rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 955/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 kwietnia 2023
r. odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Wrocławską z siedzibą
we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy A. K. prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą
Gandolf A. K.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień wykonawcy A. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie, składanych w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny i
nakazuje z
amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie treści wskazanych wyżej wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego
w części 1/3, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
s
ześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwotę: 4 649 zł
56 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt
sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty jego dojazdu na
rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 750 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą zwrot
stosunkowej części kosztów postępowania odwoławczego.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..





Sygn. akt: KIO 955/23

Uzasadnienie

Politechnika Wrocławska z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. ,,Dostawa i montaż wyposażenia
meblowego do budynku C-
7 Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11
we Wrocławiu - ETAP II”, znak sprawy: SZP/242- 241/2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/ S 241-694044.
Zam
awiający w dniu 24 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie (dalej „Gandolf” lub „przystępujący”).
W dniu 3 kwietnia 2023
r. przez wykonawcę L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu
Kujawskim
(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie, od czynności podjętych
i zaniechanych
przez zamawiającego w postępowaniu tj. w zakresie czynności
zamawiającego z dnia 20 lutego 2023 r. w postaci ponownego (dwukrotnego), dotyczącego
tożsamych kwestii, wezwania wystosowanego przez zamawiającego do wykonawcy Gandolf
w przedmiocie złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a także czynności
zamawiającego w postaci uwzględnienia ponownych wyjaśnień wykonawcy Gandolf
dotyczących zaoferowanej przez niego ceny; czynności zamawiającego z dnia 24 marca
2023 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej, a także wobec
zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy Gandolf; zaniechania
odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Gandolf, dotyczących zaoferowanej przez niego ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. w zakresie wystosowania przez z
amawiającego wezwania z dnia 20 lutego 2023 r.
do wykonawcy Gandolf w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz
uwzględnienia przez zamawiającego ponownych wyjaśnień wykonawcy Gandolf
w przedmiocie zaoferowanej ceny udzielonych w dniu 23 lutego 2023 r.: art. 224 ust. 1,

3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
bezpodstawne, dwukrotne wystosowanie przez z
amawiającego tożsamego wezwania
do wykonawcy Gandolf w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, mimo
tego
, że pierwotne wezwanie zamawiającego w tym przedmiocie z dnia 9 lutego 2023 r.
wystosowane do wykonawcy Gandolf było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości,
a wykonawca Gandolf w ramach wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie zadośćuczynił
wezwaniu zamawi
ającego, w szczególności nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
2. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej: art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf z powodu
wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej, mimo tego, że wykonawca Gandolf
w szczeg
ólności w ramach pierwotnych wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie wykazał
z
amawiającemu, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie publiczne
w sposób należyty, w tym zgodny z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi
przepisami oraz z zapewnieniem wykonawcy Gandolf odpowiedniego zysku, a z jego
oferty i wyjaśnień wynika, że doszło do rażącego, nierealnego zaniżenia ceny, w
szczególności w zakresie istotnych części składowych ceny tj. w zakresie pozycji:
krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1), krzesło audytoryjne składane (KA2),
krzesło dostawne tapicerowane (KD1);
3.
w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Gandolf dotyczących
zaoferowanej ceny: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art.
17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
uznanie przez z
amawiającego, że złożone przez wykonawcę Gandolf wyjaśnienia
dotyczące ceny wskazanej w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r.,
poz. 1233), mimo tego, że wykonawca Gandolf nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał
odpowiednimi dowodami, aby p
rzedmiotowe informacje miały charakter poufny oraz,
że wykonawca ten podjął odpowiednie działania, aby zachować poufność
przedmiotowych informacji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
oraz nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 24 marca 2023 r. w postaci

wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu; unieważnienia
ponownego wezwania z
amawiającego z dnia 20 lutego 2023 r. wystosowanego
do wykonawcy Gandolf w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny; odtajnienia
wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Gandolf w przedmiocie ceny wskazanej przez niego w ofercie;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w p
ostępowaniu.
Odwołujący, w pierwszej kolejności zwracał uwagę, że jak wynika z Informacji
z otwarcia ofert,
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
4 950 00
0,00 zł. brutto. W postępowaniu złożono pięć ofert. Wykonawca Gandolf zaoferował
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia na poziomie 3 630 143,23 zł. brutto.
W dniu 9 lutego 2023 r. z
amawiający wystosował do wykonawcy Gandolf pismo pn.
Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części
składowych. W ramach przedmiotowego wezwania, zamawiający zażądał od wykonawcy
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych, w tym wezwał
do złożenia dowodów, w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że jego
wątpliwości budzą trzy zaoferowane przez niego ceny jednostkowe: za krzesło audytoryjne
składane z pulpitem (KA1) - 1 067,14 zł. netto. za krzesło audytoryjne składane (KA2)
-
914,29 zł. netto, krzesła dostawne tapicerowane (KD1) - 470,57 zł. netto. Podniósł,
że wskazane elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości zamówienia i w ocenie
z
amawiającego stanowią istotną część składową (560 023,13 zł. brutto).
W odpowiedzi wykonawca Gandolf wystoso
wał do zamawiającego w dniu 15 lutego
2023 r.
pismo pn. Wyjaśnienia. W piśmie tym wskazał m.in., iż nawet gdyby jakaś firma
zrobiła błąd w swojej ofercie i jedną z pozycji (stanowiącą jedynie 10 % wartości oferty)
policzyła błędnie, wówczas może z zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około
90
% oferty) pokryć deficyt marżowy. Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do pełnej
treści pisma wykonawcy Gandolf, jednakże z ujawnionych przez zamawiającego fragmentów
wynika, że wykonawca ten w ramach przedmiotowych wyjaśnień nie złożył dowodów
potwierdzających, że jego cena ofertowa, w tym także w zakresie istotnych pozycji oferty
wskazanych w wezwaniu z
amawiającego, nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Następnie zamawiający skierował do wykonawcy Gandolf pismo z dnia 20 lutego
2023 r.
pn. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych

części składowych. W przedmiotowym piśmie zamawiający ponownie wskazał przepis art.
224 ust. 1 ustawy
Pzp, żądając dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. Wezwanie to uzasadnił faktem,
że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody z dnia 15 lutego 2023 r. nie odnosiły się
do innych zaoferowanych mebli i sprzętów niż krzesła audytoryjne (KA1 i KA2) oraz krzesła
dostawne (KD1). Intencją zamawiającego, przy sformułowaniu żądania z dnia 9 lutego 2023
r., było wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wszystkich mebli i sprzętów, oraz
niezbędnych czynności związanych z ich dostawą oraz montażem, wskazanych
w dokumentacji przetargowej, nie tylko wskazanych wprost w wystąpieniu zamawiającego.
Z uwagi na sformułowanie pisma z dnia 9 lutego 2023 r. w sposób mogący wprowadzić
w błąd (tj. że dotyczyło ono wyłącznie krzeseł audytoryjnych i dostawnych), zgodnie
z ciążącym na zamawiającego w tym zakresie obowiązkiem - sformułował dodatkowe
wezwanie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca Gandolf wystosował do zamawiającego
pismo z dnia 23 lutego 2023 r. Z ujawnionych o
dwołującemu fragmentów przedmiotowego
pisma wykonawcy Gandolf wynika, że dopiero na tym etapie wykonawca ten przedłożył
jakiekolwiek dokumenty poza samymi lakonicznymi wyjaśnieniami.
W dniu 24 marca 2023 r. z
amawiający opublikował na stronie internetowej
prowadzonego p
ostępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonując
wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej.
Następnie odwołujący podnosił, że zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem
o przekazanie pełnej korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
Gandolf. W odpowiedzi -
wiadomością z dnia 28 marca 2023 r. zamawiający przekazał
o
dwołującemu piliki zawierające wnioskowaną przez niego korespondencję. Po analizie
okazało się, że zamawiający nie przekazał odwołującemu przedłożonych przez wykonawcę
Gandolf referencji, wykazu dostaw oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W związku z tym odwołujący pismem z dnia 30 marca 2023 r. wezwał zamawiającego do
odtajnienia przedmiotowych dokumentów, bowiem nie została spełniona przesłanka z art. 18
ust. 3 ustawy Pzp. W wyniku tego z
amawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. udostępnił
o
dwołującemu referencje oraz wykaz dostaw złożony przez wykonawcę Gandolf,
podtrzymując swoją decyzję o braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wykonawcy
Gandolf dotyczących zaoferowanej ceny.
W ocenie o
dwołującego, biorąc pod uwagę wyżej przedstawiony i zaistniały stan
faktyczny, w niniejszym p
ostępowaniu doszło do niedozwolonego, dwukrotnego

wystosowania przez z
amawiającego do wykonawcy Gandolf wezwania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji doszło
do naruszenia art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.
Przy
tym, zdaniem odwołującego, należy mieć na uwadze, że pierwotne wezwanie
z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie z dnia 9 lutego 2023 r. było na tyle
jednoznaczne, precyzyjne oraz wyczerpujące, iż nie mogło dojść do wprowadzenia
wykonawcy Gandolf w błąd, który wymagałby konwalidacji w ramach kolejnego wezwania
wystosowanego przez z
amawiającego. Treść wezwania zamawiającego z dnia 9 lutego
2023 r. nie powinna
budzić żadnych wątpliwości, iż zamawiający oczekiwał od wykonawcy
Gandolf złożenia wyjaśnień w zakresie całej ceny oferty, ale również w zakresie wprost
wskazanych przez z
amawiającego pozycji tj. w zakresie istotnych części składowych ceny
oferty. W związku z powyższym zamawiający nie miał żadnych podstaw do wystosowania
drugiego wezwania z dnia 20 lutego 2023 r. w tym przedmiocie. Oba pisma z
amawiającego
(tj. z dnia 9 i 20 lutego 2023 r.
) de facto zawierają tożsamą treść wezwania. Okoliczność
ta potwierdza, że wystarczającym do złożenia przez wykonawcę Gandolf rzetelnych,
wyczerpujących oraz popartych stosownymi dowodami wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny oraz istotnych części składowych ceny, była treść wezwania zamawiającego z dnia
9 lutego 2023 r.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
oceniając wyjaśnienia wezwanego wykonawcy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki.
Dokonana przez z
amawiającego ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia,
czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, by potwierdziły prawidłowość
w obliczeniu zaoferowanej ceny
. Odwołujący zauważył, że Izba w wyroku z 9 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1049/14
wskazała między innymi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zwracała też uwagę,
iż nie chodzi tu o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Dodatkowo, oczywistym jest
, w świetle przepisów ustawy Pzp, że przedstawione
wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
dowodami. Ponadto,
jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający nie może wzywać

wykonawcy
do
uszczegółowienia
i
skonkretyzowania
ogólnikowych
twierdzeń
przedstawionych w wyjaśnieniu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października
2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 Izba stwierdziła, że ponowne wezwanie do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji
i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zamawiający może zatem
wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia.
Dalej odwołujący podnosił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane,
rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że za tę cenę możliwe
i realne jest wykonanie zamówienia z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych do tego
elementów (wymagania zamawiającego/ prawa/ wiedzy technicznej), wyjaśniające dlaczego
wykonawca był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie
odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego, udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne
ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Nie jest wystarczające samo powołanie
się na istnienie danego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób
mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca
zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane
w wyjaśnieniach informacje. Z informacji udostępnionych przez zamawiającego wynika,
że wykonawca Gandolf nie złożył tego typu dowodów, w szczególności w wyniku pierwszego
wezwania z
amawiającego, co zresztą potwierdziła treść kolejnego wezwania zamawiającego
z dnia 20 lutego 2023 r. Zgodnie z tezami orzeczniczymi KIO ograniczeniem dla ponownego
wezwania do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy wykonawca na uprzednie wezwanie
złożył wyjaśnienia ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące do
przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych danych cenotwórczych
um
ożliwiających weryfikację ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (np. kosztorysu,
czy szczegółowego rozbicia ceny oferty), które mogłyby przekonać zamawiającego
o prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości,
co
miało miejsce w przypadku wykonawcy Gandolf.

Nie stanowią wyjaśnień cenowych, a w każdym razie wystarczających do wykazania
(uzasadniających cenę) wyjaśnienia, które mają charakter ogólnych informacji o firmie
wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku. Taki
opis warunków działalności wykonawcy
w rzeczywistości nie może stanowić żadnego potwierdzenia prawidłowości skalkulowania
danej oferty. Kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy. Innymi słowy,
w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień
poziomu ceny, brak jest po stronie z
amawiającego obowiązku i prawa do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe
należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia okazują się
ogólnikowe i nie są poparte stosownymi dowodami. Tego typu ponowne wezwanie prowadzi
bowiem do udzielenia wykonawcy "drugiej szansy", co prowadzi do naruszenia podstawowej
zasady równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2019 r.,
sygn. KIO 1056/19; wyroku KIO z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. KIO 1524/19).
Tym
samym, w ocenie odwołującego, zamawiający po otrzymaniu pierwszych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które były niepełne i nie potwierdzały,
że zaoferowana przez wykonawcę Gandolf cena nie jest rażąco niska, miał obowiązek
uznać, że wykonawca ten nie sprostał wymaganiom określonym w wezwaniu i ustawie Pzp
oraz stwierdzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska i w konsekwencji odrzucić ofertę
wykonawcy Gandolf.
Dalej, odwołujący argumentował, że zamawiający podejmując decyzję o wyborze,
jako najkor
zystniejszej, oferty złożonej przez Gandolf naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp
. Odwołujący na wstępie, uzasadniając powyższe zaznaczył, że możliwości
o
dwołującego w zakresie podnoszenia przedmiotowego zarzutu z przyczyn niezależnych od
niego
są ograniczone, bowiem zamawiający w sposób bezpodstawny nie udostępnił
o
dwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Gandolf, co jest szczegółowo
opi
sane w kolejnym zarzucie niniejszego odwołania. Bez względu na powyższe należy
stwierdzić, że oferta wykonawcy Gandolf zawiera cenę rażąco niską.

Po pierwsze,
wykonawca Gandolf nie przedstawił wiarygodnych i wyczerpujących
dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje nie tylko należyte
wykonanie zamówienia, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, ale również

zapewnia temu wykonawcy odpowiedni zysk. Dotyczy to w szczególności wyjaśnień tego
wykonawcy z dnia 15 lutego 2023 r.
, które są lakoniczne oraz gołosłowne, a co
najważniejsze nie odnoszą się do całej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Niniejsze
potwierdził zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 20 lutego 2023 r. Przedstawienie
dowodów na potwierdzenie wyliczenia jawi się jako kluczowy element wyjaśnień. Wszczęcie
procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, kreuje domniemanie
wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Zaistnienie takiego
domniemania skutkuje przerzuceniem ciężaru dowodzenia na wykonawcę, co jednoznacznie
wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Istotą "wykazania" jest nie tylko szczegółowe opisanie
sposobu kalkulacji, lecz także przedstawienie materiału dowodowego, który potwierdziłby,
że stawki przyjęte do wyliczenia ceny mają uzasadnienie. Dowody na potwierdzenie
przyjętych założeń kosztowych powinny zostać przez wykonawcę wskazane już
w pierwszych wyjaśnieniach, jest to tym bardziej istotne, że sam zamawiający wyartykułował
w wezwaniu żądanie złożenia dowodów. Przy tym podkreślił, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ale także
złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6
ustawy Pzp).
Kolejną istotną kwestią, zdaniem odwołującego, w zakresie niniejszego zarzutu jest
fakt, iż również w ocenie zamawiającego istotne części składowe ceny zaoferowanej przez
wykonawcę Gandolf jawiły się jako rażąco niskie. Dotyczy to w szczególności następujących
pozycji formularza o
fertowego: krzesła audytoryjne składane z pulpitem (KA1), krzesła
audytoryjne składane (KA2), krzesła dostawne tapicerowane (KD1). Jak słusznie sam
wskazał zamawiający wymienione wyżej elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości
zamówienia i stanowią istotną część składową oferty wykonawcy Gandolf (560 023,13 zł.
brutto). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej opowiedziano się za zasadnością
zbadania ogólnej ceny oferty, jak również jej istotnych części składowych - pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny - gdy istnieją w tym zakresie wątpliwości (tak wyrok KIO
z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2020 r.,
sygn. akt KIO 511/20; wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 488/18; wyrok KIO
z dnia 29 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 904/21). Zatem poza badaniem ogólnym ceny
całkowitej oferty, również każda z zaniżonych cen jednostkowych powinna podlegać badaniu
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego wykonawca Gandolf nie
wykazał, że wyżej wskazane istotne części składowe zaaferowanej ceny nie są rażąco
niskie, w szczególności mając na uwadze fakt, że w tym zakresie powinny być brane
pod uwagę wyłącznie wyjaśnienia wykonawcy poczynione w ramach pisma z dnia 15 lutego

2023 r. W tym z
akresie należy mieć na uwadze, że wykonawca Gandolf nie jest
producentem przedmiotowego asortymentu, lecz zamierza go nabyć od podmiotów trzecich,
co powoduje, że w cenie tych pozycji należy uwzględnić m.in. marże oraz inne dodatkowe
koszty ponoszone przez
pośredników. W związku z tym wykonawca Gandolf, nie będąc
producentem przedmiotowego asortymentu,
nie jest w stanie uzyskać przewagi
konkurencyjnej, która pozwalałby mu zaoferować tak niską cenę tych produktów.
Jednocześnie sam wykonawca Gandolf w swoich wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2023 r.
pośrednio przyznał się do faktu, iż istotne części składowe jego oferty są rażąco niskie,
bowiem wykonawca ten stwierdził, że: Nawet gdyby jakaś firma zrobiła błąd w swojej ofercie
i jedną z pozycji (stanowiące jedynie 10% wartości oferty) policzyła błędnie, wówczas może
zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około 90% oferty) pokryć deficyt marżowy.
Tym samym wykonawca Gandolf uznaje, że jest uprawniony do oferowania cen rażąco
niskich w poszczególnych, istotnych częściach składowych ceny oferty, co nie jest do
pogodzenia z przepisami ustawy Pzp
. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego,
wykonawca Gandolf nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, iż zaoferowana
przez niego cena oferta, a także poszczególne istotne części składowej tej ceny, nie jest
rażąco niska.
Odwołujący sformułował także zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
stwierdzając, że w ramach przedmiotowego postępowania zamawiający dopuścił się także
istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Gandolf w zakresie zaoferowanej przez niego oceny. Takie
bezpodstawne zachowanie z
amawiającego, ma istotny wpływ na wynik postępowania,
bowiem m.in. w znacznym stopniu ogranicza możliwości podważania przez wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu wyjaśnień wykonawcy Gandolf, które to wyjaśnienia są
kluczowe dla oceny, czy cena zaoferowana przez tego wykonawc
ę jest rażąco niska. Tym
samym zachowanie z
amawiającego realnie ogranicza możliwość skorzystania przez
uczestników postępowania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący nie neguje możliwości skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę
przedstawionych przez niego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże pod
warunkiem pełnego spełnienia przesłanek ustawowych, które to umożliwiają. W ocenie
o
dwołującego wykonawca Gandolf nie wykazał, iż przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim należy mieć na uwadze,
że zasadą obowiązującą na płaszczyźnie Pzp jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia

jest jawne, co wynika wprost z art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp. W związku z tym wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być wykładane w sposób ścisły. Zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy
Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) -
dalej jako ,,UZNK”, jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle powołanego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Można zatem powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie musi
spełniać następujące warunki: a) poufności, b) braku ujawnienia, c) zabezpieczenia
informacji. Bliższa analiza wskazanych powyżej elementów uprawnia do twierdzenia,
że w zasadzie wszystkie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego wspólnego
mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu
zabezpieczenia poufności, to dana informacja nie jest poufna. Daje się zatem zauważyć,
iż informację można uznać za chronioną na podstawie przepisów UZNK tylko wówczas, jeśli
jest ona poufna. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, stosownymi środkami
dowodowymi,
iż dochował on należytej staranności w zakresie ochrony informacji, które
zamierza zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego, poza lakonicznymi oraz gołosłownymi sformułowaniami,
wykonawca Gandolf nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informację mają charakter
poufny. Powyższe stanowisko ma swoje umocowanie w orzecznictwie KIO, tak między
innymi w wyroku z dnia 20 kwietnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 880/22. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3
ustawy Pzp
, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające
złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się
do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki,
czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń, mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia
dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej
nie można więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie.

Natomiast w wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt
KIO 764/22 zostało
podkreślone, że niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Tymczasem, aby je
wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje
(te same, które zostały zastrzeżone), w konkretnych okolicznościach, są dostępne wyłącznie
dla ściśle określonego kręgu osób. Z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. wynika, że jeśli
wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa,
to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia.
Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego
zastrzeżenia - zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które
informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
W
związku z powyższym, oraz mając na uwadze zaistniały stan faktyczny należy
stwierdzić, że wykonawca Gandolf nie wykazał, że przedstawione przez niego informacje
w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności nie udowodnił zamawiającemu
odpowiednimi środkami dowodowymi, iż przedmiotowe informacje mają charakter poufny
i,
że wykonawca ten podjął odpowiednie działania, aby ochronić wskazane informacje przed
ich ujawnieniem. Zważając na powyższe, w świetle przedstawionych okoliczności oraz
obowiązującego stanu prawnego, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: A. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie.
Ponadto swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Tronus
Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie (dalej „Tronus Polska”). Zamawiający
na posiedzeniu w dniu 18 kwietnia 2023 r., działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy
Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Tronus Polska, przedstawiając pełną
argumentację w tym zakresie w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Izba,
działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła opozycję.
W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że przystąpienie do postępowania
odwoławczego
jest czynnością o charakterze procesowym, co przesądza, że konieczne jest
spełnienie pewnych warunków, aby mogło ono zostać uznane za skuteczne. Jednym z takich

warunków jest okoliczność, że w treści pisma wykonawca wskazuje jednoznacznie stronę
postępowania do której przystępuje (odwołujący albo zamawiający) oraz musi wykazać swój
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Z kolei, j
ak
wynikało ze zgłoszenia przystąpienia, wykonawca Tronus Polska nie wskazał strony
do której przystępuje, a także nie wskazał swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść jednej ze stron. Wobec niespełnienia ww. wymagań formalnych zgłoszenia
przystąpienia, Izba postanowiła uznać zgłoszenie przystąpienia Tronus Polska
za nieskuteczne i nie dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania.

Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Swoje stanowisko w spr
awie zaprezentował także przystępujący w piśmie
z 17 kwietnia 2023 r.
, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym
złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia, a jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby zarzuty
odwołania potwierdziły się, oferta przystępującego zostałaby odrzucona, z kolei oferta
odwołującego miałaby szansę zostać uznana za najkorzystniejszą, a on sam mógłby
zawrzeć umowę z zamawiającym na wykonanie zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego
realizacji.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
przedłożone na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym
w Rozdziale II SWZ jest
dostawa i montaż wyposażenia meblowego do budynku C-7 (Etap
II) Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11 we Wrocławiu.
Termin składania ofert został wyznaczony na 24 stycznia 2023 r., W wyznaczonym
terminie złożonych zostało pięć ofert, z czego cztery poniżej kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację zamówienia, tj. 4 950 000,00 zł. brutto. Najkorzystniejsza
cenowo była oferta wykonawcy Gandolf, za kwotę 3 630 143,23 zł. brutto. Druga
w kolejności oferta odwołującego, została złożona na kwotę 3 660 711,24 zł. brutto, co jak
wyliczył zamawiający stanowi różnicę o 0,84% w stosunku do oferty Gandolf.
Zamawiający przystąpił do badania ofert, a z uwagi na cenę ofert odbiegającą
o ponad 30 % od kwoty szacunkowej, wezwał zarówno wykonawcę Gandolf, jak też Lucjan
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 9 lutego 2023 r.
W treści wezwania wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający żąda wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny oraz ich istotnych części składowych. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena
oraz jej istot
ne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest
zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
do żądania wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części
składowych, gdyż zaoferowana cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dalej zamawiający wskazywał,
że zaoferowane przez wykonawcę cena za krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1)
za kwotę 1067,14 zł. netto wydaje się rażąco niska. Także cena za krzesło audytoryjne
składane (KA2) - 914,29 zł. netto wydaje się rażąco niska. Wątpliwości zamawiającego co do

rażąco niskiej ceny budzi także cena 470,57 zł. netto za krzesła dostawne tapicerowane
(KD1). Wskazane powyżej elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości zamówienia
i w ocenie z
amawiającego stanowią istotną część składową 560 023,13 zł. brutto). Jak
zaznaczył zamawiający, podobne zastrzeżenia zgłosił wykonawca IDURO s.c.
w skierowanym do niego
piśmie, które zamawiający załączył do wezwania. Dalej,
zamawiający przytoczył treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując czego mogą
dotyczyć złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, na koniec pouczając o skutkach jakie wiążą
się z brakiem udzielenia wyjaśnień w terminie lub też, jeśli wykonawca nie wykaże, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca Gandolf pismem z dnia 15 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia. Z ich treści
wynikało, że wykonawca sformułowane wezwanie zrozumiał jako wezwanie do wyjaśnienia,
dotyczące wartości wyłącznie trzech pozycji wprost wskazanych w wezwaniu, tj. dotyczące
krzeseł KA1 i KA1 oraz krzesła KD 1. Treść złożonych wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca w treści pisma wskazał, że: z uwagi
na zawartość wrażliwych danych, takich jak know-how firmy, wysokość rabatów handlowych,
sposób działania firmy i analizy materiałów przetargowych, tego typu informacje utrzymujemy
w ścisłej tajemnicy, gdyż stanowią ważną kwestię w konkurencji przedsiębiorstw na rynku
meblowym. Nie udostępniamy tych informacji na stronie internetowej ani nigdzie indziej,
nawet wśród naszych kooperantów. Wnosimy o zachowanie tajemnicy i potraktowanie
niniejszego pis
ma wraz z załącznikami jako materiału niejawnego. W razie potrzeby możemy
uargumentować to szerzej w oddzielnym piśmie do Państwa - prosimy wówczas
o informację.
Po dokonaniu analizy treści wezwania zamawiający przyjął, że jego treść mogła
wprowadzić wykonawcę Gandolf w błąd i pismem z dnia 20 lutego 2023 r. wezwał go do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny co do całości zaoferowanego przedmiotu zamówienia, tj. także
w zakresie pozostałych elementów wyposażenia meblowego, wyznaczając mu nowy termin.
Wykonawca złożył w terminie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. Również w tym
piśmie wskazał na konieczność zachowania przedstawionych danych w poufności,
argumentując w treści pisma, że z uwagi na zawartość wrażliwych danych, takich jak know-
how firmy, wysokość rabatów handlowych, sposób działania firmy i analizy materiałów
przetargowych, informacje zawarte w piśmie są kluczowe w działaniu takich firm jak nasza,
w branży meblowej. To dzięki wiedzy, know-how oraz sposobie analizy materiałów
przetargowych oraz współpracy z danymi producentami dany wykonawca osiąga sukcesy
w przetargach. Zatem te informacje są bardzo cenne z punktu widzenia wykonawców i ich

konkurencji, niejawne, gdyż nie udzielamy ich nikomu oprócz zamawiających, którzy wezwą
wykonawcę do wyjaśnień RNC oraz zdradzają tajniki funkcjonowania naszej firmy.
Ujawnienie ich może narazić firmę na duże straty finansowe (o których rekompensatę
możemy ubiegać się na drodze sądowej) oraz utrudnić uczciwą konkurencję w niniejszym
postępowaniu. Tego typu informacje utrzymujemy w ścisłej tajemnicy, gdyż stanowią ważną
kwestię w konkurencji przedsiębiorstw na rynku meblowym. Nie udostępniamy tych
informacji na stronie internetowej ani nigdzie indziej, nawet wśród naszych kooperantów, czy
szczególnie dla firm konkurencyjnych czy klientów (chyba, że w zaistniałej wyjątkowej
sytuacji jaką jest wyjaśnienie rażąco niskiej ceny). Gandolf wnosił o zachowanie tajemnicy
i potraktowanie niniejszego pisma wraz z załącznikami jako materiału niejawnego.
Po dokonaniu ich analizy, z
amawiający doszedł do przekonania, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym wezwał przystępującego do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych i po dokonaniu ich analizy - dokonał wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w dniu 24 marca 2023 r. J
ednocześnie, w zakresie dokonanego
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica jego przedsiębiorstwa uznał, że te zostały skutecznie
zastrzeżone.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu
naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnie
nia wyjaśnień
wykonawcy Gandolf, składanych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanej ceny.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego
w zakresie pozostałych zarzutów, uznając je za niewykazane.
W pierwszej kole
jności, odnosząc się do zarzutów dotyczących bezpodstawnego,
dwukrotnego wezwania wykonawcy Gandolf w
przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w konsekwencji czego zamawiający miał naruszyć przepisy art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy
Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
, nie sposób podzielić poglądu
prezentowanego przez odwołującego, że wezwanie skierowane do wykonawcy Gandolf
w dniu 9 lutego 2023 r. było w swojej treści jednoznaczne i wskazywało, że wykonawca ten
powinien udzielić wyjaśnień, w tym przedłożyć dowody na okoliczność, że zaoferowana
przez niego cena, jako całość nie jest rażąco niska i, że składane wyjaśnienia powinny

w sposób kompleksowy prezentować sposób i realność skalkulowanej przez wykonawcę
całej ceny ofertowej.
Izba dostrz
egła wprawdzie, na co odwołujący zwracał szczególną uwagę, że w treści
wezwania z 9 lutego 2023 r. znalazły się pewne sformułowania które mogły sugerować,
że wątpliwości zamawiającego budzi cena oferty Gandolf jako całość, nie można jednak
pomijać tego fragmentu, który precyzuje jakich pozycji (konkretnych trzech, wymienionych
w piśmie) wątpliwości te dotyczą. Zamawiający nie wskazał bowiem precyzyjnie i nie poprosił
wykonawcy, aby ten przedstawił mu wyjaśnienie w jaki sposób skalkulował wszystkie
pozycje
wymienione w Formularzu cenowym, ale odniósł się wprost i wskazał tylko trzy
z nich. Tym samym wykonawca Gandolf mógł zrozumieć z treści skierowanego do niego
pisma, że właśnie w tym zakresie, który to jak podkreślił zamawiający stanowi 10 % wartości
całego zadania, zamawiający ma wątpliwości.
Należy podkreślić w tym miejscu także, że wykonawca Gandolf, odpowiadając
na wezwanie zamawiającego, w piśmie z 15 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia,
załączając do niego dowody, które miały potwierdzać, że kalkulacja przez niego
sporządzona w zakresie tych trzech pozycji - jest rzetelna, realna i oparta na cenach
rynkowych.
Trafnie zatem zamawiający uznał, po analizie treści pierwszego wezwania,
że Gandolf mógł dojść do przekonania, że został przez niego wezwany nie do wyliczenia
ceny lub kosztu całej oferty, ale jej istotnych części składowych, w tym przypadku wyłącznie
w zakresie krzeseł audytoryjnych o symbolach KA1 i KA 2 oraz krzesła tapicerowanego
dostawnego o symbolu KD 1. Trafnie zauważył bowiem zamawiający w swoim piśmie
procesowym -
odpowiedzi na odwołanie, że przepis na który się powołał w treści wezwania
tj. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu na żądanie wyjaśnień nie tylko
w zakresie ceny oferty, ale także w odniesieniu do jej części składowych. Tym samym sam
fakt sformułowania wezwania na tej podstawie prawnej, nie oznacza jednocześnie
obowiązku wyjaśnienia przez oferenta rażąco niskiej ceny całej oferty.
W konsekwencji zamawiający trafnie uznał, że działanie wykonawcy Gandolf
polegające na sformułowaniu treści wyjaśnień w taki, a nie inny sposób, było pochodną
sposobu sformułowania pierwotnego wezwania z dnia 9 lutego 2023 r. i wezwał go ponownie
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny oferty. Nieprawdziwe są przy tym
twierdzenia
odwołującego, że treść drugiego wezwania była tożsama do tego, które
zamawiający skierował do Gandolf w dniu 9 lutego 2023 r. Zamawiający w piśmie z 20 lutego
2023 r. tym razem wskazał jednoznacznie, że oczekuje wyjaśnień w stosunku do całości

ofe
rowanego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie kilku części składowych. Również na
to wezwanie
Gandolf odpowiedział, udzielając pełnych wyjaśnień oraz przedkładając dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Trafnie zwraca uwagę odwołujący, że jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny powinno się traktować bardziej w kategorii wyjątku, niż zasady. Rzeczywiście ponowne
wezwani
e nie powinno być traktowane jako druga szansa dla wykonawcy. Jeżeli zatem
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił lapidarnych i szablonowych
wyjaśnień i nie złożył dowodów należy uznać, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny
i odrzucić jego ofertę, a nie ponownie wzywać tego wykonawcę do uszczegółowienia
wyjaśnień. Izba tą argumentację podziela, jednakże nie sposób uznać, że z takim
przypadkiem mamy do czynienia w tym postępowaniu. Treść pierwszego pisma wykonawcy
Gandolf była bowiem zdeterminowana treścią pierwotnego wezwania, wykonawca
w odmienny sposób wezwanie to zrozumiał, przy czym analiza treści wezwania z 9 lutego
2023 r. na takie rozumienie wskazuje. Przy tym, co istotne, Gandolf
nie uchylił się od
złożenia wyjaśnień, ale w pełni odpowiedział na wezwanie w takim zakresie, w jakim uznał,
że zamawiający tego oczekuje.
Tym samym
powyższe działanie Gandolf zostało spowodowane działaniem
z
amawiającego, a w konsekwencji wykonawca ten nie mógł zostać obciążony skutkiem
w postaci odrzucenia jego oferty. Wezwa
nie do złożenia wyjaśnień powinno być bowiem
konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać nie tylko podstawę prawną wezwania, ale
szczegółowe wyjaśnienie czego i w jakim zakresie ma być ono złożone. Jest to bowiem
kluczowe,
aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada
zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej umożliwić zamawiającemu ocenę
udzielonych wyjaśnień. Należy bowiem zaznaczyć, iż zasady jawności, pisemności
i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena
wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym
zakresie.
Zamawiający dostrzegł swój błąd, w konsekwencji podjął trafnie decyzję
o skierowaniu ponownego wezwania, w którym sprecyzował w sposób poprawny i pełny
jakiego zakresu wyjaśnień od wykonawcy Gandolf oczekuje. W konsekwencji nie sposób
uznać, że zamawiający naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp.
Nie sposób również uznać za zasadne zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenia oferty Gandolf z powodu braku przedłożenia
kompletnych wyjaśnień. Jak stwierdzono wyżej, zamawiający trafnie dostrzegł, że treść
pierwotnego wezwania była na tyle nieprecyzyjna, że obligowała go do ponownego
wezwania wykonawcy Gandolf do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji
nie sposób uznać, że oferta Gandolf podlega odrzuceniu, jako zawierająca
cenę rażąco niską. Należy ponownie podkreślić, że wykonawca ten składał w toku
postepowania stosowne wyjaśnienia i czynił to dwukrotnie w takim zakresie, w jakim
precyzowało to wezwanie do niego kierowane.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Gandolf należy ponadto wskazać,
że oferta odwołującego w postępowaniu wyniosła 3 660 711,24 zł. brutto, czyli jest to oferta
cenowa
bardzo zbliżona do oferty złożonej przez odwołującego (różnica wynosi, zgodnie
z tym co wyliczył zamawiający - 0,84 %). Jak zwraca się uwagę w doktrynie i orzecznictwie
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
nie pozwala na należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie
występuje na danym rynku, na którym poziom cen wyznaczany jest między innymi poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym. Oznacza
to tyle, że aby doszło do odrzucenia oferty należy w sposób jednoznaczny ustalić,
że w okolicznościach danej sprawy, wykonawca zaoferował taki jej poziom, że nie będzie
w stanie za tę cenę zamówienia zrealizować. Przy tym mówiąc o zamówieniu mamy na myśli
przedmiot zamówienia, rozumiany jako całość oferty, wszystkie jej elementy.
Nie można także pomijać, co istotne w realiach rozpoznawanej sprawy,
że każdorazowo czynnością poprzedzającą ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Zamawiający przeprowadza
więc procedurę wyjaśnienia, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym
wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia i dowody. W prowadzonym postępowaniu
zamawiający powyższe
wyjaśnienia ocenił i uznał po ich analizie, że te są przekonujące oraz
poparte odpowiednymi dowodami. Od
wołujący z kolei w ogóle nie odnosi się do treści
złożonych wyjaśnień, podkreślając jedynie, że poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane
przez Gandolf, są rażąco niskie bo odbiegają od poziomu cen czy to szacowanych przez
zamawiającego czy oferowanych przez innych, ubiegających się o to zamówienie
wykonawców. Pomija przy tym zupełnie, że wykonawca, nawet jeśli zamawiający stwierdzi,
że zaproponowana przez danego wykonawcę cena nosi znamiona rażąco niskiej, to
wykonawca ten, składając wyjaśnienia i przedstawiając stosowne dowody ma szansę
uzasadnić z jakich powodów przyjął taki właśnie jej poziom.

Dopiero zatem ocena złożonych wyjaśnień może doprowadzić do wniosku, że mamy
do czynienia z ceną rażąco niską. Jak stanowi bowiem przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
od
rzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami,
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skierowanie wezwania do
wyjaśnienia ceny oferty powoduje zatem powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Dopiero niewywiązanie się
z tego obowiązku, skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
Odwołujący zdecydował się na sformułowanie zarzutów w tym zakresie, nie znając
treści przedłożonych wyjaśnień, gdyż te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Konsekwencją tego jest, że nie odnosił się w ogóle do argumentacji, kalkulacji i dowodów,
które wykonawca w treści tych wyjaśnień wskazywał i na które się powoływał. Nie można
przy tym jedynie na
podstawie jednego, znanego odwołującemu
sformułowania,
zamieszczonego w piśmie Gandolf z 15 lutego 2023 r., że: „Nawet gdyby jakaś firma zrobiła
błąd w swojej ofercie i jedną z pozycji (stanowiące jedynie 10% wartości oferty) policzyła
błędnie, wówczas może zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około 90% oferty)
pokryć deficyt marżowy” stwierdzić, że powyższe przesądza o przyznaniu się wykonawcy
do oferowania cen rażąco niskich. Jest to ogólne stwierdzenie, wskazujące na rozumienie
treści wezwania do wyjaśnień z 9 lutego 2023 r., gdzie zamawiający precyzował, że cena
oferowana za tą część oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia przedłożone przez Gandolf
zostały przez zamawiającego ocenione jako całość i po ich lekturze, uznał on, że wykonawca
ten wyj
aśnił z jakich powodów skalkulował swoją ofertę na określonym poziomie.
Mając na uwadze powyższe należy też wskazać, że dowody przedkładane przez
odwołującego na rozprawie, które to miały potwierdzać nierynkowy charakter cen
jednostkowych, zaoferowanych pr
zez Gandolf, uznać należało za nieprzydatne do
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący bowiem referował do poziomu cen przyjętych
w ofercie, całkowicie pomijając, że złożone przez Gandolf wyjaśnienia służyły obaleniu
domniemania występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przy tym, jak sam
odwołujący podkreślał, jest producentem mebli, w przeciwieństwie do przystępującego, który
jedynie pośredniczy w ich sprzedaży. Oznacza to, że ten ostatni w odmienny sposób
kalkuluje swoją ofertę, opierając się w dużej części na ofertach swoich poddostawców.
Ci z kolei nie są odwołującemu znani, jak też nie jest mu znany poziom oferowanych przez

nich cen. Po raz kolejny należy podkreślić, że te dopiero wynikają z treści przedłożonych
w postępowaniu wyjaśnień.
Jednocześnie skład orzekający pragnie podkreślić, że przedmiotowe dowody,
przedkładane na rozprawie, nie mogły zostać wzięte pod uwagę również z tego powodu,
że wykraczały poza zakres zarzutów podnoszonych i sformułowanych w treści wniesionego
odwołania. Jak wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach
zgodnie z
art. 516
ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawie
nie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Z kolei
przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie
co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania
stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty
sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania
zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie
czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku
z tym jakie przepis
y naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne,
w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np.
w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).

Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został
przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi,
to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,
zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też
ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy
zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone
terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie

możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że
dany zarzut jest uzasadniony -
ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę
przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej
podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18;
wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).
Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, jak też odnosząc się
do składanych przez odwołującego na rozprawie dowodów, zauważyć należy, że w treści
odwołania ograniczył się on jedynie do wskazania, że w niniejszej sprawie wykonawca
Gandolf złożył ofertę z ceną rażąco niską, gdyż nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie
przedstawił wystarczających dowodów. Brak jest w treści odwołania jakichkolwiek odniesień
do konkretnych cen jednostkowych, dowodów w jaki sposób należy je kalkulować, czy też
w końcu porównania ich do innych cen w tym postępowaniu. Podnoszona na rozprawie
argumentacja, jak też przedkładane dowody, wykraczają zatem poza te sformułowane
w treści złożonego odwołania, a tym samym w świetle przywołanych przepisów należało je
uznać za niedopuszczalne.
W konsekwencji zarzuty w tym zakre
sie należało oddalić.
Izba uwzględniła natomiast zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez
Gandolf
jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają
ujawnieniu. Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania,
że wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił
dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania
poufności takich informacji.
Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co wynika z art. 18 ust. 2 tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto wskazać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek
wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest
zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję.
M
ając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując
zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje
utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany
do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
Co istotne,
w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo
powołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność
ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych
informacji.
Tym samym to na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji
i dokumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane
zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 11 ust. 2 UZNK, czy też należy je ocenić jako
bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje oraz
dokumenty, a następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak
trafnie Izba zauważyła w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2018/21, 2048/21:
„Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną
w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania,
że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one
całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby
podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Ustawodawca nałożył zatem na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest
wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca
zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą
dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest
o wykazaniu, to nie chodzi tu o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej

i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują
na zachowanie ich w poufności. Powyższe również wynika z ugruntowanego już
orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba
stwierdziła, że: „obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany
z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub
stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją
zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie
zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. (...) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie
zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony
skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego.
Wyjaśnienia (...) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich
inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich
specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych
postępowaniach".
W świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację
wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
W konsekwencji, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające
na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią
konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę

w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Wskazać w tym miejscu
należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość
konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami
ustawy Pzp. T
ransparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać,
jedna
k powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że analiza treści uzasadnienia sporządzonego przez wykonawcę Gandolf
prowadzi do wniosku, że nie zawarto w jego treści wystarczających argumentów
potwierdzających, że zastrzeżonym wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny, czy też zawartym
w nim informacjom
, należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący
w złożonym uzasadnieniu ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń wskazując,
że zawarto w nich wrażliwe dane (nie precyzując o jakie dane chodzi), zawarto wysokość
rabatów handlowych (nie wyjaśniając nawet jakie to rabaty i przez kogo udzielone),
powołano się na sposób działania firmy (nie uzasadniając czy odbiega on od sposobu
działania innych podmiotów na tym rynku, zajmujących się sprzedażą podobnych produktów)
oraz analizę materiałów przetargowych. Wszystkie te twierdzenia, nie poparte żadną
szczegółową argumentacją, bez wskazania jakie to konsekwencje i straty poniesie Gandolf
w razie ich ujawnienia, należy uznać wyłącznie za mające na celu uniemożliwienie
konkurencji zapoznania się ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej. Z pewnością na
podstawie
treści złożonego uzasadnienia nie sposób dojść do przekonania, że wyjaśnienia
zawiera
ją informacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy.
Zasadnie też argumentował odwołujący, że w omawianym stanie faktycznym
wykonawca Gandolf nie wykaza
ł w sposób dostateczny jakie środki zostały przez niego
podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wykonawca wprawdzie
stwierdził, że utrzymuje te informacje w ścisłej tajemnicy, jako stanowiące ważną kwestię
w konkuro
waniu na tym rynku, że ich nie udostępnia na stronie internetowej, jak też swoim
kooperantom, jednak po pierwsze nie przedstawił opisu działań, które podejmuje w swoim
przedsiębiorstwie, aby chronić te informacje, nie wskazał metod i środków, które służą celom
zapewnienia poufności danych (np. czy osoby, które mają do nich dostęp zobowiązane
zostały do zachowania w poufności posiadanych przez nich informacji, czy to tych danych

dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na których przechowywane są
te konkretne informacje zostały w sposób określony zabezpieczone, czy owi kooperanci
zostali zobowiązani do zachowania w poufności w postaci stosownych zobowiązań i umów).
Przy tak ogólnym opisie, jak to przygotował Gandolf, nie sposób jest przesądzić zatem czy
wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia przekazywanych
informacji.
Brak jest
jednocześnie jakichkolwiek dowodów na to, że powyższe zabezpieczenia
czy środki ostrożności, są w ogóle stosowane w przedsiębiorstwie przystępującego.
Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinno z jednej strony polegać na złożeniu wyczerpującego
uzasadnienia,
z treści którego będzie wynikało dlaczego określone informacje mają przymiot
ta
jemnicy przedsiębiorstwa, ale też złożeniu na tą okoliczność dowodów. Wykonawca może
w takim przypadku przedłożyć wyciągi z dokumentów, zawierające postanowienia
o zachowaniu określonych danych czy okoliczności w poufności, czy też podpisane przez
pracown
ików oświadczenia o zachowaniu w poufności tych danych i informacji, które
wykonawca w danym postępowaniu zastrzega. Jeśli, jak w tym przypadku, powyższego
zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak przystępujący chroni informacje w swoim
przedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadnymi dokumentami.
W konsekwencji zarzuty w tym zakresie należało uwzględnić. Izba zobowiązała
zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Gandolf. Izba nakazała przy
tym unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Gandolf. Tylko bowiem
w takim przypadku odwołujący, po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień, będzie miał
możliwość ewentualnego ich zakwestionowania na drodze wnoszonego odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1
oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437
ze zm.)
uznając, że potwierdziły się dwa, spośród trzech zarzutów podnoszonych przez
odwołującego. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba zaliczyła
w poczet
kosztów: wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego tj. kwotę 15 000,00 zł.;
kwotę: 3 600,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwotę: 4 649,56 zł., stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego oraz koszty jego dojazdu na rozprawę. Ponadto Izba zasądziła
od z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej
części, w jakiej odpowiada on za wynik postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02