie
dla us
talenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym
przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1633/09 I
zba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) [aktualnie art. 513 pzp] oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego
stanowi
ska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w
uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku
trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
Sygn. akt KIO 1108/23
sytuację wykonawcy.
W
konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art.
555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania
prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności
fak
tycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Z uwagi na powyższe pismo Odwołującego z 2 maja 2023 r., jak i jego wypowiedź na
rozprawie zostały wzięte pod uwagę wyłącznie w zakresie okoliczności faktycznych i
prawnych, które zostały uprzednio podniesione w odwołaniu wniesionym przed upływem
zawitego terminu do jego wniesienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
[niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze
zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp [
przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie
obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w
okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem
odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych
Sygn. akt KIO 1108/23
warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją
warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego
wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych)
warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu
zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego
postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [87 ust. 1 popzp]
wynika, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia
oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [art. 87
ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z
treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze
względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
Sygn. akt KIO 1108/23
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko – wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09
– że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3
pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z
treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
Sygn. akt KIO 1108/23
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę [art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popzp
mowa była o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamiarem zaoferowania
świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast j
eżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego
w
ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego
ro
zważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i zna
czenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich
zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
Sygn. akt KIO 1108/23
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wyk
onawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w
wyniku wyjaśnień.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z p
rzepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 kc
dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktyczne
go zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to
trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podsta
wy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli,
zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu
Sygn. akt KIO 1108/23
składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych
osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego
oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w
zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego
in
terpretacji dołożyła należytej staranności.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający, mógł z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polegają
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami, ale i w jaki sposób je poprawić, co też
uczynił, dokonując czynności zgodnie z powyżej omówionymi przepisami ustawy pzp. Innymi
słowy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu kwestionowanej oferty wynika
bowiem wola zaoferowania realizacji tego zam
ówienia na warunkach wynikających z SWZ,
w tym wykonania wszystkich prac
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem wręcz
obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp właśnie w
taki, a nie inny sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba:
• działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji;
• działając na podstawie art. 553 zd. 2 pzp w zw. z art. 529 ust. 1 pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w pkt 3. sentencji, stosownie
do wyniku sprawy, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 w zw.
z
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od
odwołania.
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt II.2 i pkt II.5 i skorelowanych z
nimi żądań odwołania.
2.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt KIO 1108/23
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1108/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Starachowice {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Część 1: Przebudowa
ciągu pieszo-rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach
wraz z
budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną
oraz
zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów
inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo
na
terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w
S
tarachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00063125.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
14 kwietnia 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku
z Woli Kopcowej
{dalej: „ZRB” lub „Przystępujący”}.
19 kwietnia 2023 r K. S. i E. W. z Kielc
, które wspólnie złożyły ofertę jako wspólniczki
spółki cywilnej Saltor {dalej również: „Saltor” lub „Odwołujący”}, wniosły do Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 204 ust. 1
– przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZRB, pomimo że jego oferta
powinna być odrzucona.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRB który złożył wykaz
robót niepotwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu z uwagi na
zawarte w nim nieprawdziwe informacje.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez uznanie treści kosztorysu ofertowego ZRB za zgodny z
SWZ pomimo stwierdzonych niezgodności z warunkami opisanymi w SWZ.
4. Art. 223 ust. 2 pkt 3
– przez bezpodstawne poprawienie pozycji kosztorysu ofertowego
ZRB, polegające na zmianie opisów tych pozycji, co w konsekwencji modyfikowało
zakres rzeczowy oferty i prowadziło do jej negocjowania.
5. Art. 128 ust. 4 lub art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania ZRB do wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1108/23
wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwania do wykazania
się innym doświadczeniem, gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd, a nie
celowe podanie nieprawdziwych informacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty ZRB.
3. Po
wtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{ad pkt 2. i 5. listy za
rzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału}
Zarzut niewykazania przez ZRB warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej
wykonawcy i alternatywny względem niego zarzut zaniechania wezwania ZRB do
uzupełnienia wykazu robót zostały ostatecznie wycofane.
{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami
zamówienia}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie postanowienia pkt 14 SWZ:
Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej
– w oparciu o niniejszą Specyfikację warunków zamówienia oraz
przedmiar robót.
(…)
Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady:
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów
ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku a) od towarów i
usług,
b) kosztorys ofertowy wini
en zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze
pobranym od Zamawiającego (wszystkie),
Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie
łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji),
c) w każdej pozycji powinny być podane:
⎯
numer pozycji (Lp.),
⎯
podstawa wyceny,
⎯
opis pozycji
– identyczny z opisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów, urządzeń, maszyn (na równoważne)
Sygn. akt KIO 1108/23
oraz odległości wywozów,
⎯
jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
⎯
ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
⎯
cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT),
⎯
wartość robót tej pozycji wynikająca z pomnożenia ceny jednostkowej przez ilość jednostek
obmiarowych.
d) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą
zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również zawierać koszty: wszelkich
robót przygotowawczych i porządkowych, obsługi geodezyjnej, koszty utrzymania zaplecza
budowy, przewidywanych odszkodowań z tytułu zniszczeń powstałych w związku z
prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, wykonania
dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wy
nikające ze SWZ i załączonej do niej
umowy,
e) nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych, jak
również do ogólnej ceny oferty),
f) cena ofertowa stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną o podatek VAT
nal
iczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami.
(…)
W kosztorysie ofertowym [jest
– …] ZRB wystąpiły następujące różnice w stosunku
do
przedmiarów załączonych do SWZ [powinno być – …] {lista przypadków niezgodności}
[kosztorys
pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)”]
1) poz. nr 2
– powinno być: Wbicie tymczasowych grodzic stalowych dł. 6,0m wraz z
wyciągnięciem: (120m – wykop fund. pod przyczółkiem nr 2 oraz zabezpieczenie
wykopu pod wym
ianę gruntu pod nasyp drogowy od istn. grobli do przyczółka + 20m –
wykop fund. pod przyczółkiem nr 1) – jest: Wbicie ścianek szczelnych wraz z
wyciągnięciem;
2) poz. nr 4
– powinno być: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z
załadunkiem i wywozem: (860m2 x śr. 1,5m) oraz wraz z zabezpieczeniem wykopu i
odwodnieniem
– jest: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z
załadunkiem i wywozem;
3) poz. nr 6
– powinno być: Wykonanie nasypów gruntem z dowozu wraz z
zagęszczeniem w ramach wymiany gruntu: [1390 m3 (wykopy) – 40 m3 (ławy fund.
przyczółków) – jest: Roboty ziemne poprzeczne na przerzut z wbudowaniem w nasyp;
grunt kat. I-II;
4) poz. nr 8
– powinno być: Przygotowanie i montaż zbrojenia betonu stalą o wytrz. fyk=
500 MPa: 3810,0 kg (przyczółek nr 1)+ 4093,0 kg (przyczółek nr 2) + 10824,0 kg (płyta
Sygn. akt KIO 1108/23
pomostu)
– jest: Montaż zbrojenia – podpory słupowe i przyczółki – pręty o śr. 10-14
mm;
5) poz. nr 11
– powinno być: Konstrukcje stalowe ustroju niosącego kładek ze stali S355 –
jest:
Konstrukcja stalowa kładki;
6) poz. nr 12
– powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi
powierzchni metalizowanych
– (min 240 μm) – jest: Malowanie konstrukcji powłokami
malarskimi;
7) poz. nr 13
– powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi
powierzchni stykających się z betonem (warstwa szczepna min 40 μm) – jest: Malowanie
konstrukcji powłokami malarskimi powierzchnie stykające z betonem;
8) poz. 14
– powinno być: Metalizacja (200 μm) – jest: Metalizacja;
9) poz. nr 16
– powinno być: Nawierzchnia epoksydowo poliuretanowa o gr. min. 5mm:
(5,0m x 27,7m
– płyta pomostu + 4m2 x 2 – skrzydła przyczółka) – jest: Posadzki typu
Plastidur - epok
sydowe powłokowe EP grubości 0.5 mm;
10) poz. nr 19
– powinno być: Zakup i montaż balustrad stalowych wraz z zabezpieczaniem
antykorozyjnym i malowaniem (3m x 4
– skrzydła przyczółków) – jest: Montaż poręczy
mostowych odcinki proste;
11) poz. nr 22
– powinno być: Zabezpieczenie korpusów przyczółków folią „kubełkową” i
geotkaniną filtracyjną: (30m2 x 2 -przyczółki) – jest: Zabezpieczenie korpusów
przyczółków folią kubełkową;
12) poz. nr 23
– powinno być: Ułożenie rurek drenarskich na podkładzie z betonu C12/15:
(25m x 2)
– jest: Drenaż z rury elastycznej PVC-U w zwojach z filtrem na wykonanej
podsypce;
13) poz. nr 26
– powinno być: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków kamieniem
polnym gr. 16-20cm na betonie C12/15 grub. 10cm:
– umocnienie powierzchniowe skarp
i
stożków: (20 m2 x 3 + 50 m2) – jest: Umocnienie powierzchowne skarp i stożków;
14) poz. nr 28
– powinno być: Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych przez
oczyszczenie strumieniowo ścierne, uzupełnienie ubytków betonu (gruboziarnistymi mat.
PCC), szpachlowanie szlamem PCC, gruntowanie i wykonanie powłok malarskich:
(114m2
–płyta pomostu + 25 m2 x 2 -ściany przyczółków) – jest: Zabezpieczenie
antykorozyjne
powierzchni
betonowych
-
czyszczenie strumieniowo ścierne,
szpachlowanie, gruntowanie, wykonanie powłok malarskich;
[kosztorys pn.
„Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”]
15) poz. nr 24
– powinno być: Warstwa wiążąca jezdni drogowej z bet. asf. AC16W gr. 4cm
–jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej – warstwa wiążąca o grubości 4
cm;
Sygn. akt KIO 1108/23
16) poz. 25
– powinno być: Warstwa ścieralna jezdni drogowej z bet. asf. AC11S gr. 4cm –
jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej -
warstwa ścieralna o grubości 4
cm;
17) poz. 31
– powinno być: Wykonanie i montaż stalowych balustrad drogowych typu U-11a
o wysokości 1,20 m – jest: Montaż balustrad stalowych U11a.
Zamawiający w ramach poprawienia innych omyłek dokonał w kosztorysie pn.
„Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” zmiany opisu pozycji bez zmiany wyceny np.
dla pozycji nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32.
ZRB
określił cenę jednostkową 0,00 zł dla poniższych pozycji:
1) poz. nr 23 Dokumentacja powykonawcza + mapy geodezyjne w kosztorysie pn.
„Oświetlenie ciągu pieszo-rowerowego”;
2) poz. nr 1.d.1.1.1
Wytyczenie geodezyjne pomostów drewnianych – w warunkach
normalnych,
3) poz. nr 12.d.2.1.1
Wytyczenie geodezyjne kładki dla pieszych – w warunkach
normalnych,
4) poz. nr 13.d.2.1.1. Wykopy fundamentowe sz
erokoprzestrzenne głębokości do 3,0 m
wykonywane na lądzie w gruncie nawodnionym, bez umocnień ścian, grunt
pozostawiony na odkładzie (grunt kat. I-IV)
– w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”.
(…)
-
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – drogi” np. dla pozycji numer 9,
-
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” np. dla pozycji numer 29, 30,
31.
(…)
[cytat z akapitu drugiego na str. 12 odwołania]
{okoliczności prawne}
Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienności treści oferty po jej
złożeniu (art. 223 ust. 1 ustawy pzp), a także zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy pzp. Dla dochowania tych zasad
wszyscy wykonawcy składają oferty na identycznych warunkach opisanych w SWZ.
Wyjątkiem od tej zasady jest poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, co musi
być jednak skorelowane z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji (tak w
uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3458/22).
Konieczność korekty omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie uchyla
wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp zakazu negocjacji między
Sygn. akt KIO 1108/23
zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. W szczególności
poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne, jeżeli zamawiający ma możliwość jej dokonania
bez udziału Wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w poprawianej ofercie.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak
w pkt 3 i 4 listy zarzutów na wstępie odwołania, wyszczególniając w pierwszej kolejności
następujące kategorie niezgodności kosztorysu ofertowego ZRB z warunkami SWZ co do
zasad sporządzania wyceny określonych w pkt 14 SWZ:
1. S
porządzenie metodą kalkulacji szczegółowej zamiast uproszczonej [pkt 14 lit. a].
2. P
omijanie lub łączenie pozycji [np. w poz. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 kosztorysu
pn. „Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”], co nie było dozwolone [pkt 14 lit b].
3. Numeracja pozycji nieodpowiada
jąca numeracji z przedmiarów [pkt 14 lit c].
4.
Nieidentyczność opisu pozycji z opisem w przedmiarze [pkt 14 lit. c].
5. Zaniechanie wyceny pozycji [pkt 14 lit. d oraz e].
Ad 4.
Według Odwołującego niezgodność opisów pozycji kosztorysu ofertowego i
przed
miaru oznacza, że ZRB wycenił roboty, które nie są zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie nie uwzględniają prawidłowego zakresu robót, wyboru i
wyceny materiałów spełniających STWIOR oraz usług objętych zamówieniem, a tym samym
ZRB nie wycenił [patrz lista przypadków niezgodności powyżej]:
• ad 1) – grodzic stalowych o długości 6 m, gdyż w materiałach dla tej poz. przyjął
grodzi
ce G62 (ciężar 154,9 kg/m
2
) w ilości 20020 kg; zgodnie z przedmiarem należy
wykonać 140 mb ścianki szczelnej o 6 m długości = 840 m
2
x 154,9 kg = 130116,0 kg,
czyli w kosztorysie
nie uwzględniono ponad 110 ton stali;
• ad 2) – odwodnienia wykopu, które ze względu na wysoki poziom wód gruntowych oraz
teren zalewowy jest niezbędne do prawidłowego wykonania robót ziemnych;
• ad 3) – wykonania nasypów z nowego materiału spełniającego wymagania STWIOR z
dowozu wraz z zagęszczeniem, a zamiast tego wycenił roboty ziemne wykonywane na
miejscu z materiału istniejącego, który nie nadaje się do wbudowania zgodnie z poz. 3 i
4 kosztorysu ofertowego
, stąd należy go wywieźć poza teren budowy;
• ad 4) – montażu w ramach zbrojenia przyczółka nr 1 i 2 oraz płyty pomostu prętów
zbrojeniowych
o właściwych średnicach;
• ad 5) – konstrukcji stalowej kładki ze stali S355;
• ad 6) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską o grubości min. 240
μm, co wymaga 3-krotnego malowania systemem farb;
Sygn. akt KIO 1108/23
• ad 7) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską warstwą szczepną
o
grubości min. 40 μm, co wymaga zastosowania specjalnej powłoki malarskiej o
odpowiedniej szorstkości, która stanowi warstwę szczepną na powierzchniach stalowych
stykających się z betonem;
• ad 8) – metalizacji konstrukcji stalowej kładki o grubości min. 200 μm.;
• ad 9) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.15.03.08, czyli powłoki
nawierzchniowo-izolacyjnej betonowego chodnika
pomostu spełniającej m. in. rolę
izolacji o łącznej grubości 5 mm, a zamiast tego wycenił posadzkę o grubości 0,5 mm,
czyli o 10-krotnie mniejszej
grubości;
• ad 10) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.19.01.04, czyli balustrad
stalowych zabezpieczony
ch antykorozyjnie i malowanych, a nie poręczy mostowych;
• ad 11) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.20.01.02, czyli zabezpieczenia
korpusów przyczółków geokompozytem drenażowym w postaci foli kubełkowej i
geotkaniny filtracyjnej, a zamiast tego wyc
enił zabezpieczenie papą asfaltową na
tekturze izolacyjnej;
• ad 12) – materiału spełniającego wymagania STWIOR M.20.01.02, czyli rury drenażowej
wykonanej z polietylenu HDPE na podbudowie z betonu C12/15
, zamiast tego wycenił
ułożenie rury PVC-U na wykonanej podsypce (niewłaściwy rodzaj materiału oraz brak
podbudowy betonowej C12/15);
• ad 13) – podbudowy z betonu C12/15 gr. 10cm pod kamień polny na stożkach, zamiast
tego w
materiałach ujął na podbudowę żwir niesortowany i pospółkę;
• ad 14) – prac zgodnych ze STWIOR M.20.01.07, czyli zabezpieczenia antykorozyjnego
powierzchni betonowych (odkrytych)
dzięki wpierw oczyszczeniu strumieniowo-
ściernym, a następnie uzupełnieniu ubytków betonu gruboziarnistą zaprawą typu PCC,
szpachlowaniu szlamem PCC oraz wykonaniu
powłoki malarskiej z podwyższoną
zdolnością pokrywania zarysowań dzięki gruntowaniu i malowaniu, a zamiast tego
wycenił tylko użycie niewłaściwego materiału o nazwie handlowej SUPERFLEX-10, który
jest masą uszczelniającą na powierzchnie betonowe stykające się z gruntem;
• ad 15) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05B, czyli wykonania warstwy wiążącej
jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC16W gr. 4 cm, a zamiast tego
wycenił
kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego nie stosuje się na
nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych;
• ad 16) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05A, czyli wykonania warstwy ścieralnej
jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC11S gr. 4 cm, a zamiast tego
wycenił
kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego nie stosuje się na
Sygn. akt KIO 1108/23
nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych;
• ad 17) – balustrady o wysokości 1,20 m, a zamiast tego wycenił montaż balustrad
stalowych o sta
ndardowej wysokości wynoszącej 1,10 m.
Ad 5.
Odwołujący zarzucił, że ZRB zaniechało wyceny poz. nr 23 kosztorysu pn.
„Oświetlenie ciągu pieszo-rowerowego” oraz poz. nr 1.d.1.1.1., 12.d.2.1.1. i 13.d.2.1.1. w
kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”.
W odniesieniu do poz. nr 9 z kosztorysu ofertowego pn.
„Pasternik – drogi” oraz poz.
nr 29, 30, 31
w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” odwołanie zawiera
zarzut w brzmieniu:
Nie dostosowanie się do wyjaśnień nr 1 Zamawiającego z dnia
20.02.2023r. oraz zmienionego przedmiaru robót [patrz akapit drugi na str. 12 odwołania].
Przy czy
m nie zostało sprecyzowana ani treść tych wyjaśnień, ani na czym polegało owo
niezastosowanie się do nich.
W podsumowaniu Odwołujący zarzucił, że złożona oferta (kosztorysy ofertowe) jest
niezgodna z warun
kami zamówienia a poprawienie tych kosztorysów zostało dokonane
wadliwie, co powoduje, że w ofercie tej nie został wyceniony zakres rzeczowy objęty
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska w odniesieniu do zarzutów
niezgodności treści oferty ZRB z warunkami zamówienia.
Zdaniem Zmawiającego nie określił w pkt 14 SWZ zasad sporządzenia wyceny pod
rygorem odrzucenia oferty w razie niezastosowania
się do nich. Natomiast zawarł tam
informację, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy pzp poprawi w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przy czym w tym ostatnim przypadku
wyznaczy w
ykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie
omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia, a brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Natomiast odrzuci ofertę
w
ykonawcy, który w wyznaczonym terminie zakwestionuje poprawienie tej omyłki.
Zamawiający zrelacjonował, że poprawił kosztorysy ZRB pismami z 24.03.2023 r. i
12.04.2023 r.
Według Zamawiającego kierował się zasadą równego traktowania
w
ykonawców, gdyż samodzielnie (bez udziału wykonawców) poprawił zgodnie z art. 223 ust.
2 pzp
omyłki w kosztorysach ofertowych nie tylko ZRB, ale również Firmy Budowlanej
Sygn. akt KIO 1108/23
Anna-Bud sp. z o.o.
{dalej: „Anna-Bud”} (omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami robót) i Saltoru (omyłki rachunkowe).
Zamawiający zaznaczył, że żaden z tych wykonawców nie zakwestionował sposobu
poprawienia tych
omyłek w ich ofertach.
Zamawiający wywiódł, że celem regulacji wprowadzonej nowelizacją ustawy pzp w
2008 r.
– jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy – było umożliwienie
p
oprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych,
zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i uniewa
żnienia postępowań. Z analizy orzecznictwa
wynika,
że cel powyższej regulacji został osiągnięty, bowiem liczba ofert odrzucanych, z
powodu omyłek wich treści, uległa znacznemu zmniejszeniu. (…) Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby
Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest
odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia [opinia Urzędu Zamówień Publicznych p.t. „Omyłki i błędy w ofertach
wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej”].
Art. 223 ust. 3 pkt 3 pzp pozwala nie tylko na literalne poprawienie w ofercie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, ale również pozwala na poprawienie oferty poprzez
uzupełnienie brakującej pozycji (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 30.01.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 70/09).
Jak wskazuje orzecznictwo Izby:
…złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto
zaakceptowanie
przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego
oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć;
że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności
co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SIWZ. W konsekwencji – jeżeli
jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć
założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że
sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z SIWZ jest dowodem woli złożenia przez
wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ (z uzasadnienia wyroku Izby z 22.07 2015 r. sygn. akt
KIO 1472/15).
Zdaniem Zamawiającego z następujących powodów nie można mówić ani
o jakichkolwiek negocjacjach z ZRB, ani o przekroczeniu
zasady dopuszczalności
Sygn. akt KIO 1108/23
dokonywania poprawiania innych omyłek.
Po pierwsze, n
iezgodności pozycji kosztorysowych z przedmiarami robót zostały
uznane przez Zam
awiającego jako omyłki, a nie celowe działanie ZRB, skutkujące złożeniem
oferty niezgodnej z treścią SWZ, a co za tym idzie podlegającej odrzuceniu.
Po drugie, s
porządzenie kosztorysu szczegółowego zamiast uproszczonego
nie narusza pkt 14 lit. a SWZ, co mo
głoby mieć miejsce w sytuacji odwrotnej.
Po trzecie, łączenie poz. nr 9-18 również podlegało poprawieniu w trybie
przywołanego przepisu.
Po czwarte, pkt 14 lit. c tiret pierwsze SWZ nie
nakazuje tożsamości nr pozycji
przedmiaru i kosztorysu ofertowego, a jedynie wska
zuje na wymóg określenia m.in. nr poz.
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający nie miał problemów z identyfikacją poszczególnych
pozycji. Przede wszystkim n
iezgodność numerów pozycji nie wpływa na możliwość oceny
oferty
i nie mogłaby być podstawą odrzucenia oferty.
Po szóste, poz. 2 kosztorysu została wyceniona netto w ofertach: ZRB – na
231.624.40 zł, Anna-Bud – na 311.887,80 zł, Saltor – 67.200,00 zł, czyli tam, gdzie
Odwołujący zarzuca brak wyceny ponad 110 ton stali, sam dokonał wyceny na niemalże 3
razy mniejsz
ą kwotę.
Po siódme, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wpisanie wartości
0,00 zł też jest rodzajem wyceny:
• …nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku
wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i – jak wskazano powyżej –
wycena taka nie została zakazana przez zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z
25.02.2019 r. sygn. akt KIO 259/19);
• …dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji
kosztorysowej) za
0 zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na
uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
oraz charakter zamówienia (...) Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w
sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości
określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ
skutku w postaci odrzucenia ofe
rty z powodu podania wartości 0 zł (z uzasadnienia
wyroku z 21.08.2013 r. sygn. akt 1902/13).
Po ósme, wstawienia wartości 0,00 zł nie można również traktować jako
zastosowanie upustów.
Zamawiający zauważył ponadto, że w odwołaniu:
Sygn. akt KIO 1108/23
• błędnie zacytowano opis poz. 26 (jest to w rzeczywistości opis poz. nr 27 przedmiarów),
który zgodnie z przedmiarem brzmi: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków: (20
m2 x 3 + 50 m2)
i poz. ta nie była przedmiotem poprawy w kosztorysie ZRB, gdyż jej
op
is był tożsamy;
• choć wymieniono wpierw dla kosztorysu ofertowego pn. „Roboty mostowe (kładka
pieszo-rowerowa)
” poz. nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32, w których
Zamawiający poprawił opisy jako inne omyłki, brak jest uzasadnienia zarzutu w
odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21 i 32.
Zamawiający podsumował, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter
– jak to określił – „plastyczny”, co nie tylko pozwala, ale wręcz wymusza na
zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych w celu
dopr
owadzenia złożonych ofert do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ. Zamawiający
może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [obecnie art. 226 ust.
1 pkt 5 pzp
] jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane
świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak w uzasadnieniu
wyroku Izby sygn. akt KIO1327/09).
Ponieważ odrzucenie oferty wykonawcy jest czynnością
ostate
czną, winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w B. z 24 listopada
2010 r. sygn. akt II Ca 803/10).
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odw
ołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odw
oławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska, natomiast Przystępujący poparł
Zamawiającego.
Ponadto
Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający trafnie zidentyfikował
nieuzasadn
ienie w odwołaniu zarzutu w odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21, 32, a ponadto
Odwołujący dopiero w piśmie procesowym podniósł zarzuty dotyczące poz. nr 11, 22, 24, 25,
Sygn. akt KIO 1108/23
31, co również nie powinno być brane pod uwagę.
W
przekonaniu
Przystępującego
rozumowanie
Odwołującego
prowadzi
do
niedającego się zaakceptować wniosku, że postanowieniami SWZ można wyłączyć
zastosowanie przepisów ustawy pzp dot. poprawienia tzw. innych omyłek.
P
rzystępujący podkreślił, że odwołanie bazuje na treści kalkulacji szczegółowej, która
została przeprowadzona dodatkowo i ma jedynie charakter pomocniczy, a przede wszystkim
służyła skalkulowaniu ceny oferty. W tym kontekście zwrócił uwagę, że przedmiotem zarzutu
odwołania w stosunku do żadnej z pozycji kosztorysu nie jest niemożność wykonania
określonych nią prac za cenę skalkulowaną dla tej pozycji. Natomiast sposób wyceny przez
Pr
zystępującego na potrzeby rozliczenia kosztorysowego na etapie wykonania nie odnosi się
do kwestii wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i
STWiOR
. W szczególności niezrozumiałe jest argumentowanie przez Odwołującego dla
poz. nr 2
o braku wyceny określonej ilości stali w sytuacji, gdy dot. ona będących własnością
wykonawcy
ścianek tymczasowych, które nie podlegają wbudowaniu w obiekt budowlany, a
służą jedynie wykonaniu pewnego etapu prac ziemnych.
Przystępujący wyjaśnił, że związku z zatrudnianiem na stałe geodety mógł wycenić
na
0 zł pozycje dot. prac geodezyjnych. Z kolei postanowienie dot. zakazu rabatów może
być tylko tak rozumiane, że nie mogły być one wpisane niejako w treść kosztorysu, co należy
odróżnić od tego, że wykonawca może dokonać wyceny zgodnie z warunkami
kontraktowymi, jakie uzyskał np. na materiały u swoich kontrahentów, w tym uwzględnić
udzielone przez nich rabaty.
Przede wszystkim
według Przystępującego dla możliwości poprawienia istotne
znaczenie ma charakt
er rozbieżności, a nie ich liczba, która z resztą w tym przypadku nie
jest w jego
ocenie nadmierna, biorąc pod uwagę całość zakresu przedmiarów.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia zaniechaniem odrzucenia oferty
Przystępującego może ponieść
szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby potencjalnie liczyć na uzyskanie przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1108/23
zamówienia.
{ad pkt 2. i 5. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału}
Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Odwołujący oświadczył na
posiedzeniu do
protokołu, że wycofuje te zarzuty.
U
stawa pzp stanowi, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy
(art. 520 ust. 1), cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2), a Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania (art.
568 pkt 1).
Wobec tego tym bardziej dopu
szczalne i celowe jest umorzenie postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutów odwołania, które został wycofane, czyli w
przypadku, gdy odwołanie zostało wycofane częściowo.
Ponieważ taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie – wycofane zarzuty związane z
warunkiem udziału w postępowaniu nie wymagały rozpatrzenia jako nieistniejące na chwilę
orzekania.
{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami
zamówienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie przytoczono brzmienie postanowień zawartych w pkt
14 SWZ
, o tyle całość zawartych tam uregulowań dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty, a
nie stricte sposobu sporządzenia oferty (czego dotyczy pkt 12 SWZ, niewspomniany w
od
wołaniu).
P
rzedmiotem zarzutu odwołania nie jest kwestionowanie możliwości wykonania
całości robót budowalnych objętych częścią 1. tego zamówienia za cenę oferty obliczoną w
sposób przyjęty przez ZRB, czyli metodą kalkulacji szczegółowej. Odwołanie skupia się
bowiem na zaprezentowaniu kilkunastu konkretnych
przykładów niezastosowania się przez
ZRB do
niektórych spośród określonych w lit. a)-f) pkt 14 SWZ zasad (na czele ze
sporządzeniem kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną), które co do zasady służyć
miały wycenie poszczególnych i całości robót objętych przedmiotem części 1. zamówienia, a
nie sprecyzowaniu
oferowanego sposobu ich wykonania. Świadczy o tym również
posta
nowienie zamieszczone bezpośrednio pod wyliczeniem tych zasad (w odwołaniu
pominięte). Zamawiający zastrzegł w nim, że w przekazanych wykonawcom przedmiarach
Sygn. akt KIO 1108/23
robót określa – w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów –
jedynie obowi
ązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób
obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy
wyceny i technologii wykonania.
Modyfikacja opisu pozycji przedmiarowej została wyjątkowo dopuszczona, jeżeli
miała stanowić wyraz woli wykonawcy co do zmiany wskazanego w niej materiału,
urządzenia lub maszyny na inne, ale równoważne im (ponadto zmianie mogła ulec
odległość wywozów).
Poza wszelkim sporem jest również fakt, że ZRB wszystkie kosztorysy (w tym te dwa objęte
zarzutami odwołania) sporządził tzw. metodą szczegółową w programie komputerowym
Norma EXPERT (wersja 5.11.401.1
), który posiada wbudowane opisy i podstawy wyceny
bazujące na KNR-ach. Tymczasem o ile wszystkie przedmiary dla etapu 2. również zostało
sporządzone w programie komputerowym Norma Expert, o tyle trzy z czterech przedmiarów
dla etapu 1. [w tym te dwa
pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” i pn. „Roboty
drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”] stanowią opracowania własne sporządzone specjalnie
na potrzeby tego postępowania, w których opisy i podstawa wyceny odwołują się do
STWiOR
załączonych do SWZ.
Wszystkie siedemnaście szczegółowych zarzutów naruszenia wymogu identyczności
opisów pozycji kosztorysu ofertowego z przedmiarem pomija powyższe uwarunkowania,
a
jednocześnie nie polega na wskazaniu, dlaczego sporządzenie kosztorysów metodą
szczegółową w specjalistycznym programie komputerowym przy jednoczesnym zaniechaniu
dostosowania ich opisów do specyfiki niektórych przedmiarów, należałoby ZRB przypisać
wolę wykonania zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście nie bez znaczenia jest, że zgodnie z postanowieniem zawartym w
pkt 1 SWZ s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót {dalej:
„STWiOR”} i projekt wykonawczy, takiej roli w tym postępowaniu nie pełnią przedmiary.
Zostały one załączone do SWZ w celu umożliwienia sporządzenia kosztorysu ofertowego,
służącego zarówno wyliczeniu ceny oferty, jak rozliczeniu na etapie realizacji umowy
wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ceny jednostkowe
poszczególnych zakresów robót.
Przy braku postanowienia wprost niedopuszczającego wyceny pozycji na 0 zł
nieprzekonujące jest wywodzenie takiego zakazu z niedopuszczenia udzielania w
kosztorysie ofertowym
upustów, zwłaszcza że niejasne jest, co konkretnie miałoby wynikać z
tej reguły. Z kolei nie ma podstaw, aby postanowienia, o którym mowa w pkt 14 lit. d SWZ,
rozumieć jako niejako wymóg samofinansowania się każdej z pozycji kosztorysu ofertowego.
Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonane roboty nie zmienia tego,
że przedmiotem umowy
Sygn. akt KIO 1108/23
w sprawie tego zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu dzięki wykonaniu
w
określonej kolejności poszczególnych zakresów robót objętych kosztorysem ofertowym.
Stąd postanowienie określone w pkt 14 lit d SWZ należy interpretować jako zabezpieczające
Zamawiającego przed roszczeniami wykonawcy, a temu ostatniemu przypominające, że
niezależnie od faktycznego kosztu wykonania prac objętego daną pozycją, wynagrodzenie
za nie z
ostanie obliczone wg stawki, którą podał w kosztorysie ofertowym. Innymi słowy
postanowienie to należy raczej wiązać z zapobieżeniem ewentualnemu zaniżeniu ceny
oferty, co jednak
– jak już powyżej wspomniano – nie było przedmiotem zarzutów odwołania.
O tyle to
nie dziwi, o ile w odwołaniu zidentyfikowano raptem cztery pozycje, w tym trzy
dotyczące prac geodezyjnych, których wykonanie jest immanentnie związane z innymi
pozycjami kosztorysu.
Wbrew temu, co sugeruje treść odwołania, Zamawiający samodzielnie zarówno
zidentyfikował rozbieżności w kosztorysie ofertowym ZRB w stosunku do przedmiarów
załączonych do SWZ (de facto chodzi o kilka kosztorysów i przedmiarów składających się
łącznie na wycenę całego zakresu robót objętych zakresem części 1. zamówienia), jak i je
usunął, bez zwracania się do ZRB o wyjaśnienia, aby ustalić, w jaki sposób dokonać
poprawienia
. Zamawiający przyjął za punkt odniesienia treść przedmiarów załączonych do
SWZ i w zakresie, w jakim
odbiegały od nich co do opisów lub zagregowania pozycji,
skorygował kosztorysy ofertowe. Z kolei ZRB nie wnioskował o dokonanie poprawienia w
inny sposób, milcząco akceptując czynność Zamawiającego. Obiektywnie rzecz biorąc nie
były więc w tym zakresie prowadzone negocjacje pomiędzy Zamawiającym a ZRB.
Jed
nocześnie w odwołaniu (abstrahując od kwestii negocjowania i samodzielności)
nie sprecyzowano, na czy
m miałaby polegać wadliwość czynności Zamawiającego
dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
w dwóch krokach w stosunku do oferty ZRB, w
istocie zarz
ut sprowadza się do generalnego kontestowania możliwości dokonywania na
podstawie tego przepisu zmian
treści oferty, nie tylko w odniesieniu do omówionych już
powyżej przypadków niepokrywania się opisu pozycji kosztorysów z przedmiarami czy
wyceny kilku po
zycji funkcjonalnie powiązanych z innymi pozycjami na 0 zł.
W szczególności nie wiadomo, dlaczego kwestionowana jest czynność
Zamawiającego, który zagregowane w kosztorysie pn. „Zagospodarowanie zalewu Pasternik
– ścieżka” pozycje dotyczące takiego samego zakresu prac rozdzielił na odrębne pozycje jak
w stosownym przedmiarze
, co wymagało jedynie działań arytmetycznych na danych
określonych w ofercie (cena jednostkowa) lub przedmiarze (ilości przypisane do danej
pozycji).
Z uzasadnienia odwołania nie wynika również, w jaki sposób przyjęcie odmiennej
numeracji
– a tym bardziej przedstawienie kalkulacji w sposób bardziej szczegółowy, niż
Sygn. akt KIO 1108/23
oczekiwał tego Zamawiający – miałoby prowadzić do merytorycznej niezgodności treści
oferty z warunkami zamówienia.
Wreszcie
zarzuty niezastosowania się w przypadku łącznie czterech podanych
numerów pozycji z dwóch kosztorysów ofertowych do wyjaśnień treści SWZ w ogóle nie
wskazują na zaistnienie niezgodności z warunkami zamówienia, gdyż ani treść opisu tych
pozycji, ani treść owych wyjaśnień nie zostały w ogóle opisane w odwołaniu, choćby w
skrócie.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż
zawarte w kosztorysie
rozbieżności w stosunku do przedmiarów zostały prawidłowo
poprawione przez Zamawiającego, w wyniku czego oferta ta jest w pełni zgodna z
warunkami tego zamówienia.
W pierwszej kolejności konieczne stało się jednak zaznaczenie, że niniejsza sprawa
została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy
pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
P
onieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {dale
j: „popzp”} zawierała taki sam przepis w art. 192 ust. 7, w pełni zachowuje
aktualność dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa. Wynika z niego, że niezależnie
od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba je
st uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie
dla us
talenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym
przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1633/09 I
zba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) [aktualnie art. 513 pzp] oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego
stanowi
ska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w
uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku
trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
Sygn. akt KIO 1108/23
sytuację wykonawcy.
W
konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art.
555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania
prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności
fak
tycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Z uwagi na powyższe pismo Odwołującego z 2 maja 2023 r., jak i jego wypowiedź na
rozprawie zostały wzięte pod uwagę wyłącznie w zakresie okoliczności faktycznych i
prawnych, które zostały uprzednio podniesione w odwołaniu wniesionym przed upływem
zawitego terminu do jego wniesienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
[niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze
zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp [
przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie
obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w
okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem
odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych
Sygn. akt KIO 1108/23
warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją
warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego
wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych)
warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu
zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego
postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [87 ust. 1 popzp]
wynika, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia
oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [art. 87
ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z
treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze
względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
Sygn. akt KIO 1108/23
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko – wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09
– że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3
pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z
treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
Sygn. akt KIO 1108/23
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę [art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popzp
mowa była o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamiarem zaoferowania
świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast j
eżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego
w
ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego
ro
zważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i zna
czenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich
zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
Sygn. akt KIO 1108/23
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wyk
onawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w
wyniku wyjaśnień.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z p
rzepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 kc
dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktyczne
go zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to
trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podsta
wy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli,
zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu
Sygn. akt KIO 1108/23
składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych
osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego
oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w
zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego
in
terpretacji dołożyła należytej staranności.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający, mógł z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polegają
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami, ale i w jaki sposób je poprawić, co też
uczynił, dokonując czynności zgodnie z powyżej omówionymi przepisami ustawy pzp. Innymi
słowy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu kwestionowanej oferty wynika
bowiem wola zaoferowania realizacji tego zam
ówienia na warunkach wynikających z SWZ,
w tym wykonania wszystkich prac
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem wręcz
obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp właśnie w
taki, a nie inny sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba:
• działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji;
• działając na podstawie art. 553 zd. 2 pzp w zw. z art. 529 ust. 1 pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w pkt 3. sentencji, stosownie
do wyniku sprawy, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 w zw.
z
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od
odwołania.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
