rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 711/23
KIO 711/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 r.
przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego
20, 71-281 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 4, 66-
400 Gorzów Wielkopolski, w którego imieniu
działa: Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., ul. Myśliborska 34/215, 66-400
Gorzów Wielkopolski
Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 r.
przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego
20, 71-281 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 4, 66-
400 Gorzów Wielkopolski, w którego imieniu
działa: Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., ul. Myśliborska 34/215, 66-400
Gorzów Wielkopolski
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego
Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST
S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin n
a rzecz zamawiającego
Miasta Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
w którego imieniu działa: Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.,
ul.
Myśliborska 34/215, 66-400 Gorzów Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 711/23
Uzasadnienie
Miasto Gorzów Wielkopolski w imieniu którego działa: Gorzowskie Inwestycje
Miejskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t
j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Nadzór Inwestorski: Przebudowa układu
komunikacyjnego wraz z przebudową skrzyżowań w ul. Kos. Gdyńskich i ul. Słowiańskiej w
Gorzowie Wielkopolsk
im”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2023 r., nr 2023/S, poz. 00096232/01.
W dniu 14 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsi
ębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO – INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej
ofer
ty złożonej przez innego Wykonawcę, pomimo iż oferta Odwołującego nie powinna
zostać odrzucona, a w przypadku poddania jej ocenie powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają odrzucenia oferty są spójne i całościowe, a
także poparte w pewnym zakresie dowodami złożonymi wraz z wyjaśnieniami i w
pełnym zakresie dowodami uzupełnionymi bezpośrednio po złożeniu wyjaśnień,
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty, która w porównaniu z ofertą wybraną przedstawia korzystniejszy
b
ilans stosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
3.
art. 16 ust 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozstrzygnięcia postępowania w
taki sposób, że naruszyło to uczciwą konkurencję, a sposób stosowania prawa przez
Zamawi
ającego narusza zasadę proporcjonalności,
4.
art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady efektywności i wybór oferty
innej niż najkorzystniejsza, mimo iż Zamawiający dysponował uzyskaną w
postępowaniu wiedzą o tym, że inna z ofert (oferta Odwołującego) jest korzystniejsza
i nie podlega odrzuceniu,
5.
art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez taką ocenę
dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia ceny
rażąco niskiej, która abstrahuje od obowiązkowych reguł wykładni oświadczenia woli i
jest czynieniem ze swojego prawa pożytku niezgodnego z przeznaczeniem przepisu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3. nakazanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i w razie
konieczności nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego i w razie potrzeby wezwanie do uzupełnienia dokumentów
dotyczących ceny oferty
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, odnosząc się do poszczególnych
zarzutów, że Zamawiający w dniu 23 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a wezwanie powielało treść art. 224 ustawy Pzp. Termin na
złożenie wyjaśnień na 27.02.2023 r na godz. 10.00 z informacją że niedostarczenie
dokumentów wymienionych w wezwaniu spowoduje odrzucenie oferty. Przed wyznaczonym
terminem Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia, zawierające zestawienie kosztów i
sposób ich obliczenia w tym nakłady pracy, koszty materiałowe, organizacyjne i inne oraz
załączył dowody. Załączone dowody okazały się dowodami dotyczącymi innego
postępowania, z tego samego rodzaju działalności, realizowanego w tym samym czasie, w
zbliżonych okolicznościach i w części były tożsame jak informacje podawane w
wyjaśnieniach
Odwołujący, który zorientował się, że załączony plik z dokumentami potwierdzającymi
treść wyjaśnień nie jest dedykowany temu postępowaniu bezpośrednio po upływie terminu
składania wyjaśnień załączył wszystkie dokumenty dotyczące kalkulacji ceny, które
zamierzał złożyć w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 dokonał wybory oferty najkorzystniejszej
poprzedzając ten wybór odrzuceniem oferty Odwołującego wskazując, że przedłożone
wyjaśnienia nie są poparte dowodami, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bez
podania podstawy prawnej. O ile uczynił to w stosunku do innych odrzucanych ze względu
na cenę rażąco niską ofert, to w przypadku Odwołującego podstawy takiej nie podano.
Działając w ten sposób Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości jednoznacznej
argumentacji w odwołaniu. Brak bowiem po stronie Odwołującego wiedzy, czy zdaniem
Zamawiaj
ącego oferta zawiera cenę rażąco niską czy też jedynie Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący nie wykazał, iż cena rażąco niska nie jest. Wnioskując z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, Odwołujący dochodzi do wniosku, że Zamawiający nie rozważał tego, czy
c
ena jest rażąco niska. Doszedł jedynie do wniosku, że brak przedłożenia dowodów na
potwierdzenie prawidłowości obliczenia ceny sprawia, iż Odwołujący nie wykazał jej realnego
charakteru i odrzucił ofertę Odwołującego.
Niesporne jest między Zamawiającym i Odwołującym (wynika to z akapitu 2 i 3 na
stronie 7 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), że Odwołujący w terminie złożył
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty najkorzystniejszej (o godz. 9.53). Niesporne jest też, że o
9.57 złożono załączniki do tych wyjaśnień, z których widać było (tak zostały zatytułowane),
że dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia. Przyznane przez Zamawiającego
jest także, że o godz. 10.01 wpłynęły kolejne załączniki. Te załączniki dotyczyły już
właściwego (obecnego) postępowania. Zamawiający – jak wskazuje w uzasadnieniu do
odrzucenia oferty Odwołującego nie poddał ich jednak ocenie jako spóźnionych. Jak wynika
z uzasadnienia odrzucenia oferty
– Zamawiający nie poddał ocenie także wyjaśnień
Odwołującego, które wpłynęły w terminie, a całość swojej decyzji o odrzuceniu oferty oparł o
nieadekwatność do tego postępowania złożonych załączników (dowodów złożonych w
terminie). Takie działanie Zamawiającego jest niezgodne z ustawą Pzp. Po pierwsze złożone
wyjaśnienia kalkulacji ceny były na tyle obszerne i zawierające taki zakres informacji o
cenach jednostkowych, sposobie ich ustalenia, że same – nawet bez załączenia dowodów
powinny być podstawą przyjęcia, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Podane w tych
wyjaśnieniach ceny jednostkowe najmu, wyposażenia i utrzymania biura, transportu i
łączności, ubezpieczenia, koszty zatrudnienia wszystkich osób, marży, zysku i innych
nieprzewidzianych kosztów są kompletne i nie pomijają żadnego elementu cenotwórczego.
Zamawiający zresztą takich pominięć nie wskazuje, gdyż samych wyjaśnień zdaje się w
ogóle nie przeanalizował a przynajmniej nie dał temu wyrazu w uzasadnieniu odrzucenia
oferty. Wysokość ponoszonych kosztów jest adekwatna do rynku, co choćby częściowo
widać z załączonych omyłkowo załączników np. koszty ubezpieczenia, czy też koszty pracy
niektórych osób – przewidywanych do pełnienia analogicznych funkcji, jak w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił uwagi bowiem, że jeśli praca
osób (tych samych w pewnej części) jest dostępna wykonawcy (Odwołującemu) w ramach
realizacji innej umowy za podawaną w dowodach kwotę, to nie można przyjąć, że za kwotę
zbliżoną – podawaną w wyjaśnieniach Odwołujący nie uzyska tej pracy w ramach umowy, o
której zawarcie ubiega się w przetargu obecnie. Podważanie tego przeczy zasadom
logicznego rozumowania.
Zamawiający, dokonując oceny informacji otrzymanych od Odwołującego, skupił się
na tym, że dowody przedstawiono jedynie dla niektórych okoliczności, tj. tylko dla 4 osób a
nie 7, że polisa OC jest nieopłacona, co w ocenie Odwołującego jest nieistotne, gdyż polisa
wskazuje jaki jest jej koszt a nie czy został już poniesiony. Zamawiający dokonał też
porównania cen zatrudnienia osób przedstawionych w wyjaśnieniach i w załącznikach i
doszedł do wniosku, iż są rozbieżne, a tym samym nie można ustalić jakie są koszty
faktyczne. To zachowanie nacechowane jest wadliwym sposobem oceny oświadczeń woli i
brakiem dobrej wiary w czynnościach Zamawiającego. Zamawiający wiedział bowiem, że
złożone załączniki nie dotyczą tego postępowania – to wynika już choćby z ich
zatytułowania. Tym samym ich niespójności z załączonymi wyjaśnieniami musiały mieć
miejsce. Jednakże same te niespójności nie mogą być przyczyną odrzucenia oferty. Po
pierwsze
– załączniki te potwierdzają, że poziomy kosztów podane w wyjaśnieniach są
osiągalne (choć nie są w pełni tożsame w załącznikach i wyjaśnieniach). Po drugie – wiedza
rynkowa, której Zamawiający, działając z należytą starannością w ocenie ofert nie może
pomijać, jest wystarczająca by uznać, że wynagrodzenia osób (i inne koszty) w wysokości
podawanej w samych wyjaśnieniach są realne. Podobnie realne jest zaangażowanie
czasowe poszczególnych osób w wykonanie zamówienia podane we wyjaśnieniach (czego
zreszt
ą Zamawiający nie podważa). Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zastosował
błędną metodę oceny realności ceny. Ustawa Pzp wskazuje bowiem, że odrzuceniu podlega
oferta, co do której nie złożono wyjaśnień ceny (art. 224 ust. 6). A te zostały w niniejszej
sprawie złożone. Brak złożenia dowodów towarzyszących wyjaśnieniom nie jest podstawą
do odrzucenia oferty. Dopiero przesądzenie, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny oferty (art. 224 ust 6 zd. 2) mogłoby być podstawą do odrzucenia oferty.
Jednakże aby to przesądzić Zamawiający powinien poddać prawidłowej ocenie wyjaśnienia,
a tego nie dokonał, poprzestając na ocenie dowodów (choć wiedział, że nie dotyczą wprost
tej sprawy). O ile z treści wyjaśnień wynikałyby jakieś wątpliwości – Zamawiający mógł
wezwać wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień i dokumentów. W sytuacji, w której
Zamawiający otrzymał spójne i pełne wyjaśnienia, a także (choć po terminie) otrzymał
dokumenty, które odnoszą się do tych wyjaśnień i dotyczą tego postępowania, Zamawiający
miał podstawy by Odwołującego wezwać do uzupełnienia dokumentów (gdyby uznawał, że
nie może przyjąć jako podstawy do zweryfikowania wyjaśnień tych złożonych z uchybieniem
terminu). Zaniechanie tego wezwania godzi w efektywność wydatku. Formalizm, który nie
wynika z p
rzepisu prawa staje się bowiem przyczyną wyboru oferty gorszej. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień lub
dokumentów powinno mieć miejsce, gdy co do istotny złożone wyjaśnienia są prawidłowe a
wyma
gają jedynie potwierdzenia lub rozszerzenia. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej
sprawie, w której złożono prawidłowe wyjaśnienia i pewną część dowodów, które co do
niektórych kosztów osobowych i ubezpieczenia mogą być wystarczające. Nie można też
abstra
hować od tego, że przedłożone w terminie wyjaśnienia dotyczące kosztów transportu
czy biura nie dezaktualizują się w ciągu 3-4 miesięcy tak by nie można było uznać tych
złożonych w terminie za prawidłowe, tym bardziej, że ich porównanie do złożonych po
ter
minie wskazuje na tożsamość wyliczeń. Brak więc w zasadzie tylko dowodów na poziom
kosztów zatrudnienia niektórych osób, ale koszty te wskazano w wyjaśnieniach i ujęto w
kalkulacji na rynkowym poziomie. Są to koszty osób wykonywujących funkcje podobne jak
te, co do których dowody przedstawiono (dla poprzednich inwestycji) i Zamawiający działając
z właściwą starannością i troską o wydatki nie powinien od tego abstrahować i zaniechać
uszczegółowienia informacji. Na taki sposób ponownego wzywania do przedstawiania
informacji w procesie wyjaśniania ceny rażąco niskiej wskazuje Izba, np. w wyroku z dnia 23
stycznia 2023 r., KIO 81/23. Tak też np. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2
grudnia 2020 r., II Ca 915/20 w którym wskazał, że ponowne wezwanie powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie
Zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia,
doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia.
Zamawiający w dniu 15 marca 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy
komercyjnej SmartPZP.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 20 marca 2023 r. W tym terminie
do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 26 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego na podstawie przedłożonego do akt na rozprawie rachunku/faktury.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiot
owego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
narus
zenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty O
dwołującego pomimo, iż złożona przez niego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają odrzucenia oferty są
spójne i całościowe, a także poparte w pewnym zakresie dowodami złożonymi wraz z
wyjaśnieniami i w pełnym zakresie dowodami uzupełnionymi bezpośrednio po
złożeniu wyjaśnień (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny – tożsamy dla wszystkich zarzutów:
Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 519 033,35 zł,
co
stanowi równowartość 116 542,43 euro (protokół postępowania – Druk ZP-TP – str. 1).
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sf
inansowanie zamówienia w wysokości 550 000,00 zł brutto (protokół postępowania – Druk
ZP-TP
– str. 5).
W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty nr 1
złożona przez wykonawcę NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – 474 780,00 zł; cena
oferty nr 2 złożona przez wykonawcę Promost Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze –
382
530,00 zł; cena oferty nr 3 złożona przez wykonawcę Komplet Inwest G. P. Sp. k. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – 478 347,00 zł; cena oferty nr 4 złożona przez
wykonawcę Zachodnie Centrum Konsultingowe Euro Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
– 575 640,00 zł; cena oferty nr 5 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FAWAL F. W. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – 478 470,00 zł i cena
oferty nr 6 złożona przez Odwołującego – 423 120,00 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający, pismem tym, działając na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
także Odwołującego do wyjaśnień w zakresie:
o
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
o
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Nadto wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć także:
o
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
o
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
o
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
o
godności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
o
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Termin d
ostarczenia ww. dokumentów określił „do dnia 27.02.2023 roku do godziny
10:00”.
Odwołujący, pismem z dnia 27 lutego 2023 r., wystąpił o przedłużenie terminu na
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując że „wezwanie zostało przez
nas o
debrane w dniu dzisiejszym, co uniemożliwia złożenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie”.
Odwołujący, pismem z dnia 27 lutego 2023 r., do godziny 10:00 złożył wyjaśnienia
(wyjaśnienia opatrzył klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa) oraz załączył dowody.
Odwołujący w dniu 27 lutego 2023 r. o godzinie 10:01 złożył kolejne dowody.
Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy NBQ Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując iż Wykonawca w
wyjaśnieniach w zakresie zatrudnienia ze stosunku pracy i zatrudnienia na umowę zlecenie
odesłał do załącznika nr 1, a w zakresie wyjaśnień dotyczących zatrudnienia pracowników
odesłał do załącznika nr 2. W załączniku nr 2, mimo, iż Zamawiający nie żądał zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w
budownic
twie, Wykonawca złożył oświadczenie, że inspektora branży konstrukcyjnej,
sanitarnej oraz drogowej zatrudnia ze stosunku pracy -
oświadczenie opatrzone było datą:
18.02.2022r., a więc prawie 5 miesięcy wcześniej niż wystosowano wezwanie. Ponadto w
oświadczeniu wyjaśniano, iż osoby wykazane w oświadczeniu otrzymują wynagrodzenie za
pracę, które znacznie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym
mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2021r. w sprawie wysokości
minimalne
go wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz.U. 2021, poz. 1690)
. Wynagrodzenie Wykonawców dotyczyć miało 2023 roku, zatem
powinno być zgodne z rozporządzaniem dotyczącym minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2023 roku
. W załączniku nr 1 do wyjaśnień – kalkulacji ceny Wykonawca wykazał
wynagrodzenie 4 inspektorów (branży konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej) na
okres 19 miesięcy w łącznej kwocie netto (jako koszty personelu) w wysokości 94 620,00 zł.
Zama
wiający w warunkach udziału w postępowaniu żądał 7 osób personelu, a wyliczenia
dotyczyły 4, z czego wykazanego przez Wykonawcę inspektora branży konstrukcyjnej
Zamawiający w ogóle nie żądał. Koszty transportu w kalkulacji ceny oszacowano na kwotę
500 zł netto/miesiąc. Biorąc pod uwagę odległość siedziby firmy od miejsca realizacji
zadania (około 120 km), złożoność zadania, wymóg obecności 7 branżystów i koszty paliwa
stanowczo zaniżono koszty z tym związane. W kalkulacji ceny Wykonawca wykazał łączną
cenę ofertową brutto (zawierającą koszty: personelu, biura, transportu i łączności, koszty
polisy OC, koszty
inne na nieprzewidziane wydatki, marżę na koszty ogólne i zysk) w
wysokości 238 374,00 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa wynikająca z formularza
ofer
towego Wykonawcy wynosi: 423 120,00 zł brutto.
Ponadto jednym z załączników kalkulacji ceny była polisa OC firmy z potwierdzeniem
opłaty II raty składki, podczas, gdy zgodnie z terminami płatności składek, do dnia
20.02.2023r. powinny zostać opłacone 4 składki. Wyjaśnienia nie są spójne z załącznikami
dokumentującymi sposób wyliczenia oferowanej ceny. Nie zgadzają się wartości w tych
dokumentach. W wyjaśnieniach widnieje inne wynagrodzenie personelu, niż w załączniku nr
1 -
szczegółowej kalkulacji, koszty mebli i sprzętu w wyjaśnieniach wynoszą 700,00 zł
netto/m-
c, a w szczegółowej kalkulacji 500 zł netto/m-c, koszty transportu w wyjaśnieniach
wynoszą 1000,00 zł netto/m-c, a w szczegółowej kalkulacji 500,00 zł netto/m-c, według
wyjaśnień nieprzewidziane wydatki wynoszą 17 000,00 zł netto, a według szczegółowej
kalkulacji 12 000,00 zł netto, w wyjaśnieniach marża na koszty ogólne wynosi 8 000,00 zł
netto, a według szczegółowej kalkulacji 14 000,00 zł. Wobec tylu rozbieżności wręcz
niemożliwym jest przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy
zaofe
rowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o
udzielenie takich wyjaśnień. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z kolei stanowi, że odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W
niniejszym stanie faktycznym podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i przep
is ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, był wprost
wskazany w „Informacji o wyborze oferty oraz odrzuceniu ofert” jako podstawa odrzucenia
jego oferty (str. 7 wskazanej Informacji).
Niewątpliwym jest, że Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r., wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części. Wymagał m.in. wyjaśnień w
zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Termin złożenia wyjaśnień i
dostarczenia dokumentów określono „do dnia 27 lutego 2023 r. do godziny 10:00”.
Niewątpliwym jest także, że Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie
złożył wyjaśnienia oraz dokumenty, które dotyczyły wyjaśnień złożonych w innym
postępowaniu. Okoliczność tę przyznał także sam Odwołujący. Niemniej jednak w
skierowanym do Odwołującego wezwaniu nie chodziło o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień
lecz wyjaśnień czyniących zadość temu wezwaniu i poparcie ich dowodami
odzwie
rciedlającymi podnoszone w wyjaśnieniach argumenty i wyliczenia.
Odwołujący po terminie na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami złożył dokumenty
(dowody), które miały potwierdzać prawidłowość złożonych wcześniej wyjaśnień. Dowody te
wpłynęły jednak po terminie i nie mogły podlegać ocenie w zakresie dotyczącym
skierowanego do Odwołującego wezwania. Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinien był na bieżąco monitorować platformę zakupową, za pomocą której
przekazywana jest korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia i za pomocą, której zostało przekazane wykonawcy wezwanie
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, platformy za pomocą, której wyjaśnienia i
załączniki złożył także Odwołujący, zdając sobie sprawę z konsekwencji ich złożenia po
upływie terminu na ich złożenie i, mając świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich
niezłożenia w terminie. Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
należy uznać bowiem za profesjonalistę a „należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. (wyrok SO w Warszawie
z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 109/21) Tak więc złożenie dowodów
dotyczących tego konkretnego postępowania po upływie terminu na ich złożenie nie mogło
skutkować uznaniem, że zostały złożone w terminie. Dlatego też Zamawiający prawidłowo
uczynił nie oceniając tych dokumentów.
Wyjaśnienia te, jak słusznie podniósł Zamawiający, zostały złożone na druku
dotyczącego innego postępowania opatrzonego informacją „Tajemnica przedsiębiorstwa” i
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 6-8). Tego innego
postępowania dotyczy także wskazana w piśmie sygnatura sprawy. A ponadto nieścisłości i
nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień to nie tylko drobne nieprawidłowości.
Kalkulacja kosztów zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego – jak wskazał Zamawiający –
jest o około 200 000,00 zł niższa od ceny wskazanej w ofercie. Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach nie uwzględnił m.in. kosztu zaangażowania całego personelu wymaganego
przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia. Tymczasem koszty te stanowiły istotne
części składowe ceny oferty zważywszy na zakres obowiązków ciążących na tych osobach.
Zamawiający - zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” - Rozdział X „Wymagania – personel Nadzoru Inwestorskiego” pkt 6 i Tabela nr
1 „Minimalne obowiązki dla kluczowego personelu” - wskazał, iż wymaga od Wykonawcy
skierowania do wykonania umowy personelu:
a.
„Koordynator/Kierownik Zespołu Nadzoru Inwestorskiego,
b.
Inspektor branży drogowej,
c.
Inspektor branży sanitarnej,
d.
Inspektor branży elektrycznej,
e.
Inspektor branży telekomunikacyjnej,
f. Inspektor ds. zieleni,
g.
Inspektor ds. rozliczeń”.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przy realizacji zamówienia nie uwzględnił 3 z
7
wymaganych przez Zamawiającego kluczowych przedstawicieli personelu, tj.:
Koo
rdynatora/Kierownika
Zespołu
Nadzoru
Inwestorskiego,
Inspektora
branży
telekomunikacyjnej oraz Inspektora ds. zieleni. Natomiast uwzględnił koszty Inspektora
branży konstrukcyjnej, mimo iż w tym postępowaniu Zamawiający nie wymagał
zaangażowania do realizacji ww. zamówienia inspektora tej branży.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, szacując koszty zaangażowania personelu,
który wedle jego oświadczenia zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę, pominął
kwestie obciążeń pracodawcy, tj. zastępstw tych osób w razie urlopu, choroby, delegacji itp.
U
względnienie ich w kosztorysie nie wynika z treści wyjaśnień. Pominął również czas
dojazdu Inspektorów na miejsce realizacji zamówienia (min. 2 godziny na każdego
Inspektora na każdy pobyt). Tymczasem koszt zaangażowania każdego z Inspektorów do
realizacji danej inwestycji powinien być poszerzony o czas dojazdu. Koszt ten, jak wskazał
Zamawiający, odwołując się do treści Załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Rozdział VI „Wymagania ogólne Zamawiającego” pkt 2 - jest zaniżony. Powołany załącznik
odnosi się bowiem m.in. do wymaganej minimalnej bezpośredniej obecności na placu
budowy personelu Nadzoru Inwestorskiego i jest różny dla każdego z członków personelu.
Koszt transportu
– jak wykazał Zamawiający - jest więc zaniżony, biorąc pod uwagę
minimalną ilość pobytów na budowie, odległość siedziby Odwołującego od miejsca realizacji
przedmiotu zamówienia, koszty paliwa, koszty ubezpieczenia pojazdu, koszty badań
technicznych pojazdu, koszty wymianu opon, amo
rtyzację, ewentualne naprawy itp.
Ocenie Zamawiającego pod kątem rażąco niskiej ceny podlegały więc wyjaśnienia i
załączniki złożone w terminie wskazanym w wezwaniu. Niemniej jednak już sam fakt
złożenia wyjaśnień na bazie wyjaśnień dotyczących innego postępowania, co jednoznacznie
wynika z ich treści i w oparciu o dowody dotyczące tego innego postępowania poddaje w
wątpliwość prawidłowość i realność dokonanych kalkulacji cenowych. Zamawiający nie może
bowiem opierać się wyłącznie na samej kalkulacji ceny, czy rozbiciu ceny na poszczególne
składniki bez potwierdzenia jej realności dowodami, zwłaszcza że w ich treści występuje
szereg nieścisłości a wręcz sprzeczności. Ceny te zostały bowiem skalkulowane dla potrzeb
innego postępowania i nawet jeśli jest ono podobne rodzajowo czy też zbliżone do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania nie może być uznane za
skutecznie wyjaśnione w tym postepowaniu Nie sposób przecież uznać, iż są to pełne
wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny oferty złożone dla potrzeb tego postępowania.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozstrzyg
nięcia
postępowania w taki sposób, że naruszyło to uczciwą konkurencję, a sposób
stosowania prawa przez Zamawiającego narusza zasadę proporcjonalności (zarzut 3
odwołania) nie potwierdził się.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny”.
Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym
zas
adę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie
warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być
jednakowo tra
ktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stos
owaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Nie można więc uznać, że przyjęcie przez Zamawiającego do oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wyłącznie dokumentów złożonych w terminie wskazanym w wezwaniu na
ich złożenie narusza tę zasadę. Ustawa nakazuje bowiem ocenę ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom zasad, w tym także dotyczących składania
wyjaśnień, jak i określonych przez Zamawiającego terminów na ich złożenie.
Tak więc wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień przez Odwołującego, na skutek
ich złożenia po upływie terminie i uznanie, że zostały złożone w terminie, podczas gdy inni
wykonawcy będący w tej samej sytuacji zastosowali się do wymogów Zamawiającego
dopro
wadziłoby do naruszenia tej zasady. Zasada równego traktowania wykonawców
zabrania bowiem Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z
wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia. W
przypadku uznania dokumentów złożonych przez Odwołującego po upływie terminu za
złożone prawidłowo doszłoby w istocie do naruszenia tej zasady.
Zamawiający nie naruszył także zasady proporcjonalności. W oparciu o zasadę
proporcjonalności wybory dokonywane przez Zamawiającego oraz wymagania stawiane
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i
zakresu zamówienia i takie niewątpliwie są.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez naruszenie zasady efektywności i
wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, mimo iż Zamawiający dysponował uzyskaną
w postępowaniu wiedzą o tym, że inna z ofert (oferta Odwołującego) jest
korzystniejsza i nie podlega odrzuceniu
(zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1)
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”.
Zasada efe
ktywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób
zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów
do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są
oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót
budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może
przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia
zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich
procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo
i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia.
Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, zostało
przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem wykonawcę do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał oceny złożonych dokumentów –
dokumentów złożonych wyłącznie w terminie wskazanym w wezwaniu. Ich ocena – jak już
wyżej wskazano - nie dała podstaw do wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Przeciwnie stanowiła podstawę do odrzucenia jego oferty.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez taką
ocenę dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia
ceny rażąco niskiej, która abstrahuje od obowiązkowych reguł wykładni oświadczenia
woli i jest czynieniem ze swojego prawa pożytku niezgodnego z przeznaczeniem
przepisu (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się.
Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że:
„1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dniem roboczym nie je
st dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”.
Przepis ten ustanawia zasadę stosowania przepisów kodeksu cywilnego do
czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w
konkursie, a także do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Pzp nie
stanowią inaczej. „W tym kontekście warto zauważyć, że pojęcie „czynności w
postępowaniu” nie oznacza zazwyczaj czynności prawnych w rozumieniu k.c., lecz czynności
specyficzne, właściwe dla Pzp, których niedopełnienie przez zamawiającego lub
przekroczenie właściwych im standardów wiąże się zwykle z konsekwencjami naruszenia
przepisów Pzp. Natomiast te kwestie, które nie zostały uregulowane w Pzp, lecz odnoszą się
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do konkursu lub do
umowy w sprawie zamówienia publicznego, powinny być interpretowane i rozstrzygane w
oparciu o przepisy k.c., z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych. Dotyczy to w
szczególności zasad takich jak zakaz nadużywania prawa czy zachowania należytej
staranności.”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021 r.)
Przepis ten określa także obliczanie terminów, jednoznacznie wskazując, iż w
zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp do kwestii liczenia terminów mają zastosowanie
przepisy kodeksu cywilnego.
W tym stanie faktycznym Zamawiający w „Wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny” (pismo z dnia 23 lutego 2023 r.), wysłanym do wykonawcy w dniu 23 lutego
2023 r. za pośrednictwem platformy SmartPZP wskazał, że termin dostarczenia dokumentów
wyznacza „do dnia 27.02.2023 roku do godziny 10:00”. Natomiast Odwołujący, co jest
bezsporne, gdyż okoliczność tę przyznał już w piśmie z dnia 27 lutego 2023 r., wezwanie to
odebrał w dniu 27 lutego 2023 r. (jak bowiem wskazał wezwanie odebrał „w dniu
dzisiejszym”). Bezspornym jest także, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami, a które to dowody dotyczyły wyjaśnień składanych w innym postępowaniu, złożył
w terminie a więc w dniu 27 lutego 2023 r. do godziny 10:00. Natomiast kolejny plik
dowodów, które jak podkreśla Odwołujący dotyczyły już wyjaśnień składanych w tym
postępowaniu, przesłał do Zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r. po godzinie 10:00, tj. o
godzinie 10:01.
Oznacza to, że dokumenty, które wpłynęły do Zamawiającego po godzinie 10:00 a
więc po upływie terminu na ich złożenie nie mogły podlegać ocenie Zamawiającego.
Zamawiający nie naruszył więc reguł wynikających z art. 8 ustawy Pzp. Zamawiający nie
naruszył także wskazanych przez Odwołującego przepisów kodeksu cywilnego.
Z treści art. 5 k.c., tj. przepisu dotyczącego nadużycia prawa podmiotowego wynika
bowiem, że jeżeli uzna się wykonywanie przysługującego prawa podmiotowego za
niezgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, to takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Wypracowane przez orzecznictwo i
doktrynę ogólne reguły zastosowania tego przepisu wskazują, że jego zastosowanie ma
wyjątkowy charakter, co sprawia, że podnosząc zarzut nadużycia prawa z powodu
zachowania spr
zecznego z zasadami współżycia społecznego należy wskazać, jaka spośród
przyjętych w społeczeństwie zasad moralnych została w danej sytuacji naruszona (por.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., II CRN 127/94, Lex nr 82293, z dnia 7
maja 2003 r., IV CKN 120/01, niepubl., z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, niepubl.
oraz z dnia 14 października 1998 r., II CKN 928/97, OSN 1999, Nr 4, poz. 75). Ocena
dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
– zgodnie z ustawą Pzp - należy do Zamawiającego. Zastosowanie art. 5 k.c.
możliwe jest tylko i wyłącznie w szczególnych wypadkach i nie można czynić z niego reguły.
W ocenie Izby w
niniejszej sprawie nie zaszła taka okoliczność, która pozwoliłaby na
zasto
sowanie regulacji wypływającej z art. 5.k.c. Zasady współżycia społecznego wyrażają
bowiem ideę słuszności w prawie i wolności ludzi oraz odwołują się do powszechnie
uznawanych warto
ści. Przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe
zasady
etycznego i uczciwego postępowania a przy przyjmowaniu nadużycia prawa z
powołaniem się na zasady współżycia społecznego, konieczne jest zachowanie szczególnej
ostrożności. W praktyce winno to następować w sytuacjach wyjątkowych. Należy przy tym
mieć na względzie dwie zasadnicze okoliczności, a mianowicie, że domniemywa się, iż
osoba korzystająca ze swego prawa czyni to w sposób zgodny z zasadami współżycia
społecznego oraz że odwołanie się, zwłaszcza ogólnikowo, do klauzul generalnych
przewidzianych w ar
t. 5 k.c. nie może podważać pośrednio mocy obowiązujących przepisów
prawnych. (Vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., sygn. akt II CRN
127/94). Okoliczność, że ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożonych
wraz z nią dowodów (dowodów złożonych w terminie wskazanym w odwołaniu) a więc ocena
dokonana wyłącznie na podstawie dokumentów złożonych w terminie nie uzasadnia
przyjęcia, że na podstawie art. 5 k.c. ocenie powinny podlegać także dowody złożone przez
wykonawcę po upływie terminu na ich złożenie.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia art. 65 § 1 k.c., który stanowi, że
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
Wykładnia oświadczeń woli polega bowiem na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na
celu ustalenie właściwej treści regulacji zawartej w oświadczeniu woli. Reguły interpretacyjne
dotyczące tego przepisu odnoszą się z jednej strony do woli (intencji) osoby dokonującej
czynności prawnej, z drugiej natomiast zaufania, jakie budzi złożone oświadczenie woli u
innych osób. Nie można przecież żądać dokonania interpretacji oświadczenia z pominięciem
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tej części, która nie odnosi się do tego postępowania),
jak i dowodów, które wprost odnoszą się do innego postępowania, a które zostały złożone w
terminie i przyjąć do oceny dowody złożone po upływie terminu na ich złożenie. Wykładnia
oświadczenia woli nie służy bowiem konwalidowaniu nieprawidłowo złożonych dokumentów.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty, która w porównaniu z ofertą
wybraną przedstawia korzystniejszy bilans stosowanych w postępowaniu kryteriów
oceny ofert (zarzut 2 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutów: 1 oraz 3-5
odwołania, nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST S.A., ul. Jerzego
Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INVEST
S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin n
a rzecz zamawiającego
Miasta Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
w którego imieniu działa: Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.,
ul.
Myśliborska 34/215, 66-400 Gorzów Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 711/23
Uzasadnienie
Miasto Gorzów Wielkopolski w imieniu którego działa: Gorzowskie Inwestycje
Miejskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t
j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Nadzór Inwestorski: Przebudowa układu
komunikacyjnego wraz z przebudową skrzyżowań w ul. Kos. Gdyńskich i ul. Słowiańskiej w
Gorzowie Wielkopolsk
im”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2023 r., nr 2023/S, poz. 00096232/01.
W dniu 14 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsi
ębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO – INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej
ofer
ty złożonej przez innego Wykonawcę, pomimo iż oferta Odwołującego nie powinna
zostać odrzucona, a w przypadku poddania jej ocenie powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają odrzucenia oferty są spójne i całościowe, a
także poparte w pewnym zakresie dowodami złożonymi wraz z wyjaśnieniami i w
pełnym zakresie dowodami uzupełnionymi bezpośrednio po złożeniu wyjaśnień,
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty, która w porównaniu z ofertą wybraną przedstawia korzystniejszy
b
ilans stosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
3.
art. 16 ust 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozstrzygnięcia postępowania w
taki sposób, że naruszyło to uczciwą konkurencję, a sposób stosowania prawa przez
Zamawi
ającego narusza zasadę proporcjonalności,
4.
art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady efektywności i wybór oferty
innej niż najkorzystniejsza, mimo iż Zamawiający dysponował uzyskaną w
postępowaniu wiedzą o tym, że inna z ofert (oferta Odwołującego) jest korzystniejsza
i nie podlega odrzuceniu,
5.
art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez taką ocenę
dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia ceny
rażąco niskiej, która abstrahuje od obowiązkowych reguł wykładni oświadczenia woli i
jest czynieniem ze swojego prawa pożytku niezgodnego z przeznaczeniem przepisu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3. nakazanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i w razie
konieczności nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego i w razie potrzeby wezwanie do uzupełnienia dokumentów
dotyczących ceny oferty
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, odnosząc się do poszczególnych
zarzutów, że Zamawiający w dniu 23 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a wezwanie powielało treść art. 224 ustawy Pzp. Termin na
złożenie wyjaśnień na 27.02.2023 r na godz. 10.00 z informacją że niedostarczenie
dokumentów wymienionych w wezwaniu spowoduje odrzucenie oferty. Przed wyznaczonym
terminem Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia, zawierające zestawienie kosztów i
sposób ich obliczenia w tym nakłady pracy, koszty materiałowe, organizacyjne i inne oraz
załączył dowody. Załączone dowody okazały się dowodami dotyczącymi innego
postępowania, z tego samego rodzaju działalności, realizowanego w tym samym czasie, w
zbliżonych okolicznościach i w części były tożsame jak informacje podawane w
wyjaśnieniach
Odwołujący, który zorientował się, że załączony plik z dokumentami potwierdzającymi
treść wyjaśnień nie jest dedykowany temu postępowaniu bezpośrednio po upływie terminu
składania wyjaśnień załączył wszystkie dokumenty dotyczące kalkulacji ceny, które
zamierzał złożyć w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 dokonał wybory oferty najkorzystniejszej
poprzedzając ten wybór odrzuceniem oferty Odwołującego wskazując, że przedłożone
wyjaśnienia nie są poparte dowodami, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bez
podania podstawy prawnej. O ile uczynił to w stosunku do innych odrzucanych ze względu
na cenę rażąco niską ofert, to w przypadku Odwołującego podstawy takiej nie podano.
Działając w ten sposób Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości jednoznacznej
argumentacji w odwołaniu. Brak bowiem po stronie Odwołującego wiedzy, czy zdaniem
Zamawiaj
ącego oferta zawiera cenę rażąco niską czy też jedynie Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący nie wykazał, iż cena rażąco niska nie jest. Wnioskując z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, Odwołujący dochodzi do wniosku, że Zamawiający nie rozważał tego, czy
c
ena jest rażąco niska. Doszedł jedynie do wniosku, że brak przedłożenia dowodów na
potwierdzenie prawidłowości obliczenia ceny sprawia, iż Odwołujący nie wykazał jej realnego
charakteru i odrzucił ofertę Odwołującego.
Niesporne jest między Zamawiającym i Odwołującym (wynika to z akapitu 2 i 3 na
stronie 7 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), że Odwołujący w terminie złożył
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty najkorzystniejszej (o godz. 9.53). Niesporne jest też, że o
9.57 złożono załączniki do tych wyjaśnień, z których widać było (tak zostały zatytułowane),
że dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia. Przyznane przez Zamawiającego
jest także, że o godz. 10.01 wpłynęły kolejne załączniki. Te załączniki dotyczyły już
właściwego (obecnego) postępowania. Zamawiający – jak wskazuje w uzasadnieniu do
odrzucenia oferty Odwołującego nie poddał ich jednak ocenie jako spóźnionych. Jak wynika
z uzasadnienia odrzucenia oferty
– Zamawiający nie poddał ocenie także wyjaśnień
Odwołującego, które wpłynęły w terminie, a całość swojej decyzji o odrzuceniu oferty oparł o
nieadekwatność do tego postępowania złożonych załączników (dowodów złożonych w
terminie). Takie działanie Zamawiającego jest niezgodne z ustawą Pzp. Po pierwsze złożone
wyjaśnienia kalkulacji ceny były na tyle obszerne i zawierające taki zakres informacji o
cenach jednostkowych, sposobie ich ustalenia, że same – nawet bez załączenia dowodów
powinny być podstawą przyjęcia, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Podane w tych
wyjaśnieniach ceny jednostkowe najmu, wyposażenia i utrzymania biura, transportu i
łączności, ubezpieczenia, koszty zatrudnienia wszystkich osób, marży, zysku i innych
nieprzewidzianych kosztów są kompletne i nie pomijają żadnego elementu cenotwórczego.
Zamawiający zresztą takich pominięć nie wskazuje, gdyż samych wyjaśnień zdaje się w
ogóle nie przeanalizował a przynajmniej nie dał temu wyrazu w uzasadnieniu odrzucenia
oferty. Wysokość ponoszonych kosztów jest adekwatna do rynku, co choćby częściowo
widać z załączonych omyłkowo załączników np. koszty ubezpieczenia, czy też koszty pracy
niektórych osób – przewidywanych do pełnienia analogicznych funkcji, jak w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił uwagi bowiem, że jeśli praca
osób (tych samych w pewnej części) jest dostępna wykonawcy (Odwołującemu) w ramach
realizacji innej umowy za podawaną w dowodach kwotę, to nie można przyjąć, że za kwotę
zbliżoną – podawaną w wyjaśnieniach Odwołujący nie uzyska tej pracy w ramach umowy, o
której zawarcie ubiega się w przetargu obecnie. Podważanie tego przeczy zasadom
logicznego rozumowania.
Zamawiający, dokonując oceny informacji otrzymanych od Odwołującego, skupił się
na tym, że dowody przedstawiono jedynie dla niektórych okoliczności, tj. tylko dla 4 osób a
nie 7, że polisa OC jest nieopłacona, co w ocenie Odwołującego jest nieistotne, gdyż polisa
wskazuje jaki jest jej koszt a nie czy został już poniesiony. Zamawiający dokonał też
porównania cen zatrudnienia osób przedstawionych w wyjaśnieniach i w załącznikach i
doszedł do wniosku, iż są rozbieżne, a tym samym nie można ustalić jakie są koszty
faktyczne. To zachowanie nacechowane jest wadliwym sposobem oceny oświadczeń woli i
brakiem dobrej wiary w czynnościach Zamawiającego. Zamawiający wiedział bowiem, że
złożone załączniki nie dotyczą tego postępowania – to wynika już choćby z ich
zatytułowania. Tym samym ich niespójności z załączonymi wyjaśnieniami musiały mieć
miejsce. Jednakże same te niespójności nie mogą być przyczyną odrzucenia oferty. Po
pierwsze
– załączniki te potwierdzają, że poziomy kosztów podane w wyjaśnieniach są
osiągalne (choć nie są w pełni tożsame w załącznikach i wyjaśnieniach). Po drugie – wiedza
rynkowa, której Zamawiający, działając z należytą starannością w ocenie ofert nie może
pomijać, jest wystarczająca by uznać, że wynagrodzenia osób (i inne koszty) w wysokości
podawanej w samych wyjaśnieniach są realne. Podobnie realne jest zaangażowanie
czasowe poszczególnych osób w wykonanie zamówienia podane we wyjaśnieniach (czego
zreszt
ą Zamawiający nie podważa). Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zastosował
błędną metodę oceny realności ceny. Ustawa Pzp wskazuje bowiem, że odrzuceniu podlega
oferta, co do której nie złożono wyjaśnień ceny (art. 224 ust. 6). A te zostały w niniejszej
sprawie złożone. Brak złożenia dowodów towarzyszących wyjaśnieniom nie jest podstawą
do odrzucenia oferty. Dopiero przesądzenie, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny oferty (art. 224 ust 6 zd. 2) mogłoby być podstawą do odrzucenia oferty.
Jednakże aby to przesądzić Zamawiający powinien poddać prawidłowej ocenie wyjaśnienia,
a tego nie dokonał, poprzestając na ocenie dowodów (choć wiedział, że nie dotyczą wprost
tej sprawy). O ile z treści wyjaśnień wynikałyby jakieś wątpliwości – Zamawiający mógł
wezwać wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień i dokumentów. W sytuacji, w której
Zamawiający otrzymał spójne i pełne wyjaśnienia, a także (choć po terminie) otrzymał
dokumenty, które odnoszą się do tych wyjaśnień i dotyczą tego postępowania, Zamawiający
miał podstawy by Odwołującego wezwać do uzupełnienia dokumentów (gdyby uznawał, że
nie może przyjąć jako podstawy do zweryfikowania wyjaśnień tych złożonych z uchybieniem
terminu). Zaniechanie tego wezwania godzi w efektywność wydatku. Formalizm, który nie
wynika z p
rzepisu prawa staje się bowiem przyczyną wyboru oferty gorszej. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień lub
dokumentów powinno mieć miejsce, gdy co do istotny złożone wyjaśnienia są prawidłowe a
wyma
gają jedynie potwierdzenia lub rozszerzenia. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej
sprawie, w której złożono prawidłowe wyjaśnienia i pewną część dowodów, które co do
niektórych kosztów osobowych i ubezpieczenia mogą być wystarczające. Nie można też
abstra
hować od tego, że przedłożone w terminie wyjaśnienia dotyczące kosztów transportu
czy biura nie dezaktualizują się w ciągu 3-4 miesięcy tak by nie można było uznać tych
złożonych w terminie za prawidłowe, tym bardziej, że ich porównanie do złożonych po
ter
minie wskazuje na tożsamość wyliczeń. Brak więc w zasadzie tylko dowodów na poziom
kosztów zatrudnienia niektórych osób, ale koszty te wskazano w wyjaśnieniach i ujęto w
kalkulacji na rynkowym poziomie. Są to koszty osób wykonywujących funkcje podobne jak
te, co do których dowody przedstawiono (dla poprzednich inwestycji) i Zamawiający działając
z właściwą starannością i troską o wydatki nie powinien od tego abstrahować i zaniechać
uszczegółowienia informacji. Na taki sposób ponownego wzywania do przedstawiania
informacji w procesie wyjaśniania ceny rażąco niskiej wskazuje Izba, np. w wyroku z dnia 23
stycznia 2023 r., KIO 81/23. Tak też np. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2
grudnia 2020 r., II Ca 915/20 w którym wskazał, że ponowne wezwanie powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie
Zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia,
doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia.
Zamawiający w dniu 15 marca 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy
komercyjnej SmartPZP.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 20 marca 2023 r. W tym terminie
do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 26 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego na podstawie przedłożonego do akt na rozprawie rachunku/faktury.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiot
owego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
narus
zenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty O
dwołującego pomimo, iż złożona przez niego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają odrzucenia oferty są
spójne i całościowe, a także poparte w pewnym zakresie dowodami złożonymi wraz z
wyjaśnieniami i w pełnym zakresie dowodami uzupełnionymi bezpośrednio po
złożeniu wyjaśnień (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny – tożsamy dla wszystkich zarzutów:
Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 519 033,35 zł,
co
stanowi równowartość 116 542,43 euro (protokół postępowania – Druk ZP-TP – str. 1).
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sf
inansowanie zamówienia w wysokości 550 000,00 zł brutto (protokół postępowania – Druk
ZP-TP
– str. 5).
W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty nr 1
złożona przez wykonawcę NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – 474 780,00 zł; cena
oferty nr 2 złożona przez wykonawcę Promost Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze –
382
530,00 zł; cena oferty nr 3 złożona przez wykonawcę Komplet Inwest G. P. Sp. k. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – 478 347,00 zł; cena oferty nr 4 złożona przez
wykonawcę Zachodnie Centrum Konsultingowe Euro Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
– 575 640,00 zł; cena oferty nr 5 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FAWAL F. W. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – 478 470,00 zł i cena
oferty nr 6 złożona przez Odwołującego – 423 120,00 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający, pismem tym, działając na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
także Odwołującego do wyjaśnień w zakresie:
o
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
o
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Nadto wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć także:
o
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
o
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
o
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
o
godności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
o
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Termin d
ostarczenia ww. dokumentów określił „do dnia 27.02.2023 roku do godziny
10:00”.
Odwołujący, pismem z dnia 27 lutego 2023 r., wystąpił o przedłużenie terminu na
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując że „wezwanie zostało przez
nas o
debrane w dniu dzisiejszym, co uniemożliwia złożenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie”.
Odwołujący, pismem z dnia 27 lutego 2023 r., do godziny 10:00 złożył wyjaśnienia
(wyjaśnienia opatrzył klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa) oraz załączył dowody.
Odwołujący w dniu 27 lutego 2023 r. o godzinie 10:01 złożył kolejne dowody.
Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy NBQ Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując iż Wykonawca w
wyjaśnieniach w zakresie zatrudnienia ze stosunku pracy i zatrudnienia na umowę zlecenie
odesłał do załącznika nr 1, a w zakresie wyjaśnień dotyczących zatrudnienia pracowników
odesłał do załącznika nr 2. W załączniku nr 2, mimo, iż Zamawiający nie żądał zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w
budownic
twie, Wykonawca złożył oświadczenie, że inspektora branży konstrukcyjnej,
sanitarnej oraz drogowej zatrudnia ze stosunku pracy -
oświadczenie opatrzone było datą:
18.02.2022r., a więc prawie 5 miesięcy wcześniej niż wystosowano wezwanie. Ponadto w
oświadczeniu wyjaśniano, iż osoby wykazane w oświadczeniu otrzymują wynagrodzenie za
pracę, które znacznie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym
mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2021r. w sprawie wysokości
minimalne
go wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz.U. 2021, poz. 1690)
. Wynagrodzenie Wykonawców dotyczyć miało 2023 roku, zatem
powinno być zgodne z rozporządzaniem dotyczącym minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2023 roku
. W załączniku nr 1 do wyjaśnień – kalkulacji ceny Wykonawca wykazał
wynagrodzenie 4 inspektorów (branży konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej) na
okres 19 miesięcy w łącznej kwocie netto (jako koszty personelu) w wysokości 94 620,00 zł.
Zama
wiający w warunkach udziału w postępowaniu żądał 7 osób personelu, a wyliczenia
dotyczyły 4, z czego wykazanego przez Wykonawcę inspektora branży konstrukcyjnej
Zamawiający w ogóle nie żądał. Koszty transportu w kalkulacji ceny oszacowano na kwotę
500 zł netto/miesiąc. Biorąc pod uwagę odległość siedziby firmy od miejsca realizacji
zadania (około 120 km), złożoność zadania, wymóg obecności 7 branżystów i koszty paliwa
stanowczo zaniżono koszty z tym związane. W kalkulacji ceny Wykonawca wykazał łączną
cenę ofertową brutto (zawierającą koszty: personelu, biura, transportu i łączności, koszty
polisy OC, koszty
inne na nieprzewidziane wydatki, marżę na koszty ogólne i zysk) w
wysokości 238 374,00 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa wynikająca z formularza
ofer
towego Wykonawcy wynosi: 423 120,00 zł brutto.
Ponadto jednym z załączników kalkulacji ceny była polisa OC firmy z potwierdzeniem
opłaty II raty składki, podczas, gdy zgodnie z terminami płatności składek, do dnia
20.02.2023r. powinny zostać opłacone 4 składki. Wyjaśnienia nie są spójne z załącznikami
dokumentującymi sposób wyliczenia oferowanej ceny. Nie zgadzają się wartości w tych
dokumentach. W wyjaśnieniach widnieje inne wynagrodzenie personelu, niż w załączniku nr
1 -
szczegółowej kalkulacji, koszty mebli i sprzętu w wyjaśnieniach wynoszą 700,00 zł
netto/m-
c, a w szczegółowej kalkulacji 500 zł netto/m-c, koszty transportu w wyjaśnieniach
wynoszą 1000,00 zł netto/m-c, a w szczegółowej kalkulacji 500,00 zł netto/m-c, według
wyjaśnień nieprzewidziane wydatki wynoszą 17 000,00 zł netto, a według szczegółowej
kalkulacji 12 000,00 zł netto, w wyjaśnieniach marża na koszty ogólne wynosi 8 000,00 zł
netto, a według szczegółowej kalkulacji 14 000,00 zł. Wobec tylu rozbieżności wręcz
niemożliwym jest przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy
zaofe
rowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o
udzielenie takich wyjaśnień. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z kolei stanowi, że odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W
niniejszym stanie faktycznym podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i przep
is ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, był wprost
wskazany w „Informacji o wyborze oferty oraz odrzuceniu ofert” jako podstawa odrzucenia
jego oferty (str. 7 wskazanej Informacji).
Niewątpliwym jest, że Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r., wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części. Wymagał m.in. wyjaśnień w
zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Termin złożenia wyjaśnień i
dostarczenia dokumentów określono „do dnia 27 lutego 2023 r. do godziny 10:00”.
Niewątpliwym jest także, że Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie
złożył wyjaśnienia oraz dokumenty, które dotyczyły wyjaśnień złożonych w innym
postępowaniu. Okoliczność tę przyznał także sam Odwołujący. Niemniej jednak w
skierowanym do Odwołującego wezwaniu nie chodziło o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień
lecz wyjaśnień czyniących zadość temu wezwaniu i poparcie ich dowodami
odzwie
rciedlającymi podnoszone w wyjaśnieniach argumenty i wyliczenia.
Odwołujący po terminie na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami złożył dokumenty
(dowody), które miały potwierdzać prawidłowość złożonych wcześniej wyjaśnień. Dowody te
wpłynęły jednak po terminie i nie mogły podlegać ocenie w zakresie dotyczącym
skierowanego do Odwołującego wezwania. Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinien był na bieżąco monitorować platformę zakupową, za pomocą której
przekazywana jest korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia i za pomocą, której zostało przekazane wykonawcy wezwanie
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, platformy za pomocą, której wyjaśnienia i
załączniki złożył także Odwołujący, zdając sobie sprawę z konsekwencji ich złożenia po
upływie terminu na ich złożenie i, mając świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich
niezłożenia w terminie. Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
należy uznać bowiem za profesjonalistę a „należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. (wyrok SO w Warszawie
z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 109/21) Tak więc złożenie dowodów
dotyczących tego konkretnego postępowania po upływie terminu na ich złożenie nie mogło
skutkować uznaniem, że zostały złożone w terminie. Dlatego też Zamawiający prawidłowo
uczynił nie oceniając tych dokumentów.
Wyjaśnienia te, jak słusznie podniósł Zamawiający, zostały złożone na druku
dotyczącego innego postępowania opatrzonego informacją „Tajemnica przedsiębiorstwa” i
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 6-8). Tego innego
postępowania dotyczy także wskazana w piśmie sygnatura sprawy. A ponadto nieścisłości i
nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień to nie tylko drobne nieprawidłowości.
Kalkulacja kosztów zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego – jak wskazał Zamawiający –
jest o około 200 000,00 zł niższa od ceny wskazanej w ofercie. Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach nie uwzględnił m.in. kosztu zaangażowania całego personelu wymaganego
przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia. Tymczasem koszty te stanowiły istotne
części składowe ceny oferty zważywszy na zakres obowiązków ciążących na tych osobach.
Zamawiający - zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” - Rozdział X „Wymagania – personel Nadzoru Inwestorskiego” pkt 6 i Tabela nr
1 „Minimalne obowiązki dla kluczowego personelu” - wskazał, iż wymaga od Wykonawcy
skierowania do wykonania umowy personelu:
a.
„Koordynator/Kierownik Zespołu Nadzoru Inwestorskiego,
b.
Inspektor branży drogowej,
c.
Inspektor branży sanitarnej,
d.
Inspektor branży elektrycznej,
e.
Inspektor branży telekomunikacyjnej,
f. Inspektor ds. zieleni,
g.
Inspektor ds. rozliczeń”.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przy realizacji zamówienia nie uwzględnił 3 z
7
wymaganych przez Zamawiającego kluczowych przedstawicieli personelu, tj.:
Koo
rdynatora/Kierownika
Zespołu
Nadzoru
Inwestorskiego,
Inspektora
branży
telekomunikacyjnej oraz Inspektora ds. zieleni. Natomiast uwzględnił koszty Inspektora
branży konstrukcyjnej, mimo iż w tym postępowaniu Zamawiający nie wymagał
zaangażowania do realizacji ww. zamówienia inspektora tej branży.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, szacując koszty zaangażowania personelu,
który wedle jego oświadczenia zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę, pominął
kwestie obciążeń pracodawcy, tj. zastępstw tych osób w razie urlopu, choroby, delegacji itp.
U
względnienie ich w kosztorysie nie wynika z treści wyjaśnień. Pominął również czas
dojazdu Inspektorów na miejsce realizacji zamówienia (min. 2 godziny na każdego
Inspektora na każdy pobyt). Tymczasem koszt zaangażowania każdego z Inspektorów do
realizacji danej inwestycji powinien być poszerzony o czas dojazdu. Koszt ten, jak wskazał
Zamawiający, odwołując się do treści Załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Rozdział VI „Wymagania ogólne Zamawiającego” pkt 2 - jest zaniżony. Powołany załącznik
odnosi się bowiem m.in. do wymaganej minimalnej bezpośredniej obecności na placu
budowy personelu Nadzoru Inwestorskiego i jest różny dla każdego z członków personelu.
Koszt transportu
– jak wykazał Zamawiający - jest więc zaniżony, biorąc pod uwagę
minimalną ilość pobytów na budowie, odległość siedziby Odwołującego od miejsca realizacji
przedmiotu zamówienia, koszty paliwa, koszty ubezpieczenia pojazdu, koszty badań
technicznych pojazdu, koszty wymianu opon, amo
rtyzację, ewentualne naprawy itp.
Ocenie Zamawiającego pod kątem rażąco niskiej ceny podlegały więc wyjaśnienia i
załączniki złożone w terminie wskazanym w wezwaniu. Niemniej jednak już sam fakt
złożenia wyjaśnień na bazie wyjaśnień dotyczących innego postępowania, co jednoznacznie
wynika z ich treści i w oparciu o dowody dotyczące tego innego postępowania poddaje w
wątpliwość prawidłowość i realność dokonanych kalkulacji cenowych. Zamawiający nie może
bowiem opierać się wyłącznie na samej kalkulacji ceny, czy rozbiciu ceny na poszczególne
składniki bez potwierdzenia jej realności dowodami, zwłaszcza że w ich treści występuje
szereg nieścisłości a wręcz sprzeczności. Ceny te zostały bowiem skalkulowane dla potrzeb
innego postępowania i nawet jeśli jest ono podobne rodzajowo czy też zbliżone do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania nie może być uznane za
skutecznie wyjaśnione w tym postepowaniu Nie sposób przecież uznać, iż są to pełne
wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny oferty złożone dla potrzeb tego postępowania.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozstrzyg
nięcia
postępowania w taki sposób, że naruszyło to uczciwą konkurencję, a sposób
stosowania prawa przez Zamawiającego narusza zasadę proporcjonalności (zarzut 3
odwołania) nie potwierdził się.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny”.
Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym
zas
adę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie
warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być
jednakowo tra
ktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stos
owaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Nie można więc uznać, że przyjęcie przez Zamawiającego do oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wyłącznie dokumentów złożonych w terminie wskazanym w wezwaniu na
ich złożenie narusza tę zasadę. Ustawa nakazuje bowiem ocenę ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom zasad, w tym także dotyczących składania
wyjaśnień, jak i określonych przez Zamawiającego terminów na ich złożenie.
Tak więc wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień przez Odwołującego, na skutek
ich złożenia po upływie terminie i uznanie, że zostały złożone w terminie, podczas gdy inni
wykonawcy będący w tej samej sytuacji zastosowali się do wymogów Zamawiającego
dopro
wadziłoby do naruszenia tej zasady. Zasada równego traktowania wykonawców
zabrania bowiem Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z
wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia. W
przypadku uznania dokumentów złożonych przez Odwołującego po upływie terminu za
złożone prawidłowo doszłoby w istocie do naruszenia tej zasady.
Zamawiający nie naruszył także zasady proporcjonalności. W oparciu o zasadę
proporcjonalności wybory dokonywane przez Zamawiającego oraz wymagania stawiane
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i
zakresu zamówienia i takie niewątpliwie są.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez naruszenie zasady efektywności i
wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, mimo iż Zamawiający dysponował uzyskaną
w postępowaniu wiedzą o tym, że inna z ofert (oferta Odwołującego) jest
korzystniejsza i nie podlega odrzuceniu
(zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1)
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”.
Zasada efe
ktywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób
zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów
do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są
oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót
budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może
przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia
zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich
procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo
i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia.
Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, zostało
przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem wykonawcę do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał oceny złożonych dokumentów –
dokumentów złożonych wyłącznie w terminie wskazanym w wezwaniu. Ich ocena – jak już
wyżej wskazano - nie dała podstaw do wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Przeciwnie stanowiła podstawę do odrzucenia jego oferty.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez taką
ocenę dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia
ceny rażąco niskiej, która abstrahuje od obowiązkowych reguł wykładni oświadczenia
woli i jest czynieniem ze swojego prawa pożytku niezgodnego z przeznaczeniem
przepisu (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się.
Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że:
„1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dniem roboczym nie je
st dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”.
Przepis ten ustanawia zasadę stosowania przepisów kodeksu cywilnego do
czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w
konkursie, a także do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Pzp nie
stanowią inaczej. „W tym kontekście warto zauważyć, że pojęcie „czynności w
postępowaniu” nie oznacza zazwyczaj czynności prawnych w rozumieniu k.c., lecz czynności
specyficzne, właściwe dla Pzp, których niedopełnienie przez zamawiającego lub
przekroczenie właściwych im standardów wiąże się zwykle z konsekwencjami naruszenia
przepisów Pzp. Natomiast te kwestie, które nie zostały uregulowane w Pzp, lecz odnoszą się
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do konkursu lub do
umowy w sprawie zamówienia publicznego, powinny być interpretowane i rozstrzygane w
oparciu o przepisy k.c., z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych. Dotyczy to w
szczególności zasad takich jak zakaz nadużywania prawa czy zachowania należytej
staranności.”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021 r.)
Przepis ten określa także obliczanie terminów, jednoznacznie wskazując, iż w
zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp do kwestii liczenia terminów mają zastosowanie
przepisy kodeksu cywilnego.
W tym stanie faktycznym Zamawiający w „Wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny” (pismo z dnia 23 lutego 2023 r.), wysłanym do wykonawcy w dniu 23 lutego
2023 r. za pośrednictwem platformy SmartPZP wskazał, że termin dostarczenia dokumentów
wyznacza „do dnia 27.02.2023 roku do godziny 10:00”. Natomiast Odwołujący, co jest
bezsporne, gdyż okoliczność tę przyznał już w piśmie z dnia 27 lutego 2023 r., wezwanie to
odebrał w dniu 27 lutego 2023 r. (jak bowiem wskazał wezwanie odebrał „w dniu
dzisiejszym”). Bezspornym jest także, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami, a które to dowody dotyczyły wyjaśnień składanych w innym postępowaniu, złożył
w terminie a więc w dniu 27 lutego 2023 r. do godziny 10:00. Natomiast kolejny plik
dowodów, które jak podkreśla Odwołujący dotyczyły już wyjaśnień składanych w tym
postępowaniu, przesłał do Zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r. po godzinie 10:00, tj. o
godzinie 10:01.
Oznacza to, że dokumenty, które wpłynęły do Zamawiającego po godzinie 10:00 a
więc po upływie terminu na ich złożenie nie mogły podlegać ocenie Zamawiającego.
Zamawiający nie naruszył więc reguł wynikających z art. 8 ustawy Pzp. Zamawiający nie
naruszył także wskazanych przez Odwołującego przepisów kodeksu cywilnego.
Z treści art. 5 k.c., tj. przepisu dotyczącego nadużycia prawa podmiotowego wynika
bowiem, że jeżeli uzna się wykonywanie przysługującego prawa podmiotowego za
niezgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, to takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Wypracowane przez orzecznictwo i
doktrynę ogólne reguły zastosowania tego przepisu wskazują, że jego zastosowanie ma
wyjątkowy charakter, co sprawia, że podnosząc zarzut nadużycia prawa z powodu
zachowania spr
zecznego z zasadami współżycia społecznego należy wskazać, jaka spośród
przyjętych w społeczeństwie zasad moralnych została w danej sytuacji naruszona (por.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., II CRN 127/94, Lex nr 82293, z dnia 7
maja 2003 r., IV CKN 120/01, niepubl., z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, niepubl.
oraz z dnia 14 października 1998 r., II CKN 928/97, OSN 1999, Nr 4, poz. 75). Ocena
dokumentów złożonych przez Odwołującego wskutek wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
– zgodnie z ustawą Pzp - należy do Zamawiającego. Zastosowanie art. 5 k.c.
możliwe jest tylko i wyłącznie w szczególnych wypadkach i nie można czynić z niego reguły.
W ocenie Izby w
niniejszej sprawie nie zaszła taka okoliczność, która pozwoliłaby na
zasto
sowanie regulacji wypływającej z art. 5.k.c. Zasady współżycia społecznego wyrażają
bowiem ideę słuszności w prawie i wolności ludzi oraz odwołują się do powszechnie
uznawanych warto
ści. Przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe
zasady
etycznego i uczciwego postępowania a przy przyjmowaniu nadużycia prawa z
powołaniem się na zasady współżycia społecznego, konieczne jest zachowanie szczególnej
ostrożności. W praktyce winno to następować w sytuacjach wyjątkowych. Należy przy tym
mieć na względzie dwie zasadnicze okoliczności, a mianowicie, że domniemywa się, iż
osoba korzystająca ze swego prawa czyni to w sposób zgodny z zasadami współżycia
społecznego oraz że odwołanie się, zwłaszcza ogólnikowo, do klauzul generalnych
przewidzianych w ar
t. 5 k.c. nie może podważać pośrednio mocy obowiązujących przepisów
prawnych. (Vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., sygn. akt II CRN
127/94). Okoliczność, że ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożonych
wraz z nią dowodów (dowodów złożonych w terminie wskazanym w odwołaniu) a więc ocena
dokonana wyłącznie na podstawie dokumentów złożonych w terminie nie uzasadnia
przyjęcia, że na podstawie art. 5 k.c. ocenie powinny podlegać także dowody złożone przez
wykonawcę po upływie terminu na ich złożenie.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia art. 65 § 1 k.c., który stanowi, że
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
Wykładnia oświadczeń woli polega bowiem na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na
celu ustalenie właściwej treści regulacji zawartej w oświadczeniu woli. Reguły interpretacyjne
dotyczące tego przepisu odnoszą się z jednej strony do woli (intencji) osoby dokonującej
czynności prawnej, z drugiej natomiast zaufania, jakie budzi złożone oświadczenie woli u
innych osób. Nie można przecież żądać dokonania interpretacji oświadczenia z pominięciem
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tej części, która nie odnosi się do tego postępowania),
jak i dowodów, które wprost odnoszą się do innego postępowania, a które zostały złożone w
terminie i przyjąć do oceny dowody złożone po upływie terminu na ich złożenie. Wykładnia
oświadczenia woli nie służy bowiem konwalidowaniu nieprawidłowo złożonych dokumentów.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty, która w porównaniu z ofertą
wybraną przedstawia korzystniejszy bilans stosowanych w postępowaniu kryteriów
oceny ofert (zarzut 2 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutów: 1 oraz 3-5
odwołania, nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
