rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1087/23
KIO 1087/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie
(
ul. Szczecińska 1519, 86065 Lisi Ogon) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58,
40074 Katowice),
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie
(
ul. Szczecińska 1519, 86065 Lisi Ogon) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58,
40074 Katowice),
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie;
2. Kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów
Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.
z siedzibą w Lisim Ogonie (ul. Szczecińska 1519,
86065 Lisi Ogon) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58, 40074 Katowice) koszty postępowania
odwoławczego w kwocie 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1087/23
Uzasadnienie
Odwo
łanie zostało wniesione w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Usługę naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu21WEa, 22WEd i 34WEa wraz z wykonaniem prac dodatkowych
”. Numer
referencyjny: FFZS.27.4.2023. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urze.
UE z dnia 5 kwietnia 2023 r., numer 2023/S 068-204256.
Wykonawca w punkcie VIII i IX
odwołania podał:
(...)
VIII.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia
przepisów art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego
najlepsz
ą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie
znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o
udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości.
IX.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania,
2)
dokonaną zmianę ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia przekazał niezwłocznie
wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej.
O
dwołujący wskazał, że (…) niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego za
mówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego z
amówienia. Jednak w sytuacji, gdy
warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w
szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę,
Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki,
pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia
warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo sformułowałby
warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając
Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez kwestionowane w odwołaniu
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest w stanie uczestniczyć w postępowaniu i złożyć konkurencyjnej oferty w
postępowaniu. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i
osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. (...)
(
…)
W uzasadnieniu
podał: (…)
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), sekcja IX pkt 9.2, oraz
odpowiednio w sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
Wykonawca sp
ełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
te
rminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, w ramach jednej um
owy co najmniej osiem usług obejmujących swoim zakresem
czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o
wa
rtości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów złotych,
00/100 netto).
2.
Odwołujący podnosi, iż sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w ww. sposób tj.
poprzez wymaganie aż ośmiu usług przeglądu, co więcej wykonywanych w ramach jednej
umowy oraz o wartości aż 10 mln złotych netto, stanowi rażące naruszenie powołanych w
pe
titum odwołania przepisów ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób
nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości.
3. Zdanie
m Odwołującego nie ma żadnego technicznego uzasadnienia dla określenia
warunku udziału w postępowaniu w sposób narzucony obecnie przez Zamawiającego.
Po pierwsze, zgodnie z posta
nowieniami SWZ wykonawca będzie wykonywał wszystkie
czynności objęte przedmiotem Umowy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz
z załącznikami w postępowaniu FFZS.27.4.2023 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z:
1.1.
Obowiązującego DSU, zatwierdzonego przez Koleje Śląskie;
1.2. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR);
1.3.
Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru;
1.4.
Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych
spółki K- 1;
1.5. Instrukcji
określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych
zestawów kołowych K-3;
1.6.
Przepisów oraz Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania
Umowy;
1.7. Procedury P/05;
1.8.
Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3
stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania
p
ojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.).
Zatem sposób realizacji umowy został narzucony przez Zamawiającego oraz wynika z
przywołanej dokumentacji technicznej pojazdów.
Po drugie, Projektowane Postanowienia
Umowne nr FFZS.27.4.2023, stanowiące załącznik
do SWZ, zakładają realizację zamówienia w okresie około 36 miesięcy, a usługi naprawy 4
poziomu utrzyman
ia będą odbywać się w sposób sukcesywny (patrz: Załącznik nr 4 do
Umowy, Harmonogram przekazywania pojazd
ów typu 21WEa, 22WEd i 34WEa do
wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania). Nie jest zatem proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia warunek wykonania aż ośmiu usług przeglądu w ramach jednej
umowy. Ograniczenie ilości usług do 5 (pięciu) przeglądów, realizowanych na podstawie
kilku umów, w tym samym okresie (wymagane ostatnie 3 lata przed terminem składania
ofert), nie wpłynie w żaden sposób na zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.
Wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat wykonywał sukcesywne przeglądy w ramach
jednej umowy posiada dokładnie to samo doświadczenie, co wykonawca wykonujący w
okresie ostatnich 3 lat przeglądy w ramach kilku zawartych umów. Usługi naprawy 4 poziomu
są czynnością powtarzalną, wymaganie aż 8 (ośmiu) przeglądów wykonywanych w ramach
jednej umowy nie stanowi wymagania minimalnych zdolności. Wykonawca posiadający
doświadczenie odnoszące się do 5 (pięciu) usług naprawy 4 poziomu będzie z pewnością w
stanie wykonać niniejsze zamówienie należycie. W przypadku umów serwisowych
zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już żadnego znaczenia dla oceny zdolności
wykonawcy. Bowiem już ta mniejsza liczba, tj. 5 (pięć) usług naprawy pokazuje, że
wykonawca posiada zdolności i doświadczenie zapewniające odpowiednią jakość
świadczonych usług. Bez znaczenia pozostaje także wartość zrealizowanych usług, bowiem
także wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 3 lat przeglądy o łącznej wartości
mniejszej niż 10 mln zł netto, tj. 10 mln zł brutto, posiada wystarczające doświadczenie,
po
zwalające na należyte wykonanie usług naprawy 4 poziomu utrzymania pojazdów. W tym
zakresie istotny powinien być sam fakt należytego zrealizowania ściśle określonego zakresu
usług, odnośnie którego Zamawiający sformułował dodatkowe i konkretne wymagania, co do
rodzaju pojazdu, jego napędu oraz prędkości eksploatacyjnej.
Po trzecie, Odwołujący podkreśla, iż na zlecenie innego Wykonawcy, SPS sp. z o.o. sp. k., z
powodzeniem wykonał na 9 poprzednich pojazdach 22WE należących do spółki Koleje
Śląskie następujący zakres prac:
-
demontaż kół monoblokowych z zestawu napędowego, demontaż przekładni i sprzęgła
-
montaż przekładni i sprzęgła
-
montaż kół monoblokowych zestawu napędowego
-
montaż silnika
-
wymiana łożysk TBU
- defekt
oskopia zestawów kołowych
- wymiana sworzni metalowo-gumowych wahacza
-
wymiana amortyzatora czopa skrętu - pomiary jarzma
-
przetaczanie zestawów kołowych
- przetaczanie (zabielenie) tarcz hamulcowych
-
wyważanie dynamiczne zestawów
- pomiary zestaw
ów kołowych (bicie)
-
naciskanie wózków prasą
Odwołujący podnosi, że pomimo tego faktu i nabycia ww. doświadczenia, nie jest w stanie
spełnić nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, a tym samym złożyć
Zamawiającemu konkurencyjnej oferty przetargowej.
4.
Zdaniem Odwołującego, obecny warunek udziału w postępowaniu jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego
wykonani
a zamówienia bez uzasadnionej podstawy. W orzecznictwie słusznie wskazuje się,
że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do
wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do
tego, aby
wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby
wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają” . Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu
jedynie
ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie
pro
wadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do
wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać
należycie zamówienie).
Postawiony przez Zamawiającego warunek wyklucza z postępowania wykonawców
p
osiadających doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, jednak nie
obejmujących aż ośmiu przeglądów, wykonanych dodatkowo w ramach jednej umowy oraz
na kwot
ę 10 mln złotych netto. Obecny warunek udziału w tym zakresie nie stanowi
minima
lnych poziomów zdolności i nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami
realizacji zamówienia. Jednocześnie, ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię należytego wykonania. Wykonawca posiadający doświadczenie w
zakresie ww. kwestionowanego war
unku nie posiada żadnych innych, dodatkowych
kompetencji, które byłyby niezbędnymi i kluczowymi z punktu widzenia możliwości
należytego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia.
5.
Formułując wymagania dotyczące referencyjnych zamówień w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę okoliczności i
warunki rynkowe, tak, aby nadmierne wymagania co do doświadczenia, którym ma
dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w
postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Wadliwość
konstrukcji warunku udziału najlepiej obrazuje sytuacja Odwołującego w niniejszym
pos
tępowaniu, który od wielu lat uczestniczy w tego typu postępowaniach i zrealizował z
po
wodzeniem szereg usług naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych, jednak nie będzie w stanie wziąć udziału w niniejszym postępowaniu.
6. Argument
ację Odwołującego wspierają przykłady z rynku publicznego na podobne
zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać na inne postępowania, w których Zamawiający
nie określają warunków udziału w postępowaniu wymagając wykonania aż ośmiu usług,
wykonanych w ramach je
dnej umowy, i to jeszcze o tak wygórowanej wartości tych usług.
Warunki udz
iału określane przez innych Zamawiających są formułowane w sposób
zdecydowanie bardziej konkurencyjny niż w niniejszym postępowaniu, przy bardzo
zbliżonym przedmiocie zamówienia, co zapewnia wysoki poziom konkurencyjności.
Przykładowo należy wskazać na postępowania przetargowe prowadzone przez :
▪ Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego w Poznaniu, na Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla
22 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76, Nr sprawy: DT II.272.3.2022, gdzie
Zamawiający dla wykonania czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) dla 22
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76 od numerów 026 do 047 stanowiących
własność Województwa Wielkopolskiego ograniczył warunek udziału jedynie do
doświadczenia w wykonaniu pięciu napraw, cyt.: „Wykonawca wykaże, że wykonał, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje , w okresie
ost
atnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej pięć napraw okresowych na poziomie utrzymania P4 i/lub P5 elektrycznego zespołu
trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 1 500
000,00 zł brutto (słownie jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100)”.
▪ „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w Warszawie, na Naprawy w poziomie utrzymania
P4 38 EZT serii EN57AKM, znak MWZ3.27.6.2022,
gdzie Zamawiający dla wykonania
czynno
ści czwartego poziomu utrzymania (P4) dla aż 38 elektrycznych zespołów trakcyjnych
serii EN57AKM ograniczył warunek udziału jedynie do doświadczenia w wykonaniu pięciu
napraw, cyt.:
„w okresie ostatnich 3 lat, , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem
wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem
utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchr
onicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie jeden milion złotych 00/100 netto)”.
W załączeniu Odwołujący przedkłada dokumenty specyfikacji warunków zamówienia dla ww.
postępowań o udzielenie zamówienia.
7.
Nadto, Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami sekcji V pkt 5.5 SWZ
Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę
posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej
potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163
). Przedmiot zamówienia winien być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, na dowód czego wymaga
złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) (sekcja X pkt 10.2
SWZ).
T
ym samym, Zamawiający wymaga dokumentu (certyfikatu) potwierdzającego bardzo
wysokie kompetencje i
doświadczenie w serwisie pojazdów szynowych. Niewiele firm ma
tego typu poświadczenia. Dlatego w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien być
otwarty na udział firm, które mają wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji
podobnych przedsięwzięć i chcą je realizować. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
ograniczył konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, tym samym pozbawiając się
szansy na uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może
pr
zeznaczyć na realizację danej inwestycji oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych nakładów.
Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis warunku
doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza
w
skazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Ogranicza on bowiem krąg podmiotów
potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o
udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych usług. Warunki
o
kreślone przez Zamawiającego prowadzą de facto do wyłączenia konkurencji.
8.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację opisanego w sekcji IX pkt 9.2
SWZ (oraz odpowiednio sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu) warunku udziału w
postępowaniu i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykon
ał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, co najmniej
pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe
zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z
napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie
mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 brutto).”
Odwołujący podkreśla, że zaproponowana nowa treść warunku doświadczenia wykonawcy,
po pierwsze, otworzy przetarg na konkur
encję, czyli na przedsiębiorców, którzy są zdolni
wykonać zamówienie, co z kolei wpłynie korzystnie na wysokość cen oferowanych przez
wykonawców; po drugie, będzie stanowić wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą
się ubiegać wykonawcy faktycznie zdolni do jego należytego wykonania; po trzecie, warunek
udziału w brzmieniu postulowanym przez Wykonawcę, inaczej niż warunek określony
aktualnie w sekcji IX pkt 9.2 SWZ oraz sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, nie będzie
n
ikogo dyskryminować. Zatem zwiększenie konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia, a co za tym idzie otrzymanie konkurencyjnych ofert przetargowych,
zdecydowanie leży w interesie przede wszystkim Zamawiającego, jak również w szeroko
rozumianym interesie publicznym.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił przystąpienia żaden z
wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 21 kwietnia 2023 r.
Zgodnie z informacją według pisma z dnia 20/04/23 pkt 4): „Zamawiający przekazał
wezwanie
do przystąpienia do odwołania oraz kopię odwołania drogą elektroniczną za
pośrednictwem Platformy Zakupowej w dniu 18 kwietnia 2023 r.”.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 26/04/23 wniósł o
oddalenie o
dwołania. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…)
II. Argumentacja prawna
1. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-
3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z naruszeniem
art.
112 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z art. 116 ust. 1 PZP.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej w nas
tępujący sposób:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym
okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, w ramach jednej umowy co najmniej osiem usług obejmujących swoim zakresem
czynn
ości przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o
wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów złotych,
00/100 netto)
”.
W ocenie Odwołującego, warunek ten został określony w sposób nieproporcjonalny i
ograniczający uczciwą konkurencję, a w szczególności Zamawiający bezzasadnie:
a.
Wymaga doświadczenia w wykonaniu czynności przeglądowych zgodnie z czwartym lub
piątym poziomem utrzymania co najmniej ośmiu usług w ramach jednej umowy;
b.
Wskazuje, że wartość umowy, którą ma wykazać się Wykonawca powinna opiewać na
wartość nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto.
Nie można jednak zgodzić się z argumentacją Odwołującego. Każdy z powyższych
elementów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia jest istotny dla
zweryfikowania, czy wykonawca biorący udział w Postępowaniu jest zdolny do wykonania
zamówienia w sposób należyty i bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej
przedstawione zosta
ły wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego
przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Ad. a. Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu czynności przeglądowych
zgodnie z czwartym lu
b piątym poziomem utrzymania co najmniej ośmiu usług w ramach
jednej umowy.
Odwołujący wyjaśnia, że nie ma żadnego technicznego uzasadnienia
formułowania warunku w określony powyżej sposób.
Odwołujący w pkt 3 uzasadnienia odwołania wskazuje, że:
a. czynn
ości będą wykonywane zgodnie z wymogami dokumentacji pojazdu narzuconymi
pr
zez wykonawcę;
b.
czynności przeglądowe będą wykonywane w okresie 36 miesięcy;
c.
doświadczenie w zakresie 5 usług jest wystarczające dla weryfikacji zdolności wykonawcy
do wykona
nia zamówienia, a zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już żadnego
zna
czenia dla oceny zdolności wykonawcy;
d.
doświadczenie w zakresie wykonania 5 usług w ramach różnych umów jest tożsame do
doświadczenia pozyskanego w ramach jednej umowy;
e.
Odwołujący z powodzeniem wykonał prace wymienione w treści Odwołania.
W ocenie
Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. W istocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych,
które wskazywałyby, że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą
konkurencję i, że w okresie ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w
wymaganym przez Zamaw
iającego zakresie. Zamawiający, przy ustanawianiu warunków
udziału w Postępowaniu kierował się wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia i równocześnie Zamawiający miał
na uwadze, aby warunek ten nadmiernie
nie ograniczył konkurencji.
Przedmiotowe Postępowanie jest dla Zamawiającego kluczowe i związane z istotnymi
ryzykami. Po pierwsze Postępowanie dotyczy naprawy czwartego poziomu utrzymania 21
pojazdów z liczącej w sumie 60 pojazdów floty posiadanych przez Zamawiającego pociągów.
Nienależyte wykonanie zamówienia może spowodować istotne zagrożenie dla wykonywania
przez Zamawiającego przewozów pasażerskich lub ich częściowe wstrzymanie. Taka
sytuacja mogłaby narazić Zamawiającego na dodatkowe szkody związane z
niewykonywaniem umowy przewozowej zawartej z Województwem Śląskim. Istotne dla
Zamawiającego jest więc zapewnienie zarówno odpowiedniej jakości wykonania naprawy
c
zwartego poziomu utrzymania jak również terminowości wykonania usług.
Po drugie pojazd
y objęte Postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego objęte są
gwarancją producenta PESA Bydgoszcz S.A (niektóre pojazdy nawet do 2030 r.).
Nienależyte wykonanie naprawy przez wykonawcę może skutkować utrudnionym procesem
reklamacyjnym, a w najgorszym przypadku
– utratą gwarancji producenta. Tym samym
Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia innego niż w dotychczas
prowadzonych postępowaniach, by zminimalizować ryzyko związane z ograniczeniem lub
utratą gwarancji przez Zamawiającego. Dlatego też nie jest zasadne porównywanie warunku
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie wskazanego
przez Odwołującego (str. 6 Odwołania), gdyż w tamtym przypadku pojazdy objęte
przedmiotem zamówienia nie były już objęte gwarancją producenta.
Po trzecie, Zamawiający jest pierwszym podmiotem w Polsce realizującym zamówienie na
wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania na pojazdach typu 21WEa, 22WEd i
34WEa z rodziny ELF II. Postępowanie dotyczy najnowocześniejszych pojazdów
posiadanych
przez Zamawiającego i jednych z najnowocześniejszych na rynku. Pojazdy te
zos
tały wyprodukowane w latach 2016 – 2020. Województwo Śląskie wraz z Zamawiającym
byli pierw
szymi właścicielami nowej rodziny pojazdów. Dlatego też warunki z dotychczas
wykonywany
ch postępowań nie mogą być wprost porównywane do aktualnie prowadzonego
Postępowania. Żaden z wykonawców na rynku nie ma doświadczenia w realizowaniu
napraw na pojazdach
posiadanych przez Zamawiającego. Dlatego też, celem określenia
warunku pr
zez Zamawiającego było wprowadzenie takiego warunku w Postępowaniu, który z
jednej strony p
ozwala zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię prawidłowego
wykonania
zamówienia, przy równoczesnym zapewnieniu konkurencyjności Postępowania.
W tym miejscu wsk
azuję, że przedstawiony przez Odwołującego przykład warunku udziału w
postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w Warszawie (str. 7
Odwołania) nie przystaje do przedmiotu niniejszego Postępowania. Pojazdy będące
przedmiotem tamtego
postępowania – EN57AKM to pojazdy o konstrukcji z lat
pięćdziesiątych, o dużo prostszej budowie, nie posiadające nowoczesnych systemów
bezpieczeństwa – jak np. ECTS. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy posiadający
doświadczenie w zakresie wykonania napraw dużo starszych pojazdów nie dają rękojmi
prawidłowego wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania na nowoczesnych
zespołach trakcyjnych.
Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności, Zamawiający uznał, że zasadne
jest określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób przewidziany w SWZ i nie stanowi
to naruszenia przepisów PZP.
Konkurency
jność Postępowania
Z wiedzy Zamawiającego wynika, że na rynku polskim, przynajmniej pięć podmiotów jest w
stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Dow
ód: ⎯ Zestawienie postępowań na wykonanie napraw czwartego poziomu utrzymania na
8 i więcej EZT
Zestawienie pokazuje, że tylko na polskim rynku występuje kilka podmiotów, które w
ostatnich 3 latach zakończyły wykonanie umowy na naprawę czwartego poziomu utrzymania
w ramach jednej umowy, na co najmniej 8 pojazdów z napędem asynchronicznym
dopuszczonych do eksploatacji z prędkością 160 km/h o łącznej wartości nie mniejszej niż
10 000 000,00 złotych. Ponadto zestawienie to pokazuje, że w tym czasie możliwe było
uzyskanie takiego doświadczenia, a którego Odwołujący nie uzyskał. Warunek został więc w
ocenie Zamawiającego określony w sposób, który zapewnia konkurencyjność postępowania i
proporcjonalność do przedmiotu zamówienia.
Bezzasadny jest również zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie powinien wymagać
doświadczenia w ramach jednej umowy. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w
Odwołaniu, doświadczenie w zakresie 5 usług jest wystarczające dla weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, a zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już
żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy oraz doświadczenie w zakresie
wykonania 5 usług w ramach różnych umów jest tożsame do doświadczenia pozyskanego w
ramach jednej umowy. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu mają wykazać się realizacją naprawy czwartego poziomu utrzymania
co najmniej 8 pojazdów, co stanowi 38 % liczby pojazdów objętych zamówieniem. Realizacja
zamówienia, obejmującego swym zakresem większą liczbę usług wymaga od wykonawcy
posiadania kompetencji organizacyjnych i logi
stycznych. Zamawiający przewiduje, że w
trakcie realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do wykonania czterech
napraw równocześnie. Wykonawca musi zapewnić sobie możliwość przyjęcia tylu pojazdów
równocześnie do zaplecza technicznego, koordynować dostawę i wymianę części, a także
zapewnić obsługę procesu reklamacyjnego dla wszystkich pojazdów po naprawie. Należy
podkreślić, że wprawdzie czynności przeglądowe mają być wykonywane w okresie 36
miesięcy, natomiast naprawy 15 pojazdów (ponad 70 % wszystkich pojazdów w ramach
umowy) powinny zostać wykonane w okresie 12 miesięcy. Przy takim natężeniu wykonawca
musi zapewnić najwyższe standardy, by dochować terminów określonych w Postępowaniu.
Należy również podkreślić, że SWZ określa dokumenty techniczne, zgodnie z którymi
powinno zostać wykonane zamówienie. Nie oznacza to jednak, że dokumenty zawierają
pełną instrukcję, jak wykonać wszystkie czynności w ramach naprawy. W wielu przypadkach
dokumentacja techniczna określa wyłącznie efekt jaki powinien zostać uzyskany, natomiast
to po stronie wykonawcy jest posiadanie know-how w zakresie sposobu wykonania danej
czynności. Jest to szczególnie istotne w prowadzonym Postępowaniu, gdzie terminy
realizacji poszczególnych przeglądów zostały możliwie skrócone (w celu ograniczenia liczby
równoczesnego wyłączenia pojazdów). Wykonawca realizujący zamówienie powinien
posiadać doświadczenie, które pozwoli mu na sprawne wykonanie naprawy.
W oc
enie Zamawiającego, bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że Odwołujący
wykonyw
ał pojedyncze czynności z zakresu czwartego poziomu utrzymania na pojazdach
Zamawiającego. Zakres prac przytoczonych w Odwołaniu (str. 5 Odwołania) obejmował
około 2 % czynności z zakresu całej naprawy i to nie na wszystkich wskazanych przez
Odwołującego pojazdach. Wskazane doświadczenie nie przystaje do wymagań
Postępowania. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem z dnia 30 maja
2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17:
„Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurenc
ji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym
przypadku najniższej ceny”.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawc
ów, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomias
t konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.
Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat
natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt
4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 PZP. Uzyskanie doświadczenia w
tym okresie było możliwe i większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego
osiągnięciem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO
744/19, Legalis),
podkreślała, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma
na celu doprowadzenie do wyboru
wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba
zwróciła uwagę, że warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien
wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec
ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i
do niego proporcjonalny, za
pewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy
gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z
celem danego postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób
bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę
dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne
czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań
określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu
wykonawcy. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu,
które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego
dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w
świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków
udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z
4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). - Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd.
4/D. Grześkowiak-Stojek
Ad b. Zamawiający wskazuje, że wartość umowy, którą ma wykazać się Wykonawca
powinna opiewać na wartość nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto.
Odwołujący wnosi o obniżenie wartości zamówienia do 10 000 000, 00 zł brutto, tj. 8
130 081,30 zł netto. W ocenie Zamawiającego również w tym przypadku proponowana
zm
iana nie jest zasadna. Wartość zamówienia objętego Postępowaniem przekroczy 80 000
000,0
0 zł brutto. Zamawiający określił więc warunek udziału w Postępowaniu na poziomie
jedynie 1/8 wartości całego zamówienia. Dodatkowo, analizując wartość poszczególnych
zamówień przedstawionych w zestawieniu powyżej, umowy o wartości powyżej 10 000
000,00 zł są standardem w zamówieniach zbliżonych do aktualnie prowadzonego przez
Zamaw
iającego. Tym samym określenie warunku wykazania się umową o wartości 10 000
000, 00 zł netto nie wpływa na ograniczenie konkurencyjności Postępowania.
Podsumowu
jąc wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku
udziału w Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w
wyroku KIO 1028/17 (...)
, że: „W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na
rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego
w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż
narusza zasady uczciwej
konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku
spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. W istocie
Odwołujący nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w zakresie wykonania naprawy
czwartego lub piątego poziomu utrzymania 8 pojazdów (ani w ramach jednej umowy, ani w
ramach kilku umów) oraz określonej łącznej wartości usług. Tym samym w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 16 pkt 1-3
PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4
PZP w związku z art. 116 ust. 1 PZP.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący, wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
Lisim Ogonie
podnosząc zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp,
wska
zał na warunek udziału w Sekcji IX. 9.2 dotyczący zdolności technicznej stwierdzając,
że został ten warunek określony (...) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania
zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w
sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co
prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości”.
Przedmiotem tego za
mówienia jest „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 21WEa, 22WEd i 34WEa wraz z wykonaniem prac
dodatkowych
”. W Sekcji V. 5.1. wskazano: (...)
„Przedmiotem zamówienia obejmuje wykonanie przez Wykonawcę usługi naprawy:
• 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WEd odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 22WEd
wraz z w
ykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
p
odstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
•
5 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 21WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(
dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 21WEa
wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
podstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
•
4 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 34WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 34WEa
wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
p
odstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
”
5.2 .Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SWZ
(Projektowane postanowienia umowy).
”
Według tego Projektu, jego § 16 ust.1: „Umowa będzie realizowana w terminie od dnia
podpisania Umowy do dnia odbioru po Naprawie P4 ostatniego Pojazdu, w odniesieniu do
Harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 4 do Umowy oraz uzyskaniu zezwoleń dla
wszystkich Pojazdów”. Z Harmonogramu wynika, że podane tam terminy zakładają możliwe
kumulowanie terminów napraw dla wymienionych w nim 21 pojazdów.
Kwestion
ując warunek w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, w ramach jednej umowy co najmniej osiem
usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym
poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i
prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł
netto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 netto).”
- Odw
ołujący stwierdził, że ten warunek udziału nie stanowi minimalnych poziomów
z
dolności oraz nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami realizacji
zamówienia i wniósł, aby zostało nadane temu warunkowi następujące brzmienie:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, co najmniej
pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe
zgodnie
z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z
napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie
mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 brutto).”
Żądanie zmiany dotyczy zatem kluczowych 3 elementów i de facto prowadzi na
wykreślenia dotychczasowego warunku, a w jego miejsce ustalenie takiego, który nie będzie
obejmował - jak podnosił Odwołujący „aż ośmiu przeglądów, wykonanych dodatkowo w
ramach jed
nej umowy oraz na kwotę 10 mln złotych netto”.
Mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i wymagany sposób realizacji dla
tego przedmiotu zamówienia ustalenie warunku na poziomie 5 usług w ramach odrębnych
umów nie stanowiłoby minimalnego poziomu zdolności. Stopień złożoności wynikający także
z warunk
ów organizacyjnych realizacji zamówienia uzasadnia wymagane doświadczenie w
realizacji kliku usług w ramach jednej umowy. Wobec tego i z uwagi na sformułowane
żądanie Izba nie miała podstaw do nakazania Zamawiającemu zmiany podanej w warunku
liczby ośmiu (8) usług realizowanych w ramach jednej umowy na kwotę 10 mln zł netto.
W konkluzji Izba stwierdza, że założenie dla warunku wykazania się kilkoma usługami
na podstawie jednej umowy jest adekwatne do przedm
iotu zamówienia, i tym samym nie
narusza wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, pomimo że ogranicza krąg
podmiotów mogących złożyć samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wykazał, że przy ustanawianiu warunków udziału w przedmiotowym
p
ostępowaniu kierował się wartością zamówienia, jego charakterystyką i zakresem, oraz
stopniem złożoności, co do wymaganej organizacji i warunków realizacji zamówienia.
Niewątpliwie zapewnienie zarówno odpowiedniej jakości wykonania naprawy czwartego
poziomu utr
zymania jak również terminowości wykonania usługi z punktu widzenia interesu
Zamawiającego jest istotne. Postępowanie dotyczy najnowocześniejszych pojazdów
posiadanych przez Zamawiającego i jednych z najnowocześniejszych na rynku.
Zamawiający – jak podał - jest pierwszym podmiotem w Polsce realizującym zamówienie na
wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania na pojazdach typu 21WEa, 22WEd i
34WEa z rodziny ELF II
, które są objęte gwarancją producenta PESA Bydgoszcz S.A.
(
niektóre z nich nawet do 2030). Czynności przeglądowe mają być wprawdzie wykonywane
w okresie 36 miesięcy, jednakże naprawy 15 pojazdów (ponad 70 % wszystkich pojazdów w
ramach umowy)
mają zostać wykonane w okresie 12 miesięcy. Wykonawca zatem
realizujący zamówienie powinien posiadać doświadczenie, które pozwoli mu na sprawne
wykonanie naprawy.
Niewątpliwie realizacja tego zamówienia wymaga od wykonawcy
posiadania w
równym stopniu kompetencji organizacyjnych i logistycznych jak i dotyczących
umiejętności technicznych. Tak jak przewiduje Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
wykonawca będzie zobowiązany do wykonania czterech napraw równocześnie. Wykonawca
musi zatem zapewni
ć możliwość przyjęcia tylu pojazdów równocześnie do zaplecza
technicznego, koordynować dostawę i wymianę części, a także zapewnić obsługę procesu
rekl
amacyjnego dla wszystkich pojazdów po naprawie. Nienależyte wykonanie naprawy
przez wykonawcę może skutkować co najmniej utrudnionym procesem reklamacyjnym. Tym
samym Zamawiający jest uprawniony wymagać od wykonawców doświadczenia innego niż
w dotychczas
prowadzonych postępowaniach, aby zminimalizować ryzyko związane z
ograniczeniem lub nawet (w najgorszym przypadku)
utratą gwarancji producenta dla
pojazdu.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazany przez Odwołującego tytułem
przykładu warunek udziału w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM”
sp. z o.o. w Warszawie nie przystaje do przedmiotu tego
zamówienia. Pojazdy będące
przedmiotem wskazywanego
postępowania – EN57AKM to pojazdy o konstrukcji z lat
pięćdziesiątych, o dużo prostszej budowie, nie posiadające nowoczesnych systemów
bezpieczeństwa – jak np. ECTS. Wykonawcy posiadający doświadczenie w zakresie
wykonania napraw dużo starszych pojazdów nie dają wprost rękojmi prawidłowego
wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania na n
owoczesnych zespołach
trakcyjnych. Z kolei warunek
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Wielkopolskie nie jest wprost
porównywalny ze spornym warunkiem, albowiem naprawy nie
dotyczyły pojazdów objętych gwarancją producenta, zatem reżim takich napraw mógł być
inny.
Doświadczenie Odwołującego, na które wskazuje sam wykonawca dowodzi, że
wykonywał pojedyncze czynności z zakresu czwartego poziomu utrzymania na pojazdach
Zamawiającego i to głównie jako podwykonawca. Zakres prac – jak wynika z opisów -
obejmował około 2 % czynności z zakresu całej naprawy, a te czynności nie dotyczyły
pojazdów nowej generacji. Wskazane doświadczenie nie przystaje zatem nawet w
minimalnym stopniu
do wymagań. Izba zauważa, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia
w zakresie wykonania (samodzielnie)
naprawy czwartego lub piątego poziomu utrzymania
mniejszej liczby po
jazdów w ramach jednej umowy, niż wymagana (ani w ramach kilku
umów) o określonej łącznej wartości usług. Niewątpliwie zasada równego traktowania nie
oznacza koniec
zności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się
n
a rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. To, że Odwołujący nie nabył samodzielnie
odpowiedniego
doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat nie oznacza, że warunek stoi
w sprzeczności ze wskazywanymi w odwołaniu przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z wykładnią
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
– jak
wskazuje się w orzecznictwie - nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w spos
ób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym
przypadku najniższej ceny. Rozszerzenie bowiem konkurencji nie jest celem w sposób
bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę
dla rozszerzania konkure
ncyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne
czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Z tej zasady nie wynika obowiązek dostosowywania przez
Zamawiającego wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków
dostępnych konkretnemu wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia
wskazanych przepisów Pzp, w tym art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z
art. 112 ust. 1 Pzp
w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 116 ust. 1 Pzp nie
podl
egają uwzględnieniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy
Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1. Oddala odwo
łanie;
2. Kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów
Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.
z siedzibą w Lisim Ogonie (ul. Szczecińska 1519,
86065 Lisi Ogon) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58, 40074 Katowice) koszty postępowania
odwoławczego w kwocie 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1087/23
Uzasadnienie
Odwo
łanie zostało wniesione w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Usługę naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu21WEa, 22WEd i 34WEa wraz z wykonaniem prac dodatkowych
”. Numer
referencyjny: FFZS.27.4.2023. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urze.
UE z dnia 5 kwietnia 2023 r., numer 2023/S 068-204256.
Wykonawca w punkcie VIII i IX
odwołania podał:
(...)
VIII.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia
przepisów art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego
najlepsz
ą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie
znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o
udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości.
IX.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania,
2)
dokonaną zmianę ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia przekazał niezwłocznie
wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej.
O
dwołujący wskazał, że (…) niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego za
mówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego z
amówienia. Jednak w sytuacji, gdy
warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w
szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę,
Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki,
pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia
warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo sformułowałby
warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając
Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez kwestionowane w odwołaniu
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest w stanie uczestniczyć w postępowaniu i złożyć konkurencyjnej oferty w
postępowaniu. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i
osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. (...)
(
…)
W uzasadnieniu
podał: (…)
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), sekcja IX pkt 9.2, oraz
odpowiednio w sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
Wykonawca sp
ełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
te
rminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, w ramach jednej um
owy co najmniej osiem usług obejmujących swoim zakresem
czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o
wa
rtości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów złotych,
00/100 netto).
2.
Odwołujący podnosi, iż sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w ww. sposób tj.
poprzez wymaganie aż ośmiu usług przeglądu, co więcej wykonywanych w ramach jednej
umowy oraz o wartości aż 10 mln złotych netto, stanowi rażące naruszenie powołanych w
pe
titum odwołania przepisów ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób
nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości.
3. Zdanie
m Odwołującego nie ma żadnego technicznego uzasadnienia dla określenia
warunku udziału w postępowaniu w sposób narzucony obecnie przez Zamawiającego.
Po pierwsze, zgodnie z posta
nowieniami SWZ wykonawca będzie wykonywał wszystkie
czynności objęte przedmiotem Umowy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz
z załącznikami w postępowaniu FFZS.27.4.2023 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z:
1.1.
Obowiązującego DSU, zatwierdzonego przez Koleje Śląskie;
1.2. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR);
1.3.
Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru;
1.4.
Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych
spółki K- 1;
1.5. Instrukcji
określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych
zestawów kołowych K-3;
1.6.
Przepisów oraz Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania
Umowy;
1.7. Procedury P/05;
1.8.
Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3
stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania
p
ojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.).
Zatem sposób realizacji umowy został narzucony przez Zamawiającego oraz wynika z
przywołanej dokumentacji technicznej pojazdów.
Po drugie, Projektowane Postanowienia
Umowne nr FFZS.27.4.2023, stanowiące załącznik
do SWZ, zakładają realizację zamówienia w okresie około 36 miesięcy, a usługi naprawy 4
poziomu utrzyman
ia będą odbywać się w sposób sukcesywny (patrz: Załącznik nr 4 do
Umowy, Harmonogram przekazywania pojazd
ów typu 21WEa, 22WEd i 34WEa do
wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania). Nie jest zatem proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia warunek wykonania aż ośmiu usług przeglądu w ramach jednej
umowy. Ograniczenie ilości usług do 5 (pięciu) przeglądów, realizowanych na podstawie
kilku umów, w tym samym okresie (wymagane ostatnie 3 lata przed terminem składania
ofert), nie wpłynie w żaden sposób na zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.
Wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat wykonywał sukcesywne przeglądy w ramach
jednej umowy posiada dokładnie to samo doświadczenie, co wykonawca wykonujący w
okresie ostatnich 3 lat przeglądy w ramach kilku zawartych umów. Usługi naprawy 4 poziomu
są czynnością powtarzalną, wymaganie aż 8 (ośmiu) przeglądów wykonywanych w ramach
jednej umowy nie stanowi wymagania minimalnych zdolności. Wykonawca posiadający
doświadczenie odnoszące się do 5 (pięciu) usług naprawy 4 poziomu będzie z pewnością w
stanie wykonać niniejsze zamówienie należycie. W przypadku umów serwisowych
zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już żadnego znaczenia dla oceny zdolności
wykonawcy. Bowiem już ta mniejsza liczba, tj. 5 (pięć) usług naprawy pokazuje, że
wykonawca posiada zdolności i doświadczenie zapewniające odpowiednią jakość
świadczonych usług. Bez znaczenia pozostaje także wartość zrealizowanych usług, bowiem
także wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 3 lat przeglądy o łącznej wartości
mniejszej niż 10 mln zł netto, tj. 10 mln zł brutto, posiada wystarczające doświadczenie,
po
zwalające na należyte wykonanie usług naprawy 4 poziomu utrzymania pojazdów. W tym
zakresie istotny powinien być sam fakt należytego zrealizowania ściśle określonego zakresu
usług, odnośnie którego Zamawiający sformułował dodatkowe i konkretne wymagania, co do
rodzaju pojazdu, jego napędu oraz prędkości eksploatacyjnej.
Po trzecie, Odwołujący podkreśla, iż na zlecenie innego Wykonawcy, SPS sp. z o.o. sp. k., z
powodzeniem wykonał na 9 poprzednich pojazdach 22WE należących do spółki Koleje
Śląskie następujący zakres prac:
-
demontaż kół monoblokowych z zestawu napędowego, demontaż przekładni i sprzęgła
-
montaż przekładni i sprzęgła
-
montaż kół monoblokowych zestawu napędowego
-
montaż silnika
-
wymiana łożysk TBU
- defekt
oskopia zestawów kołowych
- wymiana sworzni metalowo-gumowych wahacza
-
wymiana amortyzatora czopa skrętu - pomiary jarzma
-
przetaczanie zestawów kołowych
- przetaczanie (zabielenie) tarcz hamulcowych
-
wyważanie dynamiczne zestawów
- pomiary zestaw
ów kołowych (bicie)
-
naciskanie wózków prasą
Odwołujący podnosi, że pomimo tego faktu i nabycia ww. doświadczenia, nie jest w stanie
spełnić nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, a tym samym złożyć
Zamawiającemu konkurencyjnej oferty przetargowej.
4.
Zdaniem Odwołującego, obecny warunek udziału w postępowaniu jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego
wykonani
a zamówienia bez uzasadnionej podstawy. W orzecznictwie słusznie wskazuje się,
że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do
wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do
tego, aby
wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby
wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają” . Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu
jedynie
ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie
pro
wadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do
wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać
należycie zamówienie).
Postawiony przez Zamawiającego warunek wyklucza z postępowania wykonawców
p
osiadających doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, jednak nie
obejmujących aż ośmiu przeglądów, wykonanych dodatkowo w ramach jednej umowy oraz
na kwot
ę 10 mln złotych netto. Obecny warunek udziału w tym zakresie nie stanowi
minima
lnych poziomów zdolności i nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami
realizacji zamówienia. Jednocześnie, ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię należytego wykonania. Wykonawca posiadający doświadczenie w
zakresie ww. kwestionowanego war
unku nie posiada żadnych innych, dodatkowych
kompetencji, które byłyby niezbędnymi i kluczowymi z punktu widzenia możliwości
należytego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia.
5.
Formułując wymagania dotyczące referencyjnych zamówień w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę okoliczności i
warunki rynkowe, tak, aby nadmierne wymagania co do doświadczenia, którym ma
dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w
postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Wadliwość
konstrukcji warunku udziału najlepiej obrazuje sytuacja Odwołującego w niniejszym
pos
tępowaniu, który od wielu lat uczestniczy w tego typu postępowaniach i zrealizował z
po
wodzeniem szereg usług naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych, jednak nie będzie w stanie wziąć udziału w niniejszym postępowaniu.
6. Argument
ację Odwołującego wspierają przykłady z rynku publicznego na podobne
zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać na inne postępowania, w których Zamawiający
nie określają warunków udziału w postępowaniu wymagając wykonania aż ośmiu usług,
wykonanych w ramach je
dnej umowy, i to jeszcze o tak wygórowanej wartości tych usług.
Warunki udz
iału określane przez innych Zamawiających są formułowane w sposób
zdecydowanie bardziej konkurencyjny niż w niniejszym postępowaniu, przy bardzo
zbliżonym przedmiocie zamówienia, co zapewnia wysoki poziom konkurencyjności.
Przykładowo należy wskazać na postępowania przetargowe prowadzone przez :
▪ Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego w Poznaniu, na Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla
22 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76, Nr sprawy: DT II.272.3.2022, gdzie
Zamawiający dla wykonania czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) dla 22
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76 od numerów 026 do 047 stanowiących
własność Województwa Wielkopolskiego ograniczył warunek udziału jedynie do
doświadczenia w wykonaniu pięciu napraw, cyt.: „Wykonawca wykaże, że wykonał, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje , w okresie
ost
atnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej pięć napraw okresowych na poziomie utrzymania P4 i/lub P5 elektrycznego zespołu
trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 1 500
000,00 zł brutto (słownie jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100)”.
▪ „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w Warszawie, na Naprawy w poziomie utrzymania
P4 38 EZT serii EN57AKM, znak MWZ3.27.6.2022,
gdzie Zamawiający dla wykonania
czynno
ści czwartego poziomu utrzymania (P4) dla aż 38 elektrycznych zespołów trakcyjnych
serii EN57AKM ograniczył warunek udziału jedynie do doświadczenia w wykonaniu pięciu
napraw, cyt.:
„w okresie ostatnich 3 lat, , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem
wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem
utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchr
onicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie jeden milion złotych 00/100 netto)”.
W załączeniu Odwołujący przedkłada dokumenty specyfikacji warunków zamówienia dla ww.
postępowań o udzielenie zamówienia.
7.
Nadto, Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami sekcji V pkt 5.5 SWZ
Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę
posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej
potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163
). Przedmiot zamówienia winien być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, na dowód czego wymaga
złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) (sekcja X pkt 10.2
SWZ).
T
ym samym, Zamawiający wymaga dokumentu (certyfikatu) potwierdzającego bardzo
wysokie kompetencje i
doświadczenie w serwisie pojazdów szynowych. Niewiele firm ma
tego typu poświadczenia. Dlatego w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien być
otwarty na udział firm, które mają wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji
podobnych przedsięwzięć i chcą je realizować. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
ograniczył konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, tym samym pozbawiając się
szansy na uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może
pr
zeznaczyć na realizację danej inwestycji oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych nakładów.
Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis warunku
doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza
w
skazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Ogranicza on bowiem krąg podmiotów
potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o
udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych usług. Warunki
o
kreślone przez Zamawiającego prowadzą de facto do wyłączenia konkurencji.
8.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację opisanego w sekcji IX pkt 9.2
SWZ (oraz odpowiednio sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu) warunku udziału w
postępowaniu i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykon
ał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, co najmniej
pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe
zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z
napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie
mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 brutto).”
Odwołujący podkreśla, że zaproponowana nowa treść warunku doświadczenia wykonawcy,
po pierwsze, otworzy przetarg na konkur
encję, czyli na przedsiębiorców, którzy są zdolni
wykonać zamówienie, co z kolei wpłynie korzystnie na wysokość cen oferowanych przez
wykonawców; po drugie, będzie stanowić wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą
się ubiegać wykonawcy faktycznie zdolni do jego należytego wykonania; po trzecie, warunek
udziału w brzmieniu postulowanym przez Wykonawcę, inaczej niż warunek określony
aktualnie w sekcji IX pkt 9.2 SWZ oraz sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, nie będzie
n
ikogo dyskryminować. Zatem zwiększenie konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia, a co za tym idzie otrzymanie konkurencyjnych ofert przetargowych,
zdecydowanie leży w interesie przede wszystkim Zamawiającego, jak również w szeroko
rozumianym interesie publicznym.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił przystąpienia żaden z
wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 21 kwietnia 2023 r.
Zgodnie z informacją według pisma z dnia 20/04/23 pkt 4): „Zamawiający przekazał
wezwanie
do przystąpienia do odwołania oraz kopię odwołania drogą elektroniczną za
pośrednictwem Platformy Zakupowej w dniu 18 kwietnia 2023 r.”.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 26/04/23 wniósł o
oddalenie o
dwołania. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…)
II. Argumentacja prawna
1. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-
3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z naruszeniem
art.
112 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z art. 116 ust. 1 PZP.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej w nas
tępujący sposób:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym
okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, w ramach jednej umowy co najmniej osiem usług obejmujących swoim zakresem
czynn
ości przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o
wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów złotych,
00/100 netto)
”.
W ocenie Odwołującego, warunek ten został określony w sposób nieproporcjonalny i
ograniczający uczciwą konkurencję, a w szczególności Zamawiający bezzasadnie:
a.
Wymaga doświadczenia w wykonaniu czynności przeglądowych zgodnie z czwartym lub
piątym poziomem utrzymania co najmniej ośmiu usług w ramach jednej umowy;
b.
Wskazuje, że wartość umowy, którą ma wykazać się Wykonawca powinna opiewać na
wartość nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto.
Nie można jednak zgodzić się z argumentacją Odwołującego. Każdy z powyższych
elementów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia jest istotny dla
zweryfikowania, czy wykonawca biorący udział w Postępowaniu jest zdolny do wykonania
zamówienia w sposób należyty i bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej
przedstawione zosta
ły wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego
przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Ad. a. Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu czynności przeglądowych
zgodnie z czwartym lu
b piątym poziomem utrzymania co najmniej ośmiu usług w ramach
jednej umowy.
Odwołujący wyjaśnia, że nie ma żadnego technicznego uzasadnienia
formułowania warunku w określony powyżej sposób.
Odwołujący w pkt 3 uzasadnienia odwołania wskazuje, że:
a. czynn
ości będą wykonywane zgodnie z wymogami dokumentacji pojazdu narzuconymi
pr
zez wykonawcę;
b.
czynności przeglądowe będą wykonywane w okresie 36 miesięcy;
c.
doświadczenie w zakresie 5 usług jest wystarczające dla weryfikacji zdolności wykonawcy
do wykona
nia zamówienia, a zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już żadnego
zna
czenia dla oceny zdolności wykonawcy;
d.
doświadczenie w zakresie wykonania 5 usług w ramach różnych umów jest tożsame do
doświadczenia pozyskanego w ramach jednej umowy;
e.
Odwołujący z powodzeniem wykonał prace wymienione w treści Odwołania.
W ocenie
Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. W istocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych,
które wskazywałyby, że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą
konkurencję i, że w okresie ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w
wymaganym przez Zamaw
iającego zakresie. Zamawiający, przy ustanawianiu warunków
udziału w Postępowaniu kierował się wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia i równocześnie Zamawiający miał
na uwadze, aby warunek ten nadmiernie
nie ograniczył konkurencji.
Przedmiotowe Postępowanie jest dla Zamawiającego kluczowe i związane z istotnymi
ryzykami. Po pierwsze Postępowanie dotyczy naprawy czwartego poziomu utrzymania 21
pojazdów z liczącej w sumie 60 pojazdów floty posiadanych przez Zamawiającego pociągów.
Nienależyte wykonanie zamówienia może spowodować istotne zagrożenie dla wykonywania
przez Zamawiającego przewozów pasażerskich lub ich częściowe wstrzymanie. Taka
sytuacja mogłaby narazić Zamawiającego na dodatkowe szkody związane z
niewykonywaniem umowy przewozowej zawartej z Województwem Śląskim. Istotne dla
Zamawiającego jest więc zapewnienie zarówno odpowiedniej jakości wykonania naprawy
c
zwartego poziomu utrzymania jak również terminowości wykonania usług.
Po drugie pojazd
y objęte Postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego objęte są
gwarancją producenta PESA Bydgoszcz S.A (niektóre pojazdy nawet do 2030 r.).
Nienależyte wykonanie naprawy przez wykonawcę może skutkować utrudnionym procesem
reklamacyjnym, a w najgorszym przypadku
– utratą gwarancji producenta. Tym samym
Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia innego niż w dotychczas
prowadzonych postępowaniach, by zminimalizować ryzyko związane z ograniczeniem lub
utratą gwarancji przez Zamawiającego. Dlatego też nie jest zasadne porównywanie warunku
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie wskazanego
przez Odwołującego (str. 6 Odwołania), gdyż w tamtym przypadku pojazdy objęte
przedmiotem zamówienia nie były już objęte gwarancją producenta.
Po trzecie, Zamawiający jest pierwszym podmiotem w Polsce realizującym zamówienie na
wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania na pojazdach typu 21WEa, 22WEd i
34WEa z rodziny ELF II. Postępowanie dotyczy najnowocześniejszych pojazdów
posiadanych
przez Zamawiającego i jednych z najnowocześniejszych na rynku. Pojazdy te
zos
tały wyprodukowane w latach 2016 – 2020. Województwo Śląskie wraz z Zamawiającym
byli pierw
szymi właścicielami nowej rodziny pojazdów. Dlatego też warunki z dotychczas
wykonywany
ch postępowań nie mogą być wprost porównywane do aktualnie prowadzonego
Postępowania. Żaden z wykonawców na rynku nie ma doświadczenia w realizowaniu
napraw na pojazdach
posiadanych przez Zamawiającego. Dlatego też, celem określenia
warunku pr
zez Zamawiającego było wprowadzenie takiego warunku w Postępowaniu, który z
jednej strony p
ozwala zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię prawidłowego
wykonania
zamówienia, przy równoczesnym zapewnieniu konkurencyjności Postępowania.
W tym miejscu wsk
azuję, że przedstawiony przez Odwołującego przykład warunku udziału w
postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w Warszawie (str. 7
Odwołania) nie przystaje do przedmiotu niniejszego Postępowania. Pojazdy będące
przedmiotem tamtego
postępowania – EN57AKM to pojazdy o konstrukcji z lat
pięćdziesiątych, o dużo prostszej budowie, nie posiadające nowoczesnych systemów
bezpieczeństwa – jak np. ECTS. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy posiadający
doświadczenie w zakresie wykonania napraw dużo starszych pojazdów nie dają rękojmi
prawidłowego wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania na nowoczesnych
zespołach trakcyjnych.
Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności, Zamawiający uznał, że zasadne
jest określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób przewidziany w SWZ i nie stanowi
to naruszenia przepisów PZP.
Konkurency
jność Postępowania
Z wiedzy Zamawiającego wynika, że na rynku polskim, przynajmniej pięć podmiotów jest w
stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Dow
ód: ⎯ Zestawienie postępowań na wykonanie napraw czwartego poziomu utrzymania na
8 i więcej EZT
Zestawienie pokazuje, że tylko na polskim rynku występuje kilka podmiotów, które w
ostatnich 3 latach zakończyły wykonanie umowy na naprawę czwartego poziomu utrzymania
w ramach jednej umowy, na co najmniej 8 pojazdów z napędem asynchronicznym
dopuszczonych do eksploatacji z prędkością 160 km/h o łącznej wartości nie mniejszej niż
10 000 000,00 złotych. Ponadto zestawienie to pokazuje, że w tym czasie możliwe było
uzyskanie takiego doświadczenia, a którego Odwołujący nie uzyskał. Warunek został więc w
ocenie Zamawiającego określony w sposób, który zapewnia konkurencyjność postępowania i
proporcjonalność do przedmiotu zamówienia.
Bezzasadny jest również zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie powinien wymagać
doświadczenia w ramach jednej umowy. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w
Odwołaniu, doświadczenie w zakresie 5 usług jest wystarczające dla weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, a zwielokrotnienie liczby przeglądów nie ma już
żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy oraz doświadczenie w zakresie
wykonania 5 usług w ramach różnych umów jest tożsame do doświadczenia pozyskanego w
ramach jednej umowy. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu mają wykazać się realizacją naprawy czwartego poziomu utrzymania
co najmniej 8 pojazdów, co stanowi 38 % liczby pojazdów objętych zamówieniem. Realizacja
zamówienia, obejmującego swym zakresem większą liczbę usług wymaga od wykonawcy
posiadania kompetencji organizacyjnych i logi
stycznych. Zamawiający przewiduje, że w
trakcie realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do wykonania czterech
napraw równocześnie. Wykonawca musi zapewnić sobie możliwość przyjęcia tylu pojazdów
równocześnie do zaplecza technicznego, koordynować dostawę i wymianę części, a także
zapewnić obsługę procesu reklamacyjnego dla wszystkich pojazdów po naprawie. Należy
podkreślić, że wprawdzie czynności przeglądowe mają być wykonywane w okresie 36
miesięcy, natomiast naprawy 15 pojazdów (ponad 70 % wszystkich pojazdów w ramach
umowy) powinny zostać wykonane w okresie 12 miesięcy. Przy takim natężeniu wykonawca
musi zapewnić najwyższe standardy, by dochować terminów określonych w Postępowaniu.
Należy również podkreślić, że SWZ określa dokumenty techniczne, zgodnie z którymi
powinno zostać wykonane zamówienie. Nie oznacza to jednak, że dokumenty zawierają
pełną instrukcję, jak wykonać wszystkie czynności w ramach naprawy. W wielu przypadkach
dokumentacja techniczna określa wyłącznie efekt jaki powinien zostać uzyskany, natomiast
to po stronie wykonawcy jest posiadanie know-how w zakresie sposobu wykonania danej
czynności. Jest to szczególnie istotne w prowadzonym Postępowaniu, gdzie terminy
realizacji poszczególnych przeglądów zostały możliwie skrócone (w celu ograniczenia liczby
równoczesnego wyłączenia pojazdów). Wykonawca realizujący zamówienie powinien
posiadać doświadczenie, które pozwoli mu na sprawne wykonanie naprawy.
W oc
enie Zamawiającego, bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że Odwołujący
wykonyw
ał pojedyncze czynności z zakresu czwartego poziomu utrzymania na pojazdach
Zamawiającego. Zakres prac przytoczonych w Odwołaniu (str. 5 Odwołania) obejmował
około 2 % czynności z zakresu całej naprawy i to nie na wszystkich wskazanych przez
Odwołującego pojazdach. Wskazane doświadczenie nie przystaje do wymagań
Postępowania. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem z dnia 30 maja
2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17:
„Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurenc
ji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym
przypadku najniższej ceny”.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawc
ów, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomias
t konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.
Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat
natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt
4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 PZP. Uzyskanie doświadczenia w
tym okresie było możliwe i większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego
osiągnięciem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO
744/19, Legalis),
podkreślała, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma
na celu doprowadzenie do wyboru
wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba
zwróciła uwagę, że warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien
wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec
ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i
do niego proporcjonalny, za
pewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy
gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z
celem danego postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób
bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę
dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne
czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań
określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu
wykonawcy. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu,
które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego
dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w
świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków
udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z
4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). - Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd.
4/D. Grześkowiak-Stojek
Ad b. Zamawiający wskazuje, że wartość umowy, którą ma wykazać się Wykonawca
powinna opiewać na wartość nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto.
Odwołujący wnosi o obniżenie wartości zamówienia do 10 000 000, 00 zł brutto, tj. 8
130 081,30 zł netto. W ocenie Zamawiającego również w tym przypadku proponowana
zm
iana nie jest zasadna. Wartość zamówienia objętego Postępowaniem przekroczy 80 000
000,0
0 zł brutto. Zamawiający określił więc warunek udziału w Postępowaniu na poziomie
jedynie 1/8 wartości całego zamówienia. Dodatkowo, analizując wartość poszczególnych
zamówień przedstawionych w zestawieniu powyżej, umowy o wartości powyżej 10 000
000,00 zł są standardem w zamówieniach zbliżonych do aktualnie prowadzonego przez
Zamaw
iającego. Tym samym określenie warunku wykazania się umową o wartości 10 000
000, 00 zł netto nie wpływa na ograniczenie konkurencyjności Postępowania.
Podsumowu
jąc wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku
udziału w Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w
wyroku KIO 1028/17 (...)
, że: „W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na
rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego
w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż
narusza zasady uczciwej
konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku
spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. W istocie
Odwołujący nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w zakresie wykonania naprawy
czwartego lub piątego poziomu utrzymania 8 pojazdów (ani w ramach jednej umowy, ani w
ramach kilku umów) oraz określonej łącznej wartości usług. Tym samym w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 16 pkt 1-3
PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4
PZP w związku z art. 116 ust. 1 PZP.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący, wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
Lisim Ogonie
podnosząc zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp,
wska
zał na warunek udziału w Sekcji IX. 9.2 dotyczący zdolności technicznej stwierdzając,
że został ten warunek określony (...) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania
zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w
sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co
prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości”.
Przedmiotem tego za
mówienia jest „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 21WEa, 22WEd i 34WEa wraz z wykonaniem prac
dodatkowych
”. W Sekcji V. 5.1. wskazano: (...)
„Przedmiotem zamówienia obejmuje wykonanie przez Wykonawcę usługi naprawy:
• 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WEd odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 22WEd
wraz z w
ykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
p
odstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
•
5 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 21WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(
dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 21WEa
wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
podstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
•
4 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 34WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania
(dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 34WEa
wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres
p
odstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji, o którym mowa w §14 Załącznika nr 2 do
SWZ - Ppu);
”
5.2 .Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SWZ
(Projektowane postanowienia umowy).
”
Według tego Projektu, jego § 16 ust.1: „Umowa będzie realizowana w terminie od dnia
podpisania Umowy do dnia odbioru po Naprawie P4 ostatniego Pojazdu, w odniesieniu do
Harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 4 do Umowy oraz uzyskaniu zezwoleń dla
wszystkich Pojazdów”. Z Harmonogramu wynika, że podane tam terminy zakładają możliwe
kumulowanie terminów napraw dla wymienionych w nim 21 pojazdów.
Kwestion
ując warunek w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, w ramach jednej umowy co najmniej osiem
usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym
poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i
prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł
netto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 netto).”
- Odw
ołujący stwierdził, że ten warunek udziału nie stanowi minimalnych poziomów
z
dolności oraz nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami realizacji
zamówienia i wniósł, aby zostało nadane temu warunkowi następujące brzmienie:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonuje, co najmniej
pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe
zgodnie
z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z
napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie
mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 brutto).”
Żądanie zmiany dotyczy zatem kluczowych 3 elementów i de facto prowadzi na
wykreślenia dotychczasowego warunku, a w jego miejsce ustalenie takiego, który nie będzie
obejmował - jak podnosił Odwołujący „aż ośmiu przeglądów, wykonanych dodatkowo w
ramach jed
nej umowy oraz na kwotę 10 mln złotych netto”.
Mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i wymagany sposób realizacji dla
tego przedmiotu zamówienia ustalenie warunku na poziomie 5 usług w ramach odrębnych
umów nie stanowiłoby minimalnego poziomu zdolności. Stopień złożoności wynikający także
z warunk
ów organizacyjnych realizacji zamówienia uzasadnia wymagane doświadczenie w
realizacji kliku usług w ramach jednej umowy. Wobec tego i z uwagi na sformułowane
żądanie Izba nie miała podstaw do nakazania Zamawiającemu zmiany podanej w warunku
liczby ośmiu (8) usług realizowanych w ramach jednej umowy na kwotę 10 mln zł netto.
W konkluzji Izba stwierdza, że założenie dla warunku wykazania się kilkoma usługami
na podstawie jednej umowy jest adekwatne do przedm
iotu zamówienia, i tym samym nie
narusza wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, pomimo że ogranicza krąg
podmiotów mogących złożyć samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wykazał, że przy ustanawianiu warunków udziału w przedmiotowym
p
ostępowaniu kierował się wartością zamówienia, jego charakterystyką i zakresem, oraz
stopniem złożoności, co do wymaganej organizacji i warunków realizacji zamówienia.
Niewątpliwie zapewnienie zarówno odpowiedniej jakości wykonania naprawy czwartego
poziomu utr
zymania jak również terminowości wykonania usługi z punktu widzenia interesu
Zamawiającego jest istotne. Postępowanie dotyczy najnowocześniejszych pojazdów
posiadanych przez Zamawiającego i jednych z najnowocześniejszych na rynku.
Zamawiający – jak podał - jest pierwszym podmiotem w Polsce realizującym zamówienie na
wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania na pojazdach typu 21WEa, 22WEd i
34WEa z rodziny ELF II
, które są objęte gwarancją producenta PESA Bydgoszcz S.A.
(
niektóre z nich nawet do 2030). Czynności przeglądowe mają być wprawdzie wykonywane
w okresie 36 miesięcy, jednakże naprawy 15 pojazdów (ponad 70 % wszystkich pojazdów w
ramach umowy)
mają zostać wykonane w okresie 12 miesięcy. Wykonawca zatem
realizujący zamówienie powinien posiadać doświadczenie, które pozwoli mu na sprawne
wykonanie naprawy.
Niewątpliwie realizacja tego zamówienia wymaga od wykonawcy
posiadania w
równym stopniu kompetencji organizacyjnych i logistycznych jak i dotyczących
umiejętności technicznych. Tak jak przewiduje Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
wykonawca będzie zobowiązany do wykonania czterech napraw równocześnie. Wykonawca
musi zatem zapewni
ć możliwość przyjęcia tylu pojazdów równocześnie do zaplecza
technicznego, koordynować dostawę i wymianę części, a także zapewnić obsługę procesu
rekl
amacyjnego dla wszystkich pojazdów po naprawie. Nienależyte wykonanie naprawy
przez wykonawcę może skutkować co najmniej utrudnionym procesem reklamacyjnym. Tym
samym Zamawiający jest uprawniony wymagać od wykonawców doświadczenia innego niż
w dotychczas
prowadzonych postępowaniach, aby zminimalizować ryzyko związane z
ograniczeniem lub nawet (w najgorszym przypadku)
utratą gwarancji producenta dla
pojazdu.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazany przez Odwołującego tytułem
przykładu warunek udziału w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM”
sp. z o.o. w Warszawie nie przystaje do przedmiotu tego
zamówienia. Pojazdy będące
przedmiotem wskazywanego
postępowania – EN57AKM to pojazdy o konstrukcji z lat
pięćdziesiątych, o dużo prostszej budowie, nie posiadające nowoczesnych systemów
bezpieczeństwa – jak np. ECTS. Wykonawcy posiadający doświadczenie w zakresie
wykonania napraw dużo starszych pojazdów nie dają wprost rękojmi prawidłowego
wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania na n
owoczesnych zespołach
trakcyjnych. Z kolei warunek
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Wielkopolskie nie jest wprost
porównywalny ze spornym warunkiem, albowiem naprawy nie
dotyczyły pojazdów objętych gwarancją producenta, zatem reżim takich napraw mógł być
inny.
Doświadczenie Odwołującego, na które wskazuje sam wykonawca dowodzi, że
wykonywał pojedyncze czynności z zakresu czwartego poziomu utrzymania na pojazdach
Zamawiającego i to głównie jako podwykonawca. Zakres prac – jak wynika z opisów -
obejmował około 2 % czynności z zakresu całej naprawy, a te czynności nie dotyczyły
pojazdów nowej generacji. Wskazane doświadczenie nie przystaje zatem nawet w
minimalnym stopniu
do wymagań. Izba zauważa, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia
w zakresie wykonania (samodzielnie)
naprawy czwartego lub piątego poziomu utrzymania
mniejszej liczby po
jazdów w ramach jednej umowy, niż wymagana (ani w ramach kilku
umów) o określonej łącznej wartości usług. Niewątpliwie zasada równego traktowania nie
oznacza koniec
zności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się
n
a rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. To, że Odwołujący nie nabył samodzielnie
odpowiedniego
doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat nie oznacza, że warunek stoi
w sprzeczności ze wskazywanymi w odwołaniu przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z wykładnią
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
– jak
wskazuje się w orzecznictwie - nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w spos
ób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym
przypadku najniższej ceny. Rozszerzenie bowiem konkurencji nie jest celem w sposób
bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę
dla rozszerzania konkure
ncyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne
czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Z tej zasady nie wynika obowiązek dostosowywania przez
Zamawiającego wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków
dostępnych konkretnemu wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia
wskazanych przepisów Pzp, w tym art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z
art. 112 ust. 1 Pzp
w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 116 ust. 1 Pzp nie
podl
egają uwzględnieniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy
Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
