rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 697/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, (2) P. Z. prow
adzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-
Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa
z
siedzibą w Krakowie



przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
„ENERGOPOL”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:



1.
Oddala odwołanie;

2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z.
z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób:

a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z.
z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania,

b)
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zam
ówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą
Firma
Handlowo-Usługowa
WANTA
P.
Z.
z
siedzibą
w Jordanowie na rzecz -
Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą
w Krakowie
kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych
00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:


……………………………



Sygn. akt KIO 697/23

UZASADNIENIE


Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg
zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków
w zakresie infrastruktury drogowej
– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII,
IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 225-648717.

Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp”
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie,
dalej jako „Odwołujący”.

Odwołanie złożono wobec:

1. cz
ynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania;

3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu
postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:

1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny
dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ZUE,
mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum
ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie
wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego;

2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega
wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie
nie spełnia ich w ogóle;

3. Art. 109 ust. 1 pk
t 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi
na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE

złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 4 Pzp;

4. Art. 18 ust. 3 Pzp
w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
załączników do protokołu postępowania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
podjęcia następujących czynności:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania;

3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości
podmiotowych Konsorcjum ZUE;

4. nakazania Za
mawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania
w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania;

5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy
Konsorcjum ZUE.

Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była
zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie
z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wy
konawcy z postępowania
i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej,
Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać
udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących
z realizacji zamówienia.

Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na
wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiaj
ącemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony.

Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz
Konsorcjum ZUE.

Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust.
ust. 5 i 6 Pzp w zwi
ązku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp.

Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp.

Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT
wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł
brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego

of
erty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem
pracy i zabezpieczenia s
połecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał
udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia:

1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ;

2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia;

3. Wykonawca Konsorcjum ZUE z
ostał zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność
czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia:

4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ;

5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia.

Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej
wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień
o tydzień, czyli do 10/01/2023 r.

Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach
wskazano na:

1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień;

2. Zdaniem
Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego;

3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa;

4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu;

5. Typow
y sposób realizacji zamówienia;

6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne;

7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników.

8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty.

Ad. 1. do 5

Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny
realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione
bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot
oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je
uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym
mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu
udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł.

Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to
właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności
wskazanych prz
ez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa.
Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji

zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada
duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny.

Ad. 6.

Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1
ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób
oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź
i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie
skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet
potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych.

Ad. 7.

Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące
z Projektowanych Postanowień Umowy

-
§ 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie
rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy
Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie
i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do
Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą
być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego

-
§ 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu
ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od
przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do
prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków.
Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek
utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część
etatu.

-
§ 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające
bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia
i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia
zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje
awaryjne na t
erenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie
i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum
czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co
najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie
w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie
na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to
nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników

„z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów
wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas
dostępności koordynatorów.

N
ieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu.
Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2)
dysponowania przez Wykonawcę:

• 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4
osób

• 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4
osób

Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla
Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar
korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie
20.

Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ
Zamawiający zamieścił następującą adnotację:

„Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych
lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową
realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację
dokonaną przez Odwołującego.

Ad. 8. kalkulacja ceny oferty.

Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich
wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g
(w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty
BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne,
koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.”

Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o:

1.
obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022
roku tj. 3.010,00 zł brutto,

2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin.

Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji
przekazanej przez Konsorcjum ZUE.

Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE
„pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi
na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”.

Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez
pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto

o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać
t
ym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek
dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu
zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANO-MONTAŻOWYCH
ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”.

Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien
wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść
się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację
oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE.

Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia
nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy
minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto,
a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE.

Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest
kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy.

Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki
SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest
możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne
wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje.

W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto
pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów
o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy
doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich
czas pracy o ½ etatu.

Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych
wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota
została podana przez Konsorcjum ZUE.

Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów
związanych z kosztami pracy:

1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200%
wynagrodzenia;

2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba,
więcej niż 40 pracowników;

3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma
siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu
pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub
zwykłych braków (od 2h do 12h);

4. n
ie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało
podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez
operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ
zamieścił następującą adnotację:

„Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik,
najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie
jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie
musi wykazy
wać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu
udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą
zobowiązania takiego podmiotu”

co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą
operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie
zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty.

Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach
brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest
pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami.

Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”.
Konsorc
jum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów
na ich realność w tym zakresie.

Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne
pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani
rzetelnych kalkulacji -
kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich
przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych
rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny.
Taki dokument nie pozwala n
a ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez
Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum
ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy
stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona.

Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach:

Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy.

Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem
Zamaw
iającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować
umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te
okoli
czności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić
dowody -
żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet
nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach.

Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji
cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu
od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie
została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania
zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje
cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć
cenę łączną oferty.

W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która
przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania
wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu
zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych
kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania.

Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały
zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie
przed
stawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne
ceny materiałów.

Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie
posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do
wykonania zamówienia.

W Kalkula
cji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc
między innymi:

1. koszty planu BIOZ;

2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych;

3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy;

4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu;

5. dozorowania budowy;

6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU:

7. nadzoru archeologicznego;

8. badań laboratoryjnych;

9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków.

Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych
pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustaw
y Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwan
ie (i) nie złożył wyjaśnień lub
(ii
) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym
zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5
Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed
Zamawi
ającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta
została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane
prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia
domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny
mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości
Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie
odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za
potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust.
5 i 6 Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność
Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie.
Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane
oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega
odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot
zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów
dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE,
iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami
Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie
niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą
rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż
Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie
kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności.

Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą
rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których

przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę
w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia.

Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był
zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym
konkretnych pozycji ko
sztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym
zakresie.

Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż
Konsorcjum ZUE ma zamiar ob
niżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób
niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Ewentualnie
, gdyby Izba uznała, iż:

1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało
konieczności wyjaśnienia ceny w całości;

2. k
oszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie;

którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający
powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych,
wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty.

Z
arzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp.

Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE
WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ
O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie
oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak
i Wykonawca ZU
E S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie
roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol
sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania
odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia.

W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1,
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali:

-
roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców
polegające na wykonaniu:

• remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2

• remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton

• wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2

• wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10
000 m2

• wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb

• wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2”

Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ
Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane:

1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych

2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych

3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej

4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów

5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych.

Roboty te nie podleg
ają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym.
Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że
Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie
wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych.

Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika
może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń:

1. remonty lub przebudo
wę nawierzchni bitumicznych

2. remonty
cząstkowych nawierzchni bitumicznych

3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów

4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej

5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych

6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego

Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu
wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle
doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych
oraz wyk
onania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2022 r.,
o sygn. akt KIO 3041/22
„podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia
musi
być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie,
w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co
oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach
innego, poprzednio
realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte
(co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac,
jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.”

Innymi s
łowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest:

1.
ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu jest badane;

2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać
daną część zamówienia są wystarczające.

Wyrok ten
został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie
jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie
zgodna z przepisami.

Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust.
4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców
wykona, które prace.

Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę
i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których
dana wiedza i doświadczenie są niezbędne.

To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne
przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum
ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA
ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE

ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym
potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy
i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja
przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum
ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania
zamówienia.

W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE,
Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ
„ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w
odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na

zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE
oraz przedstaw
ione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż:

1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni
bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez
podwykonawcę;

2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji
pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny
Konsorcjum ZUE;

3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego
udost
ępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie
następujących oświadczeń w formularzu oferty:

„8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*:

całość robót za wyjątkiem:

-
koordynacji i zarządzania inwestycją

- cz
ęść robót drogowych

9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są
znane Wykonawcy):

Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:”

Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki
jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet
w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie
wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie
i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę
dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc
oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania.

Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia
zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.

Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie
kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust.
1 Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4
Pzp
w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp

Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów
podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o.

27 stycznia 2023 r., po
terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca
Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż

● Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami;

● wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki
negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r.
samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie
merytoryczne informacje bez
żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego
zakwestionowane.

Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego
samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE,
kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do
samooczyszczen
ia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się,
iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje
wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia
i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu
w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1
pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby
faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia
konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to
przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego
samooczyszczenia
i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już
na tym etapie.

Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp
zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik,
A. Gaw
rońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2023, art. 110:
„Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia
wobec wykonawcy
podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ
udowodni,
że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania
umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez
wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki
niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca,
wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz
mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia
zam
awiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które
miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania

się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone
w sp
osób dorozumiany.”

Zar
zut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz
z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp.

Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę:

● wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby;

● bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku,
obligatoryj
nie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu;

● postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny
w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne;

● zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są
prawomocne - dokume
nt jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub
restrukturyzacyjnych są jawne;

● zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć,
iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne,
nawe
t w tym postępowaniu;

● części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta
spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne.

W istocie dokumen
ty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca
w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do
sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawn
ia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na
podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ofert
y albo unieważnieniu postępowania.

W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie
protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125
(JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.”

Ponadto Zamaw
iający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia,
a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto,

zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał
Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów
bankowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron I Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwo
łania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego
Wykonawcy i mo
żliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był
w ocenie O
dwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego
oferty, god
zi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci
uzyskania zamówienia.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
(1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (d
alej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem
dowodowym, w k
tórym wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
o u
dzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że:

Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części
zam
ówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*:

1. całość robót za wyjątkiem:

-
koordynacji i zarządzania inwestycją

-
część robót drogowych

W punkcie 9
„Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione
w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy):

1.
Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane.

10. Na
zwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*:

1.
ZRD
I
TZ
"ROMUS"
J.
M.,
M.
R.
Spółka
Jawna,
ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS:
0000252403”.

W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA
ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE
ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że

1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kaz
imierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków

(nazwa i adres wykonawcy)

spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia

(warunek udziału w postępowaniu)

zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy*

- remonty l
ub przebudowę nawierzchni bitumicznych

-
remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych

-
remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej

-
wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów

-
wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych

2. Wykonawca:
PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO
"ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska
14, 30-
109 Kraków

(nazwa i adres wykonawcy)

spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia

(warunek udziału w postępowaniu)

zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy:

-
remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych

- rem
onty cząstkowych nawierzchni bitumicznych

-
wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów

-
remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej

-
wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych

- wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego

Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY,
to jest ZRDi
TZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot
udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu
przedmiotowe
go zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały
okres trwania reali
zacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym
tj.
bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących
robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi
tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton.

Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej.

Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona
prze
d wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi
24 999
060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek.
Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiaj
ącego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska
może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności:

- z
godności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej s
tawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów,

-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia
wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia.

P
rzystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty
została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową
oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych
inwestycji infrastruktury miejskiej oraz
świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju.

Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak
i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi
przepisami prawa i warunk
ami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie

uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz
założono marżę.

Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców:

1 konsorcjum firm: R.D.
M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo –
Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto

2. Konsorcjum firm: ZUE SA
– Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto

Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są
niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką
Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%.

Cena oferty Pr
zystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej
dokumentacji technicznej.

Jako c
zynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że:

Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej
zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz
umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu
adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane
z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności.

W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie:

1
) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi
utrzymania infrastruktury tramw
ajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa.
To pozwala wy
korzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem
zasobami i reagowanie na zg
łaszane awarie w ciągu 24/h.

ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna de
dykowana dla usług
utrzymania infrastruktur
y w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21
dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE.

2) wybran
ych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas
bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek,
pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar
korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego.

3
) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

oraz

4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;

Konsorc
jum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy
oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi
i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana
z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposo
bem realizacji robót, a z częstotliwością
wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej
jednostce czasu.

Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań
zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie
prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na
zgłaszane przez
Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum
zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż
procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są
wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od
początku.

5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;

oraz

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są
pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od
minimalnego wyna
grodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ
okre
ślają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko
dla tego
konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę
możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników.

Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą
zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.:

•
„Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa
w latach 2022
– 2025”

•

„Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego
w Prokocimiu
– rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego”

Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -
przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku,
natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy
dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie
z zapisami Kodeksu Pracy.

Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę
robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej),
w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje,
posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.

Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022
stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na
poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU).

Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie
to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20
pełnych etatów.

Dla kalkulacj
i kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli :

•
koszty nadzoru,

•
koszty
zarządu

•
koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ,
które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia:

- koszt na
dzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów ,
przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ
z uprawnieniam
i drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści
(nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako
przedstawiciela
dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania
ekipą pracowniczą) na ½ etatu .

-
Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy)

-
Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich,
co daje wartość: 389 972,85 zł.

-
Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty
finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg :

•
Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ

•
Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy

•
Koszt ubezpieczenia -
74 997,18 zł

Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto

P
oziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta
została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim
doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE
S.A.
oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową
kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek,
konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz
sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej.

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym
o „elektromobilności”

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.

Wymogi SWZ nie zastrzeg
ają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca
zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców
(podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków
udziału polega.

Dod
atkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej
jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane
z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług
i podwykonawców .

Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia
realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie
stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem
w swoich szer
egach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie
w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana
wiedza w trakcie
realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób
bezpo
średni na wysokość zaoferowanej ceny.

W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać
z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na
zaufanych lokalnych podwykonawcach.

W
podsumowaniu
W
ykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia
jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym
zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny
i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny
oferty Wykonawcy.

Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało
na uwzgl
ędnienie i w całości podlegało oddaleniu.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5
i 6 Pzp w zwi
ązku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.

A
naliza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta
nie zawier
a rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istot
nych części składowych, winny być konkretne,
w
yczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wyn
ikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób
szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego
zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami.

P
rzenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie
jest rażąco niska.

Dost
rzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń
prz
ez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne
właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy
z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją,
wskazywać
na
po
dobne
okoliczności
pozwalające
obniżyć
cenę
oferty.
Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne
aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej,
funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej w
łasnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość
danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy
materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu
minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się
dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter
ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego
po
zwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie
Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach
SWZ, czy SST.
Izba
podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych
okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać
okol
iczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności
właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego
te w
łaśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na
posiadanie bogatego
doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością
specjalistycznego s
przętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu
specjalistycznego.
Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów
materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu,
w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być
n
iezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla
Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza
technicznego oraz wykonywanie i
nnych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy
odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników
i zabezpieczenia ich dys
pozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności
wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na
możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych
elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego
wykonawcy. W ocenie Izby is
totne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym

doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną.
W ty
ch elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp,
która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług,
korzystnych warunków usług.
N
astępnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych
w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa
o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie
Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla
przedmiotowego z
adania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być
współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja
ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do
kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do
wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ.
W
żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których
wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia
odmienny
ch założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego
a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał
w wyja
śnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może
po
siłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący
nadinterpr
etowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego
najlepszym prz
ykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi
ono
być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową
konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek
odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy.
Same
zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak
za
kłada to Odwołujący.
Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która
wymagana
była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu
pracy na z
adaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił
w p
iśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania
takich roz
wiązań przez wykonawców”.
Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica
m
iędzy wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych
zasad delegowania
pracowników dla przedmiotowego zamówienia.
W kalk
ulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów
zar
ządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla
poszcz
ególnych kategorii kosztów.

O
dnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący
w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie
musz
ą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego
zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi
na od
wołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale
szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji
zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego
i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja
oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych
z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Od
wołujący nierealności i braku
wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił.

Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały
poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić
możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku
szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie.

Z
arzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp.

W odniesieniu
do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu,
Izba n
ie podzieliła wątpliwości Odwołującego.

W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby
posiada wszystkie cechy, na podstawie kt
órych możliwa jest identyfikacja zarówno strony
przedmiotowej, jak
i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot
trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu
zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także,
że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił
również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym
i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny
zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo
uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na
wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni
bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było

posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac.
Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy
robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace
podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie
negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że
podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał.
Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -
o z
akresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą
oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac
, skoro został on wymieniony w podziale
obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy
i
doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie
i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie
za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między
konso
rcjantów.

Podobnie Izba tr
aktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol,
że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni
bitumicznych oraz remonty i prz
ebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo
zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika
wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości
wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek
k
onsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak
celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków
udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania
warunku od etapu realizacji
przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności
twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów
określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do
wykonywania tego rodzaju prac. Sama
zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być
przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej
powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że
nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot.
Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie
zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu
p
rzedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań
referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy
wymagany warunkiem nie musi 1:1 o
dpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność

nie jest
więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego
doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO
3041/22, z
auważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie
posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący
prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób
wykonania przedmio
tu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot
wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia,
jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to
niemożliwe.

Poza tym niez
aprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie
kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum –
który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje
Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej
strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy
realizacji danej kategorii robót.

W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli
zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły,
tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie
nowych umi
ejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę
doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie.

Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego
jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza
ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia
wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza)
i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że
zgodnie z zasadami ust
awy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac,
który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa
identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów
udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego
podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania
podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia
o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego
wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie
obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ,
podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamaw
iającego w przedmiotowym
po
stępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za
Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako

szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”.
W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego
udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu
rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza –
wskazanie podmiotu
udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca
zidentyfikowany.

W ocenie Izby
nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
(zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4
Pzp
w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp

Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich
uwzględnienia.

M
ylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek
do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu.

W
piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił
Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że
„postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział
Gospodarczy dl
a spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku
zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika
Przed
siębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei
postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt
KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono,
iż układ te został wykonany. Postanowienie to
uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy
wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109
ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby
nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne
z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.”

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu
może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący
podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3

ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi
konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności.
Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby
nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący
szeroko opisuje elementy
związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka
konsorcjum
– Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony
przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka
konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy
doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo.
W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje,
że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko
prezentuje. Zdaje
się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie
ze
sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie
d
o treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat
wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -
gospodarczej cz
łonka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności
naprawczych, by
zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie
zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy
szczegółów przedstawionych przez Przystępującego.

Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią
pis
ma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań
Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na
podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu
z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej
instytucji w sytuacji
Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich
zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego
ocenie
złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do
samy
ch twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony.
P
odkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe
informacje. Gdyby Zamaw
iający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez
Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec
prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby
zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na
podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut.

Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca
jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to

sytuacj
a, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga
więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania
odwoławczego.

Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne.

Zarzut
nieudost
ępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz
z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący
ogranicza do w
ymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia
dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie
rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w
zarzucie do prostego wymienienia kilku
dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają
one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy
Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia.

W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego
zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego,
innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne)
i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji
akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia
się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że
przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15
listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i u
dostępniania akt oraz zbioru
dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają
zatem na prawdzie twierdzenia odw
ołania, że dostęp do określonych dokumentów ma
charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama
konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów,
Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet
materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu,
jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym
uza
sadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że
postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego
pr
awo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od
kogo ona pochodzi.

W przypadku wyc
iągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję
pozostawia Izbie. W
ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie
sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe
i d
okumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
O
ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego
częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po
zatwierdzeniu
składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią
część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego
sprawozdania finansowego,
ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument
niezatwierdzony przez organy sp
ółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po
za
twierdzeniu układu.

J
eżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o
tych kontraktac
h umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych
wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych
kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące
poziom zysku
jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.

K
onkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych
przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają
charakter
informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał
charakteru powszechnego. Tej
części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował.
Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych
wyj
aśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica
przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić
przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego
działalności wywołać udzielenie określonych informacji.

Rea
sumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy
Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r.,

poz. 2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania
stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
• Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
• Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
• Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29