rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1086/23
KIO 1086/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę WASKO
S
półka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy DHI POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę WASKO
S
półka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy DHI POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy
DHI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na
potwier
dzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3.3
oraz 5.3.4. 2) S
pecyfikacji Warunków Zamówienia.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/23
Uzasadnienie
Zamawiający Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie inteligentnego
systemu zarządzania sieciami wod.-kan. Wdrożenie systemu inteligentnego sterowania
retencją zbiornikowa (SIS-RZ)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
27
stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S
020052881.
I. W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „DHI Polska"), w tym zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, po
mimo że oferta wykonawcy DHI Polska powinna
zostać odrzucona ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansow
ej, jak również wykonawca DHI Polska nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, w sytuacji gdy wykonawca ten
nie posiada własnego doświadczenia referencyjnego wymaganego przez
zamawiającego, a przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego jest nieprawidłowe, nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów
podmiotu trzeciego
– co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) i c)
w zw. z art. 118 ust. 2-
4 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa
Pzp”;
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, w sytuacji gdy wykonawca ten
nie posiada wymaganego przez zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia –
co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wyk
onawcę DHI Polska,
− odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska,
− dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiaj
ący postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, dotyczący doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówienia
w
zakresie dostaw: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, możliwe jest sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania
warunku udziału), że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: (…) 2) zamówienie
(umo
wę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w gospodarce wodnej
lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00
zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion);" Wykonawca DHI Polska w zakresie ww.
warunku polega na zasobach udostępnionych przez podmiot trzeci. Wykonawca DHI Polska
przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów pochodzące od spółki DHI Sverige AB z
siedz
ibą w Szwecji. W złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu w odniesieniu do sposobu i
okresu udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podano:
„udostępnienie zasobów jw. nastąpi w ramach porozumienia zawartego między
Udostępniającym a Wykonawcą jw. na zasadach doradztwa i konsultacji, w całym okresie
realizacji zamówienia. Udostępnimy także nasze referencje potwierdzające należyte
wykonanie wymaganych projektów." W ocenie odwołującego przedstawione przez
wykonawcę DHI Polska zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oparte
na doradztwie i konsultacjach
to zobowiązanie nierealne, fikcyjne, pozorne. Doradztwo i
konsultacje to zdecydowanie nieadekwatny i niewystarczający sposób transferowania wiedzy
i
doświadczenia w kontekście tego, jakich zasobów udostępnienie dotyczy, oraz tego, do
wykonania jakiego prze
dmiotu zamówienia zasoby mają zostać wykorzystane. Odwołujący
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowany, złożony, innowacyjny system
informatyczny, który ma powstać w ramach projektu badawczo-rozwojowego, a następnie
w
ramach kolejnych etapów zamówienia ma być przez wykonawcę rozwijany również
w ramach prac badawczo-
rozwojowych. W związku z wymaganiami zawartymi w Opisie
przedmiotu zamówienia („OPZ”) całkowicie zrozumiały był wymóg referencyjny
zamawiającego, który od wykonawców wymagał wykazania się zrealizowanym projektem
badawczo- rozwojowym w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej. Realizacja
przedmiotu zamówienia bezwzględnie wymaga posiadania doświadczenia w obszarze B+R.
Wykonawca DHI Polsk
a korzysta w tym newralgicznym zakresie z udostępnionego potencjału
podmiotu trzeciego, który zobowiązał się wyłącznie do doradztwa i konsultacji. Odwołujący
stoi na stanowisku, że nie jest możliwe opierając się na konsultacjach i doradztwie poprawne
zreal
izowanie obowiązków wynikających z OPZ, w szczególności w zakresie kluczowej dla
projektu Analizy oraz Etapów 3 i 4, w których przewidziano konieczność przeprowadzenia
prac badawczo -
rozwojowych i osiągnięcie przez System SIS-RZ wersji 2, a później wersji 3.
Prace badawczo-rozwojowe trzeba f
aktycznie przeprowadzić, a nie przy nich doradzać czy
konsultować. Podmiot udostępniający zasoby powinien zrealizować ten zakres zamówienia,
który polegał będzie na pracach badawczo-rozwojowych. Odwołujący wskazał, że prace
badawczo-
rozwojowe należą do kategorii usług. W związku z tym, zgodnie z przepisem art.
118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby tylko wtedy, gdy podmioty udostępniające zasoby wykonają
przedmiotow
e usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Ze złożonego przez
wykonawcę DHI Polska zobowiązania wprost wynika, że żaden udział podmiotu
udostępniającego zasoby w faktycznej realizacji zamówienia nie jest przewidziany. Zdaniem
odwołującego nie ma już podstaw, aby wykonawca DHI Polska wprowadził do postępowania
dodatkowe dokumenty, w szczególności inne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, czy
inny podmiot udostępniający zasoby. Wezwany do uzupełnienia dokumentów wykonawca DHI
Polska, w odpowie
dzi na wezwanie zamawiającego, złożył już nowy dokument zobowiązania
podmiotu trzeciego, czym „skonsumował" jednorazową możliwość do uzupełnienia danego
dokumentu.
Zarzut nr 2
Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej:
„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże
(w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie
niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna), że jest
ubezpiec
zony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł (słownie
złotych: dwa miliony).". Wykonawca DHI Polska, jako dokument mający potwierdzać
spełnienie ww. warunku złożył dokument: „Certifcate of Insurance" pochodzący od podmiotu If
P&C Insurance Ltd. Na podstawie złożonego dokumentu nie można ustalić, czy wykonawca
DHI Polska posiada ubezpieczenie od odpowiedzialno
ści cywilnej w zakresie prowadzonej
d
ziałalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dokument jest jednostronicowy, bardzo
ogólny, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wynika z niego tylko to,
że odnosi się on do polisy numer LP0000023256, że jest to polisa ubezpieczeniowa określona
jako „General Liability and Product Liability Insurance" /tłumaczenie: Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej ogólnej i odpowiedzialności cywilnej za produkt/ i że podmiotem
ubezpieczonym jest wykonawca DH
I Polska. Dokument zawiera wewnętrzną sprzeczność
polegającą na tym, że suma ubezpieczenia podana została jako 5 000 000 PLN, natomiast
z
treści certyfikatu wynika: „The Policy currency is in DKK so fluctuations in exchange rates
may affect the sums stipulated in this Certificate.
" /Tłumaczenie: Waluta polisy to Korona
Duńska, więc wahania kursów walut mogą mieć wpływ na kwoty określone w niniejszym
Certyfikacie/. Podano zatem sumę ubezpieczenia w polskich złotych, natomiast z treści polisy
wynika, że jej walutą jest korona duńska. Dodatkowo w treści certyfikatu dokonano
zastrzeżenia: „Sum insured and/or sub-limits shown may have been reduced by paid claims"
/tłumaczenie: Sumy ubezpieczenia i/lub podlimity przedstawione w niniejszym certyfikacie
mogły zostać pomniejszone o wypłacone roszczenia/. Takie zastrzeżenie powoduje, że
zam
awiający nie ma pewności jaka jest aktualna suma ubezpieczeniowa. Odwołujący
zauważył, że dokument złożony przez wykonawcę DHI Polska wzbudził wątpliwości
u
zamawiającego. W związku z tym zamawiający wystosował do wykonawcy DHI Polska
wezwanie do udzieleni
a wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wątpliwości zamawiającego
dotyczyły zdecydowanie za wąskiego zakresu. Zamawiający w szczególności nie wskazał na
waluty PLN i DKK, jak również nie wskazał na zapis mówiący o tym, że suma
ubezpieczeniowa może być mniejsza z uwagi na wypłacone roszczenia. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wykonawca DHI Polska zapewnił zamawiającego swoim własnym
oświadczeniem, że zakres polisy nr LP0000023256, której dotyczy złożony certyfikat
ubezpie
czenia, „obejmuje ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Wykonawca DHI Polska
samej jednak polisy nie złożył. Wyjaśnienie złożone w formie oświadczenia nie przedstawia
żadnej wartości dodanej. Wykonawca DHI Polska ograniczył się do lakonicznego wyjaśnienia,
które jest oświadczeniem własnym wykonawcy DHI Polska o spełnieniu warunku.
Równocześnie ze złożeniem ww. wyjaśnień/oświadczenia, wykonawca DHI Polska z własnej
inicjatywy złożył inny dokument podmiotowy, w postaci innej, pochodzącej od PZU polisy
ubezpieczeniowej mającej potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
odwołującego również polisa PZU nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ma już
możliwości, aby wykonawca DHI Polska wprowadził do postępowania dodatkowe dokumenty
w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Wezwany do wyjaśnień wykonawca
DHI Polska z własnej inicjatywy złożył nowy dokument, czym „skonsumował" jednorazową
możliwość do uzupełnienia danego dokumentu.
II. Pismem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia ma charakter innowacyjny, nie jest zatem
prostą dostawą już istniejącego na rynku rozwiązania. Niemniej, jego szczególny charakter
wiążący się z wytworzeniem określonego nowego rozwiązania dostosowanego do potrzeb
zamawiającego nie odejmuje mu tego zasadniczego przymiotu i nie wpływa na kwalifikację
przedmiotu zamówienia jako dostawy. Nie budzi zatem wątpliwości, że głównym przedmiotem
zamówienia, determinującym stosowanie określonych przepisów ustawy Pzp do zamówienia,
pozostaje dostawa. W konsekwencji taki też przedmiot zamówienia został wskazany
w
ogłoszeniu o zamówieniu. Przywoływany przez odwołującego przepis art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp nie odnosi się do zamówień, których przedmiotem są dostawy i tym samym w sposób
oczywisty nie znajduje zastosowania do postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy sformułowany był nie
jako warunek realizacji w ramach projektu badawczo-rozwojowego takiego samego lub
analogicznego zamówienia jak to objęte postępowaniem, ale szerzej, jako warunek realizacji
projektu badawczego we wskazanej br
anży. Kluczowe dla zamawiającego było więc nie tyle
doświadczenie w zakresie realizacji „takiego samego” zamówienia, ale doświadczenie we
wdrażaniu rozwiązań o charakterze badawczo-rozwojowym w gospodarce wodnej, ściekowej
lub wodno-
ściekowej (doświadczenie w odniesieniu do samej umiejętności zaplanowania
realizacji takiego zada
nia, zaplanowania całego procesu, specyfiki i uwarunkowań właściwych
dla branży). Nie budzi wątpliwości, że doradztwo i konsultacje mogą stanowić skuteczną
formę udostępnienia zasobów. Znajduje to potwierdzenie w dotychczasowym, zachowującym
aktualność również w obecnym stanie prawnym, orzecznictwie KIO. Za chybioną uznał
zamawiający argumentację odwołującego, zgodnie z którą na obecnym etapie postępowania
nie jest już uprawniony do wystosowania do wykonawcy DHI Polska wezwania do
uzupełnienia zobowiązania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,
że wyłączną przyczyną, a zatem i przedmiotem wezwania z dnia 24 lutego 2023 r., było
ustalenie umocowania do złożenia zobowiązania w imieniu podmiotu trzeciego. Tym samym
wezwanie dotyczyło wyłącznie kwestii formalnej i nie było związane z merytoryczną treścią
zobowiązania.
Zarzut nr 2
Zamawiający wskazał, że dopuszczalność złożenia certyfikatu na wykazanie warunku
odnoszącego się do posiadania odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Zarówno Zamawiający w SWZ, jak i
prawodawca w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020
r. w spraw
ie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) odwołuje się do
dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, nie precyzując, jaki konkretnie to ma
być dokument. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 31 marca br.
wykonawca DHI Polska potwierdził (co zresztą można wywnioskować już z samej treści
certyfikatu, zgodnie z którą posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie to: „General Liability
and
Product Liability Insurance” oraz „Professional Indemnity”), że ubezpieczenie odnosi się
do odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności prowadzonej przez wykonawcę, a więc
także związanej z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia te były jasne i potwierdzały
zgodność zakresu ubezpieczenia z warunkiem udziału w postępowaniu. Dlatego też
zamawiający nie miał podstaw, aby kierować do wykonawcy DHI Polska dalsze wezwanie do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego ubezpieczenia. Z treści
certyfikatu wynika bezsprzecznie, że suma ubezpieczenia - wyrażona w walucie polskiej -
wynosi 5 000 000 zł. Niezależnie od ewentualnych zmian kursowych względem korony
duńskiej, potwierdza ona istnienie ubezpieczenia w wysokości pozwalającej na uznanie, że
warunek udziału w postępowaniu został spełniony - wskazana w certyfikacie wartość
ubezpieczenia w walucie polskiej (5 000 000 zł) na tyle przekraczała sumę ubezpieczenia
wymaganą przez zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu (2 000 000 zł),
że nie mogło budzić wątpliwości, że niezależnie od ewentualnych różnic kursowych
ubezpieczenie wykonawcy spełnia wymogi zamawiającego. Zdaniem zamawiającego nie ma
również żadnego znaczenia podnoszona przez odwołującego okoliczność, że wskazana
w certyf
ikacie kwota ubezpieczenia mogła ulec pomniejszeniu o sumy wypłaconych już
roszczeń. Celem ustalenia tego typu warunku udziału w postępowaniu jest potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, a nie zabezpieczenie interesu zamawiającego
na et
apie realizacji zamówienia poprzez wymaganie ubezpieczenia od wykonawcy. Za
chybioną zamawiający uznał argumentację odwołującego, że przedstawiona przez
wykonawcę DHI Polska polisa PZU uniemożliwia wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
odniesieniu do certyfikatu skierował do wykonawcy DHI Polska wezwanie do wyjaśnień na
podstawie 128 ust. 4 usta
wy Pzp, a nie wezwanie do złożenia właściwego dokumentu w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe czynności należy wyraźnie rozdzielać jako dwa osobne,
niezależne uprawnienia, przyznane zamawiającym przez ustawodawcę. Złożenie przez
wykonawcę DHI Polska polisy PZU stanowiło działanie całkowicie samodzielne i niezwiązane
z wezwaniem zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Tym samym nie mogło skonsumować
obowiązku wezwania wykonawcy wskazanego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że nie
analizował polisy PZU przy ocenie spełnienia ww. warunku.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca DHI Polska. Stanowisko w sprawie, podobnie do stanowiska zamawiającego,
wykonawca DHI Polska przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 28 kwietnia 2023 r. Wniósł
o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt 5.3.3 oraz 5.3.4 2) Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ)
Zamawiający oczekiwał spełnienia m.in. następujących warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących:
5.3.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania
się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich
łączna sytuacja ekonomiczna), że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł (słownie złotych: dwa miliony).
5.
3.4. zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej doświadczenia Wykonawcy
w
realizacji zamówienia w zakresie dostaw
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania
się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, możliwe jest
sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania warunku udziału), że wykonał
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
(...) 2) z
amówienie (umowę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego
w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia (umowy) co
najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
Na potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawca DHI Polska powołał się na
zasoby innego podmiotu (tzw. podmiotu trzeciego) -
DHI Sverige AB. W złożonym
zamawiającemu dokumencie zawierającym zobowiązanie podmiotu trzeciego jako sposób
udostępnienia i wykorzystania zasobów wskazano doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia
24
lutego 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę DHI Polska na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do prawidłowości umocowania p. C. W. do
samodzielnego reprezentowania DHI Sverige AB. Jednocześnie, w przypadku braku
stosownego umocowania ww. osoby zamawiający, działając na podstawie artykułu 128 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę DHI Polska do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu
DHI Sverige AB, które będą podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. W
odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca DHI Polska złożył m.in. zobowiązanie DHI Sverige
AB o
tożsamej treści, podpisane przez inną osobę.
Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia wykonawca DHI Polska złożył certyfikat ubezpieczenia
wystawiony przez If P&C Insurance Ltd, w którym jako sumę ubezpieczenia wskazano kwotę
5 000
000 PLN. W certyfikacie tym zawarto również zastrzeżenia, że: 1) walutą polisy jest
korona duńska, więc wahania kursu walut mogą mieć wpływ na kwoty określone w
certyfikacie; 2) sumy ubezpieczenia i/lub podlimity przedstawione w certyfikacie mogły zostać
pomniejszone o wypłacone roszczenia. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. zamawiający wezwał
wykonawcę DHI Polska do udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. certyfikatu. W wezwaniu
zamawiający wskazał, że z dokumentu tego nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości czy
zakres ubezpieczenia obejmuje także ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na
to wezwanie wykonawca DHI Polska w piśmie z dnia 31 marca 2023 r. wyjaśnił, że ww.
certyfikat dotyczy polisy nr LP0000023256, której zakres ubezpieczenia obejmuje
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia, Jednocześnie, celem uniknięcia wątpliwości, wykonawca DHI
Polska złożył zamawiającemu także polisę ubezpieczeniową PZU.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zarzut 1
W ocenie składu orzekającego Izby pogląd, że art. 118 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
postępowań o udzielenie zamówienia na usługi lub roboty budowlane stanowi zbyt daleko
idące uproszczenie. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ustanowiony
tym przepisem odnosi się zatem do części przedmiotu zamówienia stanowiących usługi lub
roboty budowlane, do wykonania których konieczne jest posiadanie zdolności weryfikowanych
określonym warunkiem udziału w postępowaniu (dotyczącym wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia). Warunek określony w pkt 5.3.4 2) SWZ dotyczy usług
(zrealizowanie projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej lub
wodno-
ściekowej) i został ustanowiony w celu weryfikacji posiadania zdolności wymaganych
do realizacji tej części zamówienia, która podlega kwalifikacji jako usługi - prace badawczo-
rozwojowe. Udostępnienie zasobów w postaci doradztwa i konsultacji należy zatem uznać za
niewystarczające na gruncie przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wymóg realizacji części
przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie został spełniony. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że ww. warunek udziału w postępowaniu został określony
szerzej względem przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania (po otwarciu
ofert) rozpatrywanie cz
y zamawiający prawidłowo ustanowił warunek udziału w postępowaniu
jest bezprzedmiotowe. Istotne znaczenie ma to, że warunek ten został ustanowiony celem
weryfikacji posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji części przedmiotu
zamówienia stanowiącego usługi. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
kluczowe było dla niego doświadczenie we wdrażaniu rozwiązań o charakterze badawczo-
rozwojowym w
gospodarce wodnej, ściekowej lub wodno-ściekowej (doświadczenie w
odniesieniu do samej umiejętności zaplanowania realizacji takiego zadania, zaplanowania
całego procesu, specyfiki i uwarunkowań właściwych dla branży) – str. 5 odpowiedzi na
odwołanie. Za niemający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba
uznała dowód złożony przez wykonawcę DHI Polska – wewnętrzne zlecenie. Dokument ten
nie został przez wykonawcę DHI Polska złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
związku z tym nie podlegał ocenie zamawiającego. Podstawowe znaczenie ma zatem treść
samego zobowiązania, w którym jako sposób udostępnienia i wykorzystania zasobów
wskazano doradztwo i konsultacje.
W związku z tym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy DHI
Polska do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
ww.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że w obecnym stanie faktycznym wystosowanie takie wezwania nie
znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Należy wskazać, że poprzednie wezwanie
dotyczy
ło wyłącznie kwestii umocowania osoby, która podpisała się pod treścią zobowiązania.
Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku ze stwierdzeniem
występowania innej - niż wskazana uprzednio - nieprawidłowości co do zasady należy uznać
za dopuszczalne, o ile nie nastąpiło już uzupełnienie poprzez złożenie nowego (innego)
dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska byłoby sprzeczne z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż
stawiałoby w lepszej sytuacji tych wykonawców, w przypadku których wszystkie
nieprawidłowości podmiotowych środków dowodowych zostały jednocześnie dostrzeżone
i
objęte jednym wezwaniem zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp
nie ustanaw
iają konkretnych zasad stosowania przez zamawiających regulacji art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Zasada jednokrotności wezwania kierowanego na tej podstawie prawnej została
wypracowana w orzecznictwie. Oceny w zakresie możliwości skierowania do wykonawcy
wezwan
ia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać przy uwzględnieniu
konkretnych okoliczności sprawy, kierując się ww. zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości. W niniejszej sprawie istotne znaczenie
ma to, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. nie doszło do
złożenia dokumentu zobowiązania o innej treści niż w przypadku pierwotnego zobowiązania –
złożono zobowiązanie o tożsamej treści, lecz podpisane przez inną osobę.
Zarzut 2
Izba uznała, że wykonawca DHI Polska nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, gdyż złożony przez niego
certyfikat nie potwierdzał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
pr
owadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Należy przypomnieć, że
celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są
złożyć podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie wymogów składających
się na dany warunek udziału w postępowaniu. Natomiast z treści złożonego certyfikatu nie
wynika spełnienie wymogu co do objęcia wykonawcy DHI Polska ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
za
mówienia. Sformułowania użyte w certyfikacie („General Liability and Product Liability
Insurance” oraz „Professional Indemnity”) są na tyle ogólne i niejednoznaczne (bez podania
definicji tych pojęć stosowanych przez podmiot ubezpieczający), że nie mogę przesądzać
kwestii spełniania ww. warunku. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca DHI
Polska ograniczył się do zapewnienia, że polisa, której dotyczy certyfikat, obejmuje
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, co należy uznać za niewystarczające. Spełnianie warunku
udziału w postępowaniu powinno wynikać z treści podmiotowych środków dowodowych.
Skoro certyfikat dotyczy konkretnej polisy to najprostszym i najlepszym sposobem wykazania
faktu spełniania warunku było złożenie tej polisy, co jednak nie miało miejsca. Należy zgodzić
się ze stanowiskiem, że złożenie certyfikatu zamiast polisy jest dopuszczalne i wystarczające,
o
ile jego treść potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że wykonawca DHI Polska nie potwierdził
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W związku z tym
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy DHI Polska do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Należy wskazać, że dotychczas nie miało miejsce wezwanie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, a jedynie wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Przepis art. 128 ust. 1
ustawy Pzp nie miał dotychczas zastosowania w odniesieniu do tego warunku. Skład
orzekający Izby podziela pogląd, zgodnie z którym samodzielne złożenie dokumentów nie
konsumuje prawa wykonawcy do bycia wezwanym do uzupełnienia podmiotowych środków
dow
odowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych przez wykonawcę powinno zostać poprzedzone wystosowanym na podstawie
ww. przepisu wezwaniem zamawiającego, określającym konieczny zakres uzupełnienia.
Wymaga tego
zasada przejrzystości przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp).
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących certyfikatu ubezpieczenia złożonego przez
wykonawcę DHI Polska Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego.
W
odniesieniu do kwestii sprzeczności występującej w treści tego certyfikatu należy wskazać,
że istotne znaczenie ma wskazanie w nim sumy ubezpieczenia w walucie polskiej. Zawarcie
w treści certyfikatu zastrzeżenia odnośnie waluty duńskiej nie zmienia faktu, że certyfikat
potwierdza sumę ubezpieczenia na kwotę 5 000 000 PLN, a zatem znacznie przekraczającą
kwotę podaną w opisie warunku (2 000 000 PLN). Wymaga zauważenia, że zamawiający są
uprawnieni do wyjaśniania z wykonawcami wątpliwości odnośnie złożonych przez nich
dokumentów. Niemniej jednak, Izba dokonuje oceny działań zamawiającego przez pryzmat
obowiązku skierowania do wykonawcy określonego wezwania. W powyższym zakresie Izba
uznała, że taki obowiązek nie zaistniał. Ponadto, dla oceny spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu nie ma znaczenia zawarcie w certyfikacie zastrzeżenia o możliwym
zmniejszeniu sumy ubezpieczenia o kwotę wypłaconych roszczeń. Warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej ma na celu dokonanie
weryfikacji wykonawcy w tym zakresie -
w przypadku warunku dotyczącego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia - poprzez weryfikację zdolności wykonawcy do objęcia go ubezpieczeniem oraz
do zapłaty składki ubezpieczeniowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O ko
sztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy
DHI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na
potwier
dzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3.3
oraz 5.3.4. 2) S
pecyfikacji Warunków Zamówienia.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/23
Uzasadnienie
Zamawiający Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie inteligentnego
systemu zarządzania sieciami wod.-kan. Wdrożenie systemu inteligentnego sterowania
retencją zbiornikowa (SIS-RZ)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
27
stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S
020052881.
I. W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „DHI Polska"), w tym zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, po
mimo że oferta wykonawcy DHI Polska powinna
zostać odrzucona ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansow
ej, jak również wykonawca DHI Polska nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, w sytuacji gdy wykonawca ten
nie posiada własnego doświadczenia referencyjnego wymaganego przez
zamawiającego, a przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego jest nieprawidłowe, nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów
podmiotu trzeciego
– co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) i c)
w zw. z art. 118 ust. 2-
4 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa
Pzp”;
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska, w sytuacji gdy wykonawca ten
nie posiada wymaganego przez zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia –
co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wyk
onawcę DHI Polska,
− odrzucenia oferty wykonawcy DHI Polska,
− dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiaj
ący postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, dotyczący doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówienia
w
zakresie dostaw: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, możliwe jest sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania
warunku udziału), że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: (…) 2) zamówienie
(umo
wę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w gospodarce wodnej
lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00
zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion);" Wykonawca DHI Polska w zakresie ww.
warunku polega na zasobach udostępnionych przez podmiot trzeci. Wykonawca DHI Polska
przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów pochodzące od spółki DHI Sverige AB z
siedz
ibą w Szwecji. W złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu w odniesieniu do sposobu i
okresu udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podano:
„udostępnienie zasobów jw. nastąpi w ramach porozumienia zawartego między
Udostępniającym a Wykonawcą jw. na zasadach doradztwa i konsultacji, w całym okresie
realizacji zamówienia. Udostępnimy także nasze referencje potwierdzające należyte
wykonanie wymaganych projektów." W ocenie odwołującego przedstawione przez
wykonawcę DHI Polska zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oparte
na doradztwie i konsultacjach
to zobowiązanie nierealne, fikcyjne, pozorne. Doradztwo i
konsultacje to zdecydowanie nieadekwatny i niewystarczający sposób transferowania wiedzy
i
doświadczenia w kontekście tego, jakich zasobów udostępnienie dotyczy, oraz tego, do
wykonania jakiego prze
dmiotu zamówienia zasoby mają zostać wykorzystane. Odwołujący
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowany, złożony, innowacyjny system
informatyczny, który ma powstać w ramach projektu badawczo-rozwojowego, a następnie
w
ramach kolejnych etapów zamówienia ma być przez wykonawcę rozwijany również
w ramach prac badawczo-
rozwojowych. W związku z wymaganiami zawartymi w Opisie
przedmiotu zamówienia („OPZ”) całkowicie zrozumiały był wymóg referencyjny
zamawiającego, który od wykonawców wymagał wykazania się zrealizowanym projektem
badawczo- rozwojowym w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej. Realizacja
przedmiotu zamówienia bezwzględnie wymaga posiadania doświadczenia w obszarze B+R.
Wykonawca DHI Polsk
a korzysta w tym newralgicznym zakresie z udostępnionego potencjału
podmiotu trzeciego, który zobowiązał się wyłącznie do doradztwa i konsultacji. Odwołujący
stoi na stanowisku, że nie jest możliwe opierając się na konsultacjach i doradztwie poprawne
zreal
izowanie obowiązków wynikających z OPZ, w szczególności w zakresie kluczowej dla
projektu Analizy oraz Etapów 3 i 4, w których przewidziano konieczność przeprowadzenia
prac badawczo -
rozwojowych i osiągnięcie przez System SIS-RZ wersji 2, a później wersji 3.
Prace badawczo-rozwojowe trzeba f
aktycznie przeprowadzić, a nie przy nich doradzać czy
konsultować. Podmiot udostępniający zasoby powinien zrealizować ten zakres zamówienia,
który polegał będzie na pracach badawczo-rozwojowych. Odwołujący wskazał, że prace
badawczo-
rozwojowe należą do kategorii usług. W związku z tym, zgodnie z przepisem art.
118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby tylko wtedy, gdy podmioty udostępniające zasoby wykonają
przedmiotow
e usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Ze złożonego przez
wykonawcę DHI Polska zobowiązania wprost wynika, że żaden udział podmiotu
udostępniającego zasoby w faktycznej realizacji zamówienia nie jest przewidziany. Zdaniem
odwołującego nie ma już podstaw, aby wykonawca DHI Polska wprowadził do postępowania
dodatkowe dokumenty, w szczególności inne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, czy
inny podmiot udostępniający zasoby. Wezwany do uzupełnienia dokumentów wykonawca DHI
Polska, w odpowie
dzi na wezwanie zamawiającego, złożył już nowy dokument zobowiązania
podmiotu trzeciego, czym „skonsumował" jednorazową możliwość do uzupełnienia danego
dokumentu.
Zarzut nr 2
Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej:
„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże
(w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie
niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna), że jest
ubezpiec
zony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł (słownie
złotych: dwa miliony).". Wykonawca DHI Polska, jako dokument mający potwierdzać
spełnienie ww. warunku złożył dokument: „Certifcate of Insurance" pochodzący od podmiotu If
P&C Insurance Ltd. Na podstawie złożonego dokumentu nie można ustalić, czy wykonawca
DHI Polska posiada ubezpieczenie od odpowiedzialno
ści cywilnej w zakresie prowadzonej
d
ziałalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dokument jest jednostronicowy, bardzo
ogólny, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wynika z niego tylko to,
że odnosi się on do polisy numer LP0000023256, że jest to polisa ubezpieczeniowa określona
jako „General Liability and Product Liability Insurance" /tłumaczenie: Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej ogólnej i odpowiedzialności cywilnej za produkt/ i że podmiotem
ubezpieczonym jest wykonawca DH
I Polska. Dokument zawiera wewnętrzną sprzeczność
polegającą na tym, że suma ubezpieczenia podana została jako 5 000 000 PLN, natomiast
z
treści certyfikatu wynika: „The Policy currency is in DKK so fluctuations in exchange rates
may affect the sums stipulated in this Certificate.
" /Tłumaczenie: Waluta polisy to Korona
Duńska, więc wahania kursów walut mogą mieć wpływ na kwoty określone w niniejszym
Certyfikacie/. Podano zatem sumę ubezpieczenia w polskich złotych, natomiast z treści polisy
wynika, że jej walutą jest korona duńska. Dodatkowo w treści certyfikatu dokonano
zastrzeżenia: „Sum insured and/or sub-limits shown may have been reduced by paid claims"
/tłumaczenie: Sumy ubezpieczenia i/lub podlimity przedstawione w niniejszym certyfikacie
mogły zostać pomniejszone o wypłacone roszczenia/. Takie zastrzeżenie powoduje, że
zam
awiający nie ma pewności jaka jest aktualna suma ubezpieczeniowa. Odwołujący
zauważył, że dokument złożony przez wykonawcę DHI Polska wzbudził wątpliwości
u
zamawiającego. W związku z tym zamawiający wystosował do wykonawcy DHI Polska
wezwanie do udzieleni
a wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wątpliwości zamawiającego
dotyczyły zdecydowanie za wąskiego zakresu. Zamawiający w szczególności nie wskazał na
waluty PLN i DKK, jak również nie wskazał na zapis mówiący o tym, że suma
ubezpieczeniowa może być mniejsza z uwagi na wypłacone roszczenia. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wykonawca DHI Polska zapewnił zamawiającego swoim własnym
oświadczeniem, że zakres polisy nr LP0000023256, której dotyczy złożony certyfikat
ubezpie
czenia, „obejmuje ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Wykonawca DHI Polska
samej jednak polisy nie złożył. Wyjaśnienie złożone w formie oświadczenia nie przedstawia
żadnej wartości dodanej. Wykonawca DHI Polska ograniczył się do lakonicznego wyjaśnienia,
które jest oświadczeniem własnym wykonawcy DHI Polska o spełnieniu warunku.
Równocześnie ze złożeniem ww. wyjaśnień/oświadczenia, wykonawca DHI Polska z własnej
inicjatywy złożył inny dokument podmiotowy, w postaci innej, pochodzącej od PZU polisy
ubezpieczeniowej mającej potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
odwołującego również polisa PZU nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ma już
możliwości, aby wykonawca DHI Polska wprowadził do postępowania dodatkowe dokumenty
w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Wezwany do wyjaśnień wykonawca
DHI Polska z własnej inicjatywy złożył nowy dokument, czym „skonsumował" jednorazową
możliwość do uzupełnienia danego dokumentu.
II. Pismem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia ma charakter innowacyjny, nie jest zatem
prostą dostawą już istniejącego na rynku rozwiązania. Niemniej, jego szczególny charakter
wiążący się z wytworzeniem określonego nowego rozwiązania dostosowanego do potrzeb
zamawiającego nie odejmuje mu tego zasadniczego przymiotu i nie wpływa na kwalifikację
przedmiotu zamówienia jako dostawy. Nie budzi zatem wątpliwości, że głównym przedmiotem
zamówienia, determinującym stosowanie określonych przepisów ustawy Pzp do zamówienia,
pozostaje dostawa. W konsekwencji taki też przedmiot zamówienia został wskazany
w
ogłoszeniu o zamówieniu. Przywoływany przez odwołującego przepis art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp nie odnosi się do zamówień, których przedmiotem są dostawy i tym samym w sposób
oczywisty nie znajduje zastosowania do postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy sformułowany był nie
jako warunek realizacji w ramach projektu badawczo-rozwojowego takiego samego lub
analogicznego zamówienia jak to objęte postępowaniem, ale szerzej, jako warunek realizacji
projektu badawczego we wskazanej br
anży. Kluczowe dla zamawiającego było więc nie tyle
doświadczenie w zakresie realizacji „takiego samego” zamówienia, ale doświadczenie we
wdrażaniu rozwiązań o charakterze badawczo-rozwojowym w gospodarce wodnej, ściekowej
lub wodno-
ściekowej (doświadczenie w odniesieniu do samej umiejętności zaplanowania
realizacji takiego zada
nia, zaplanowania całego procesu, specyfiki i uwarunkowań właściwych
dla branży). Nie budzi wątpliwości, że doradztwo i konsultacje mogą stanowić skuteczną
formę udostępnienia zasobów. Znajduje to potwierdzenie w dotychczasowym, zachowującym
aktualność również w obecnym stanie prawnym, orzecznictwie KIO. Za chybioną uznał
zamawiający argumentację odwołującego, zgodnie z którą na obecnym etapie postępowania
nie jest już uprawniony do wystosowania do wykonawcy DHI Polska wezwania do
uzupełnienia zobowiązania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,
że wyłączną przyczyną, a zatem i przedmiotem wezwania z dnia 24 lutego 2023 r., było
ustalenie umocowania do złożenia zobowiązania w imieniu podmiotu trzeciego. Tym samym
wezwanie dotyczyło wyłącznie kwestii formalnej i nie było związane z merytoryczną treścią
zobowiązania.
Zarzut nr 2
Zamawiający wskazał, że dopuszczalność złożenia certyfikatu na wykazanie warunku
odnoszącego się do posiadania odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Zarówno Zamawiający w SWZ, jak i
prawodawca w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020
r. w spraw
ie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) odwołuje się do
dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, nie precyzując, jaki konkretnie to ma
być dokument. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 31 marca br.
wykonawca DHI Polska potwierdził (co zresztą można wywnioskować już z samej treści
certyfikatu, zgodnie z którą posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie to: „General Liability
and
Product Liability Insurance” oraz „Professional Indemnity”), że ubezpieczenie odnosi się
do odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności prowadzonej przez wykonawcę, a więc
także związanej z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia te były jasne i potwierdzały
zgodność zakresu ubezpieczenia z warunkiem udziału w postępowaniu. Dlatego też
zamawiający nie miał podstaw, aby kierować do wykonawcy DHI Polska dalsze wezwanie do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego ubezpieczenia. Z treści
certyfikatu wynika bezsprzecznie, że suma ubezpieczenia - wyrażona w walucie polskiej -
wynosi 5 000 000 zł. Niezależnie od ewentualnych zmian kursowych względem korony
duńskiej, potwierdza ona istnienie ubezpieczenia w wysokości pozwalającej na uznanie, że
warunek udziału w postępowaniu został spełniony - wskazana w certyfikacie wartość
ubezpieczenia w walucie polskiej (5 000 000 zł) na tyle przekraczała sumę ubezpieczenia
wymaganą przez zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu (2 000 000 zł),
że nie mogło budzić wątpliwości, że niezależnie od ewentualnych różnic kursowych
ubezpieczenie wykonawcy spełnia wymogi zamawiającego. Zdaniem zamawiającego nie ma
również żadnego znaczenia podnoszona przez odwołującego okoliczność, że wskazana
w certyf
ikacie kwota ubezpieczenia mogła ulec pomniejszeniu o sumy wypłaconych już
roszczeń. Celem ustalenia tego typu warunku udziału w postępowaniu jest potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, a nie zabezpieczenie interesu zamawiającego
na et
apie realizacji zamówienia poprzez wymaganie ubezpieczenia od wykonawcy. Za
chybioną zamawiający uznał argumentację odwołującego, że przedstawiona przez
wykonawcę DHI Polska polisa PZU uniemożliwia wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
odniesieniu do certyfikatu skierował do wykonawcy DHI Polska wezwanie do wyjaśnień na
podstawie 128 ust. 4 usta
wy Pzp, a nie wezwanie do złożenia właściwego dokumentu w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe czynności należy wyraźnie rozdzielać jako dwa osobne,
niezależne uprawnienia, przyznane zamawiającym przez ustawodawcę. Złożenie przez
wykonawcę DHI Polska polisy PZU stanowiło działanie całkowicie samodzielne i niezwiązane
z wezwaniem zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Tym samym nie mogło skonsumować
obowiązku wezwania wykonawcy wskazanego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że nie
analizował polisy PZU przy ocenie spełnienia ww. warunku.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca DHI Polska. Stanowisko w sprawie, podobnie do stanowiska zamawiającego,
wykonawca DHI Polska przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 28 kwietnia 2023 r. Wniósł
o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt 5.3.3 oraz 5.3.4 2) Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ)
Zamawiający oczekiwał spełnienia m.in. następujących warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących:
5.3.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania
się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich
łączna sytuacja ekonomiczna), że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł (słownie złotych: dwa miliony).
5.
3.4. zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej doświadczenia Wykonawcy
w
realizacji zamówienia w zakresie dostaw
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania
się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, możliwe jest
sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania warunku udziału), że wykonał
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
(...) 2) z
amówienie (umowę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego
w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia (umowy) co
najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
Na potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawca DHI Polska powołał się na
zasoby innego podmiotu (tzw. podmiotu trzeciego) -
DHI Sverige AB. W złożonym
zamawiającemu dokumencie zawierającym zobowiązanie podmiotu trzeciego jako sposób
udostępnienia i wykorzystania zasobów wskazano doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia
24
lutego 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę DHI Polska na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do prawidłowości umocowania p. C. W. do
samodzielnego reprezentowania DHI Sverige AB. Jednocześnie, w przypadku braku
stosownego umocowania ww. osoby zamawiający, działając na podstawie artykułu 128 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę DHI Polska do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu
DHI Sverige AB, które będą podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. W
odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca DHI Polska złożył m.in. zobowiązanie DHI Sverige
AB o
tożsamej treści, podpisane przez inną osobę.
Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia wykonawca DHI Polska złożył certyfikat ubezpieczenia
wystawiony przez If P&C Insurance Ltd, w którym jako sumę ubezpieczenia wskazano kwotę
5 000
000 PLN. W certyfikacie tym zawarto również zastrzeżenia, że: 1) walutą polisy jest
korona duńska, więc wahania kursu walut mogą mieć wpływ na kwoty określone w
certyfikacie; 2) sumy ubezpieczenia i/lub podlimity przedstawione w certyfikacie mogły zostać
pomniejszone o wypłacone roszczenia. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. zamawiający wezwał
wykonawcę DHI Polska do udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. certyfikatu. W wezwaniu
zamawiający wskazał, że z dokumentu tego nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości czy
zakres ubezpieczenia obejmuje także ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na
to wezwanie wykonawca DHI Polska w piśmie z dnia 31 marca 2023 r. wyjaśnił, że ww.
certyfikat dotyczy polisy nr LP0000023256, której zakres ubezpieczenia obejmuje
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia, Jednocześnie, celem uniknięcia wątpliwości, wykonawca DHI
Polska złożył zamawiającemu także polisę ubezpieczeniową PZU.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zarzut 1
W ocenie składu orzekającego Izby pogląd, że art. 118 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
postępowań o udzielenie zamówienia na usługi lub roboty budowlane stanowi zbyt daleko
idące uproszczenie. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ustanowiony
tym przepisem odnosi się zatem do części przedmiotu zamówienia stanowiących usługi lub
roboty budowlane, do wykonania których konieczne jest posiadanie zdolności weryfikowanych
określonym warunkiem udziału w postępowaniu (dotyczącym wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia). Warunek określony w pkt 5.3.4 2) SWZ dotyczy usług
(zrealizowanie projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej lub
wodno-
ściekowej) i został ustanowiony w celu weryfikacji posiadania zdolności wymaganych
do realizacji tej części zamówienia, która podlega kwalifikacji jako usługi - prace badawczo-
rozwojowe. Udostępnienie zasobów w postaci doradztwa i konsultacji należy zatem uznać za
niewystarczające na gruncie przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wymóg realizacji części
przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie został spełniony. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że ww. warunek udziału w postępowaniu został określony
szerzej względem przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania (po otwarciu
ofert) rozpatrywanie cz
y zamawiający prawidłowo ustanowił warunek udziału w postępowaniu
jest bezprzedmiotowe. Istotne znaczenie ma to, że warunek ten został ustanowiony celem
weryfikacji posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji części przedmiotu
zamówienia stanowiącego usługi. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
kluczowe było dla niego doświadczenie we wdrażaniu rozwiązań o charakterze badawczo-
rozwojowym w
gospodarce wodnej, ściekowej lub wodno-ściekowej (doświadczenie w
odniesieniu do samej umiejętności zaplanowania realizacji takiego zadania, zaplanowania
całego procesu, specyfiki i uwarunkowań właściwych dla branży) – str. 5 odpowiedzi na
odwołanie. Za niemający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba
uznała dowód złożony przez wykonawcę DHI Polska – wewnętrzne zlecenie. Dokument ten
nie został przez wykonawcę DHI Polska złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
związku z tym nie podlegał ocenie zamawiającego. Podstawowe znaczenie ma zatem treść
samego zobowiązania, w którym jako sposób udostępnienia i wykorzystania zasobów
wskazano doradztwo i konsultacje.
W związku z tym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy DHI
Polska do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
ww.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że w obecnym stanie faktycznym wystosowanie takie wezwania nie
znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Należy wskazać, że poprzednie wezwanie
dotyczy
ło wyłącznie kwestii umocowania osoby, która podpisała się pod treścią zobowiązania.
Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku ze stwierdzeniem
występowania innej - niż wskazana uprzednio - nieprawidłowości co do zasady należy uznać
za dopuszczalne, o ile nie nastąpiło już uzupełnienie poprzez złożenie nowego (innego)
dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska byłoby sprzeczne z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż
stawiałoby w lepszej sytuacji tych wykonawców, w przypadku których wszystkie
nieprawidłowości podmiotowych środków dowodowych zostały jednocześnie dostrzeżone
i
objęte jednym wezwaniem zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp
nie ustanaw
iają konkretnych zasad stosowania przez zamawiających regulacji art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Zasada jednokrotności wezwania kierowanego na tej podstawie prawnej została
wypracowana w orzecznictwie. Oceny w zakresie możliwości skierowania do wykonawcy
wezwan
ia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać przy uwzględnieniu
konkretnych okoliczności sprawy, kierując się ww. zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości. W niniejszej sprawie istotne znaczenie
ma to, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. nie doszło do
złożenia dokumentu zobowiązania o innej treści niż w przypadku pierwotnego zobowiązania –
złożono zobowiązanie o tożsamej treści, lecz podpisane przez inną osobę.
Zarzut 2
Izba uznała, że wykonawca DHI Polska nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, gdyż złożony przez niego
certyfikat nie potwierdzał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
pr
owadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Należy przypomnieć, że
celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są
złożyć podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie wymogów składających
się na dany warunek udziału w postępowaniu. Natomiast z treści złożonego certyfikatu nie
wynika spełnienie wymogu co do objęcia wykonawcy DHI Polska ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
za
mówienia. Sformułowania użyte w certyfikacie („General Liability and Product Liability
Insurance” oraz „Professional Indemnity”) są na tyle ogólne i niejednoznaczne (bez podania
definicji tych pojęć stosowanych przez podmiot ubezpieczający), że nie mogę przesądzać
kwestii spełniania ww. warunku. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca DHI
Polska ograniczył się do zapewnienia, że polisa, której dotyczy certyfikat, obejmuje
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, co należy uznać za niewystarczające. Spełnianie warunku
udziału w postępowaniu powinno wynikać z treści podmiotowych środków dowodowych.
Skoro certyfikat dotyczy konkretnej polisy to najprostszym i najlepszym sposobem wykazania
faktu spełniania warunku było złożenie tej polisy, co jednak nie miało miejsca. Należy zgodzić
się ze stanowiskiem, że złożenie certyfikatu zamiast polisy jest dopuszczalne i wystarczające,
o
ile jego treść potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że wykonawca DHI Polska nie potwierdził
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W związku z tym
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy DHI Polska do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Należy wskazać, że dotychczas nie miało miejsce wezwanie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, a jedynie wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Przepis art. 128 ust. 1
ustawy Pzp nie miał dotychczas zastosowania w odniesieniu do tego warunku. Skład
orzekający Izby podziela pogląd, zgodnie z którym samodzielne złożenie dokumentów nie
konsumuje prawa wykonawcy do bycia wezwanym do uzupełnienia podmiotowych środków
dow
odowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych przez wykonawcę powinno zostać poprzedzone wystosowanym na podstawie
ww. przepisu wezwaniem zamawiającego, określającym konieczny zakres uzupełnienia.
Wymaga tego
zasada przejrzystości przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp).
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących certyfikatu ubezpieczenia złożonego przez
wykonawcę DHI Polska Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego.
W
odniesieniu do kwestii sprzeczności występującej w treści tego certyfikatu należy wskazać,
że istotne znaczenie ma wskazanie w nim sumy ubezpieczenia w walucie polskiej. Zawarcie
w treści certyfikatu zastrzeżenia odnośnie waluty duńskiej nie zmienia faktu, że certyfikat
potwierdza sumę ubezpieczenia na kwotę 5 000 000 PLN, a zatem znacznie przekraczającą
kwotę podaną w opisie warunku (2 000 000 PLN). Wymaga zauważenia, że zamawiający są
uprawnieni do wyjaśniania z wykonawcami wątpliwości odnośnie złożonych przez nich
dokumentów. Niemniej jednak, Izba dokonuje oceny działań zamawiającego przez pryzmat
obowiązku skierowania do wykonawcy określonego wezwania. W powyższym zakresie Izba
uznała, że taki obowiązek nie zaistniał. Ponadto, dla oceny spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu nie ma znaczenia zawarcie w certyfikacie zastrzeżenia o możliwym
zmniejszeniu sumy ubezpieczenia o kwotę wypłaconych roszczeń. Warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej ma na celu dokonanie
weryfikacji wykonawcy w tym zakresie -
w przypadku warunku dotyczącego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia - poprzez weryfikację zdolności wykonawcy do objęcia go ubezpieczeniem oraz
do zapłaty składki ubezpieczeniowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O ko
sztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
