rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 383/23
KIO 383/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r.
przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z
siedzibą
w Warszawie, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum);
Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082
Warszawa (uczestnik konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Rejonowy w Otwocku, ul. Armii
Krajowej 2, 05-400 Otwock
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób
i
Mienia
„ROMA”
R.S.
z
siedzibą
w
Warszawie,
ul.
Estrady
70c,
01-932 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r.
przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z
siedzibą
w Warszawie, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum);
Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082
Warszawa (uczestnik konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Rejonowy w Otwocku, ul. Armii
Krajowej 2, 05-400 Otwock
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób
i
Mienia
„ROMA”
R.S.
z
siedzibą
w
Warszawie,
ul.
Estrady
70c,
01-932 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w zw.
z art. 229 § 1(1) i § 4 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj.: Dz. U. z 2022
4., poz. 1510, 1700, 2140 z 2003 r., poz. 240) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S.
wydanego na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. a nie konsorcjum
Roma, a tym samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c)
ppkt iii) SWZ, ponieważ na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w
stanie samodzielnie stwierdzić czy złożone orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy
p
rzy urządzeniu do rentgenowskiej kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne czy
nie, a tym samym czy konsorcjum Roma spełnia warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej i technicznej (zarzut 3 odwołania).
2. O
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Ekspert Security
AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa
(uczestnik konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z
o.o.
z siedzi
bą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik
konsorcjum)
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert
Security
Duo
Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa
(lider konsorcjum); Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum); Ekspert
Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1,
04-
082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
3.2. za
sądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Magazynowa 11A
lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Ekspert Security AP Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik
konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
(uczestnik konsorcjum)
na rzecz zamawiającego Sądu Rejonowego w
Otwocku, ul. Armii Krajowej 2, 05-400 Otwock
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 383/23
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy w Otwocku, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usługi polegającej na ochronie fizycznej Sądu Rejonowego w
Otwocku w budynku przy ul. Armii Krajowej 2 w Otwocku oraz w budynku III Wydziału
Rodzinnego i Nieletnich oraz II i III Zespołu Kuratorskiej Służby Sądowej przy ul.
Powstańców Warszawy 3 w Otwocku”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2022 r., 2022/BZP, poz. 00498337/01.
W dniu 13 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego
polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w
Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „konsorcjum Roma", podlegającej odrzuceniu z uwagi na złożenie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego posiadanego przez lidera konsorcjum
Roma po terminie, zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
odpowiedzialności, podczas gdy złożony dokument wskazywał, iż ubezpieczenie
ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 roku oraz zaniechanie wezwania konsorcjum
Roma do wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S. wydanego
na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o., a nie wykonawcy, a tym
samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3
SWZ i Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ;
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako oferty niespełniającej
warunków udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 3 SWZ i
Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ w razie niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu opisanych w pkt a) powyżej dotyczących ważności polisy i
orzeczenia lekarskiego;
c) zaniechaniu wyboru ofe
rty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako złożonej przez wykonawcę,
który w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do dnia 13 stycznia 2023 r. nie
złożył podmiotowych środków dowodowych w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 i
10 stycznia 2023 r.
, legitymując się jedynie poświadczeniem bezpieczeństwa do
którego nie dołączyć zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony
informacji niejawnych wydawanego przez ABW albo SKW i dopiero na kolejne
wezwanie z dnia 3 lutego 2023 r.
do uzupełnienia dokumentów równorzędnych z
niezłożonym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego uzupełnił pierwotnie
żądany dokument, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum
Roma, która podlegała odrzuceniu,
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Roma do
złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności w sytuacji, gdy złożony w dniu 2 stycznia 2023 r. dokument wskazywał,
iż ubezpieczenie ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 r., a zatem przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego nie dokonał on weryfikacji czy
konsorcjum Roma jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, a zatem czy spełnia warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale VI pkt 3 SWZ,
3.
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 229 § 1(1) i § 4 kodeksu pracy poprzez
wezwania konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia
lekarskiego dla M.S. wydanego na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp.
z o.o. a nie konsorcjum Roma, a tym samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty
pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ, ponieważ na podstawie złożonych
dokumentów Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie stwierdzić czy złożone
orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy przy urządzeniu do rentgenowskiej
kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne czy nie, a tym samym czy
konsorcjum Roma spe
łnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej i technicznej,
4.
art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór przez Zamawiającego oferty konsorcjum
Roma pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca na wezwanie z
dnia 2 i 10 styczni
a 2023 r. nie złożył w terminie podmiotowych środków dowodowych
w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a nadto zaniechanie
przeprowadzenia prawidłowego badania tej oferty i pominięcie faktu, że złożona
polisa wygasła, a złożone orzeczenie lekarskie dla M.S. zostało wydane na rzecz
innego pracodawcy, a tym samym ze konsorcjum Roma nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ i arbitralne
uznanie, że złożone orzeczenie lekarskie jest ważne co prowadzi do naruszenia
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców, gdyż w wyniku zaniechań i czynności podjętych
przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie został wybrana.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu i odrzucenie oferty konsorcjum Roma jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp,
4.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwanie konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie
posiadanej z
łożonych dokumentów tj. ważności polisy oraz orzeczenia lekarskiego i
odrzucenie oferty konsorcjum Roma w przypadku braku uzupełnienia tych
dokumentów,
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
6.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z
rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia po terminie podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Roma i naruszenie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 2 stycznia 2023 r. wezwał konsorcjum
Roma na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z Rozdziałem VII ust. 2 SWZ
m.in. do złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum Roma złożyło jedynie poświadczenie
bezpieczeństwa nr K0414619P wydane właścicielowi Agencji Ochrony Osób i Mienia ROMA
S.R.
Zamawiający słusznie uznając, że powyższy dokument nie potwierdza spełniania
przez konsorcjum Roma warunku udziału w postępowaniu ponownie wezwał tego
wykonawc
ę (w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 10 stycznia 2023 r. do złożenia
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższe. W odpowiedzi na
to wezwanie konsorcjum Roma złożyło ponownie ten sam dokument, który dołączono w
odpowiedzi
na poprzednie wezwanie tj. poświadczenie bezpieczeństwa nr K0414619P.
Pomimo nie otrzymania nowego, prawidłowego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. dokonał
wyboru oferty konsorcjum Ro
ma jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Takim działaniem
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Na skutek złożonego przez Odwołującego w
dniu 17 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 152/23) na czynność wyboru oferty konsorcjum
Roma, Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wezwał w dniu 3 lutego 2023 r. konsorcjum Roma do złożenia:
1)
Poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej wraz z zaświadczeniem o odbytym
przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydawanym przez ABW albo
SKW dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S., jeżeli ten podmiot będzie
realizować przedmiot zamówienia jednoosobowo i osobiście, ewentualnie - w
przypadku realizacji
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu innych osób -
Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne" lub wyższej
wydanego dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma| R.S.,
2)
Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli ¡„poufne" lub wyższej
w
ydanego dla Przedsiębiorstwa Usługowego Roma sp. z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Roma nie złożyło żadnego z ww.
dokumentów,
ale złożyło świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia nr
SBPKK023919P wydane przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego Agencji Ochrony
Osób i Mienia „Roma" R.S. z dnia 21 listopada 2019 r. Oznacza to, że wykonawca ten cały
czas posiadał dokument, do którego złożenia wzywał go Zamawiający w dniu 2 i 10 stycznia
2023 r. Tym samym termin na złożenie przez konsorcjum Roma posiadanego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego mijał w dniu 13 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił przy
tym, że w drugim z wezwań Zamawiający wprost wskazał, że wzywa do złożenia
„świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej". Wezwanie to
było zatem precyzyjne i na podstawie jego treści konsorcjum Roma jako profesjonalista bez
trudu od razu mogło złożyć prawidłowy dokument w postaci posiadanego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Wobec powyższego konsorcjum Roma, na ponowne
wezwanie skierowane do niego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożyło prawidłowych
podmiotowych środków dowodowych, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co
stanowi podstawę do odrzucenia oferty konsorcjum Roma w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 ) lit c)
ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający pomimo, że na wezwanie otrzymał dokument
potwierdzający posiadanie przez lidera konsorcjum Roma świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego to nieprawidłowo nie odrzucił oferty tego wykonawcy. Podstawą odrzucenia
oferty jest bowiem jego złożenie z przekroczeniem wyznaczonego przez Zamawiającego
terminu. Złożone w dniu 7 lutego 2023 r. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego należy
traktować jako złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia
10 stycznia 2023 r. Termin ten upłynął bezsprzecznie w dniu 13 stycznia 2023 r.
Przedłożone świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane zostało bowiem w dniu 21
listopada 2019 r., a zatem nie jest to dokument „nowy", którego na pierwotne czy ponowne
wezwanie nie mogło złożyć konsorcjum Roma. Jedynie z sobie wiadomych przyczyn (które i
tak nie mają znaczenia w niniejszej sprawie) nieprawidłowo nie złożył podmiotowych
środków dowodowych. Uzupełnienie obecnie tego dokumentu powoduje, że Zamawiający
powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z
powodu nie złożenia na wezwanie w terminie podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny dokumentów złożonych na wezwanie
z dnia 3 lutego 2023 r. powinien od razu zauważyć, że złożone przez konsorcjum Roma
dokumenty nie tylko nie odpowiadają treści wezwania ale przede wszystkim, że wykonawca
składa dokument, który powinien złożyć w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 stycznia 2023 r.
lub ponowne wezwanie w dniu 10 stycznia 2023 r. Obecne złożenie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego jest zatem wprost spóźnionym złożeniem tego dokumentu.
W takim przy
padku ustawa Pzp obliguje Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Za
prawidłowe można by w tej sytuacji uznać jedynie złożenie dokumentów wymienionych w
wezwaniu z dnia 2 lutego 2023 r., jednakże takie dokumenty nie zostały złożone.
Nadto Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazał, że wobec
zasady jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie ma możliwości
dokonywania kolejnych wezwań. Co więcej, wybór oferty konsorcjum Roma na podstawie
złożonych po terminie podmiotowych środków dowodowych, wprost narusza zasadę
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę podlegającą
odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Roma do
przedłożenia aktualnego dokumentu opłaconej polisy na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z Rozdziału VI pkt 3 SWZ i naruszenia zasad prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że na dzień dokonania wyboru oferty
konsorcjum Roma w dniu 8 lutego 2023 r. roku złożona polisa już nie obowiązywała. Tym
samym Zamawiający naruszył ciążący na nim obowiązek zweryfikowania przed dokonaniem
wyboru oferty podmiotowych środków dowodowych na wykazanie spełnienia udziału w
postępowaniu. Zamawiający po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty,
dokonując ponownej oceny ofert powinien dokonać kompleksowej oceny oferty i zwrócić się
do wykonawcy, którego ofertę badał i wezwać go do złożenia aktualnej polisy wraz z
potwierdzeniem jej opłacenia, aby zweryfikować spełnienie przez konsorcjum Roma
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym nieprawidłowo zaniechał
wezwania konsorcjum Roma do złożenia aktualnej polisy. Sam Zamawiający w
zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2023 roku podkreślał, że „Zamawiający do czasu zawarcia umowy może w ramach
prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności,
czy też powtarzać czynności. Zamawiający jest zatem uprawniony do korygowania
wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego
działania." Tym samym stosując się do własnego stanowiska powinien dokonać
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty także i tym razem widząc
nieprawidłowość swoich działań usunąć tę wadliwość. Element tak istotny jak weryfikacja
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna podlegać
szczególnej kontroli przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, a w
przypadku braku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzać ich
spełnienie oferta takiego wykonawcy powinna ulec odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę niespełniającego tych warunków. Zamawiający nie dokonując wezwania do
złożenia dokumentów w powyższym zakresie potwierdza, że nie dokonał prawidłowej oceny
oferty konsorcjum Roma
i złożonych przez nią podmiotowych środków dowodowych, co tym
samym prowadzi do braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, który
jako podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i posiadający odpowiednie
doświadczenie i zdolności nie może uzyskać zamówienia, ponieważ Zamawiający usilnie
dąży do wyboru oferty konsorcjum Roma.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Roma do
wyjaśnienia ważności badania lekarskiego i braku przeciwskazań do pracy przy
urządzeniach do rentgenowskiej kontroli bagażu, tj. wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ i naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający dokonując
weryfikacji czy złożone przez konsorcjum Roma dokumenty w zakresie w jakim potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
powinien
dołożyć szczególnej staranności przy weryfikacji. Tymczasem Zamawiający
nieprawidłowo zaniechał wezwania konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów i przerwy w zatrudnieniu M.S., a w przypadku braku złożenia stosownych
wyjaśnień oferta złożona przez tego wykonawcę powinna ulec odrzuceniu jako
niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem
jednokrotnie wezwać konsorcjum Roma do wyjaśnień, a w przypadku braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odrzucić jego ofertę bez dalszych wezwań.
Zamawiający informację o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu w dniu 15 lutego 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
W dniu 16 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia R.S.a prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe
Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 23 lutego 2023 r. (pismem z dnia 22 lutego 2023 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1.
nieuwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego,
2.
dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, wskazanych dla potwierdzenia faktów, z
k
tórych Zamawiający wywodzi skutki prawne,
3.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według faktur, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego (konsorcjum Roma) złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe
Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na
odwołanie dowody, tj.:
1.
kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 stycznia 2023 r.,
2.
kopia zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ustawy Pzp z dnia
25 stycznia 2023 r.,
3.
kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 3 lutego 2023 r.,
4. kopia p
oświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego Przystępującego,
5.
polisa OC Nr 1059035807 wraz z dowodem opłaty,
6.
polisa OC nr 1056423302 wraz z dowodem opłaty,
7.
wykaz osób przedłożony przez Przystępującego,
8. kopia orzeczenia lekarskiego M.S.
z dnia 7 października 2020 r.
Zarzut naruszenia
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 229 § 1(1) i § 4 kodeksu
pracy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w
zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S. wydanego na rzecz pracodawcy
Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. a nie konsorcjum Roma, a tym samym nie
dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ,
ponieważ na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie stwierdzić czy złożone orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy
przy urządzeniu do rentgenowskiej kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne
czy nie, a tym samym czy konsorcjum Roma spełnia warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej i technicznej (zarzut 3 odwołania) jest zarzutem
spóźnionym. Tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu.
Izba bowiem ustaliła, że, że jest to drugie odwołanie dotyczące oceny i badania ofert
wniesione w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie wywołane pierwszym
dowołaniem, wniesione w wyniku zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
12 stycznia 2023
r., zostało umorzone przez Izbę (sygn. akt KIO 152/23) wskutek wycofania
odwołania. Powyższe było konsekwencją działania Zamawiającego, który pismem z dnia 25
stycznia 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty konsorcjum
Roma) oraz czynność wezwania konsorcjum Roma do złożenia dokumentu w trybie art. 128
ustawy Pzp, tj. „Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”.
Ta więc tylko w tym ściśle określonym zakresie Zamawiający unieważnił wcześniej podjęte
czynności.
Przed pierwszym
wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał oceny
dokumentów złożonych przez konsorcjum Roma. Zamawiający, dokonując ponownego
wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej, nie oceniał więc ponownie
wszystkich dokumentów wymienionych w Rozdziale VII ust. 2 SWZ, gdyż nie były one
przedmiotem zaskarżenia we wniesionym wówczas odwołaniu. Ponownie dokonał jedynie
oceny oferty pod kątem złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka
dowodowego, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej.
Przed dokonaniem ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający pismem z dnia
3 lutego 2023 r. wezwał konsorcjum Roma wyłącznie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w postaci „Poświadczenia bezpieczeństwa (…)” i „Świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”.
Odwołujący, wnosząc wcześniejsze odwołanie (odwołanie w sprawie o sygn. akt
KIO 152/23), nie kwestionował innych dokumentów, które kwestionuje w obecnie wniesionym
odwołaniu i, które dotyczą – w przypadku tego zarzutu - orzeczenia lekarskiego
wystawionego dla M.S.
i złożonego przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dokumenty
te były Odwołującemu już wówczas znane. Dokument ten zakwestionował
do
piero, gdy doszło do ponownego wyboru oferty konsorcjum Roma.
Tak więc odwołanie oparte na dokumentach, które były ocenianie przez
Zamawiającego przed dokonaniem pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty
konsorcjum Roma), konsekwencją czego było zawiadomienie wykonawców o tej czynności,
należało wnieść w terminie do dnia 18 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Zamawiający nie
dokonywał ponownej weryfikacji tych dokumentów z wyjątkiem jednego, tj. „Świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”. Nie doszło więc do
zaistnienia nowych okoliczności, które pozwoliłyby uznać, że bieg terminu na wniesienie
odwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo.
Po dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający nie dokonywał żadnych czynności co do
wszystkich dokumentów, które były składane na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp z wyjątkiem dokumentu już wyżej wskazanego. Wskazanie na czynność
drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynności będącej podstawą postawienia
Zamawiającemu przedmiotowego zarzutu jest więc wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa,
skoro wiedzę o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego, z którymi Odwołujący obecnie
polemizuje w
podniesionym zarzucie, powzięto już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16, gdzie wskazano, że ponowny
wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu
(rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności.
Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt
i zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że przyjęcie do merytorycznego
rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się
w
ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie uległo ponownej analizie, ani
jakiejkolwiek zmianie
– stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazujących na
obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy
o
wskazanych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu,
któremu Odwołujący uchybił. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest kluczową
zasadą polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie zarzutów
dotyczących działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich
podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako złożonej przez
wykonawcę, który w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do dnia 13 stycznia
2023 r. nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postaci świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 2 i 10 stycznia 2023 r., legitymując się jedynie poświadczeniem
bezpieczeństwa, do którego nie dołączył zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych wydawanego przez ABW albo SKW i dopiero
na kolejne wezwanie z dnia 3 lutego 2023 r. do uzupełnienia dokumentów
równorzędnych z niezłożonym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego
uzupełnił pierwotnie żądany dokument, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty konsorcjum Roma, która podlegała odrzuceniu (zarzut 1 odwołania) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał konsorcjum Roma „do złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: (…) 2) świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
o klauzuli poufne lub wyższej”. Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 09.01.2023
r. do godziny 10:00”.
Konsorcjum Roma w odpowiedzi na powyższe złożyło poświadczenia
bezpieczeństwa: nr K0414619P dla R.S., nr 16/2013 dla B.P. i nr 12/PSZ/2015 dla C.T.
Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum „do uzupełnienia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: 1) świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o
klauzuli poufne lub wyższej”. Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 13.01.2023 r.
do godziny 10:00”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Roma złożyło Poświadczenie
bezpieczeństwa nr K0414619P dla R.S.
Pismem z dnia 12 stycznia 2023 r. Zama
wiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, pismem z dnia 25 stycznia 2023 r., zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wezwania
konsorcjum R
oma do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ustawy Pzp z dnia 25 stycznia
2023 r.
Zamawiający, pismem z dnia 2 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w związku z Rozdziałem VI SWZ oraz w związku z art. 21 oraz 54 ustawy z dnia
05
.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych, wezwał konsorcjum „do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w następującej postaci:
1) Poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyższej wraz z zaświadczeniem o odbytym przeszkoleniu w zakresie
ochrony informacji niejawnych wydawanym przez ABW albo SKW dla Agencji Ochrony Osób
i Mienia Roma R.S.
, jeżeli ten podmiot będzie realizować przedmiot zamówienia
jednoosobowo i osobiście, ewentualnie – w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia przy
wykorzystaniu innych osób – Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli
„poufne” lub wyższej wydanego dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S., lub
2) Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” lub wyższej wydanego
dla Przedsiębiorstwa Usługowego Roma sp. z o.o.”.
Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 08.02.2023 r.. do godziny 14:00”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Roma złożyło „Świadectwo Bezpieczeństwa
Przemysłowego trzeciego stopnia nr SBPKK023919P” z dnia 21 listopada 2019 r.
wystawione dla Agencji Ochrony Osób i Mienia „ROMA” Sp. z o.o. R.S..
Pismem z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zarzut ten jest tak skonstruowany, że jego przedmiotem jest co najmniej kilka
czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, spośród których
część nie może być już objęta zarzutem odwołania. A ponieważ odrzuceniu może podlegać
zarzut a nie jego część wobec tego zarzut ten odnieść należy do ostatniej z
kwestionowanych czynności i rozpoznać odwołanie w takim zakresie w jakim jest to możliwe.
Zamawiający, co jest bezsporne, zawiadomieniem z dnia 25 stycznia 2023 r.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty konsorcjum Roma) a powyższe
było konsekwencją wniesionego odwołania, w którym Odwołujący żądał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania konsorcjum Roma do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału określonego w Rozdziale VI pkt 2 (ii) SWZ tj. świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i odrzucenie oferty w przypadku braku złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku. Tak więc ówczesny Odwołujący (ten sam
Odwołujący, który wniósł odwołanie w niniejszej sprawie), podniósł wówczas zarzut
zaniechania wezwania konsorcjum Roma do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
tj.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający
dokonał określonych – ponownych czynności i unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał konsorcjum Roma do złożenia wskazanego wyżej
dokumentu i dokument ten (świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego) wykonawca ten
złożył, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność tę przyznał
także Odwołujący na rozprawie.
Odwołujący nie kwestionował czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty ani czynności unieważnienia wezwania konsorcjum Roma z dnia 10 stycznia 2023 r.
Skoro Odwołujący nie zgadzał się z tymi czynnościami mógł je zaskarżyć. Tego jednak nie
uczynił. Wobec powyższego czynność wezwania z dnia 2 lutego 2023 r. dokonana w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
, wobec unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia 2023 r., jest
pierwszą czynnością wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w
postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Dlatego też Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Roma do złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w sytuacji, gdy złożony w dniu 2 stycznia 2023 r.
dokument wskazywał, iż ubezpieczenie ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 r., a zatem
przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego nie dokonał
on weryfikacji czy konsorcjum Roma jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności, a zatem czy spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3 SWZ (zarzut 2 odwołania) nie
potwierdził się.
Iz
ba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał konsorcjum Roma „do złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: (…) 3) dokumentu (w szczególności opłaconej polisy
OC) potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu”.
Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 09.01.2023 r. do godziny 10:00”.
Konsorcjum Roma w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyło Polisę
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1056423302 wystawioną na rzecz
Agencji Ochrony Osób i Mienia „Roma” R.S., w treści której wskazano okres ubezpieczenia
„od 15.01.2022 r. do 14.01.2023 r.”
W dniu 16 lutego 2023 r. konsorcjum Roma
złożyło Zamawiającemu dokument
potwierdzający kontynuację polisy OC dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. na
okres od 15 stycznia 2023 r. do 14 stycznia 2024 r. oraz polisę OC dla Przedsiębiorstwa
Usługowego Roma Sp. z o.o., której okres ubezpieczenia obejmuje okres od 10 kwietnia
2022 r. do 9 kwietnia 2023 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
Przepis ten przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy
dokumentów lub oświadczeń. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie
dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia
wykonaw
ca był wzywany w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym dokument w postaci polisy (złożony przez
konsorcjum Roma na wezwanie z dnia 2 stycznia 2023 r.)
był weryfikowany przez
Zamawiającego na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Był to dokument
prawidłowy i aktualny na dzień jego złożenia. Potwierdzał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Ponowna weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dokonana przez Zamawiającego nie dotyczyła kwestionowanego przez Odwołującego
dokumentu. Dotyczyła ona wyłącznie jednego dokumentu, tj. świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przepisy ustawy Pzp nie nakładają bowiem na Zamawiających obowiązku
weryfikacji wszystkich dokumentów, w sytuacji ponownej oceny i badania ofert, jeśli
dokumenty były prawidłowe na dzień pierwszej oceny. Składane podmiotowe środki
dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać
pożądane okoliczności na ten właśnie dzień. W tym stanie faktycznym tak też było.
Nie można więc obecnie czynić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp i podnosić, że wskazany dokument złożony przez konsorcjum Roma był
dokumentem błędnym, czy też niekompletnym na dzień jego złożenia skoro nie był on przed
kolejnym wyborem najkorzystniejszej oferty ponownie badany. Istotnie
Zamawiający, mając
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio przez wykonawcę podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, może w każdym czasie wezwać wykonawcę do ich
złożenia o ile zachodzą ku temu powody. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentu (aktualnego na dzień ponownego wyboru oferty
konsorcjum Roma jako najkorzyst
niejszej). Podstawą takiego żądania nie mógł być przepis,
naruszenie którego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odwołaniu. Niemniej jednak
przepis art. 126 ust. 3 Pzp, na który wskazał Odwołujący na rozprawie, jako właściwy do
skierowania do wykonawcy taki
ego żądania nie stanowił podstawy podniesionego zarzutu a
Izba odnosi się wyłącznie do zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący zobowiązany jest
bowiem do skonkretyzowania zarzutu poprzez wskazanie nie tylko jego podstawy prawnej,
ale i faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. W trym stanie faktycznym
tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że wykonawca (konsorcjum Roma)
przekazał Zamawiającemu dokument potwierdzający kontynuację polisy OC dla Agencji
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. na okres od 15 stycznia 2023 r. do 14 stycznia 2024 roku
oraz polisę OC dla Przedsiębiorstwo Usługowe Roma Sp. z o.o., której okres ubezpieczenia
obejmuje okres od 10 kwietnia 2022 r. do 09 kwietnia 2023 r. Tym samym potwierdzając, iż
spe
łnia warunki udziału w postępowaniu nie tylko na etapie pierwszego, ale i drugiego
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
1. O
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w zw.
z art. 229 § 1(1) i § 4 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj.: Dz. U. z 2022
4., poz. 1510, 1700, 2140 z 2003 r., poz. 240) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S.
wydanego na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. a nie konsorcjum
Roma, a tym samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c)
ppkt iii) SWZ, ponieważ na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w
stanie samodzielnie stwierdzić czy złożone orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy
p
rzy urządzeniu do rentgenowskiej kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne czy
nie, a tym samym czy konsorcjum Roma spełnia warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej i technicznej (zarzut 3 odwołania).
2. O
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Ekspert Security
AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa
(uczestnik konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z
o.o.
z siedzi
bą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik
konsorcjum)
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert
Security
Duo
Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa
(lider konsorcjum); Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum); Ekspert
Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1,
04-
082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (uczestnik konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
3.2. za
sądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Magazynowa 11A
lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Ekspert Security AP Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik
konsorcjum); Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Krypska 25 lok. U1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum) i Ekotrade
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
(uczestnik konsorcjum)
na rzecz zamawiającego Sądu Rejonowego w
Otwocku, ul. Armii Krajowej 2, 05-400 Otwock
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 383/23
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy w Otwocku, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usługi polegającej na ochronie fizycznej Sądu Rejonowego w
Otwocku w budynku przy ul. Armii Krajowej 2 w Otwocku oraz w budynku III Wydziału
Rodzinnego i Nieletnich oraz II i III Zespołu Kuratorskiej Służby Sądowej przy ul.
Powstańców Warszawy 3 w Otwocku”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2022 r., 2022/BZP, poz. 00498337/01.
W dniu 13 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego
polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w
Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „konsorcjum Roma", podlegającej odrzuceniu z uwagi na złożenie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego posiadanego przez lidera konsorcjum
Roma po terminie, zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
odpowiedzialności, podczas gdy złożony dokument wskazywał, iż ubezpieczenie
ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 roku oraz zaniechanie wezwania konsorcjum
Roma do wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S. wydanego
na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o., a nie wykonawcy, a tym
samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3
SWZ i Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ;
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako oferty niespełniającej
warunków udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 3 SWZ i
Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ w razie niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu opisanych w pkt a) powyżej dotyczących ważności polisy i
orzeczenia lekarskiego;
c) zaniechaniu wyboru ofe
rty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako złożonej przez wykonawcę,
który w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do dnia 13 stycznia 2023 r. nie
złożył podmiotowych środków dowodowych w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 i
10 stycznia 2023 r.
, legitymując się jedynie poświadczeniem bezpieczeństwa do
którego nie dołączyć zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony
informacji niejawnych wydawanego przez ABW albo SKW i dopiero na kolejne
wezwanie z dnia 3 lutego 2023 r.
do uzupełnienia dokumentów równorzędnych z
niezłożonym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego uzupełnił pierwotnie
żądany dokument, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum
Roma, która podlegała odrzuceniu,
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Roma do
złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności w sytuacji, gdy złożony w dniu 2 stycznia 2023 r. dokument wskazywał,
iż ubezpieczenie ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 r., a zatem przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego nie dokonał on weryfikacji czy
konsorcjum Roma jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, a zatem czy spełnia warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale VI pkt 3 SWZ,
3.
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 229 § 1(1) i § 4 kodeksu pracy poprzez
wezwania konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego orzeczenia
lekarskiego dla M.S. wydanego na rzecz pracodawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp.
z o.o. a nie konsorcjum Roma, a tym samym nie dokonanie prawidłowej oceny oferty
pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ, ponieważ na podstawie złożonych
dokumentów Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie stwierdzić czy złożone
orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy przy urządzeniu do rentgenowskiej
kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne czy nie, a tym samym czy
konsorcjum Roma spe
łnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej i technicznej,
4.
art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór przez Zamawiającego oferty konsorcjum
Roma pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca na wezwanie z
dnia 2 i 10 styczni
a 2023 r. nie złożył w terminie podmiotowych środków dowodowych
w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a nadto zaniechanie
przeprowadzenia prawidłowego badania tej oferty i pominięcie faktu, że złożona
polisa wygasła, a złożone orzeczenie lekarskie dla M.S. zostało wydane na rzecz
innego pracodawcy, a tym samym ze konsorcjum Roma nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ i arbitralne
uznanie, że złożone orzeczenie lekarskie jest ważne co prowadzi do naruszenia
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców, gdyż w wyniku zaniechań i czynności podjętych
przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie został wybrana.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu i odrzucenie oferty konsorcjum Roma jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp,
4.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwanie konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w zakresie
posiadanej z
łożonych dokumentów tj. ważności polisy oraz orzeczenia lekarskiego i
odrzucenie oferty konsorcjum Roma w przypadku braku uzupełnienia tych
dokumentów,
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
6.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z
rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia po terminie podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Roma i naruszenie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 2 stycznia 2023 r. wezwał konsorcjum
Roma na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z Rozdziałem VII ust. 2 SWZ
m.in. do złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum Roma złożyło jedynie poświadczenie
bezpieczeństwa nr K0414619P wydane właścicielowi Agencji Ochrony Osób i Mienia ROMA
S.R.
Zamawiający słusznie uznając, że powyższy dokument nie potwierdza spełniania
przez konsorcjum Roma warunku udziału w postępowaniu ponownie wezwał tego
wykonawc
ę (w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 10 stycznia 2023 r. do złożenia
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższe. W odpowiedzi na
to wezwanie konsorcjum Roma złożyło ponownie ten sam dokument, który dołączono w
odpowiedzi
na poprzednie wezwanie tj. poświadczenie bezpieczeństwa nr K0414619P.
Pomimo nie otrzymania nowego, prawidłowego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. dokonał
wyboru oferty konsorcjum Ro
ma jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Takim działaniem
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Na skutek złożonego przez Odwołującego w
dniu 17 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 152/23) na czynność wyboru oferty konsorcjum
Roma, Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wezwał w dniu 3 lutego 2023 r. konsorcjum Roma do złożenia:
1)
Poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej wraz z zaświadczeniem o odbytym
przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydawanym przez ABW albo
SKW dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S., jeżeli ten podmiot będzie
realizować przedmiot zamówienia jednoosobowo i osobiście, ewentualnie - w
przypadku realizacji
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu innych osób -
Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne" lub wyższej
wydanego dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma| R.S.,
2)
Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli ¡„poufne" lub wyższej
w
ydanego dla Przedsiębiorstwa Usługowego Roma sp. z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Roma nie złożyło żadnego z ww.
dokumentów,
ale złożyło świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia nr
SBPKK023919P wydane przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego Agencji Ochrony
Osób i Mienia „Roma" R.S. z dnia 21 listopada 2019 r. Oznacza to, że wykonawca ten cały
czas posiadał dokument, do którego złożenia wzywał go Zamawiający w dniu 2 i 10 stycznia
2023 r. Tym samym termin na złożenie przez konsorcjum Roma posiadanego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego mijał w dniu 13 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił przy
tym, że w drugim z wezwań Zamawiający wprost wskazał, że wzywa do złożenia
„świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej". Wezwanie to
było zatem precyzyjne i na podstawie jego treści konsorcjum Roma jako profesjonalista bez
trudu od razu mogło złożyć prawidłowy dokument w postaci posiadanego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Wobec powyższego konsorcjum Roma, na ponowne
wezwanie skierowane do niego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożyło prawidłowych
podmiotowych środków dowodowych, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co
stanowi podstawę do odrzucenia oferty konsorcjum Roma w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 ) lit c)
ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający pomimo, że na wezwanie otrzymał dokument
potwierdzający posiadanie przez lidera konsorcjum Roma świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego to nieprawidłowo nie odrzucił oferty tego wykonawcy. Podstawą odrzucenia
oferty jest bowiem jego złożenie z przekroczeniem wyznaczonego przez Zamawiającego
terminu. Złożone w dniu 7 lutego 2023 r. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego należy
traktować jako złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia
10 stycznia 2023 r. Termin ten upłynął bezsprzecznie w dniu 13 stycznia 2023 r.
Przedłożone świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane zostało bowiem w dniu 21
listopada 2019 r., a zatem nie jest to dokument „nowy", którego na pierwotne czy ponowne
wezwanie nie mogło złożyć konsorcjum Roma. Jedynie z sobie wiadomych przyczyn (które i
tak nie mają znaczenia w niniejszej sprawie) nieprawidłowo nie złożył podmiotowych
środków dowodowych. Uzupełnienie obecnie tego dokumentu powoduje, że Zamawiający
powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z
powodu nie złożenia na wezwanie w terminie podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny dokumentów złożonych na wezwanie
z dnia 3 lutego 2023 r. powinien od razu zauważyć, że złożone przez konsorcjum Roma
dokumenty nie tylko nie odpowiadają treści wezwania ale przede wszystkim, że wykonawca
składa dokument, który powinien złożyć w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 stycznia 2023 r.
lub ponowne wezwanie w dniu 10 stycznia 2023 r. Obecne złożenie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego jest zatem wprost spóźnionym złożeniem tego dokumentu.
W takim przy
padku ustawa Pzp obliguje Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Za
prawidłowe można by w tej sytuacji uznać jedynie złożenie dokumentów wymienionych w
wezwaniu z dnia 2 lutego 2023 r., jednakże takie dokumenty nie zostały złożone.
Nadto Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazał, że wobec
zasady jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie ma możliwości
dokonywania kolejnych wezwań. Co więcej, wybór oferty konsorcjum Roma na podstawie
złożonych po terminie podmiotowych środków dowodowych, wprost narusza zasadę
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę podlegającą
odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Roma do
przedłożenia aktualnego dokumentu opłaconej polisy na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z Rozdziału VI pkt 3 SWZ i naruszenia zasad prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że na dzień dokonania wyboru oferty
konsorcjum Roma w dniu 8 lutego 2023 r. roku złożona polisa już nie obowiązywała. Tym
samym Zamawiający naruszył ciążący na nim obowiązek zweryfikowania przed dokonaniem
wyboru oferty podmiotowych środków dowodowych na wykazanie spełnienia udziału w
postępowaniu. Zamawiający po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty,
dokonując ponownej oceny ofert powinien dokonać kompleksowej oceny oferty i zwrócić się
do wykonawcy, którego ofertę badał i wezwać go do złożenia aktualnej polisy wraz z
potwierdzeniem jej opłacenia, aby zweryfikować spełnienie przez konsorcjum Roma
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym nieprawidłowo zaniechał
wezwania konsorcjum Roma do złożenia aktualnej polisy. Sam Zamawiający w
zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2023 roku podkreślał, że „Zamawiający do czasu zawarcia umowy może w ramach
prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności,
czy też powtarzać czynności. Zamawiający jest zatem uprawniony do korygowania
wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego
działania." Tym samym stosując się do własnego stanowiska powinien dokonać
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty także i tym razem widząc
nieprawidłowość swoich działań usunąć tę wadliwość. Element tak istotny jak weryfikacja
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna podlegać
szczególnej kontroli przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, a w
przypadku braku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzać ich
spełnienie oferta takiego wykonawcy powinna ulec odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę niespełniającego tych warunków. Zamawiający nie dokonując wezwania do
złożenia dokumentów w powyższym zakresie potwierdza, że nie dokonał prawidłowej oceny
oferty konsorcjum Roma
i złożonych przez nią podmiotowych środków dowodowych, co tym
samym prowadzi do braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, który
jako podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i posiadający odpowiednie
doświadczenie i zdolności nie może uzyskać zamówienia, ponieważ Zamawiający usilnie
dąży do wyboru oferty konsorcjum Roma.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Roma do
wyjaśnienia ważności badania lekarskiego i braku przeciwskazań do pracy przy
urządzeniach do rentgenowskiej kontroli bagażu, tj. wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ i naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający dokonując
weryfikacji czy złożone przez konsorcjum Roma dokumenty w zakresie w jakim potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
powinien
dołożyć szczególnej staranności przy weryfikacji. Tymczasem Zamawiający
nieprawidłowo zaniechał wezwania konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów i przerwy w zatrudnieniu M.S., a w przypadku braku złożenia stosownych
wyjaśnień oferta złożona przez tego wykonawcę powinna ulec odrzuceniu jako
niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem
jednokrotnie wezwać konsorcjum Roma do wyjaśnień, a w przypadku braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odrzucić jego ofertę bez dalszych wezwań.
Zamawiający informację o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu w dniu 15 lutego 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
W dniu 16 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia R.S.a prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe
Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 23 lutego 2023 r. (pismem z dnia 22 lutego 2023 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1.
nieuwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego,
2.
dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, wskazanych dla potwierdzenia faktów, z
k
tórych Zamawiający wywodzi skutki prawne,
3.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według faktur, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego (konsorcjum Roma) złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowe
Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na
odwołanie dowody, tj.:
1.
kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 stycznia 2023 r.,
2.
kopia zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ustawy Pzp z dnia
25 stycznia 2023 r.,
3.
kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 3 lutego 2023 r.,
4. kopia p
oświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego Przystępującego,
5.
polisa OC Nr 1059035807 wraz z dowodem opłaty,
6.
polisa OC nr 1056423302 wraz z dowodem opłaty,
7.
wykaz osób przedłożony przez Przystępującego,
8. kopia orzeczenia lekarskiego M.S.
z dnia 7 października 2020 r.
Zarzut naruszenia
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 229 § 1(1) i § 4 kodeksu
pracy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Roma do złożenia wyjaśnień w
zakresie złożonego orzeczenia lekarskiego dla M.S. wydanego na rzecz pracodawcy
Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. a nie konsorcjum Roma, a tym samym nie
dokonanie prawidłowej oceny oferty pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 4 lit. c) ppkt iii) SWZ,
ponieważ na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie stwierdzić czy złożone orzeczenie lekarskie dopuszczające do pracy
przy urządzeniu do rentgenowskiej kontroli bagażu jest dla tego pracownika ważne
czy nie, a tym samym czy konsorcjum Roma spełnia warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej i technicznej (zarzut 3 odwołania) jest zarzutem
spóźnionym. Tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu.
Izba bowiem ustaliła, że, że jest to drugie odwołanie dotyczące oceny i badania ofert
wniesione w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie wywołane pierwszym
dowołaniem, wniesione w wyniku zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
12 stycznia 2023
r., zostało umorzone przez Izbę (sygn. akt KIO 152/23) wskutek wycofania
odwołania. Powyższe było konsekwencją działania Zamawiającego, który pismem z dnia 25
stycznia 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty konsorcjum
Roma) oraz czynność wezwania konsorcjum Roma do złożenia dokumentu w trybie art. 128
ustawy Pzp, tj. „Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”.
Ta więc tylko w tym ściśle określonym zakresie Zamawiający unieważnił wcześniej podjęte
czynności.
Przed pierwszym
wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał oceny
dokumentów złożonych przez konsorcjum Roma. Zamawiający, dokonując ponownego
wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej, nie oceniał więc ponownie
wszystkich dokumentów wymienionych w Rozdziale VII ust. 2 SWZ, gdyż nie były one
przedmiotem zaskarżenia we wniesionym wówczas odwołaniu. Ponownie dokonał jedynie
oceny oferty pod kątem złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka
dowodowego, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej.
Przed dokonaniem ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający pismem z dnia
3 lutego 2023 r. wezwał konsorcjum Roma wyłącznie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w postaci „Poświadczenia bezpieczeństwa (…)” i „Świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”.
Odwołujący, wnosząc wcześniejsze odwołanie (odwołanie w sprawie o sygn. akt
KIO 152/23), nie kwestionował innych dokumentów, które kwestionuje w obecnie wniesionym
odwołaniu i, które dotyczą – w przypadku tego zarzutu - orzeczenia lekarskiego
wystawionego dla M.S.
i złożonego przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dokumenty
te były Odwołującemu już wówczas znane. Dokument ten zakwestionował
do
piero, gdy doszło do ponownego wyboru oferty konsorcjum Roma.
Tak więc odwołanie oparte na dokumentach, które były ocenianie przez
Zamawiającego przed dokonaniem pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty
konsorcjum Roma), konsekwencją czego było zawiadomienie wykonawców o tej czynności,
należało wnieść w terminie do dnia 18 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Zamawiający nie
dokonywał ponownej weryfikacji tych dokumentów z wyjątkiem jednego, tj. „Świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej”. Nie doszło więc do
zaistnienia nowych okoliczności, które pozwoliłyby uznać, że bieg terminu na wniesienie
odwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo.
Po dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający nie dokonywał żadnych czynności co do
wszystkich dokumentów, które były składane na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp z wyjątkiem dokumentu już wyżej wskazanego. Wskazanie na czynność
drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynności będącej podstawą postawienia
Zamawiającemu przedmiotowego zarzutu jest więc wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa,
skoro wiedzę o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego, z którymi Odwołujący obecnie
polemizuje w
podniesionym zarzucie, powzięto już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16, gdzie wskazano, że ponowny
wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu
(rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności.
Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt
i zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że przyjęcie do merytorycznego
rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się
w
ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie uległo ponownej analizie, ani
jakiejkolwiek zmianie
– stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazujących na
obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy
o
wskazanych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu,
któremu Odwołujący uchybił. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest kluczową
zasadą polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie zarzutów
dotyczących działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich
podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Roma jako złożonej przez
wykonawcę, który w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do dnia 13 stycznia
2023 r. nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postaci świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne lub wyższej w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 2 i 10 stycznia 2023 r., legitymując się jedynie poświadczeniem
bezpieczeństwa, do którego nie dołączył zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych wydawanego przez ABW albo SKW i dopiero
na kolejne wezwanie z dnia 3 lutego 2023 r. do uzupełnienia dokumentów
równorzędnych z niezłożonym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego
uzupełnił pierwotnie żądany dokument, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty konsorcjum Roma, która podlegała odrzuceniu (zarzut 1 odwołania) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał konsorcjum Roma „do złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: (…) 2) świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
o klauzuli poufne lub wyższej”. Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 09.01.2023
r. do godziny 10:00”.
Konsorcjum Roma w odpowiedzi na powyższe złożyło poświadczenia
bezpieczeństwa: nr K0414619P dla R.S., nr 16/2013 dla B.P. i nr 12/PSZ/2015 dla C.T.
Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum „do uzupełnienia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: 1) świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o
klauzuli poufne lub wyższej”. Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 13.01.2023 r.
do godziny 10:00”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Roma złożyło Poświadczenie
bezpieczeństwa nr K0414619P dla R.S.
Pismem z dnia 12 stycznia 2023 r. Zama
wiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, pismem z dnia 25 stycznia 2023 r., zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wezwania
konsorcjum R
oma do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ustawy Pzp z dnia 25 stycznia
2023 r.
Zamawiający, pismem z dnia 2 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w związku z Rozdziałem VI SWZ oraz w związku z art. 21 oraz 54 ustawy z dnia
05
.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych, wezwał konsorcjum „do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w następującej postaci:
1) Poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyższej wraz z zaświadczeniem o odbytym przeszkoleniu w zakresie
ochrony informacji niejawnych wydawanym przez ABW albo SKW dla Agencji Ochrony Osób
i Mienia Roma R.S.
, jeżeli ten podmiot będzie realizować przedmiot zamówienia
jednoosobowo i osobiście, ewentualnie – w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia przy
wykorzystaniu innych osób – Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli
„poufne” lub wyższej wydanego dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S., lub
2) Świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” lub wyższej wydanego
dla Przedsiębiorstwa Usługowego Roma sp. z o.o.”.
Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 08.02.2023 r.. do godziny 14:00”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Roma złożyło „Świadectwo Bezpieczeństwa
Przemysłowego trzeciego stopnia nr SBPKK023919P” z dnia 21 listopada 2019 r.
wystawione dla Agencji Ochrony Osób i Mienia „ROMA” Sp. z o.o. R.S..
Pismem z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zarzut ten jest tak skonstruowany, że jego przedmiotem jest co najmniej kilka
czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, spośród których
część nie może być już objęta zarzutem odwołania. A ponieważ odrzuceniu może podlegać
zarzut a nie jego część wobec tego zarzut ten odnieść należy do ostatniej z
kwestionowanych czynności i rozpoznać odwołanie w takim zakresie w jakim jest to możliwe.
Zamawiający, co jest bezsporne, zawiadomieniem z dnia 25 stycznia 2023 r.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty konsorcjum Roma) a powyższe
było konsekwencją wniesionego odwołania, w którym Odwołujący żądał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania konsorcjum Roma do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału określonego w Rozdziale VI pkt 2 (ii) SWZ tj. świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i odrzucenie oferty w przypadku braku złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku. Tak więc ówczesny Odwołujący (ten sam
Odwołujący, który wniósł odwołanie w niniejszej sprawie), podniósł wówczas zarzut
zaniechania wezwania konsorcjum Roma do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
tj.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający
dokonał określonych – ponownych czynności i unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał konsorcjum Roma do złożenia wskazanego wyżej
dokumentu i dokument ten (świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego) wykonawca ten
złożył, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność tę przyznał
także Odwołujący na rozprawie.
Odwołujący nie kwestionował czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty ani czynności unieważnienia wezwania konsorcjum Roma z dnia 10 stycznia 2023 r.
Skoro Odwołujący nie zgadzał się z tymi czynnościami mógł je zaskarżyć. Tego jednak nie
uczynił. Wobec powyższego czynność wezwania z dnia 2 lutego 2023 r. dokonana w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
, wobec unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia 2023 r., jest
pierwszą czynnością wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w
postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Dlatego też Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Roma do złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w sytuacji, gdy złożony w dniu 2 stycznia 2023 r.
dokument wskazywał, iż ubezpieczenie ważne jest do dnia 14 stycznia 2023 r., a zatem
przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego nie dokonał
on weryfikacji czy konsorcjum Roma jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności, a zatem czy spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3 SWZ (zarzut 2 odwołania) nie
potwierdził się.
Iz
ba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał konsorcjum Roma „do złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
VII ust. 2 SWZ, w następującej postaci: (…) 3) dokumentu (w szczególności opłaconej polisy
OC) potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu”.
Dokumenty miały być złożone w terminie „do dnia 09.01.2023 r. do godziny 10:00”.
Konsorcjum Roma w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyło Polisę
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1056423302 wystawioną na rzecz
Agencji Ochrony Osób i Mienia „Roma” R.S., w treści której wskazano okres ubezpieczenia
„od 15.01.2022 r. do 14.01.2023 r.”
W dniu 16 lutego 2023 r. konsorcjum Roma
złożyło Zamawiającemu dokument
potwierdzający kontynuację polisy OC dla Agencji Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. na
okres od 15 stycznia 2023 r. do 14 stycznia 2024 r. oraz polisę OC dla Przedsiębiorstwa
Usługowego Roma Sp. z o.o., której okres ubezpieczenia obejmuje okres od 10 kwietnia
2022 r. do 9 kwietnia 2023 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
Przepis ten przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy
dokumentów lub oświadczeń. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie
dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia
wykonaw
ca był wzywany w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym dokument w postaci polisy (złożony przez
konsorcjum Roma na wezwanie z dnia 2 stycznia 2023 r.)
był weryfikowany przez
Zamawiającego na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Był to dokument
prawidłowy i aktualny na dzień jego złożenia. Potwierdzał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Ponowna weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dokonana przez Zamawiającego nie dotyczyła kwestionowanego przez Odwołującego
dokumentu. Dotyczyła ona wyłącznie jednego dokumentu, tj. świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przepisy ustawy Pzp nie nakładają bowiem na Zamawiających obowiązku
weryfikacji wszystkich dokumentów, w sytuacji ponownej oceny i badania ofert, jeśli
dokumenty były prawidłowe na dzień pierwszej oceny. Składane podmiotowe środki
dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać
pożądane okoliczności na ten właśnie dzień. W tym stanie faktycznym tak też było.
Nie można więc obecnie czynić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp i podnosić, że wskazany dokument złożony przez konsorcjum Roma był
dokumentem błędnym, czy też niekompletnym na dzień jego złożenia skoro nie był on przed
kolejnym wyborem najkorzystniejszej oferty ponownie badany. Istotnie
Zamawiający, mając
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio przez wykonawcę podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, może w każdym czasie wezwać wykonawcę do ich
złożenia o ile zachodzą ku temu powody. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentu (aktualnego na dzień ponownego wyboru oferty
konsorcjum Roma jako najkorzyst
niejszej). Podstawą takiego żądania nie mógł być przepis,
naruszenie którego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odwołaniu. Niemniej jednak
przepis art. 126 ust. 3 Pzp, na który wskazał Odwołujący na rozprawie, jako właściwy do
skierowania do wykonawcy taki
ego żądania nie stanowił podstawy podniesionego zarzutu a
Izba odnosi się wyłącznie do zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący zobowiązany jest
bowiem do skonkretyzowania zarzutu poprzez wskazanie nie tylko jego podstawy prawnej,
ale i faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. W trym stanie faktycznym
tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że wykonawca (konsorcjum Roma)
przekazał Zamawiającemu dokument potwierdzający kontynuację polisy OC dla Agencji
Ochrony Osób i Mienia Roma R.S. na okres od 15 stycznia 2023 r. do 14 stycznia 2024 roku
oraz polisę OC dla Przedsiębiorstwo Usługowe Roma Sp. z o.o., której okres ubezpieczenia
obejmuje okres od 10 kwietnia 2022 r. do 09 kwietnia 2023 r. Tym samym potwierdzając, iż
spe
łnia warunki udziału w postępowaniu nie tylko na etapie pierwszego, ale i drugiego
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
