eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 455/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 455/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Trawnik Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Turowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Miasto Tychy

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Trawnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Turowie na rzecz Gminy Miasto Tychy
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt: KIO 455/23
U z a s a d n i e n i e

Gmina Miasto Tychy (
dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: Budowa
boiska przy ul. Edukacji w Tychach, numer referencyjny: Z23/36726.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone 13 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
numer 2023/BZP 00092234/01. W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej
dokumenty zamówienia.
Wykonawca Trawnik sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia dotyczących:
1)
treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ w brzmieniu:

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

• sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca przedstawi:
a)
informację
banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane
jest posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 5 000
000,00 zł

który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, jak również nie umożliwia oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia oraz nie określa warunków jako minimalnych poziomów zdolności,
sztucznie wyłączając możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy są
zdolni wykonać zamówienie należycie.
2)
treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i
zawodowych wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ w brzmieniu:

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

• zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca przedstawi:



a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia d
ziałalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Wymagane jest:
-
wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy)
obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy
hybrydowej o powierzchni minimum 5 000 m2,
-
wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy)
o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę /
przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy.
Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z
zachowaniem wymaganych wartości

który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, jak również nie umożliwia oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania z
amówienia oraz określa warunki poniżej minimalnych poziomów zdolności,
dopuszczając do postępowania wykonawców, którzy mogą nie być zdolni wykonać należycie
zamówienia.

Wskazanym po
wyżej postanowieniom ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie
zamówienia oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia (w treści:
„SWZ”), Odwołujący zarzucił naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp
poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie
waru
nków udziału w postępowaniu (pierwszego opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ oraz drugiego opisanego w sekcji V
pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ), które są
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie pozwalają na ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i nie wyrażają się jako „minimalny poziom zdolności”
(pierwszy postawiony jest nad wyrost i jest rażąco przeszacowany, drugi postawiony jest
poniżej minimalnego poziomu zdolności), a przez to są sprzeczne z zasadą
proporcjonalności i naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ zmierzają z jednej strony do sztucznego zawężenia

konkur
encji (pierwszy) oraz do sztucznego i niezrozumiałego dopuszczenia do postępowania
wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia (drugi), czym
Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1
i pkt 2
ustawy PZP, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej
jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.
Mając na względzie podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji
V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ) poprzez
zmianę wartości 5 000 000,00 złotych na wartość nie wyższą niż 1 000 000,00 złotych
(lub wartość odpowiadającą jednej dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego)
3)
nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji
V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ)
poprzez:
a)
zmianę wymogu 5 000 m2 na co najmniej 8 000 m2
b)
wprowadzenie wymogu, aby powierzchnia opisana powyżej odnosiła się do wielkości
budowanej / przebudowywanej / remontowanej
c)
wprowadzenie obowiązku wykazania co najmniej dwóch robót budowlanych
odnoszących się do budowy/przebudowy/remontu nawierzchni z trawy hybrydowej
d)
wprowadzenie obowiązku wykazania co najmniej dwóch robót budowlanych
odnoszących się do budowy / przebudowy / remontu instalacji podgrzewania murawy
e)
połączenie wymogu określonego w myślniku 1 z wymogiem określonym w myślniku 2
-
to jest określenie jednego łącznego wymogu realizacji roboty polegającej na
wykonaniu instalacji podgrzewania murawy dla nawierzchni z trawy hybrydowej
ewentualnie dodanie w myślniku 2, że konieczne jest wykazanie zrealizowania
(budowy / przebudowy / remontu instalacji podgrzewania murawy z trawy
hybrydowej)
4) prze
prowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności
wskazanych w treści niniejszego odwołania;

5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na
wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej sprawie d
oszło do otwarcia
ofert w postępowaniu:
6)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia
postępowania lub unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że z przepisów art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt
1 i 3 Pzp
wynika, że istnieją wymogi: proporcjonalności w określaniu warunków udziału w
postępowaniu (w stosunku do przedmiotu zamówienia); ustalenia warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który umożliwia ocenę zdolności oferenta do należytego wykonania
zamówienia (a nie jakiegokolwiek wykonania zamówienia, czy też niewykonania go wcale);
wyrażenia warunków udziału w postępowaniu jako minimalnych poziomów zdolności (a nie
poniżej, czy powyżej tych poziomów zdolności, czy też jako wypadkowej - jednych warunków
jako zaniżonych, innych jako „przestrzelonych”); równego traktowania wykonawców, którzy
znajdują się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej (a jednocześnie zróżnicowane
traktowanie tych wykonawców, których sytuacja faktyczna, czy sytuacja prawna jest
odmienna)
– a przez to również odróżnianie wykonawców posiadających kwalifikacje do
wykonania zamówienia od wykonawców, których tych kwalifikacji nie posiadają, zaś w gronie
wykonawców wykwalifikowanych – traktowanie ich tak samo; zachowania uczciwej
konkurencji (wyrażającej się m.in. w tym, aby z jednej strony nie zawężać tej konkurencji
sztucznie, a z drugiej strony sztucznie nie rozszerzać kręgu potencjalnych oferentów, czy też
dokonywać takich zabiegów, które łączą powyższe – z jednej strony niezrozumiale
ograniczając liczbę oferentów, a z drugiej strony ją rozszerzając).

Zdaniem Odwołującego powyższe nie zostało zrealizowane przez Zamawiającego,
który postawił w postępowaniu warunki udziału, które są nieproporcjonalne, uniemożliwiają
ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia, nie zostały postawione
jako minimalne poziomy zdolności, prowadzą do nierównego traktowania wykonawców
znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej oraz do zrównania sytuacji
wykonawców znajdujących się w odmiennych sytuacjach faktycznych lub prawnych,
wreszcie sztucznie naruszają uczciwą konkurencję. Odwołujący sprecyzował, że w
zaskarżonych warunkach udziału w postępowaniu znajdują się nieprawidłowości w:
1)
zbyt wysokiej kwocie wymaganej dla wykazania zdolności finansowej (wymóg – 5
milionów złotych), podczas gdy środki takie w żaden sposób nie są niezbędne ani nawet
przydatne dla realizacji niniejszego zamówienia;
2)
nieprzystającej (zbyt małej) powierzchni nawierzchni hybrydowej w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wymóg - 5 000 m2);

3) nie odniesieniu powierzchni nawierzchni hybrydowej do powierzchni wybudowanej /
przebudowanej / remontowanej (a zatem dopuszczeniu, aby wykonawca wykazał, że na
boisku o powierzchni nawierzchni 5 000 m2 dokonał remontu fragmentu o powierzchni 1
m2 lub przebudował 1 m2 powierzchni, czy też rozbudował takie boisko o 1 m2
powierzchni)
4)
niewymaganiu wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch robót
budowlanych, a przez to dopuszczenie do postępowania podmiotów, które nie wykazują
się umiejętnością powtórzenia tego typu realizacji
5)
rozdzieleniu wymogu odnoszącego się do typu nawierzchni (hybrydowej) oraz wymogu
odnoszącego się do instalacji podgrzewania murawy, podczas gdy instalacja
podgrzewania murawy jest całkowicie różna przy murawach sztucznych, naturalnych
oraz hybrydowych, a zatem oba wymogi powinny być opisane jako jeden warunek
(łącznie)
6)
ewentualnie niewymaganiu, aby doświadczenie w realizacji instalacji podgrzewania
murawy (budowy / przebudowy / remontu) odnosiło się do instalacji podgrzewania
murawy z trawy hybrydowej
W ocenie Odwołującego wskazana w warunku kwota 5 000 000,00 złotych jest
całkowicie nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Zamówienie realizowane jest przez
okres 18 miesięcy, a płatności uzyskiwane są miesięcznie (termin płatności wynosi 21 dni). Z
tego wynika, że pierwsza faktura zostanie złożona po pierwszym miesiącu realizacji
zamówienia i zostanie zapłacona po 21 dniach (czyli przed zakończeniem drugiego miesiąca
realizacji robót). Z tego wynika, że wykonawca zmuszony jest „kredytować” zamówienie
przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące, ponieważ po tym terminie „odzyskuje” środki, które
włożył. Z tego powodu, upraszczając, stawiając warunki udziału w postępowaniu,
Zamawiający powinien wyszacowaną przez siebie wartość zamówienia podzielić przez 18
miesięcy i pomnożyć razy 2 (czyli dwa miesiące). Daje to jedną dziewiątą wartości
zamówienia i takie środki finansowe powinien posiadać wykonawca, żeby poradzić sobie z
kredytowaniem inwestycji przez dwa miesiące. Wyższe kwoty są nieadekwatne,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, sztucznie zawężają kręg podmiotów
mogących złożyć ofertę w postępowaniu, naruszają uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Przyjmując z kolei, że 5 milionów złotych stanowi ową jedną dziewiątą
wartości zamówienia, całkowita wartość zamówienia musiałaby być wyszacowana na
poziomie 45 milionów złotych, co powodowałoby, że zamówienie toczyłoby się w zupełnie
innym trybie (jako zamówienie powyżej progów unijnych) - a zatem hipoteza taka jest
niemożliwa do obrony. Z tego powodu warunek udziału w postępowaniu jest
niepropo
rcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym

zawężeniem konkurencji do podmiotów „bogatych”, które jednak w żaden sposób nie dają
rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Następnie Odwołujący wskazał, że wskazana w warunku powierzchnia nawierzchni z
trawy hybrydowej 5 000 m2 jest nieadekwatna i nieproporcjonalna do przedmiotu
zamówienia. Projektowane boisko ma wymiar pola gry wynoszący 105 m x 68 m (7 140 m2),
które wraz z strefa bezpieczną ma wielkość 115 m x 74 m co daje nam powierzchnię równą
8 510 m2. Regulowane przepisami FIFA/UEFA pełnowymiarowe i profesjonalne boisko do
piłki nożnej ma właśnie wymiar pola gry wynoszący 7 140 m2 (najmniejsza powierzchni
minimalna profesjonalnego boiska do piłki nożnej), a wraz ze strefą bezpieczną ma wymiar 8
510 m2. Wymagana przez Zamawiającego powierzchnia 5 000 m2 „nawierzchni z trawy
hybrydowej” nie odpowiada więc żadnemu profesjonalnemu boisku do piłki nożnej, a zatem
nie jest wiadome do czego nawierzchnia ta miałaby się odnosić. Czym innym jest montaż
nawierzchni na profesjonalnym boisku do piłki nożnej, które jest poddawane
wieloczynnikowym kontrolom, wymaganiom oraz do którego odnosi się wiele norm,
certyfikatów i atestów (w szczególności międzynarodowych – FIFA i UEFA), a czym innym
jest montaż nawierzchni na jakiejkolwiek innej powierzchni (boisku szkolnym, osiedlowym,
itp.). Jakkolwiek więc, pomiędzy przedmiotem zamówienia (8 510 m2 nawierzchni), a
wymogiem zawartym w warunku udziału w postępowaniu (5 000 m2) jest różnica „zaledwie”
3 510 m2, to rzeczywista różnica wyraża się w typie realizacji oraz jej skomplikowaniu,
ponieważ przy wymiarze 8 510 m2 całości (czy też 7 140 m2 samego boiska) następuje
przeskok w skomplikowaniu ze „zwykłego” boiska do pełnowymiarowego boiska poddanego
różnego rodzaju reżimom FIFA / UEFA, którego realizacja jest dużo bardziej skomplikowana
niż realizacja dowolnego innego boiska. Z tego powodu Odwołujący uważa, że warunek
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego
uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów dopuszczonych do
postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, mogły nigdy nie
realizować pełnowymiarowych boisk FIFA/UEFA, warunek jest poniżej minimalnych
zdolności, nie daje żadnej możliwości weryfikacji, czy oferenci posiadają doświadczenie
niezbędne do realizacji zamówienia, a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty,
które nie mają pojęcia o uwarunkowaniach realizacji takich boisk i niebędące w stanie
prawidłowo wycenić ofert (rzetelnie), co w dalszej konsekwencji może doprowadzić do
niezrealizowania zamówienia, zejścia wykonawcy z budowy, itp.
Nadto w ocenie Odwołującego wskazana w warunku powierzchnia nawierzchni z
trawy hybrydowej
– 5 000 m2 w sposób w jaki została opisana w warunku, nie daje żadnej
gwarancji, że wykonawca rzeczywiście wykonał / przebudował / wyremontował 5 000 m2
nawierzchni, ale że roboty budowlane toczyły się przy nawierzchni o takiej powierzchni

(warunek udziału w postępowaniu nie wymusza, aby roboty dotyczyły właśnie takiej
powierzchni). Mając na uwadze, że pojęcie budowy (zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa
budowlanego) obejmuje również „rozbudowę”, przebudowa polega na zmianie parametrów
(zob. art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), a remont to odtworzenie stanu pierwotnego (zob.
art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego), warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu: wykonanie
minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) obejmującej
swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy hybrydowej o
powierzchni minimum 5 000 m2 można odczytać w taki sposób, że dopuszczalne jest
wykazanie rozbudowy nawierzchni z trawy hybrydowej, która przed rozbudową miała 5 000
m2 o dodatkowy 1 m2. Tak samo
– dopuszczalne byłoby wykazanie, że na nawierzchni o
powierzchni 5 000 m2 wykonano przebudowę (zmieniono parametry) wyłącznie 1 m2
nawierzchni lub że na boisku o powierzchni 5 000 m2 dokonano remontu uszkodzonego 1
m2 nawierzchni. W
każdym z tych przypadków są wykonane roboty budowlane (czy to
budowa[rozbudowa], czy przebudowa, czy remont) i dotyczą one nawierzchni z trawy
hybrydowej o powierzchni 5 000 m2. Z tego wynika, że wykonawca, który nie wykonał 5 000
m2 nawierzchni i tak jest w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z
tego powodu Odwołujący uważa, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny
i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu
podmiotów dopuszczonych do postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego
wykonania zamówienia, mogły nie tylko nigdy nie realizować pełnowymiarowych boisk
FIFA/UEFA, ale nawet nie zrealizować 5 000 m2 nawierzchni, tylko np. 1 m2 nawierzchni.
Warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, nie daje żadnej możliwości weryfikacji,
czy oferenci posiadają czy nie posiadają doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia,
a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego
doświadczenia i nie są w stanie prawidłowo wycenić ofert (rzetelnie), co w dalszej
konsekwencji może doprowadzić do niezrealizowania zamówienia, zejścia wykonawcy z
budowy, itp.

Odwołujący stwierdził, że postawienie przez Zamawiającego wymogu, zgodnie z
którym wystarczającym dla wykazania warunków udziału w postępowaniu miałoby być
jednorazowe wykonanie wskazanych robót budowlanych nie daje żadnej pewności, że
wykonawca wykazujący taką realizację jest w stanie ją powtórzyć. Prawidłowym
postępowaniem jest określanie przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu
wymaga
jących wykazanie powtarzalności wykonanych dostaw / usług / robót budowlanych w
ilości co najmniej dwóch usług. W taki sposób swoje specyfikacje warunków zamówienia (w
tym w szczególności warunki udziału w postępowaniu), w odniesieniu do dużo prostszej
mur
awy z trawy naturalnej konstruuje przykładowo Stadion Narodowy w Warszawie

wymagając dwukrotności (zob. ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2021/S 123-
325426 z dnia 29 czerwca 2021 roku) lub trzykrotności (zob. ogłoszenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 012-030525 z dnia 17 stycznia 2023 roku)
wykonania zamówień referencyjnych, na które powołuje się oferent w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze trudniejszą w realizacji
nawierzchnię z trawy hybrydowej, jak również skomplikowaną instalację do podgrzewania
murawy, wymóg dwukrotności wykonania robót budowlanych odnoszących się do tych
zakresów uznać należy za konieczny, dla wykazania rzetelności wykonawcy i dający
rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez wybranego wykonawcę.
W
arunek udziału w postępowaniu, w jego obecnym brzmieniu, jest nieproporcjonalny i nie
znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu
podmiotów dopuszczonych do postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego
wykonania za
mówienia, a realizacja jednych robót budowlanych nie daje żadnej pewności,
czy oferent będzie w stanie powtórzyć wykonanie takich robót, wykonując je przy okazji
należycie. Stąd warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, a tym samym
dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego doświadczenia i mogą
nie być w stanie należycie wyszacować ceny ofertowej oraz należycie wykonać zamówienia.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający postawił dwa odrębne wymogi (które
fakultatywnie można spełniać łącznie, przy czym łączne spełnienie nie jest wymagane):
wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy)
obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy hybrydowej
o powierzchni minimum 5 000 m2 oraz wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota
winna być przedmiotem jednej umowy) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto
obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont instalacji podgrzewania
murawy. Zamawiający dopuścił możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej
umowy z zachowaniem wymaganych wartości. Wykonanie instalacji podgrzewania murawy,
przy budowie boiska z trawy hybrydowej jest specyficzne i odmienne od wykonania
podgrzewania innego typu muraw. Jedną z głównych różnic jest fakt, że system ogrzewania
nawierzchni hybrydowej układa się na warstwie żwiru, a nie na piasku, jak w przypadku
innych muraw. Ponadto, układanie kolejnych warstw grzewczych nawierzchni wymaga
specjalistycznego
sprzętu i doświadczenia, który nie spowoduje zgęszczenia i utraty
parametrów funkcjonalnych docelowej nawierzchni trawiastej. Wszystko to wymaga nie tylko
wiedzy, ale także doświadczenia i specjalistycznych umiejętności, aby zapewnić właściwe i
bezpieczne funkcjonowanie boiska. W
związku z tym prawidłowym byłoby połączenie
obu wymogów w jeden lub rozszerzenie drugiego wymogu poprzez dopisanie, że instalacja
podgrzewania murawy powinna dotyczyć boiska z nawierzchnią z trawy hybrydowej.

Warunek udziału w postępowaniu, w jego obecnym brzmieniu, jest nieproporcjonalny i nie
daje możliwości sprawdzenia, czy oferent składający ofertę daje rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, a tym samym
dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego doświadczenia i mogą
nie być w stanie należycie wyszacować ceny ofertowej oraz należycie wykonać zamówienia.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Wskazał jednocześnie, że wprowadził zmiany w zakresie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V
pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ, które
otrzymały brzmienie:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
• sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca przedstawi:
a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane jest posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 4 000 000,00 zł.”

Z kolei treść warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności
technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ przyjęła brzmienie:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
• zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca przedstawi:
a)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykona
ne, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Wymagane jest:


-
wykonanie minimum jednej roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej
umowy) polegającej na budowie/przebudowie/remoncie obejmującej/obejmującym co
najmniej 5000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej,
-
wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy)
o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę /
przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy.
Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z
zachowaniem wymaganych wartości.”


Zamawiający stwierdził, że nie podziela zastrzeżeń jakie Odwołujący sformułował
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia. Tym niemniej po
ponownym przeanalizowaniu dokumentacji inwestycji obniżył wysokość oczekiwanych od
Wykonawcy środków finansowych lub zdolności kredytowej do kwoty 4 000 000,00 zł oraz
doprecyzował wymóg dotyczący doświadczenia poprzez jasne wskazanie, iż oczekuje, aby
określona przez niego powierzchnia (bez dokonywania zmiany jej wartości) odnosiła się do
wielkości zarówno budowanej jak przebudowywanej/remontowanej - tak by uniknąć
wątpliwości, iż w istocie taka była od początku jego intencja w tym zakresie.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, tj. zarzutu niewspółmiernie wysokich,
zdaniem Odwołującego, oczekiwań Zamawiającego, co do posiadanych przez Wykonawcę
środków finansowych lub zdolności kredytowej, Zamawiający stwierdził, iż argumentację,
która przywiodła Odwołującego do sformułowania rzeczonego zarzutu i jego oczekiwania co
do „należytych” wartości, jakich Zamawiający winien domagać się od Wykonawców trudno
określić jako profesjonalne. Czynione przez Odwołującego założenia, że w kontekście
miesięcznego fakturowania i 21 dniowego terminu płatności, jedynymi „własnymi” środkami
jaki będzie musiał zaangażować w realizację inwestycji, będą kwoty niezbędne do
sfinansowania pierwszych dwóch miesięcy, zaś pozostały zakres realizowany będzie z
bieżąco otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia wzbudzają poważne
wątpliwości, co do poziomu świadomości Odwołującego w zakresie przebiegu procesu
inwestycyjnego. Odwołującemu zdaje się umykać okoliczność, iż po pierwsze będzie
zobligowany do realizacji prac zgodnie
z zaakceptowanym przez Zamawiającego
harmonogramem, po drugie, że harmonogram ten będzie musiał uwzględniać określone
przez Zamawiającego „kamienie milowe”, a co za tym idzie miesięczne przeroby nie będą
wynikiem prostego podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia przez 18 (zakładana ilość
miesięcy realizacji inwestycji), po trzecie zaś, że będzie zmuszony nabywać materiały i płacić
swoim podwykonawcom zanim otrzyma kolejną transzę wynagrodzenia (§ 6 ust. 8
Załącznika nr 3 do ZWZ – „projektowane postanowienia umowy”).

Zamawiający stwierdził, że na potrzeby zorganizowania postępowania i oszacowania
środków, jakie potencjalny Wykonawca będzie musiał posiadać, aby zrealizować zadanie
oraz
w związku z faktem, iż ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków Ministerstwa
Sportu i Turystyki w ramach Programu Rozwoju Infrastruktury Piłkarskiej - edycja 2022,
stworzył w oparciu o zapisy kosztorysu inwestorskiego - harmonogram realizacji zadania. Z
treści tego harmonogramu wynika, że realizacja inwestycji zgodnie ze sztuką budowlaną,
utrzymaniem terminów „kamieni milowych” oraz zakładanego terminu jej zakończenia,
będzie musiała przebiegać w sposób zasadniczo odbiegający od „założeń” Odwołującego.
Analiza harmonogramu realizacji zadania pozwoliła Zamawiającemu oszacować, jakimi
środkami własnymi, na poszczególnych etapach inwestycji będzie musiał dysponować
Wykonawca, aby terminowo zrealizować inwestycję. I to właśnie te analizy były podstawą dla
określenia przez Zamawiającego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ.
I tak, Zamawiający określając minimalne wymogi w
zakresie korzystania ze środków własnych, tj. między innymi przyjmując, iż w toku realizacji
inwestycji, cały zysk osiągany przez Wykonawcę przeznaczany będzie na finansowanie
kolejnych etapów inwestycji, ustalił:
1)
Przed rozpoczęciem inwestycji, Wykonawca będzie musiał dysponować środkami
własnymi w wysokości 1 300 000 zł (980 000 zł + 320 000 zł) – na sfinansowanie prac w
miesiącach III i IV
2)
W miesiąc V Wykonawca wejdzie otrzymując wynagrodzenie za miesiąc III (+980 000 zł)
ale musząc sfinansować prace z miesiąca V (-520 000 zł)
3)
W miesiąc VI Wykonawca wejdzie z kwotą +460 000 zł (980 000 zł – 520 000 zł)
otrzymując wynagrodzenie za miesiąc IV (+320 000 zł) ale musząc sfinansować prace z
miesiąca VI (-250 000 zł)
4)
W miesiąc VII Wykonawca wejdzie z kwotą +530 000 zł (460 000 zł + 320 000 zł – 250
000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc V (+520 000 zł) ale musząc sfinansować
prace z miesiąca VII (-1 970 000 zł)
5)
W miesiąc VIII Wykonawca wejdzie z kwotą -920 000 zł (530 000 zł + 520 000 zł – 1 970
000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc VI (+250 000 zł) ale musząc sfinansować
prace z miesiąca VIII (-800 000 zł)
6)
W miesiąc X Wykonawca wejdzie z kwotą – 1 470 000 zł (-920 000 zł + 250 000 zł – 800
000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc VII (+1 970 000 zł) ale musząc
sfinansować prace z miesiąca X (-4 492 350 zł)

To oznac
za, że zaistnieje w toku niniejszej inwestycji moment, w którym Wykonawca będzie
musiał dysponować środkami własnymi lub zdolnością kredytową na kwotę co najmniej 3
992 350 zł (- 1 470 000 zł + 1 970 000 zł – 4 492 350 zł).
Z
powyższej analizy zdaniem Zamawiającego wynika, że ustalony przez niego
warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy po pierwsze, nie
został sformułowany bezrefleksyjnie, tudzież w oparciu o tyleż prosty, co kompletnie
nieprzystający do realiów, rachunek matematyczny. Po drugie zaś, uzyskana przez
Zamawiającego wartość znacznie odbiega od wartości jakiej w odwołaniu oczekuje
Odwołujący (wartość nie wyższa niż 1 000 000,00 złotych lub wartość odpowiadającą jednej
dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego). Jak podkreśliła
Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 2018-02-09, KIO 156/18, KIO 157/18, KIO
158/18, KIO 1
59/18, KIO 160/18, KIO 161/18: "Potencjał ekonomiczno - finansowy ma za
zadanie umożliwić wykonawcy prawidłową i terminową realizację przedmiotu zamówienia do
chwili uzyskania od zamawiającego płatności lub płatności częściowej. W praktyce chodzi
zatem o t
o, aby wykonawca realizujący zamówienie publiczne dysponował środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową umożliwiającą zakup materiałów, wynajem sprzętu
czy opłacenie ludzi zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia." Ww. wyrok
zawiera nadto wska
zówki, jakie okoliczności zamawiający powinien brać pod uwagę,
ustalając treść warunku dotyczącego sytuacji finansowej, tak by był on zgodny przepisami
Pzp,
tzn. proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, i tak zgodnie z nimi - Zamawiający musi
przeanalizować zakres zamówienia, który będzie musiał samodzielnie sfinansować
wykonawca, biorąc pod uwagę przewidziany sposób rozliczenia kontraktu (np.
zaliczkowanie, płatności częściowe itp.) i ustalić wymagana kwotę tak, by odpowiadała ona
tej wartości. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, iż zarzut Odwołującego w
zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w
jakikolwiek sposób narusza przepis art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy
PZP bądź przepis art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, w szczególności zaś, że sformułowany
został nieproporcjonalne, w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności oferentów do
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, iż określając swoje
oczekiwania w zakresie potencjału ekonomicznofinansowego wykonawców, uczynił zadość
wymogom formułowanym przez przepisy, a precyzowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. Co więcej, w aktualnej sytuacji rynkowej jednym z zasadniczych problemów
jest brak zdolności wykonawców do udźwignięcia ciężaru finansowego zamówień, które
realizują. Nie powinno zatem budzić sprzeciwu, również u samych wykonawców to, że
zamawiający sprawdzają ich finanse i oczekują, by były one na takim poziomie, jaki według

najlepszej wiedzy zamawiającego pozwoli wykonawcy zrealizować inwestycję - nawet jeśli
sam wykonawca nie ma do końca świadomości koniecznego zaangażowania. Negatywne
skutki niezdolności do zrealizowania zamówienia dotykają nie tylko wykonawcę, ale także
zamawiającego. Z drugiej strony Zamawiający stara się w/w ryzyko utraty płynności
finansowej wykonawców minimalizować nie tylko poprzez określenie realnych wymogów
finansowych, ale także przewidując płatności częściowe (i to miesięczne) oraz wprowadzając
do umowy zapisy waloryzacyjne. Wszystko po to, żeby zminimalizować ryzyko
niekorzystnego dla każdej ze stron zerwania kontraktu.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów, tj. zarzutu odnoszącego się do oczekiwanych
przez Zamawiającego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanych w sekcji
V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ma on na celu jedynie ograniczenie konkurencyjności
postępowania. Formułowania zarzutu oraz idących za nim oczekiwań, co do treści warunku,
zmierzających do tyleż drastycznego, co zupełnie nieuzasadnionego ograniczenia kręgu
podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, by uprzywilejować
Odwołującego nie sposób spójnie pogodzić z wymogami Pzp. Jak powszechnie podkreśla
się w doktrynie i orzecznictwie, określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a
nie obowiązkiem Zamawiającego. Wykonawca zatem, wbrew prezentowanemu przez
Odwołującego stanowisku, nie może w drodze środków ochrony prawnej domagać się
„zaostrzenia” warunków, które określił Zamawiający. Zarówno nieokreślenie warunków jak i
określenie ich na niższym poziomie, niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot
zamówienia, nie stanowi naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP (wyrok
KIO 2293/21 z dnia 3 września 2021 r.). Niniejsze potwierdza publikacja Urzędu Zamówień
Publicznych z 2021 r., gdzie wskazano, iż: Swoboda określenia przez zamawiających
warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale
również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz).
Zamawiający, o ile w ogóle określa warunki działu w postępowaniu
(zgodnie bowiem z art.
57 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający może, ale nie musi określać
warunków udziału w postępowaniu), zobowiązany jest uwzględnić przy określaniu warunków
swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte
wykonanie zadania.

W zakresie
wywodów Odwołującego na temat wymiarów i powierzchni boisk
piłkarskich, Zamawiający w pierwszej kolejności oświadczył, iż planując przedmiotową
inwestycję i dysponując jej dokumentacją projektową ma wiedzę na temat regulaminowych
wymiarów boisk do piłki nożnej, stoi jednak na stanowisku, że wykraczającym poza zasadę
proporcjonalności byłoby oczekiwanie od wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji

wymiarowego boiska do piłki nożnej w sytuacji, gdy o zdolności potencjalnego wykonawcy
do prawidłowego wykonania zadania świadczyć będzie realizacja inwestycji o mniejszej
powierzchni, która nie będzie się istotnie w zakresie technologii różniła od inwestycji objętej
przedmiotem zamówienia. Zamawiający planując swą inwestycję poczynił ustalenia, że
oczekiwany przez niego rodzaj nawierzchni (trawa hybrydowa) w profesjonalnym sporcie
wykorzystywany jest chociażby przy realizacji kortów tenisowych. Regulaminowa
powierzchnia kortu tenisowego to 260,76 m2. Biorąc pod uwagę powyższe, oczekiwana
przez Zamawiającego powierzchnia 5000 m2 pozwala na pokrycie trawą 19 regulaminowych
kortów tenisowych. W opinii Zamawiającego, wykazanie się przez Wykonawcę
doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy/remontu obejmującej/obejmującym co
najmniej 5000 m2 nawierzchni z tr
awy hybrydowej, jest warunkiem w zupełności
wystarczającym, a jednocześnie nie powodującym nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencyjności postępowania, poprzez bezpodstawną eliminację z niego podmiotów, które
dysponują dużym doświadczeniem w zakresie realizacji inwestycji o zbliżonym charakterze,
które nie były pełnowymiarowymi boiskami do gry w piłkę nożną. Na marginesie
Zamawiający zauważył, że oczekiwania Odwołującego eliminowałyby z udziału w
postępowaniu również wykonawców boisk do rugby, których realizacja (przy ich
maksymalnym wymiarze 100m x 70m), także w opinii Odwołującego nie dawałaby gwarancji
zdolności do wykonania tak „skomplikowanego” tworu jakim jest boisko do piłki nożnej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dopuszczenia do udziału w postepowaniu
także podmiotów, które jedynie dokonywały przebudowy lub remontu nawierzchni o
powierzchni 5000 m2, bez wskazania jaką powierzchnię sama przebudowa lub remont
miałaby obejmować, Zamawiający podniósł, iż doprecyzował pierwotnie sformułowany
warunek, jednak doprecyzowanie to stanowi jedynie odzwierciedlenie jego pierwotnych
oczekiwań, co do doświadczenia wykonawców, natomiast nawet gdyby przyjąć interpretację
pierwotnego brzmienia warunku forsowaną przez Odwołującego, to i tak Zamawiający
uważa, że nie można byłoby stawiać mu zarzutu z powodu sformułowania „nazbyt
szerokiego” warunku. Zamawiający uważa, iż opis stawianych wykonawcom warunków
powinien być precyzyjny i nie chcąc, aby ta tym tle dochodziło do jakichkolwiek wątpliwości,
zdecydował się na uściślenie przedmiotowego zapisu.

W kwestii
wymogu jednokrotności wykonania robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/remoncie
nawierzchni
z
trawy
hybrydowej
oraz
wymogu
jednokrotności
wykonania
robót
budowlanych
polegających
na
budowie/przebudowie/remoncie instalacji podgrzewania murawy,
Zamawiający stwierdził, że
nie sposób nie zauważyć, iż nie są one poparte jakakolwiek argumentacją prawną.
Wykonawca oświadczył, że chciałby, aby wymóg ten został w taki sposób sformułowany, ale

władnym do formułowania warunków udziału w postepowaniach są zamawiający, a nie
wykonawcy, zaś istotą odwołania jest wskazanie, dlaczego warunek określony przez
Zamawiającego jest sprzeczny z prawem. W opinii Zamawiającego, Odwołujący poprzestał
na sformułowaniu tezy na temat bezprawności i oczekiwań, co do preferowanego przez
siebie brzmienia rzeczonego warunku, kapitulując w zakresie argumentacji.
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że idąc tropem rozumowania Odwołującego
niemożliwym byłoby prawidłowe zorganizowanie postępowania na realizację jakichkolwiek
prekursorskich inwestycji. Pominąwszy już tezę Odwołującego, że wykonawca może
zapewnić o swej zdolności do realizacji zamówienia dopiero jeśli wykonuje je po raz trzeci (!),
to zdaniem Odwołującego musi się wykazać doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego
samego zakresu prac, co w sytuacji zamówień obejmujących rozwiązania nowatorskie jest z
samej definicji niewykonalne.

Z kolei d
o zarzutu braku połączenia wymogu wykonania nawierzchni z trawy
hybrydowej z wykonaniem instalacji podgrzewania murawy ewentualnie braku wymogu, aby
instalacja podgrzewania murawy odnosiła się do murawy z trawy syntetycznej, Zamawiający
stwierdził, że trudno jest się rzeczowo odnieść. Zarzut opiera się na gołosłownym
tw
ierdzeniu, że wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie boiska z trawy
hybrydowej jest specyficzne i odmienne od wykonania podgrzewania innego typu muraw.
Odwołujący poza sformułowaniem wyżej przytoczonej tezy, nie zaproponował żadnych
dowodów na wykazanie owej wyjątkowej specyficzności takiej instalacji. Zamawiający uważa
natomiast
, że jest przeciwnie, że wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie
boiska z trawy hybrydowej, nie jest ani technologicznie, ani montażowo diametralnie
o
dbiegające od wykonania podgrzewania jakiegokolwiek innego typu muraw. Co za tym
idzie, Zamawiający uważa, że podmiot mający doświadczenie w zakresie wykonania
dostatecznie dużej instalacji podgrzewania murawy gwarantuje odpowiednią zdolność
techniczną bez względu na rodzaj murawy, która za pomocą tejże instalacji miała być
podgrzewana.

Do pisma zostały załączone: zmiana treści SWZ wraz z dowodem zamieszczenia na
stronie prowadzonego postępowania, Harmonogram realizacji zadania pn.: „Budowa boiska
piłkarskiego przy ul. Edukacji”.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci
informacji z innego postępowania na podobny przedmiot zamówienia, opinii prywatnej p.
Marcina Puzio wydanej do ww.
postępowania wraz z załącznikiem (sprawozdanie z badań nr
GO/464/17) oraz opinii prof.
dr hab. inż. Karola Wolskiego Vredo Polska sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W uzasadnieniu swojego interesu w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
Odwołujący stwierdził w szczególności, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę
produktów i realizację usług / robót budowlanych wchodzących w przedmiot niniejszego
zamówienia i ma zamiar złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiegać się o
zamówienie. Jakkolwiek mogłoby się wydawać, że nieproporcjonalny opis warunków udziału
w postępowaniu (poprzez ich określenie poniżej poziomu minimalnego), który na dodatek nie
daje możliwości rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawców do rzetelnego wykonania
zamówienia, nie powinien stanowić przeszkody dla Odwołującego, jak również nie grozi mu
szkodą, to w rzeczywistości jest odmiennie. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu
podmiotów nieposiadających wystarczających kwalifikacji do realizacji zamówienia skutkuje
po pierwsze sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów mogących wziąć udział w
postępowaniu oraz pozyskać zamówienie (co utrudnia Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i ogranicza możliwość jego uzyskania) po drugie zaniżeniem cen w postępowaniu, co wiąże
się w brakiem faktycznej wiedzy i doświadczenia potencjalnych oferentów, dla których może
się wydawać, że realizacja przedmiotowego boiska jest typową realizacją (analogiczną do
boisk z trawy naturalnej), podczas gdy realizacja ta jest wysoce bardziej wyspecjalizowana i
wymaga dużo większej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący jest zwolennikiem obniżania cen
i kosztów, które musi ponosić Zamawiający, ale w sytuacji, gdy wynika to z uczciwej gry
rynkowej i przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, a nie w przypadku nierozpoznania
bądź wadliwego rozpoznania przedmiotu zamówienia przez podmioty nieposiadające
kwalifikacji do jego realizacji. Z drugiej strony, sztuczne zawyżanie i rażące wygórowanie
warunku udziału odnoszącego się do sytuacji finansowej wykonawców (który nie przystaje
do przedmiotu zamówienia – a zatem również jest nieproporcjonalny, przy czym „w drugą
stronę”) – również ogranicza Odwołującemu możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i
złożenia oferty, bowiem wymagane środki finansowe są w wysokości zbyt wysokiej dla
Odwołującego, a przy okazji w wysokości nieproporcjonalnej do przedmiotu zamówienia,
naruszając tym samym uczciwą konkurencję i zawężając ją w sposób Pzp może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ całkowicie narusza uczciwą konkurencję w
postępowaniu, z jednej strony sztucznie rozszerzając krąg podmiotów mogących wziąć
udział w postępowaniu i pozyskać zamówienie, a zatem ograniczając możliwość złożenia

prawidłowo wycenionych ofert podmiotom wykwalifikowanym, z drugiej zaś strony sztucznie
zawężając konkurencję, ograniczając możliwość złożenia oferty podmiotom mającym
zdolność do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 3.1 SWZ Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska przy ul.
Edukacji w Tychach, zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR, autorstwa AMIBUD
C. I.
Zakres prac obejmuje m.in.:
roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje,
profilowanie terenu i skarp, wymianę gruntu, podbudowę, odwodnienie boiska, kanalizację
deszczową, instalację wodociągową, instalację zraszania płyty boiska, instalację
podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, zbiorniki retencyjne, nawierzchnię boiska z trawy
naturalnej hybrydowej wraz z warstwą wegetacyjną, oświetlenie, nagłośnienie, monitoring,
instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, ciągi komunikacyjne, stanowiska
postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, trybuny, wiaty stadionowe,
elementy małej architektury, budynek techniczno - socjalny wraz z instalacjami i
wyposażeniem, piłkochwyty, ogrodzenie, wyposażenie obiektu, tereny zielone, pielęgnację
murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
obiektu.
Po stronie wykonawcy będzie przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wraz z
geodezją powykonawczą, a także zabezpieczenie placu budowy, ochrona zieleni, obsługa
geodezyjna, badania, sprawdzenia.
Wszystkie roboty zanikowe i ulegające zakryciu będą
odbierane przez zamawiającego, o czym wykonawca będzie zobowiązany powiadomić z
dwudniowym wyprzedzeniem. Dla wszystkich zabudowywanych materiałów wykonawca
przedstawi dokument dopuszczający do stosowania w budownictwie. Wymaga się, aby w
trakcie realizacji zadania wykonawca przez okres 6 miesięcy wykonywał pielęgnację
murawy, w trakcie której dokona szkolenia przyszłego administratora obiektu, tj.
pracowników MOSIR Tychy w zakresie prawidłowej pielęgnacji i utrzymania obiektu.
Po zm
ianach V pkt 5.4 Ogłoszenia oraz pkt 6.2 tiret trzecie i czwarte SWZ
dokonanych przez Zamawiającego przez rozprawą, kwestionowane w odwołaniu
postanowienia odpowiednio zostały wprowadzone w brzmieniu:
-
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
• sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca przedstawi:


a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane jest
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 4 000
000,00 zł.”
-
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
• zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi:
a)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Wymagane jest:
-
wykonanie minimum jednej roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej
umowy) polegającej na budowie/przebudowie/remoncie obejmującej/obejmującym co
najmniej 5000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej,
-
wykonanie minimum 1 roboty b
udowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy)
o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę /
przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy.
Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z
zachowaniem wymaganych wartości.”

Stosownie do pkt 4.1 SWZ Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot
zamówienia w terminie do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zachowaniem terminów
wykonania poszczególnych „kamieni milowych” określonych w zatwierdzonym przez
zamawiającego harmonogramie.
Zgodnie z
§ 1 ust. 4 i 5 Projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik
nr 3 do SWZ:
4.
W terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do
zatwierdzenia
harmonogram prac umożliwiający ciągłe, sprawne i następujące po sobie
wykonywanie robót budowlanych w terminie określonym w S 4. W harmonogramie będą


wyszczególnione poszczególne ť kamienie milowe" czyli terminy rozpoczęcia i
zakończenia robót związanych z poszczególnymi etapami prac. W harmonogramie
określone zostaną następujące "kamienie milowe":
a) budowa budynku zaplecza techniczno socjalnego,
b)
budowa boiska piłkarskiego z nawierzchnią,
c)
wykonanie elementów zagospodarowania terenu (ogrodzenia, ciągi komunikacyjne,
trybuny, piłkochwyty,
d)
dostawa wyposażenia boiska i sprzętu do konserwacji.
5.
W terminie 5 dni roboczych od otrzymania harmonogramu, Zamawiający zatwierdza go,
albo odmawia zatwierdzenia. Odmowa nastąpi w przypadku, kiedy harmonogram nie
spełnia wymagań określonych w ust. 4, lub nie daje pewności, że uwzględniając warunki
organizacyjno -
techniczne realizacja poszczególnych „kamieni milowych” zostanie
wykonana w podanych w harmonogramie terminach a wykonanie całości umowy nastąpi
w termin
ie określonym w S 4. W przypadku odmowy zatwierdzenia, Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu w terminie 5 dni nowy harmonogram. Dwukrotna odmowa
zatwierdzenia harmonogramu uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Zgodnie z sekcją IV pkt 4.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem 4 SWZ,
termin realizacji zamówienia to 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Stosownie do § 6 wzoru
1. Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie protokołu odbioru, który stanowi
podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury.
2.
Płatność za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w terminie do 21 dni od dnia
doręczenia faktury Zamawiającemu. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia
rachunku Zamawiającego.
(…)
6.
Zamawiający przewiduje płatności częściowe jednak nie częściej niż raz w miesiącu
Zamawiający dopuszcza wystawianie przez Wykonawcę faktur za częściowe wykonanie
przedmiotu umowy, do łącznej kwoty nie przekraczającej 90% wynagrodzenia
uzgodnionego w S 3 us
t. 1 (faktury przejściowe). Płatności częściowe przekraczające
90% wartości wynagrodzenia wskazanego w S 3 ust. 1 wymagają zgody Zamawiającego.


7.
Wartość faktur przejściowych ustalona będzie w oparciu o potwierdzone przez
Zamawiającego zaawansowanie robót oraz zbiorcze zestawienia kosztów. Wypłat z
tytułu faktur przejściowych nie uważa się za częściowy odbiór.
8.
W przypadku wykonywania zamówienia przy pomocy Podwykonawców lub dalszych
podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowania Zamawiającemu
faktu wywiązania się przez niego z obowiązku zapłaty Podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty, najpóźniej do 10 dni
przed upływem terminu zapłaty przez Zamawiającego faktury na rzecz Wykonawcy.
Udokumentowanie
zapłaty nastąpi przez przedstawienie Zamawiającemu pisemnych
oświadczeń Podwykonawców lub dalszych podwykonawców w tym przedmiocie, pod
rygorem wstrzymania płatności faktury.

Izba
zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.

Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp:
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny.

Celem określenia warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie
zamawiającemu dokonanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Powinny one zostać określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie
mogą one ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego
należytego wykonania. Muszą one być określone w powiązaniu z rodzajem zamówienia, jego
przedmiotem oraz wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia, w szczególności
winny być odpowiednie do stopnia złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, że nie mogą one być określone na zbyt wysokim poziomie, który
nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że określenie zakwestionowanych przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu wynika z analizy uwarunkowań
związanych z przedmiotem zamówienia i nie narusza ww. zasad.
Ad zarzut dotyczący warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej

Jak wyżej ustalono, przedmiotem zamówienia jest budowa boiska zgodnie z
dokumentacją projektową oraz STWiOR. Termin wykonania zamówienia został określony na
18 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym Zamawiający zastrzegł konieczność
zachowania terminów wykonania poszczególnych „kamieni milowych”, określonych w
zatwierdzonym przez niego harmonogramie.
Jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego, na potrzeby zorganizowania
postępowania i m.in. oszacowania środków, jakie potencjalny wykonawca będzie musiał
posiadać, aby zrealizować zadanie, stworzył w oparciu o kosztorys inwestorski, mając przy
tym na uwadze wymogi technologiczne wykonania przedmio
tu zamówienia, harmonogram
realizacji zadania, który załączył do odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie Odwołujący nie zakwestionował wskazanych w harmonogramie
elementów zamówienia oraz kolejności ich wykonania. Zgłoszone przez niego zastrzeżenia
dotyczyły jedynie etapów wskazanych w poz. 9 i 10 harmonogramu tj. odpowiednio:
Nawierzchni boiska z trawy naturalnej hybrydowej wraz z warstwą wegetacyjną (poz. 9) i
Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne
(poz.
10), dla których jako planowany termin wykonania Zamawiający wskazał październik
2023 r.
, zaś następny element przewidział na marzec 2024 r.
Zdaniem Odwołującego wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie są błędne, ponieważ oparte zostały na niewłaściwych założeniach,
bowiem przy odpowiedniej pogodzie
zimą, tj. przy temperaturze dodatniej, można
wykonywać te prace także zimą, w związku tym mogłyby być one podzielona na dwa etapy,
co pozwoliłoby na unikniecie kumulacji wydatków i kwota 2 000 000,00 zł zamiast
4 000
000,00 zł byłaby wystarczająca. Wykonawca w opracowanym przez siebie
harmonogramie mógłby założyć wykonywanie tych prac także w zimie. Nadto, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie bierze pod uwagę, że w każdym miesiącu pobieranego
wynagrodzenia wykonawca będzie uzyskiwał zysk, który, jeśli przyjąć, że wynosi 15%, już po
5 miesiącach oznaczałby kwotę 270 000 zł, która mogłaby zostać przeznaczona na
realizację zamówienia.
Jak natomiast stwierdził Zamawiający, z uwagi na związane z rym ryzyka, nie
zaakceptuje on harmonogramu, w którym wykonawca przewidziałby wykonanie ww. prac w
miesiącach zimowych. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej
zaangażowania w finansowanie zamówienia założonego przez niego zysku, Zamawiający
stwierdził, że określając poziom zaangażowania przyjął założenie, że całość wynagrodzenia
będzie zaangażowana przez wykonawcę w jego realizację, a nie tylko zysk. Z
harmonogramu wynika, że nastąpi taki moment, w którym będzie konieczne zabezpieczenie

środków na poziomie około 4 mln zł. Te wymogi nie są wynikiem prostej kalkulacji
matematycznej, lecz
są przemyślane i uwzględniają konieczne zaangażowanie przy
wykonywaniu
przedmiotu zamówienia, co chroni także wykonawcę, a ww. kwota została
przez niego określona w sposób uwzględniający zakres zamówienia, który będzie musiał
samodzielnie sfinansować wykonawca, biorąc pod uwagę także przewidziany sposób
rozliczenia kontraktu.
W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego wyliczenia kwot potrzebnych
wykonawcy do wykonania
zamówienia na poszczególnych etapach jego realizacji, z których
wynika, że w pewnym momencie wykonawca będzie musiał dysponować środkami własnymi
lub zdolnością kredytową na kwotę ok. 4 000 000 ,00 zł, nie zostały zakwestionowane w
sposób przekonujący przez Odwołującego.
Podniesione przez Odwołującego powyżej przedstawione argumenty dotyczące
ewentualnego wykonywania robót w okresie zimy, trudno uznać za przemawiające za
brakiem zasadności wyliczeń Zamawiającego. Po pierwsze, Odwołujący nie podważył
przedstawionej przez Zamawiającego kolejności prac, a jego twierdzenia opierają się na
założeniu, że zimą temperatura będzie dodatnia i prace z poz. 9 i 10 harmonogramu będą
mogły być wówczas wykonywane. Tymczasem takie założenie jest obarczone bardzo dużym
ryzykiem i w związku z tym, należy zgodzić się z Zamawiającym, że w świetle powyżej
przedstawionych
postanowień umowy, będzie on mógł odmówić zaakceptowania
sporządzonego przez wykonawcę harmonogramu, gdyby ten określał wykonanie tych robót
zimą. Po drugie, jakkolwiek Zamawiający przewidział płatności częściowe, to jednak
powiązał je z faktycznie zrealizowanym zakresem robót. Wbrew sugestiom Odwołującego,
zawartym w odwołaniu, płatności częściowe nie odpowiadają matematycznemu wyliczeniu
polegającemu na podziale całkowitej kwoty należnego wykonawcy wynagrodzenia przez
liczbę miesięcy realizacji zamówienia, lecz będą następowały na podstawie faktur
wystawianych
na podstawie protokołu odbioru wykonanych prac. Nadto, jak wynika z ww. § 6
ust. 8 wzoru umowy,
w przypadku wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców
lub dalszych podwykonawców, wykonawca zobowiązany jest do udokumentowania
Zamawiającemu faktu wywiązania się przez niego z obowiązku zapłaty podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty, najpóźniej do 10
dni przed upływem terminu zapłaty przez Zamawiającego faktury na rzecz wykonawcy.
Oznacza to, że wykonawca przed otrzymaniem zapłaty faktury będzie musiał uregulować
swoje zobowiązania wobec podwykonawców.
Nie można zatem uznać, aby Odwołujący, wykazał, że kwota 1 000 000,00 złotych
lub wartość odpowiadająca jednej dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego określona przez Odwołującego w odwołaniu (na rozprawie zwiększona do 2

000 000,00 złotych), przy uwzględnieniu opisu przedmiotu zamówienia oraz w świetle
postanowień dokumentacji postępowania, w tym wzoru umowy, byłaby kwotą pozwalającą
na stwierdzenie, iż dysponowanie nią będzie wystarczające dla zapewnienia należytego i
terminowego wykonania przedmiotu zamówienia do momentu otrzymania zapłaty (także
częściowej), że na całym etapie realizacji inwestycji będzie to kwota, która będzie pokrywała
koszty osobowe oraz rzeczowe, w tym np. zakupu
materiałów. W konsekwencji, nie można
podzielić stanowiska Odwołującego,
Powyższe wskazuje, że w sprawie nie zostało wykazane, aby postawiony przez
Zamawiającego warunek dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej zmierzał nie do
wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego i terminowego wykonania zamówienia,
lecz do sztucznego ograniczenia konkurencji. Skoro z zakresu koniecznych do wykonania
prac, ich technologii or
az związanego z tym czasu realizacji, wynika, że dla ich wykonania
wykonawca na pewnym etapie,
będzie musiał dysponować kwotą ok. 4 mln. zł, to określenie
warunku udziału w postępowaniu na tym poziomie, przy braku ze strony Odwołującego
przekonujących kontrargumentów, należy uznać za uzasadnione potrzebą zapewnienia
udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy będą w stanie udźwignąć ciężar
finansowania jego realizacji do czasu otrzymania zapłaty.
Ad zarzut dotyczący warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Na wstępie zauważenia wymaga, że w związku doprecyzowaniem przez
Zamawiającego opisu tego warunku, Odwołujący odstąpił od żądania wprowadzenia
wymogu, aby powierzchnia boiska odnosiła się do wielkości budowlanej/przebudowywanej/
remontowanej.

Następnie wskazania wymaga, że nie jest sporne, że przedmiot zamówienia nie
dotyczy boiska do rozgrywek ekstraklasy
, jak też to, że w SWZ nie zostały postawione
wymogi, aby wybudowane boisko spełniało wymogi UEFA, FIFA, na które wskazywał w
odwołaniu Odwołujący. Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, dysponuje on innym
boiskiem, które pozwala na rozgrywanie meczy ekstraklasy, a objęte przedmiotem
zamówienia boisko ma służyć innym celom.
W związku z tym w ocenie Izby za nietrafioną należy uznać argumentację
Odwołującego dotyczącą wymogów stawianych przez UEFA, FIFA co do powierzchni
profesjonalnego boiska
i wywodzenie z niej, że warunek w zakresie doświadczenia powinien
dotyczyć właśnie takiej wielkości boiska. Sama okoliczność, iż przedmiot zamówienia
dotyczy nawierzchni z trawy
hybrydowej nie jest wystarczający do stwierdzenia, że
doświadczenie
zdobyte
w
wykonaniu
budowy
/
przebudowy
/
remontu

obejmującej/obejmującego co najmniej 5 000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej, nie
pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały
poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny
czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Nie zostało
wykazane, aby jednokrotne wykonanie określonych w warunku robót nie pozwalało na
ocenę, iż wykonawca, który legitymuje się ich należytym wykonaniem, nie był w stanie
prawidłowo i terminowo wykonać zamówienia stanowiącego przedmiot analizowanego
postępowania. Tym bardziej, że Odwołujący nie podniósł np., że dokumentacja, na
podstawie której ma być realizowany przedmiot zamówienia jest w określonym zakresie
niekompletna, czy, że wykonawca, który wykonał określone roboty w odniesieniu do
mniejszej p
owierzchni, niż wskazywana przez Odwołującego za właściwą, tj. co najmniej
8 000 m2
, jaka została podana w odwołaniu, zaś na rozprawie stwierdzając, że może to być
powierzchnia 7
000 m2, nie będzie w stanie prawidłowo wykonać zamówienia. Nadto
zauważenia wymaga, z twierdzeń Odwołującego na rozprawie wynika, że ma on wiedzę co
do tego, iż minimalna powierzchnia boiska do piłki nożnej wynosi 5 100 m2.
Trudno także uznać za wykazany zarzut dotyczący jednokrotności wykonania robót.
Złożone w tym zakresie przez Odwołującego dowody dotyczące innych postępowań należy
uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. To, że w innym postępowaniu, w którym
zam
awiający wymagał wykazania się doświadczeniem w jednokrotnym wykonaniu robót,
doszło - według twierdzeń Odwołującego - do nieprawidłowego wykonania robót, nie
oznacza automatycznie
, że nawet w sytuacji, gdyby powyższa ocena Odwołującego była
potwierdzona,
przyczyną takiego stanu rzeczy był postawiony w postępowaniu wymóg w
zakresie doświadczenia, a nie inne okoliczności. Tym bardziej, że Odwołujący przyznaje, że
boisko
zostało dopuszczone do użytkowania.
W tym zakresie nie może zostać zaakceptowana dodatkowa argumentacja
przedstawiona na rozprawie. W
odwołaniu Odwołujący stwierdził, że konieczny jest wymóg
dwukrotności wykonania takich robót, nie odnosząc go do rejonu Polski i warunków
gruntowych, w jakich były one wykonywane. Na rozprawie natomiast stwierdził, że jedynie 2-
3 krotne wykonanie określonych robót z uwzględnieniem indywidualnych uwarunkowań
pozwala na to, aby dany wykonawca legitymował się wymaganym doświadczeniem.
Wskazuje to zatem nie tyle na rozszerzenie uzasadnienia zarzutu, ile
na próbę dodatkowego
obostrzenia warunku
, co wykracza poza treść zarzutu odwołania.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że oczekiwania Odwołującego dotyczące
zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu skutkowałyby nieuzasadnionym ograniczeniem

konkurencji
, bowiem podmioty, które dysponują jednokrotnym doświadczeniem w zakresie
realizacji inwestycji o zbliżonym charakterze, które nie były jednak pełnowymiarowymi
boiskami do gry w piłkę nożną, zostałby w sposób nieuzasadniony wyeliminowane z udziału
w postępowaniu.
Podobnie należy ocenić stanowisko Odwołującego dotyczące warunku w części
dotyczącej podgrzewania murawy. Nie zostało wykazane, aby wykonawca, który wykonał
podgrzewanie
nawierzchni boiska w odniesieniu do innej murawy niż hybrydowa, nie był w
st
anie należycie wykonać w tym zakresie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania. Jak stwierdził Zamawiający wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy
budowie boiska z trawy hybrydowej, nie jest ani technologicznie, ani montażowo diametralnie
odbiegające od wykonania podgrzewania jakiegokolwiek innego typu murawy. Nie zostało
wykazane, aby p
odnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż ułożenie systemu
podgrzewania w jednym przypadku następuje na piasku, a w innym, tj. w przypadku murawy
hybrydowej,
na żwirze, była wystraczająca do stwierdzenia na tyle istotnych różnic w
specyfice wykonania takich robót, aby uznać, iż podmiot, który ma doświadczenie w
wykonaniu podgrzewania
innej murawy niż hybrydowa, nie jest w stanie wykonać należycie
zamówienia w tym zakresie. Także ogólnikowo przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja
dotycząca specjalistycznego sprzętu nie może być uznana za wystarczającą.
Nie wynika z niej bowiem,
dlaczego profesjonalny wykonawca, nawet jeśli nie wykonywał
podgrzewania murawy hybrydowej a jedynie
ma doświadczenie w wykonaniu podgrzewania
innej nawierzchni boiska
, nie jest zdolny do doboru odpowiedniego sprzętu celem
zapewnienia odpowiednich parametrów funkcjonalnych docelowej nawierzchni trawiastej.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia w tym zakresie jest
w stanie należycie wykonać tylko podmiot, który już wykonywał podgrzewanie murawy
hybrydowej. P
rzedłożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii prywatnej, która jest
traktowana jako s
tanowisko strony, zawiera wprawdzie ogólnikowe stwierdzenia, z których
wynika, że układanie systemu ogrzewania nawierzchni hybrydowej jest trudniejsze niż na
piasku, bowiem istnieje ryzyko uszkodzenia rurek grzewczych, to jednak nie zawiera
pogłębionej argumentacji wskazującej na to, że wykonawca, który ma doświadczenie w
wykonywaniu podgrzewania innej nawierzchni, nie daje rękojmi należytego wykonania
takiego podgrzewania murawy hybrydowej.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia

przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2b lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie