rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 237/23
KIO 239/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 10 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2023 r.
(sygn. akt KIO 237/23, KIO
239/23),
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z
siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad O
ddział w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k
z siedzibą w Myśliborzu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn.
akt KIO 237/23 i KIO 239/23,

orzeka:
I. Sygn. akt KIO 237/23

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno -

Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z
o.o. z siedzibą w Oleśnicy
i
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
b.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

II. Sygn. akt KIO 239/23

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z
o.o. z siedzibą w Oleśnicy
i
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
b.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 237/23
KIO 239/23

U z a s a d n i e n i e

I. KIO 237/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie - pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego,
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”,
numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022;
(część 1 – obejmująca całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu
Lipiany).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z
siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego
polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., u
l. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;
zaniechania uznani
a oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją
Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się
na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty z uwagi
na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. 74-
300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w
tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucen
ie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:
GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (c
zęść 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o
czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących
przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
pomimo
iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe
Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę
15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął
stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i
rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od
ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej –
mając na względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie
wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania
śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach
jednostkowych
– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile
Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający
zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako
najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco
niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części
postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla
cz. 1
– 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD
sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz
z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w
szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona
wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje
wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w
zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” –
która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej
elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacji, gdy
MALDROBUD sp. z o.o. sp.
k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie
grupy prac 10c -
ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co
stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził
ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o

naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe
praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu dokonana przez MALDROBUD
sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie
zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek
wynika
to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp.
k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz.
„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął
stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I.
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 1,
obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany;

− odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka
43, 74-
300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę
inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez
to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
niezasadne jest odrzuc
enie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-
300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
istotnych części składowych ofert;

− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury
VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:
− Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie
dróg) - porównanie stawek jednostkowych,
− Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie
dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C,
− Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I,
− Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – II,
− Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem
śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,
− Wykresu nr 1. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (1) i średnia arytmetyczna,
− Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania),
na
okoliczność wykazania następujących faktów, tj. każdorazowo powołanych
w
treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych
elementów zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.
Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz; 2), wysokości cen rynkowych i kosztów
składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania
cen podanych przez Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen
rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca
całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg
krajowych Rejonu Lipiany), w
którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad
Oddział w Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu wskazano, że
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16
stycznia 2023
r. Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu
złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o.,
sp. k.
– Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. –
Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-
Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie
może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych
względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą
o
fertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem
merytorycznym i wyliczeniowym
– co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania.
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił
się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności
zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego
zakresu, który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto
cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu
zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w
szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr
10c.

I. Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod
kątem rażąco
niskiej ceny


Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie
wyceny pozycji grupy prac nr 10c -
Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości,
co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w
swojej wycenie ws
zystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji
zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale
nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1)
Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt
wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i
„ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:
(…)
W ramach zimowego utrzymania
dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:
a.
odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -
usuwanie śniegu z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i
dróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów
inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia,
azyli, kładek dla pieszych itp.
b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,
elem
entów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego;
c.
posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości -
zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i
drogach rowerowych,
kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na
peronach zatok autobusowych (poprzez zapobie
ganie śliskości i usuwanie
śliskości);
d. prowadzenie
całodobowych dyżurów zimowych;
e.
zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in.
chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), w tym
także
czynności związane z transportem i składowaniem;
f. prace
związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z
pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli;
g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;

h.
załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na
pługosolarki, solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-
solnych na nośniki ZUD;
i.
na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport,
rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów
inżynierskich;
(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:
− 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,
chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu
przez
posypanie
drogi
środkami
chemicznymi
lub
materiałami
uszorstniającymi.
(…)
− 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,
chodniki
i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne
czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca
realizować będzie:
− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz
prognozowanych warunków atmosferycznych,
− zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk
atmosferycznych
występujących w sezonie zimowym na wszystkich
elementach
drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;
− odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich
elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do
kładek, skrzyżowań, zatok
autobusowych
i
postojowych,
pasów
włączania/wyłączania, dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów,
obiektów inżynierskich, miejsc do ważenia pojazdów;
− odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu
drogowym przy
wykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko
– ładowarki itp.);


W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że
Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do
usuwania
śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości takich elementów jak
chodniki, drogi rowerowe czy
ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już
chociażby analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów
składających się na ceny jednostkowe w tych pozycjach - szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21
SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do
przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia,
chlorek magnezu, piasek),
koszty związane z transportem i rozładowaniem ww.
materi
ałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli czy też koszt wywozu
śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i
dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w
warunkach
zamówienia odwołuje się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr
31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie
wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania
dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek
rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do
odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede wszystkim sprzętu
specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych
i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników
i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i
szerokości dróg.

Podkreślić trzeba, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty
wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność
wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem
śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST:
(…) Pozycje kosztorysowe:
− gotowość do zud,
− zapobieganie śliskości,
− zwalczanie śliskości,
− odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,


muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności
ZUD oraz
ich krotności.

Nadto,
podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i
podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia
krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze
, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić trzeba, że
wykonawca Maldrobud nie jest w stanie
pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do
usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca oddeleguje
do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces
zimowego utrzymania
mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie
dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem
pracy. Nie dopuszcza
się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych
z
arządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w
ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia

13
września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.


Dla pensji minimalnej 3490
zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia,
że pracownik wykonuje pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego)
dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi:
26,28 zł/ godz. pracy (tj.
powyżej zaproponowanej przez Maldrobud - 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując ofertę
musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność
usuwania
śliskości na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje 24km/dobę, tj. 1 km/h.

Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość
Maldrobud
– w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje kosztów chociażby jednego
pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do danej czynności – zgodnie z
przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek
nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy
uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie minimalnym - 26,28 zł, nie pozwala na
realizację w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że
z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego,
kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości.
Żaden z wykonawców (oprócz Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie
inwestorskim)
– nie wskazuje stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego
wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego
załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać
zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz
realizacji prac
ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach

- nie jest
możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko
wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie
prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy
wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem
materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą
wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając
zakres
zamówienia, konieczność przemieszczania się pomiędzy miejscowościami, utrzymania
standardu zimowego utrzymania,
możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji usług w
oddalonych od siebie obszarach -
jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność
zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie
uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze
dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie
pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę
minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania
zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań
ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co

więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba
uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:
− koszty materiału (piasku);
− koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)
− opłaty za przejazd;
− koszty sprzętów;
− zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud
w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości stawkę 35 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 15 zł – co jest w istocie stawką
nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej
wskazanymi zapisami)
– koszty te zostały pominięte.

2) Analiza por
ównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w
TER 10C
– a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji
„usuwanie śliskości” oraz
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej
merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

Przede wszystkim
Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen
wynikają chociażby z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości
(15
zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na
te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest
bowiem możliwe wykonanie zamówienia
zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST)
– przy przyjęciu cen jednostkowych
Maldrobud, który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co
świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez
Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdz
a chociażby zestawienie
stawek zaproponowanych przez
innych wykonawców – w analogicznych czynnościach.
Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie
wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane
przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze,
Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych
ofert w
postępowaniu w zakresie rozważanej części I - Tabela elementów rozliczeniowych 10c

- Zimowe utrzymanie
dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z poniżej
tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są aż 9-krotnie niższe od oferty drugiego
wykonawcy.
Tabela nr 1. Tabela
elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie
stawek jednostkowych
(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do


Dane stałe -
podane przez
Zamawiającego


OFERTA MALDROBUD (1)
OFERTA
KONSORCJUM
BADERDROG
(2)




Element
pasa
drogowego



dług
ość
ele
me
ntu
pas
a
dro
gow
ego
w
km



krotność


liczba
sezon
ów


Usuwa
nie
śliskoś
ci
Odśnież
anie
wraz z
usuwani
em
śliskości
wartość
zadania
za okres
jednego
sezonu
zim.

Usu
wani
e
ślisk
ości


Odśnieżani
e wraz z
usuwanie m
śliskości


Porównanie - cena
jednostkowa w ofercie
(2) a cena jednostkowa
w ofercie (1) - w %



Cena
jedn.
netto
[km/do
bę]



Cena
jedn.
netto
[km/dobę
]



netto



cena
jedn.
netto
[km/
dobę



cena jedn.
netto
[km/dobę]



Usuwanie
śliskości



Odśnieżani e
wraz z
usuwaniem
śliskości
chodniki
przy jezdni
27,
560


50


3


15


35


68900

150

300


90


88

niniejszego odwołania)


chodniki
odsunięte
od jezdni
18,
000


50


3


15


35


45000

150

300


90


88
drogi
rowerowe
2,5
70

50

3

15

35

6425
150
300

90

88
ciągi pieszo
- rowerowe
przy jezdni

1,5
30



50



3



15



35



3825


150


300



90



88
ciągi
pieszo -
rowerowe
odsunięte

14,
970



50



3



15



35



37425


150


300



90



88
RAZEM


161575




WNIOSEK

Ceny jedn.
Maldrobud
są o 90%
mniejsze od
oferty (2)



WNIOSEK

Ceny jedn.
Maldrobud
są o 88%
mniejsze od
oferty (2)

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -
porównanie stawek sumarycznych prace 10 C (*przy czym tożsama tabela została dołączona
jako dowód do niniejszego odwołania)


Dane
stałe


OFERTA MALDROBUD (1)

OFERTA KONSORCJUM
BADERDROG (2)







Element pasa
drogowego



liczba
sezonów

wartość
zadania za
okres jednego
sezonu
zimowego



Cena z oferty
za wszystkie
sezony


wartość zadania
za okres jednego
sezonu
zimowego



Cena z oferty
za wszystkie
sezony


cena oferty
(2)/cena
oferty
Magbud
chodniki przy
jezdni

3

68 900,00 zł
206 700,00 zł

620 100,00 zł
1 860 300,00 zł

900%
chodniki
odsunięte od
jezdni


3


45 000,00 zł

135 000,00 zł


405 000,00 zł
1 215 000,00
zł


900%
drogi
rowerowe

3

6 425,00 zł
19 275,00 zł

57 825,00 zł
173 475,00 zł

900%

ciągi pieszo -
rowerowe przy
jezdni


3


3 825,00 zł

11 475,00 zł


34 425,00 zł

103 275,00 zł


900%
ciągi pieszo -
rowerowe
odsunięte



3



37 425,00 zł

112 275,00 zł



336 825,00 zł

1 010 475,00
zł



900%
RAZEM


161 575,00 zł

484 725,00 zł

1 454 175,00 zł
4 362 525,00
zł
WNIOSEK:

Cena jedn.
Magbud jest
9-krotnie
niższa niż
cena drugiej
oferty

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą
sposób odbiega od cen w niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność dokonania
analogicznego
porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa
Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących podstawę ustalenia
odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c
- Zimow
e utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do których
Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla ustalenia
rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe lub ceny
jednostkowe
mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć
na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na
celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą
oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę,
ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania

przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich
wzajemnej relacji (KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.). Badanie ofert pod
kątem
rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych
pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny
za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w
odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest zatem, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy
czym musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku, w którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane
wobec innych wykonawców.

Po drugie,
wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji
10 C przez Maldrobud czy
też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w
porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych w
nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach zamówienia.
Egzemplifikując, w zakresie części IV (w której to również została wybrana oferta Maldrobud,
a przy której w kalkulacji przyjął on tożsame stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny
innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.
„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe):
− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;
podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 15,00 zł (!).

II.
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe):
− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;
podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 35,00 zł (!).

Dowód:
− wyciąg z formularza ofertowego Zaberd Sp. z o.o. - TER rejon Stargadr –
grupa prac 10 C
− wyciąg z formularza ofertowego Saferoad Grawil Sp. z o.o.- TER rejon
Stargadr
– grupa prac 10 C

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w
jakim cena Maldrobud odbiega o innych
– występujących w tym samym zamówieniu
publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3.
Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem
śliskości” - I
(*przy czym
tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)


A
B
C
D
E
F
G


czynność
ZUD


Maldrobud
(w cz. I)


Konsorcjum
Baderdrog

Saferoad
Grawil Sp.
z o.o.


Zaberd Sp. z
o.o.

Średnia
wszystkich
(A-D)
Średnia (poz
E) - cena
Meldrobud

średnia/cena
oferty
Magbud
usuwanie
śliskości

15,00

150,00

55,55

85,00

76,39

61,39

509%

odśnieżanie
wraz z
usuwaniem
śliskości



35,00



300,00



85,00



95,00



128,75



93,75



368%

Wykres 1.
Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem
śliskości” (1) i średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres został
dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj.
zaoferowaną przez Maldrobud – poziom, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” byłaby
zaniżona do wskazanych przykładowych cen (również złożonych w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia – w cz. IV) ponad 6-krotnie (!), zaś co do odśnieżanie wraz z
350,00

300,00

300,00

250,00

200,00

150,00

150,00

100,00

128,75

50,00

85,00

55,55

85,0095,00

76,39

15,0035,00

0,00

Maldrobud
(zarówno w cz. I i
IV)

Konsorcjum
Baderdrog

Saferoad Grawil
Zaberd Sp. z o.o.
Średnia wszystkich
Sp. z o.o.

(A-D)

usuwaniem śliskości prawie 5-krotnie (!).

Tabela nr 4.
Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości” - II (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do
niniejszego odwołania)

A
B
C
D
E

G



czynność
ZUD




Konsorcju
m
Baderdrog



Saferoad
Grawil
Sp. z o.o.



Zaberd Sp.
z o.o.
Średnia
wszystkic h
bez oferty
Maldrobud
(B-D)

Średnia
(poz E) -
cena
Meldrobu
d



średnia/cen a
oferty
Magbud
usuwanie
śliskości

15,00

150,00

55,55

85,00

96,85

81,85

646%
odśnieżani e
wraz z
usuwaniem
śliskości



35,00



300,00



85,00



95,00



160,00



125,00



457%

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny
ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: (…), ceny
zaoferowane przez innych
wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok
KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje
się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte
wykonanie przed
miotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym (zob. wyrok
KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny
różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób
zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających
obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku
art.
90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia
wątpliwości, co do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich
wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez pryzmat

subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją
wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników
obiektywnych
i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie,
z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska, że
uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacj
i, które pozwolą stwierdzić, czy jest to
usprawiedliwione
okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie
uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem
Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie
, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez
Maldrobud w zestawieniu z kosztorysem inwe
storskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud
proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową zaledwie 15 zł – podczas gdy sam
Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,
Maldrobud
wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z porównania tego
wynika, że:

− „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w
kosztorysie inwestorskim;
− „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie
niższa aniżeli podana w kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak
duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a
podanymi przez samego Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale
nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w postaci wezwania do wyjaśnień (art.
224 p.z.p.).

Tabela nr 5.
Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” –
ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski
(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako
dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA
MALDROBUD
OFERA BADER-
DROG
Kosztorys
inwestorski




Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości



Usuwanie
śliskości

Odśnieżanie wraz
z usuwaniem
śliskości


Element
pasa
drogowe
go
Cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

Cena
jedn.
netto
[km/dobę]
Cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

Cena
jedn.
netto
[km/dobę]
cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]
cena z kosztorysu
inwestorskiego/c
ena oferty
Magbud
cena z kosztorysu
inwestorskiego/c
ena oferty
Magbud
chodniki
przy
jezdni


15,00


35,00

150,00

300,00


50,00


80,00


333%


229%
chodniki
odsunięt
e od
jezdni


15,00


35,00

150,00

300,00


50,00


80,00


333%


229%
drogi
rowerow
e


15,00


35,00

150,00

300,00


50,00


80,00


333%


229%
ciągi
pieszo -
rowerow
e przy
jezdni



15,00



35,00


150,00


300,00



50,00



80,00



333%



229%
ciągi
pieszo -
rowerow
e
odsunięt
e



15,00



35,00


150,00


300,00



50,00



80,00



333%



229%



Cena
Maldrobud jest
3,33-krotnie
niższa podana
w kosztorysie
inwestorskim


Cena
Maldrobud jest
2,29-krotnie
niższa podana
w kosztorysie
inwestorskim

Stopień odbiegania od cen rynkowych (9-krotnie niższe od Odwołującego; około 4-5 krotnie
wyższe od średniej w analogicznych pozycjach co do części IV niniejszego zamówienia; 3,33-
krotnie/2,29-
kronie niższych od stawek w kosztorysie inwestorskim) świadczy o wadliwości
oferty Maldrobud
– co nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodności z
warunkami zamówienia, ani nawet do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co jest
działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi cenami
jednostk
owymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej
konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana cena przez Maldrobud nie
jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o
niezgodności z warunkami zamówienia – o czym dalej.

II.
Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia
oferty Maldrobud


Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia
badania ofert Wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość
opracowania minimalnego poziomu
kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu
Zimowego Utrzymania
Dróg – zasadne staje się twierdzenie, że wykonawca Maldrobud nie
ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją
zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na
zaistnienie
przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z warunkami
zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ
można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania
odmiennego zakresu lub bra
ku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy
wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie
ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące
zakresu przedmiotowego oraz s
posobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem
treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr
3335139).
W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy,
tj. zaoferowany przez
wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy.
Z takim właśnie przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy
zaoferowania odmiennego zakresu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa
zaproponowana
przez Maldrobud nie obejmuje wszystkich elementów składających się na
przedmiot zamówienia – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z
powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de facto
nie
uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. W
wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli,
niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę
na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr
3324894).

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób
niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo,
wskazuje
się, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega
odrzuceniu i -
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie
badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawi
ającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem
tym bardziej na etapie późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy,
zau
ważyć należy, że uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to
przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji
do
oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności ww.
zapisy.
Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w
pojęciu „warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami
zamówienia. Dokonując analizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w
art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Warunki zamówienia
wyznacza
ją nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz
sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego
realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki
zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest
dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego
(A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III. Obow
iązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że
zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić ochronę
przed nieuczciwymi praktykami wykonawc
ów. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych
wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady
uczciwej konkurencji w
zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego
podczas badania
poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne
zestawienie
ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2
p.z.p. - tj.
średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia - ale również zbadanie
ich istotn
ych elementów składowych. Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej

ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający żąda od
w
ykonawcy”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym
– mając na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) –
nie
sposób nie powziąć takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z
zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i
odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te
ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku). Nadto, brak rynkowości wskazanych przez
Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby
zestawienie stawek zaproponowanych przez innych
wykonawców – w analogicznych
czynnościach. W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem
KIO 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16:
"zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości
zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia
wprowadzone przez
ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może
wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany
jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma
prawna zawarta w tym
przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują
o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. -
może być
podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten
stanowi, że "zamawiający zwraca się" o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie,
że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić
obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość
budzi uzasadnione wątpliwości. W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r. stwierdza: „(...) nawet jeżeli cena całkowita
oferty nie sprawia
wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony
wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt)
jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to
zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podkreślić
również trzeba, że norma zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień

co do podejrzenia
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów
oferty nie jest
czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę (zob. Wyrok KIO z
12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikac
ja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i
obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W
związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi
bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca
przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem
zaoferowanej c
eny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy
te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 p.z.p.
Tymczasem brak weryfikacji i zaniechanie wezwania do
wyjaśnień w niniejszym stanie
faktycznym,
mając na względzie wyżej przytoczone okoliczności – w szczególności
argumentacja z pkt I)
– świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a
przez to naruszeniu ww.
przepisów prawa.

***

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z
kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a
zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez
Zam
awiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu
cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić uwagę
również na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo, mając na
uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w stosunku do
drugiej
oferty cenę w TER 10 c o kwotę 3 877 800,00 zł (a co tym samym przekłada się na
całą wycenę), nie sposób kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie
istotnych części składowych zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w
doktrynie wskazuje, że za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość
znacząco wpływa na cenę a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do
powstania kosztów po stronie wykonawcy (tak W. Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J.
Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego
Utrzymania
– które to chociażby na swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg
rowerowych czy ciągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów bezpieczeństwa i
zapewnienia codziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w
wyroku KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706:
przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p.
sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie
takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część
składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma
istotne znaczenie merytoryczne.


IV. Naruszenie
zasad
Prawa
zamówień publicznych i czyn
nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa
w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań,
które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców
na takich samych za
sadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie
równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego
traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania
wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że
jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez
wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z
prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje
wyraz w przepisach do
tyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M.
Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Ty
mczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami
jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie
stanowi
już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
jednym
z wyroków: Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach pr
aktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w
postaci zaniechania odrzucenia oferty Maldrobud, a co
nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co
powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy,

którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji
przedmiotu
zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty
na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek
niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co
potwierdza
również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie Zamawiającego
świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co
negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z
warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z
22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA WS
PÓLNOT EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII,
ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym
podkreśla się, że w związku z nakazem zachowania
przejrzy
stości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
osoby
występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie
przygotowania i prowadzenia postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do naruszenia przedmiotowych
zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen
jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c -
ustalające takowe na poziomie nierynkowym,
nierealis
tycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa
uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą

doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie
nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co
stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty
na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej
konkurencji,
wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że
wykonawca
który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu
osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi
wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO
wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób
niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła
odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób
rozliczenia umowy,
wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu
umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu
działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym
samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwąkonkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1
ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego
przepisu stanowi
już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce
w n
iniejszym postępowaniu dokonana przez Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze
zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX
nr 3361895).
Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na to, że
w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia
Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
trakt
owania wykonawców. Samo złożenie oferty przez Maldrobud z tak zaniżonymi cenami
je
dnostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający dokonał
nieobi
ektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia
oferty
– która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania
Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18,
KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty odwołania dotyczą grypy prac zawartych w
załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została
oceniona przez Zamawiającego a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez
Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów składających
się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie
„usuwania śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania
wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie
z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
okr
eślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:
1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Lub
2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem
dokonać ustalenia, czy oceniana część składowa ma charakter części istotnej.

Dopiero w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający, gdy cena ta wydaje
się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień na podstawie tego przepisu.

Odno
sząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy
prac wycenionych w tabeli 10c ma charakter istotnej części składowej ceny oferty. W
piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie istotności ceny składowej lub
kosztu interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem
odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO
519/17 ). Niektórzy z komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego co do
ba
dania cen lub kosztu tych części składowych, które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatycznego nie
można odnieść do żadnego z powyższych
stanowisk.
Całkowicie błędnym i sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie
Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych elementów skupiających na sobie
de facto meritum przedmiotu zamówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na
zimowe utrzymanie dróg krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi
rowerowe i inne ( zatem te elementy rozliczeniowe, które objęte są grupą prac z tabeli 10c)
mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne
polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania
materiałami przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia
zjawiska, podczas gdy, zgodnie z Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 04.
10.2022 w sprawie standardów zimowego utrzymania, z
jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w
ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace
grupy 10c stanowią podgrupę prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie
świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac. Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą
twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie
Odwołującego koszt całej grupy prac z tabeli 10c to niespełna 6,9% wartości ceny ofertowej.
Tr
udno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma
charakteru istotnej części składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP

Niezależnie od powyższego podnoszę:
Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny
Zamawiającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym przy udzielaniu tego typu
zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając
na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje
oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w
nich ceny i -
w dopiero razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości – występuje do
wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10 c formularza TER
wyrażone w ofercie Maldrobudu są wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości .W ocenie
Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części wywodem o kosztach roboczogodzin
będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji
usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na
założeniach niewynikających z wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach
przetargowyc
h. Zamawiający nie zabrania oczywiście Wykonawcom dokonywania
szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty przez
Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są
rażąco niskie. W SST ZUD w punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami
wskazano bowiem, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi
zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W dokumencie tym, w
punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie chodników należy prowadzić przede
wszystkim z użyciem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym prowadzenie prac
ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż postawienie przez Zamawiającego wymogu
prowadzenia odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny obejmuje w swoim
zakresie także wymóg usuwania śliskości w sposób mechaniczny co podyktowane jest
ni
erozerwalnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca dysponujący sprzętem
mechanicznym do prowadzenia czynności odśnieżania
wraz
z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia
czynności usuwania śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób
istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych takich prac oraz pozwala na
zoptymalizow
anie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na
poziomie 15 zł za km oraz 35 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem są nierealne i
niery
nkowe, wyprowadzone mogło zostać przy błędnie przyjętym założeniu prowadzenia tych
prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest sprzeczne z wymaganiami
Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego chodników będzie
dokony
wane wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego sprzętu stawki
zaproponowane przez Maldrobud
okazują się być są realne i rynkowe i świadczą o potencjale
i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o konkurencyjności jego oferty.

Na etapie oc
eny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy
10c.
W zakresie usuwania śliskości szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł ( 3
złote koszt soli tj. poprzez wydatek soli minimum 5 gram/m2 plus 1 złotych piasek ).

Pozost
ała kwota ok. 11 zł/km przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych
stanowiących nośniki posypywarek, szczotek oraz pługów. W zakresie odśnieżania
zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości szacowany analogiczny koszt zużycia
materiałów wynosi ok 4 zł. Pozostała kwota ok. 31 zł / km przypada na koszt użycia małych
pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek mechanicznych oraz
lemieszy pługów.

Zamawiający podkreśla iż wywóz śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i
wyceniony jest przez Maldrobud na poziomie 300 zł/Mg, wyżej od Odwołującego ( 200 zł/Mg).
Koszty personelu do obsługi sprzętu specjalistycznego zawarte są w Grupie 11 Zarządzanie
Kontraktem. Zamawiający ponadto stwierdza iż stawki wykazane przez Odwołującego w
części 10c TER są najwyższe w zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co
potwierdza zestawienie cen dla części 10c wyrażone na stronie 11 odwołania. Wobec czego
odnoszenie cen jednostkowych Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen Odwołującego
wypacza obraz realnych uwarunkowań rynkowych w przedmiocie sporu.

Z
nacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników
potwierdza błędne podejścia Odwołujące w zakresie kalkulacji – będących przedmiotem sporu
- k
osztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane przez pozostałych oferentów mieszczą
si
ę w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem mieszczą się
w przedziale 85
– 95 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód
Odwołującego w postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w
postaci zaprezentowanego wyliczenia kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68
złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam Odwołujący (w świetle własnej

argu
mentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń
zaproponowane są znacznie niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy
Maldrobud, oceniając ich realność oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne
dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.
Rejon Lipiany położony jest w VI (najlżejszej strefie klimatycznej Polski. Jest to istotne w
aspekcie wymaganych częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania zimowego
chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż utrzymanie zimowe w
przytłaczjącej większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co wyklucza
konieczność zwielokrotniania koszów utrzymania chodników w ciągu doby (w praktyce
wszystkie zlecane przypadki utrzymania zimowego chodników w Rejonie Lipiany dotyczą
jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu doby )

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy
Siedziba Wykonawcy f-
my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu
Lipiany tj. w mieście Myślibórz co ma niewątpliwe przełożenie na skrócenie czasu reakcji i
działania oraz kosztów z tym związanych. Położenie to znacznie bardziej korzystne względem
siedzib Odwołującego oraz jego konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez
Wykonawcę Maldrobud.
Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich
praktyk stosuje łączenie utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania śliskości z
jednoczesnym prowadzeniem zapobiegania/usuwania śliskości na ciągach pieszych
położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części strumienia posypu jezdni
prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i
pieszorowerowych
zlokalizowanych bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie
ww.
czynności pozwala ograniczyć koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych
powierzchni które bezpośrednio przylegają do jezdni. Zakres tych powierzchni stanowi około
60% powierzchni w Rejonie Lipiany całości powierzchni chodników oraz ścieżek pieszo-
rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako
części wspólnych dla różnych rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie
kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac wyszczególnionych w TER. W
okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego
utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup
interwencyjnych, kosztów utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych
z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania magazynowania załadunku materiałów
sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe uwarunkowania –
pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD
pogrupowanych w częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań
pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen poszczególnych prac w tym zimowego
utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww. powiązań
będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co
zdaniem Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść
uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac
wyszczególnionych w zał. 10c w ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który
w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających
się na przedmiot zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena
oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów
związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają,
albo bowiem cena oferty Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z
tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie, nierynkowe, albo nie zawiera wyceny
wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP
należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z
warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w szczególności z OPZ, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny
jednostkowej, nie wskazał w czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą
Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty
z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn
nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez nieodrzucenie tej oferty
Zamawiający
„uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega
odrzuceniu”

Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud zaniżając
ceny jednostkowe w zakresie grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową i dopuścił
się manipulacji cenowej. Zarzuca nadto Zamawiającemu, że Zamawiający dokonał
nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia
oferty która zawiera rażąco nisko cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe
twierdzenia i oceny, podnieść należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco
n
iskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach
nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby
przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych tytułów. Jednocześnie
Zamawiający zauważa, że w ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego
postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie mógł dokonywać oceny
wyjaśnień wykonawców, co do rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień
nie składał.

Stan faktyczny us
talony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia
2022 r.

I. KIO 237/23:

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z
siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego
polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., u
l. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
prz
ypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;
zaniechania uznani
a oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją
Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się
na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,
zanie
chanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. 74-
300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w
tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. s
p. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Genera
lną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:
GDDKiA O.Sz.D-
3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o
czym O
dwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym
czynnościom
Zamawiającego
Odwołujący
zarzuc
ił
naruszenie
następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
pomimo
iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe
Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę
15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął
stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i
rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od
ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej –
mając na względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy
Wykonawca jest w stanie
wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania
śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach
jednostkowych
– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile
Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
nie
wystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający
zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako
najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco
niski charakter c
en jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części
postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla
cz. 1
– 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD
sp. z o.o. s
p. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz
z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w
szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona
wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje
wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w
zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” –
która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej
elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacji, gdy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie
grupy prac 10c -
ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co
stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził
ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do
odrzuceni
a jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o
naruszeniu te
go przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe
praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu dokonana przez MALDROBUD
sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie
zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek
wynika
to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp.
k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz.
„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął
stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:

BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w
Oleśnicy
,
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w
całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k
z siedzibą w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r.
(pismo z dnia 6 lutego
2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.

Zgodnie z art.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.

II. KIO 239/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego,
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”,
numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.4
9.2022; (część 4 – obejmująca całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu
Stargard).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z
siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego
polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
r
ażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz
niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;
zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją
Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się
na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek
, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. 74-
300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w
tym j
ej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:
GDDKiA O.Sz.D-
3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard) – a o
czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących
przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, pomimo
iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca
przyjął stawkę 5 zł w zakresie poz. 1.1 – 1.5.), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 10 zł w zakresie poz. 1.1-1.5.) a także
dla pozycji „drogi serwisowe” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 2 zł dla czynności
usuwania śliskości i 5 zł dla „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”) – a które to
kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności
mając na względzie, że są to kwoty co najmniej 9-krotnie niższe od ceny drugiego
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części IV, a co więcej – mając na
względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy
Wykonawca jest w stanie
wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania
śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach
jednostkowych
– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile
Wykon
awca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak
Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zanie
chania odrzucenia jego oferty. Należy
dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen

w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w
obrębie ofert składanych na różne
części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5
zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz.
„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, pomimo że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną
w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona
wszystkich
elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje
wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj.
w zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania
śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów
związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie
wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W sytuacji,
gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen
jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustala
jące takowe na poziomie
nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który
umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi
rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego
przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma
to miejsce w niniejszym
postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp.
k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia
(tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to
także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w
obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww.
poz.
„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości”).

Odwołujący wnosił o:

I.
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 4,
obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
obejmu
jącej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard;

− odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka
43, 74-
300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę
inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez
to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43,
74-
300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w
tym istotnyc
h części składowych ofert;

− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury
VAT i spisu
kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:
− Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -
porównanie stawek jednostkowych,

− Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -
porównanie poszczególnych cen jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe
Maldrobud;
− Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie
wraz z usuwaniem
śliskości” - I,
− Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie
wraz z usuwaniem śliskości” – II,
− Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,
− Wykresu nr 1. Porównanie Maldrobug a średnia arytmetyczna,
− Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania),
na okolicz
ność wykazania następujących faktów, tj. każdorazowo powołanych w
treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów
zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43,
74-
300 Myślibórz; 2), wysokości cen rynkowych i kosztów składających się na
przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen podanych przez
Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej
arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie
inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach
zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca
całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg
krajowych Rejonu Stargard), w którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autos
trad Oddział w Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta
złożona przez wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu
wskazano,
że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu oraz
otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21
IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16
stycznia 2023
r. Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu
złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o.,
sp. k.
– Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. –
Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-
Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie
może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych
względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą
ofertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem
merytorycznym i wyliczeniowym
– co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania.
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił
się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności
zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego
zakresu,
który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto
cena zaoferowana przez Mal
drobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu
zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w
szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr
10c.

I.
Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod
kątem rażąco niskiej ceny


Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie
wyceny pozycji grupy prac nr 10c -
Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości,
co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w
swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji
zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale
nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1)
Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt
wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i
„ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:
(…)
W ramach zimowego utrzymania
dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:
a.
odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -
usuwanie śniegu z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg
rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów
inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia,
azyli, kładek dla pieszych itp.
b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,
elementów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego;
c.
posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie
śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych,
kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych
(poprzez zapobie
ganie śliskości i usuwanie śliskości);
d. prowadzenie
całodobowych dyżurów zimowych;
e.
zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in.
chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), w tym
także czynności
związane z transportem i składowaniem;
f. prace
związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i
rozlokowaniem ich w magazynach soli;
g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;
h.
załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki,
solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki

ZUD;
i.
na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport,
rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów
inżynierskich;
(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:
− 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,
chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez
posypanie drogi środkami chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi.
(…)
− 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,
chodniki
i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności
mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca
realizować będzie:
− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz
p
rognozowanych warunków atmosferycznych,
− zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk
atmosferycznych
występujących w sezonie zimowym na wszystkich elementach
drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;
− odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich
elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek,
skrzyżowań, zatok autobusowych i postojowych, pasów włączania/wyłączania,
dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów, obiektów inżynierskich, miejsc do
ważenia pojazdów;
− odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu drogowym
przy
wykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki
itp.);


W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że
Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwania
śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości takich elementów jak chodniki, drogi
rowerowe czy
ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już chociażby analiza ww.
zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składających się na ceny
jednostkowe w tych pozycjach -
szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST. Sam Zamawiający
wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania
śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty
związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w
magazynach soli czy też koszt wywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i
składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w
warunkach
zamówienia odwołuje się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr
31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie
wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania
dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31):

Technika
odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek
rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do
odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede wszystkim sprzętu
specjalistycznego przeznaczonego do tego celu
oraz pługów, szczotek mechanicznych
i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników
i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i
szerokości dróg.

Podkreślić należy, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty
wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność
wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem
śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST:
(…) Pozycje kosztorysowe:
− gotowość do zud,
− zapobieganie śliskości,
− zwalczanie śliskości,
− odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności

ZUD oraz
ich krotności.

Nadto,
podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i
podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia
krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze
, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić należy, że
wykonawca Maldrobud nie jest w stanie
pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do
usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca
oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by
proces zimowego utrzymania
mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we
wszystkie
dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie
z kodeksem pracy.
Nie dopuszcza
się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych
zarządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w
ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia

13
września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz

wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości
3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.

Dla pensji minimalnej 3490
zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że
pracownik wykonuje
pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla
minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi:
26,28 zł/ godz. pracy (tj. powyżej
zaproponowanej przez Maldrobud -
15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując

ofertę musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu
czynno
ść usuwania śliskości na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje
24km/dobę, tj. 1 km/h. Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie –
przyjmując wartość Maldrobud – w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje
kosztów chociażby jednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do
danej czynności – zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28
zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż
zaproponow
ana stawka 15 zł przy uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie
minimalnym - 26,28
zł, nie pozwala na realizację w zakresie określonym przedmiotem
zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych
wykonawców, jak i samego Zamawiającego, kosztorysu inwestorskiego, wynika, że
koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości. Żaden z wykonawców (oprócz
Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje
stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto
należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego
załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać

zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz
realizacji prac
ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach

-
nie jest
możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko
wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie
prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy
wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem
materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą
wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając
zakres
zamówienia, konieczność przemieszczania się pomiędzy miejscowościami, utrzymania
standardu zimowego utrzymania,
możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji usług w
oddalonych od siebie obszarach - j
ednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność
zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie
uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze
dobowym,
w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie
pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę
minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania
zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań
ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co
więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c,
trzeba uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:
− koszty materiału;
− koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)
− opłaty za przejazd;
− koszty sprzętów;
− zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud
w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości stawkę 5 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 10 zł – co jest w istocie stawką
nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej
wskazanymi zapisami)
– koszty te zostały pominięte.


W powyższym względzie wskazania wymaga, że zakresie pozycji – drogi serwisowe jeszcze
szerszej jest wid
oczna nierealność zaproponowanej ceny. W tej pozycji elementami
kształtującymi koszt będzie zakup soli, co przy najniższej nawet cenie tego materiału, pokazuje
absurdalność założeń cenowych przyjętych przez Maldrobud. Przypomnieć należy, że w
ramach usuwania
śliskości wykonawca ten zaproponował cenę na poziomie 2 zł/km w ramach
usuwania śliskości i 5 zł/km w ramach zimowego utrzymania dróg.

Sam piasek (bez soli)
będzie pokrywał niemal w całości tę wartość. Zakładając:

1)
najniższą wartość rynkową piasku na poziomie 58,00 zł netto / tona;
2)
zużycie piasku na 1 km - 30 kg (przy gramaturze posypu
30g/m2) koszt
zużycia piasku na 1 km to 1,74 zł.

Koszt samego najtańszego elementu – bez soli, której wartość kilkakrotnie przewyższa
wartość piasku pokrywa zakładany koszt przez Maldrobud. Toteż niemożliwe jest, aby przy
zakładanej przez tego wykonawcę cenie możliwe było wykonanie usługi, która zakłada
przecież zakup soli, koszty pracy, maszyn, transportu i amortyzacji.

2)
Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER

10C
– a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji
„usuwanie śliskości” oraz
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej
merytoryczna analiza
prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

Przede wszystkim
Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen
wynikają chociażby z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie
śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami
składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe
wykonanie
zamówienia zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST) – przy przyjęciu cen
jednostkowych
Maldrobud, który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych
pozycjach
– a co świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości
wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza
chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w
analogicznych czynnościach. Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę
porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu
prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny ni
e są rynkowe.

Po pierwsze,
Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych
ofert w postępowaniu w zakresie rozważanej części IV - Tabela elementów rozliczeniowych
10c -
Zimowe utrzymanie dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z
poniższych tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są (odpowiednio: usuwanie
śliskości - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo/ odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości -
chodniki, drogi rowerowe,
ciągi pieszo/ usuwanie śliskości - drogi serwisowe/ odśnieżanie
wraz z usuwaniem śliskości - drogi serwisowe):

• 11,11-krotnie / 11,21-krotnie/12,14-krotnie/9,36-krotnie niższe - od
oferty Saferoad Grawil;
• 17-krotnie / 9,5-krotnie/42,5-krotnie/19- krotnie niższe - od oferty Zaberd;
• 40-krotnie
/
30-krotnie/40-krotnie/30-krotnie
niższe
-
od
oferty
Konsorcjum Baderdrog;

Tabela nr 1. Tabela
elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -
porównanie stawek jednostkowych (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako
dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA
MALDROBUD
OFERTA
BADER-DROG
OFERTA
SAFEROAD
OFERTA
ZABERD



Nr



Nr
dro
gi



Element
pasa
drogowego



długośćeleme
ntu
pasa
drogo
wego
w km



Usuwa
nie
śliskoś
ci
Odśni
eżani
e
wraz
z usuw
anie
m
ślisko
ści



Usuwan
ie
śliskośc i
Odśn
ieżan
ie
wraz z
usuw
anie
m
ślisk
ości



Usu
wani
e
ślisk
ości



Odśni
eżanie
wraz z
usuwa
niem
śliskoś
ci



Usuw
anie
ślisko
ści



Odśnież
anie wraz
z
usuwani
em
śliskości

cena
jedn.
netto
[km/do
bę]

cena
jedn.
netto
[km/d
obę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]
cena
jedn.
netto
[km/
dobę
]
cena
jedn.
netto
[km/
dobę
]

cena
jedn.
netto
[km/do
bę]

cena
jedn.
netto
[km/d
obę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

1.
1
S10
,
10,
20

chodniki
przy jezdni

8,549

5,00

10,00

200,00

300,
00

55,5
5

112,1
1

85,00

95,00

1.
2
S10
,
10,
20
chodniki
odsunięte od
jezdni

29,17
8

5,00

10,00

200,00

300,
00

55,5
5

112,1
1

85,00

95,00
1.
3

20
drogi
rowerowe
przy jezdni

0,550

5,00

10,00

200,00
300,
00
55,5
5
112,1
1

85,00

95,00

S10
,
10,
20
drogi
rowerowe
odsunięte od
jezdni

6,531

5,00

10,00

200,00

300,
00

55,5
5

112,1
1

85,00

95,00
1.
4

..
ciągi pieszo
- rowerowe
przy jezdni

1.
5
10,
20
ciągi pieszo
- rowerowe
odsunięte

4,505

5,00

10,00

200,00
300,
00
55,5
5
112,1
1

85,00

95,00

1.
6
S10
, 20
drogi
serwisowe
9,420
2,00
5,00
80,00
150,
00
24,2
7
46,81
85,00
95,00
1.
7

..
drogi
technologicz ne



Tabela nr 2.
Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -
porównanie poszczególnych cen jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe

Maldrobud (*przy czym
tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego
odwołania)


Element pasa
drogowego



OFERTA BADER-
DROG



OFERTA SAFEROAD



OFERTA ZABERD



Usuwanie
śliskości
Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości



Usuwanie
śliskości
Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości



Usuwanie
śliskości
Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości
chodniki przy
jezdni
4000%

3000%

1111%

1121%

1700%

950%

chodniki
odsunięte od
jezdni

4000%


3000%


1111%


1121%


1700%


950%

drogi
rowerowe
przy jezdni

4000%


3000%


1111%


1121%


1700%


950%

drogi
rowerowe
odsunięte od
jezdni


4000%



3000%



1111%



1121%



1700%



950%

ciągi pieszo -
rowerowe
przy jezdni

x


x


x


x


x


x

ciągi pieszo -
rowerowe
odsunięte

4000%


3000%


1111%


1121%


1700%


950%

drogi
serwisowe
4000%

3000%

1214%

936%

4250%

1900%


Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą
sposób odbiega od cen w niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność
dokonania analogicznego
porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących
podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w
zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na
podstawie tabeli 10c

-
Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do
których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla
ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe

lub ceny jednostkowe
mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy
mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco
niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania
umowy z
wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykonana
umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym
wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji w
zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (KIO 488/18 - wyrok KIO z
dnia 28 marca 2018 r.).

Badanie ofert pod
kątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen
jednostkowych,
czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o
rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny
jednostkowe, czy pewne
ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy
przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest
zatem, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy czym musi to być cena rażąco niska w
stosunku d
o konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w
którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane wobec innych wykonawców.

Po drugie,
wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji
10 C przez Maldrobud czy też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w
porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych
w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach
zamówienia. Egzemplifikując, w zakresie części I (w której to również została wybrana
oferta Maldrobud, a przy
której w kalkulacji przyjął on wyższe stawki w zakresie elementów
TER 10 c), ceny
innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.
„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo
− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;
podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

II.
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki,
drogi rowerowe, ciągi pieszo:
− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Z kolei
jeśli chodzi o drogi serwisowe:
III.
„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo

− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 24,27 zł;
podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

IV.
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki,
drogi rowerowe, ciągi pieszo:
− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 46,81 zł;
podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie
wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom,
w jakim cena Maldrobud odbiega o innych
– występujących w tym samym zamówieniu
publicz
nym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3.
Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem
śliskości” - I
(*przy czym
tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)


A
B
C
D
E
F
G



czynność
ZUD


Maldrobu
d (w cz.
IV)

Konsorcju
m
Baderdro g


Saferoad
Grawil Sp.
z o.o.



Zaberd Sp.
z o.o.


Średnia
wszystkic h
(A-D)
Średnia
(poz E) -
cena
Meldrobu
d
średnia/c
ena oferty
Maldobu
d (%)
usuwanie
śliskości
(1.1-
1.3;1.5)

5,00

200,00

55,55

85,00

86,39

81,39

1728%
odśnieżan
ie wraz z
usuwanie
m śliskości
(1.1-
1.3;1.5)



10,00



300,00



85,00



95,00



122,50



112,50



1225%

usuwanie
śliskości -
drogi
serwisow
e


2


80


24,27


85,00


47,82


45,82


2391%
odśnieżan
ie wraz z
usuwanie
m śliskości
- drogi
serwisow e



5



150



46,81



95,00



74,20



69,20



1484%

Wobec tego, oferta Maldrobud jest odpowiednio
niższa aż:
− 17,28-krotnie;
− 12,25 -krotnie;
− 23,91 -krotnie;
− 14,84 -krotnie;
od
średniej arytmetycznej w odniesieniu do ww. cen jednostkowych.

Wykres 1.
Porównanie Maldrodrug a średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres
został dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)


Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj.
zaof
erowaną przez Maldrobud – poziomy, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” i

“odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” byłaby zaniżona w jeszcze wyższym stopniu
(nawet ponad 30-
krotnie). Obrazuje to poniższa tabela nr 4.

Tabela nr 4.
Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości” - II (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do
niniejszego odwołania)


A
B
C
D
E

G



czynność
ZUD



Maldrobu
d (w cz.
IV)


Konsorcju
m
Baderdro g



Saferoad
Grawil Sp.
z o.o.



Zaberd Sp.
z o.o.
Średnia
wszystkic h
bez oferty
Maldrobu
d (B-D)

Średnia
(poz E) -
cena
Meldrobu
d



średnia/c
ena oferty
Magbud

usuwanie
śliskości
(1.1-
1.3;1.5)



5,00



150,00



55,55



85,00



96,85



91,85

19,37
odśnieżan
ie wraz z
usuwanie
m śliskości
(1.1-
1.3;1.5)



10,00



300,00



85,00



95,00



160,00



150,00



16,00
usuwanie
śliskości -
drogi
serwisow
e


2


80


24,27


85,00



63,09


61,09


31,55
odśnieżan
ie wraz z
usuwanie
m śliskości
- drogi
serwisow e



5



150



46,81



95,00



97,27



92,27



19,45

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny
ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: (…), ceny
zaoferowane przez innych
wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok

KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje
się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym (zob. wyrok
KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny
różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób
zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających
obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia
wątpliwości, co do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich
wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez pryzmat
subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją
wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników
obiektywnych
i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie,
z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska, że
uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić, czy jest to
usprawiedliwione
okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie
uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem
Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie
, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez
Maldrobud w zestawieniu z kosztorysem inwestorskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud
proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową zaledwie 15 zł – podczas gdy sam
Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości, Maldrobud wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z
porównania tego wynika, że:

− „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w
kosztorysie inwestorskim;
− „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie
niższa aniżeli podana w kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak
duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a
podanymi przez samego Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale
nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w postaci wezwania do wyjaśnień (art.
224 p.z.p.).

Tabela nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” –
ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski

OFERTA
MALDROBUD
Kosztorys
inwestorski
Kosztorys a oferta
Maldobud

Nr

Nr
drogi

Elem
ent
pasa
drogo
wego

długośćeleme
ntu
pasa
drogo
wego
w km

Usuwani
e śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuw
anie
ślisko
ści
Odśnie
żanie
wraz z
usuwa
niem
śliskoś
ci

Usuwani
e śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości
cena
jedn.
netto
[km/dobę
]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]
cena
jedn.
netto
[km/d
obę]
cena
jedn.
netto
[km/do
bę]
cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]
1.1
S10,
10, 20
chodn
iki
8,549
5,00
10,00
50,00
zł
80,00
zł

10,00

8,00

przy
jezdni

1.2

S10,
10, 20
chodn
iki
odsun
ięte
od
jezdni

29,17
8

5,00

10,00

50,00

80,00

10,00

8,00

1.3

20
drogi
rower
owe
przy
jezdni

0,550

5,00

10,00

50,00

80,00

10,00

8,00

S10,
10, 20
drogi
rower
owe
odsun
ięte
od
jezdni

6,531

5,00

10,00

50,00

80,00

10,00

8,00

1.4

..
ciągi
piesz
o -
rower
owe
przy
jezdni

x

x

1.5

10, 20
ciągi
piesz o
-
rower
owe
odsun
ięte

4,505

5,00

10,00

50,00

80,00

10,00

8,00

1.6
S10,
20
drogi
serwi
sowe

9,420

2,00

5,00

50,00

80,00

25,00

16,00
Należy podkreślić stopie odbiegania od cen rynkowych , co obrazuje chociażby porównanie
do
średniej arytmetycznej - tj. ceny Maldrobud obiegają od średniej innych ofert w ww.
cenach odpowiednio: 17,28-
krotnie (usuwanie śliskości 1.1-1.3;1.5) 12,25 – krotnie
(odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości 1.1-1.3;1.5); 23,91 –krotnie (usuwanie śliskości -
drogi serwisowe); 14,84
–krotnie (odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - drogi
serwisowe). Szczególnie w zakresie poz. drogi serwisowe 1.6. – cena jest niższa nawet
23,91-
krotnie od ceny innych wykonawców), a co świadczy o wadliwości oferty Maldrobud.

Niemniej jednak, nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodności
z warunkami zamówienia, ani nawet do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co
jest działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi
cenami jed
nostkowymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już
czyn nieuczciwej konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana
cena przez Maldrobud nie
jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej
merytoryczna analiza prowadzi do wn
iosków o niezgodności z warunkami
zamówienia – o czym dalej.

II.
Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia

oferty Maldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia
badania ofert
Wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość
opracowania minimalnego poziomu
kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu
Zimowego Utrzymania
Dróg – zasadne staje się twierdzenie, że wykonawca Maldrobud nie
ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją
zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na
zaistnienie
przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z
warunkami zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami
SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia,
zaoferowania odmiennego zakresu
lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający
ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba
podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy
zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z
9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139).
W szerszym ujęciu za treść oferty należy
uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres
świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. Z takim właśnie przypadkiem
polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego
zakresu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez
Maldrobud nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia
– a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z
powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de
facto
nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia
kosztów. W wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem
oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający
może wzywać wykonawcę

na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr
3324894).

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób
niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo,
wskazuje
się, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega
odrzuceniu i -
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie
badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami
zamawiającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem
tym bardziej na etapie późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy,
zauważyć należy, że uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to
przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w
relacji do
oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności
ww. zapisy.

Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności w
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w pojęciu
„warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami
zamówienia. Dokonując analizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia
zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie
publiczne. Warunk
i zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i
inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot
zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia
umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki
zamówienia korespondują z terminem
„specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym
całość wymagań określonych przez zamawiającego (A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III.
Obowiązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że

zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić
ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednocześnie przepis chroni
rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy
łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem
zamawiającego podczas badania poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko
matematyczne zestawienie
ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa
w art. 224 ust. 2 p.z.p. - tj.
średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia -
ale
również zbadanie ich istotnych elementów składowych.

Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części
składowych generuje obowiązek („zamawiający żąda od wykonawcy”) przeprowadzenia
przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w niniejszym stanie
faktycznym
– mając na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) – nie sposób nie powziąć
takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z zestawienia kosztu wskazanego
przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł)
z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku).
Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych
jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych
wykonawców – w analogicznych czynnościach.

W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem KIO
31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16: "
zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości
zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia
wprowadzone przez
ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę
rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami
zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może
być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli.
Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym
przepisie przewiduje obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku -
gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania
art. 90 ust. 1 p.z.p. -
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy
przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że "zamawiający zwraca się" o udzielenie
wyja
śnień i złożenie dowodów, a nie, że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto,
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe
przesłanki - wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia

uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust.
3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy
udowodnienia realno
ści swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości.

W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13
listopada 2017 r. stwierdza:
„(...) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia
rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości
zamówienia lub średniej
arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny
(kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od
wykonawcy stoso
wnych wyjaśnień”.

Podkreślić również trzeba, że norma zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę
wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem
udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnianie ceny
oferty lub
ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto
formalnych, ale ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę
(zob. Wyrok KIO z 12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).
Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i
obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi
bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie,
ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty
pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności.
Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 -
ust. 3 p.z.p. Tymczasem brak weryfikacji i zaniechanie wezwania do
wyjaśnień w niniejszym
stanie faktycznym,
mając na względzie wyżej przytoczone okoliczności – w szczególności
argumentacja z pkt I)
– świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a
przez to naruszeniu ww.
przepisów prawa.

***

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z

kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a
zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez
Zam
awiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu
cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić
uwagę również na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo,
mając na uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w
stosunku do kosztorysu inwestorskiego cenę w TER 10 c o kwotę 1 024 448,25 zł (1
145 293,50 -120 845,25
zł (a co tym samym przekłada się na całą wycenę), nie sposób
kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie istotnych części składowych
zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w doktrynie wskazuje, że za
części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę
a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po
stronie wykonawcy (tak W.
Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak, W. Dzi
erżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego
Utrzymania
– które to chociażby na swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg
rowerowych czy c
iągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów bezpieczeństwa i
zapewnienia cod
ziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w
wyroku KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706:
przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p.
sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie
takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część
składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma
istotne znaczenie merytoryczne.


IV. Naruszenie
zasad
Prawa
zamówień
publicznych
i
czyn
nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa
w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawi
ającego działań,
które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców
na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie
równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego
traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania
wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że
jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez
wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z
prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje
wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M.
Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Tymczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami
jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie
stanowi
już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
jednym
z wyroków: Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w
postaci zaniechania odrzucenia oferty Maldrobud, a co
nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co
powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy,
którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji
przedmiotu
zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty
na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek
niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co
potwierdza
również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie Zamawiającego
świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co
negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z
warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z
22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA
WSPÓLNOT EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII,
ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym
podkreśla się, że w związku z nakazem zachowania
przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
osoby
występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie
przygotowania i prowadzenia postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do naruszenia przedmiotowych
zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen
jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c -
ustalające takowe na poziomie nierynkowym,
nierealistycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa
uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą
d
oprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie
nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co
stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty
na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej
konkurencji,
wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że
wykonawca
który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu
osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi
wykonawcami
ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO
wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób
niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła
odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób
rozliczenia umowy,
wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu
umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu
działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym
samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk
niezgodnych z uczciwą
konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1
ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego
przepisu stanowi
już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce
w niniejszym postępowaniu dokonana przez Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze
zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX
nr 3361895).
Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na to, że
w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia

Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Samo złożenie oferty przez Maldrobud z tak zaniżonymi cenami
je
dnostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający dokonał
nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty –
która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania
Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18,
KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty
odwołania dotyczą grypy prac zawartych w
załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów.

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została
oceniona przez Zamawiającego a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez
Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów składających
się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie
„usuwania śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania
wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:
1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Lub
2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia;

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem
dokonać ustalenia, czy oceniana część składowa ma charakter części istotnej. Dopiero w
przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający, gdy cena ta wydaje się być
rażąco niska lub budzi jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie tego przepisu.

Odnosząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy
prac wycenionych w tabeli 10c ma charakter isto
tnej części składowej ceny oferty.

W piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie istotności ceny składowej lub
kosztu interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem
odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO
519/17 ). Niektórzy z komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego co do
badania cen lub kosztu tych części składowych, które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatyc
znego nie można odnieść do żadnego z powyższych
stanowisk.
Całkowicie błędnym i sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie
Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych elementów skupiających na sobie
de facto meritum przedmiotu za
mówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na
zimowe utrzymanie dróg krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi
rowerowe i inne ( zatem
te elementy rozliczeniowe, które objęte są grupą prac z tabeli 10c)
mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne

polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania
materiałami przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia
zjawiska, podczas gdy, zgodnie z Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 04.10.2022 w sprawie standardów zimowego utrzymania, z
jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w
ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace
grupy 10c stanowią podgrupę prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie
świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac. Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą
twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie
Odwołującego koszt całej grupy prac z tabeli 10c to niespełna 4,9% wartości ceny ofertowej.
Trudno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma
charakteru istotnej
części składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP.

Niez
ależnie od powyższego podnoszę:
Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny
Zamaw
iającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym przy udzielaniu tego typu
zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając
na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje
oceny pozy
skanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w
nich ceny i -
w dopiero razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości – występuje do
wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10c formularza TER
wyrażone w ofercie Maldrobudu są wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości W ocenie
Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części wywodem o kosztach roboczogodzin
będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji
usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na
założeniach niewynikających z wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach
przetargowych. Zamawiający nie zabrania oczywiście Wykonawcom dokonywania
szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty przez
Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są
rażąco niskie. W SST ZUD w punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami

wskazano
bowiem, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi
zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W dokumencie tym, w
punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie chodników należy prowadzić przede
wszystkim z u
życiem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym prowadzenie prac
ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż postawienie przez Zamawiającego wymogu
prowadzenia odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny obejmuje w swoim
zakresie także wymóg usuwania śliskości w sposób mechaniczny co podyktowane jest
nierozerwa
lnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca dysponujący sprzętem
mechanicznym do prowadzenia czynności odśnieżania
wraz z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia
czynności usuwania śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób
istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych takich prac oraz pozwala na
zoptymalizowanie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na
chodnikach na poziomie 5 zł za km oraz 10 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem
są nierealne i nierynkowe, wyprowadzone mogło zostać przy błędnie przyjętym założeniu
prowadzenia tych prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest sprzeczne z
wymaganiami Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego
chodników będzie dokonywane wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego
sprzętu stawki zaproponowane przez Maldrobud okazują się być są realne i rynkowe i
świadczą o potencjale i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o konkurencyjności
jego oferty.

Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy
10c.

W zakresie usuwania śliskości chodników szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 3 zł
( 3 złote koszt soli tj. poprzez wydatek soli minimum 5 gram/m2). Pozostała kwota ok. 2 zł/km
przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki
posypywarek, szczotek oraz pługów.

W zakresie odśnieżania chodników zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości
szacowany analogiczny koszt zużycia materiałów wynosi ok 3 zł. Pozostała kwota ok. 7 zł /
km
przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki
posypywarek, szczotek mechanicznych oraz lemieszy pługów.

W zakresie usuwania śliskości dróg serwisowych szacowany koszt zużycia materiałów wynosi
do 1,74 zł/km ( wydatek piasku do 30 gram/m2 ). Koszt materiału nie przekracza stawki
jednostkowej. Podkreślić trzeba iż drogi serwisowe służą potrzebom zarządcy drogi oraz
utrzymywane są poprzez posyp piaskiem wyłącznie na zlecenie Zamawiającego.

Utrzymanie tych odcinków dróg odbywać się będzie jako działanie uzupełniające tj. na koniec
prac związanych z utrzymaniem standardu jezdni głównych co pozwala na dokonywanie
posypu
z wykorzystaniem sprzętu ciężkiego w ich drodze powrotnej do bazy.

Powyższe daje możliwość zredukowania kosztów związanych z kosztami eksploatacyjnymi
pojazdów ciężkich, które są ponoszone niezależnie na wskutek konieczności powrotu do bazy
i które to koszty są uwzględnione w stawkach zasadniczych robót ZUD wyrażonych w części
10b.

W zakresie odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości dróg serwisowych szacowany koszt
zużycia materiałów wynosi do 1,74 zł/km ( wydatek piasku do 30 gram/m2 ). Koszt materiału
nie przekracza stawki jednostkowej. Pozostała kwota stawki przypada na koszt użycia sprzętu
ciężkiego. Podkreślić trzeba iż drogi serwisowe służą potrzebom zarządcy drogi oraz
utrzymywane są poprzez posyp piaskiem wyłącznie na zlecenie Zamawiającego.

Utrzymanie tych odcinków dróg odbywać się będzie jako działanie uzupełniające tj. na koniec
prac związanych z utrzymaniem standardu jezdni głównych co pozwala na dokonywanie
posypu z wykorzystanie
m sprzętu ciężkiego w ich drodze powrotnej do bazy.

Powyższe daje możliwość zredukowania kosztów związanych z kosztami eksploatacyjnymi
pojazdów ciężkich, które i są ponoszone niezależnie na wskutek konieczności powrotu do
bazy i które to koszty są uwzględnione w stawkach zasadniczych robót ZUD wyrażonych w
części 10b.

Zamawiający podkreśla iż koszt wywozu śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i
stanowi odrębna pozycję kosztorysową. Koszty personelu do obsługi sprzętu
specjalistycznego zawart
e są w Grupie 11 Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający ponadto
stwierdza iż stawki wykazane przez Odwołującego w części 10c TER są najwyższe w
zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co potwierdza zestawienie cen dla
części 10c wyrażone na stronie 11 odwołania. Wobec czego odnoszenie cen jednostkowych
Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen Odwołującego wypacza obraz realnych
uwarunkowań rynkowych w przedmiocie sporu.

Znacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników
potwierdza błędne podejścia Odwołujące w zakresie kalkulacji - będących przedmiotem sporu
-
kosztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane przez pozostałych oferentów mieszczą
się w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem mieszczą się
w przedziale 95
– 112 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód
Odwołującego w postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w
postaci zaprezentowanego wyliczenia kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68
złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam Odwołujący (w świetle własnej
argumentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń
zaproponowane są znacznie niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy
Maldrobud, oceniając ich realność oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne
dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.
Rejon Stargard położony jest zasadniczo na styku stref : VI (najlżejszej strefie klimatycznej
Polski) oraz V. Nadmienić należy iż najcięższą strefą klimatyczną jest strefa I. Dla przykładu
strefa II dominuje w naszy
m kraju i pokrywa ponad połowę jej powierzchni. Jest to istotne w
aspekcie wymaganych częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania zimowego
chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż utrzymanie zimowe chodników w
przytłaczającej większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co
wyklucza konieczność zwielokrotniania koszów utrzymania chodników w ciągu doby (w
praktyce wszystkie zlecane przypadki utrzymania zimowego
chodników w Rejonie Stargard
dotyczą jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu doby ).

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy
Siedziba Wykonawcy f-
my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu
Lipiany i znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie Rejonu Stargard. W chwili obecnej
Wykonawca
Maldrobud realizuje utrzymanie obszarowe dróg na terenie Rejonu Stargard,
korzystając
już
w
tym
momencie
z
szeregu
wypracowanych
rozwiązań
logistycznoorganizacyjnych
które mogą zostać zastosowane w przyszłości. Uwarunkowanie to
stanowiło niewątpliwie wartość dodaną w świetle konieczności szacowania wycen
p
oszczególnych prac przewidzianych do wykonania w przedmiotowym postępowaniu,
umożliwiając zwiększenie konkurencyjności, niewątpliwie także w zakresie wycen grupy prac

10c. Zauważyć należy iż położenie to jest znacznie bardziej korzystne względem siedzib
Odwołującego oraz jego konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez
Wykonawcę Maldrobud.
Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich
praktyk stosuje obecnie łączenie utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania
śliskości z jednoczesnym prowadzeniem zapobiegania/usuwania śliskości na ciągach
pieszych położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części strumienia posypu
jezdni prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych zlokalizowanych bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie ww.
czynności pozwala ograniczyć koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych
powierzchni które bezpośrednio przylegają do jezdni. Zakres tych powierzchni stanowi około
26% powierzchni w Rejonie
Stargard całości powierzchni chodników oraz ścieżek pieszo-
rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako
części wspólnych dla różnych rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie
kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac wyszczególnionych w TER. W
okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego
utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup
interwencyjnych, kosztów utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych
z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania magazynowania załadunku materiałów
sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe uwarunkowania –
pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD
pogrupowanych w częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań
pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen poszczególnych prac w tym zimowego
utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww. powiązań
będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co
zdaniem Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść
uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac
wyszczególnionych w zał. 10c w ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który
w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających
się na przedmiot zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena
oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów
związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają,
albo bowiem cena oferty Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z
tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie, nierynkowe, albo nie zawiera wyceny
wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP
należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z
warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w szczególności z OPZ, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny
jednostkowej, nie wskazał w czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą
Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty
z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn
nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez nieodrzucenie tej oferty
Zamawiający
„uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega
odrzuceniu” Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud
zaniżając ceny jednostkowe w zakresie grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową
i dopuścił się manipulacji cenowej. Zarzuca nadto Zamawiającemu, że Zamawiający dokonał
nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i
istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia
oferty która zawiera rażąco nisko cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe
twierdzenia i oceny, podnieść należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco

niskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach
nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby
przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych tytułów. Jednocześnie
Zamawiający zauważa, że w ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego
postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie mógł dokonywać oceny
wyjaśnień wykonawców, co do rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień
nie składał.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-
DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z
siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego
polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
r
ażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;
zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.
Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją
Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się
na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypade
k, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. 74-
300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w

tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypade
k, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest
odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w
przypadku niez
łożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k., ul. K
rólewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:
GDDKiA O.Sz.D-
3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard) – a o
czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym
czynnościom
Zamawiającego
Odwołujący
zarzuc
ił
naruszenie
następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, pomimo
iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca
przyjął stawkę 5 zł w zakresie poz. 1.1 – 1.5.), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 10 zł w zakresie poz. 1.1-1.5.) a także
dla pozycji „drogi serwisowe” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 2 zł dla czynności
usuwania
śliskości i 5 zł dla „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”) – a które to
kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności
mając na względzie, że są to kwoty co najmniej 9-krotnie niższe od ceny drugiego
wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie w części IV, a co więcej – mając na
względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania
śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach
jednostkowych
– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile
Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak
Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k.
jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy
dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen
w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w
obrębie ofert składanych na różne
części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5
zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz.
„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z
o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, pomimo że jej treść jest
niezgodna z warunk
ami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną
w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona
wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje
wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj.
w zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania
śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów
związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie
wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W sytuacji,
gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen
jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c -
ustalające takowe na poziomie
nierynkowym, nierealistycznym (co
stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) do
prowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który
umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi
rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego
przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma
to miejsce w niniejszym
postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp.
k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia
(tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to
także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w
obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV
MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww.
poz.
„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.
przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem
śliskości”).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
BADER-DROG sp. z o. o., sp.
k. z siedzibą w Łubowie,
T. B.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w
Oleśnicy
,
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w
całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r.
(pismo z dnia 6 lutego
2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kos
ztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.

Zgodnie z art.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.

III. KIO 237/23, KIO 239/23

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych
sprawach
, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i podlega
ją rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy
PZP,
tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy PZP może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w obydwu sprawach mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty w sprawach o sygn. akt KIO 237/23 i KIO 239/23
nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba zważa, że istotą sporu między Odwołującym a Zamawiającym było czy elementy
składające się na prace w grupie prac TER 10c stanowią istotną część składową przedmiotu
z
amówienia.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia zarówno w części I, jak i
IV jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmujące utrzymanie dróg
krajowych Rejonu odpowiednio Lipiany i Stargard. Tym samym nie jest tak, jak twierdzi
Odwołujący, że przedmiotem zamówienia ww. części jest wyłączenie usuwanie śliskości lub
odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości chodników, dróg rowerowych, ciągów pieszo-
rowerowych czy dróg serwisowych opisanych w grupie prac TER Nr 10c – Zimowe
Utrzymanie Dróg.

Izba
zważa, że prace grupy TER Nr 10c stanowią podgrupę prac związanych z Zimowym
Utrzymaniem Dróg, obok prac grupy TER Nr 10a i 10b, a dodatkowe koszty, o których mówi
Odwołujący na stronie 12 odwołania, tj. koszty materiału, koszty związane z transportem,
opłaty za przejazd, koszty sprzętu czy zwiększenie dawki materiału do posypywania mogą
zostać rozliczane w grupie prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, o czym świadczy zapis w pkt
5.2 SST-Zarzadzania kontraktem, zgodnie z kt
órym „Nadzorem Wykonawcy objęte są
następujące czynności:
• kontrola Drogi pod względem przejezdności, utrzymania i czystości w zakresie zgodnym
z zapisami niniejszego Zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac;
• bieżący monitoring warunków atmosferycznych;
• zimowego utrzymania dróg;
• kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji
usługi.”

W związku z powyższym, w ocenie Izby, Odwołujący całkowicie pomija kwestię
współdzielenia części kosztów jako części wspólnych dla różnych prac i czynności. I tak

wspomniana
powyżej grupa prac nr 11 – zarządzanie kontraktem, stanowi część wspólną dla
wszystkich grup prac wyszczególnionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w
szczególności dla prac grupy 10a, 10 b i 10 c. Część wspólna kosztów, w tym zakresie
dotyczy m.in.
kosztów personelu obsługi, kosztów utrzymania gotowości, czy też składowania
i magazynowania materiałów.

Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z ww. przepisem ustawy
, wątpliwości Zamawiającego mogą dotyczyć oferowanej ce-
ny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych. Ustawodawca jednak nie zdefiniował poję-
cia istot
nej części składowej.

W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt. KIO 2678/18, Izba
zwróciła uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy interpretować
również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej
danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji
zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania
czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.
Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp2004 należy podkreślić, iż
jest t
am mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego
część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego,
czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta.”

W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22,
w którym Izba stwierdziła, że „istotnymi są te elemen-
ty, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze
względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
za
mówienie jest udzielane. Chodzi o elementy istotne pod względem wartościowym lub mery-
torycznym, mog
ące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.”

W związku z powyższym, istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art.
224 ust. 1 ustawy PZP
będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich
wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia,
mają wpływ na wykonanie zamówienia.

Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie
wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę
określoną w ofercie. W ocenie Izby, elementy składowe składające się na prace w grupie
TER 10c nie stanowi
ą istotnej części składowej ceny, ponieważ udział % w ofercie
Odwołującego obejmujący koszt całej grupy prac w TER 10c wynosił niespełna 6,9% w
części I (Rejon Lipiany) i 4,9% w części IV (Rejon Stargard) wartości ceny ofertowej
Odwołującego.

Nadto, Izba zważa, że nawet gdyby uznać, że elementy składowe składające się na prace w
grupie TER 10c, stanowią istotną część składową ceny, to również i w tym przypadku
O
dwołujący nie wykazał, że Przystępujący za cenę 15,00 zł (cześć I) i 5,00 zł (część IV) w
pozycji usuwanie śliskości, jak również 35 zł (cześć I) i 10 zł (część IV) w pozycji odśnieżanie
wraz z usuwaniem
śliskości, czy też 2,00 zł i 5,00 zł dla pozycji drogi serwisowe odpowiednio
w przypadku us
uwania śliskości i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (część IV), nie jest
w stanie wykonać elementów składowych składających się na prace w grupie TER 10c za ww.
ceny
z należytą starannością.

Ponadto stawki ws
kazane przez Odwołującego w grupie prac TER 10c zarówno w części I,
jak i IV
przedmiotu zamówienia są najwyższe, tj. (w części I: 150,00 zł – 300,00 zł) i części
IV:
200,00 zł – 300,00 zł, drogi serwisowe 80,00 zł -150,00 zł) w zestawieniu cen
jednostkowych dla części I i IV zaproponowane przez pozostałych wykonawców (koszty
usuwania śliskości mieszczą się w przedziale 55,55 - 85,00 zł, drogi serwisowe 24,27-85,00
zł, zaś koszty odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości mieszczą się w przedziale 85,00 –
95,00 zł za kilometr, drogi serwisowe 46,81 zł - 95,00 zł), przy czym należy zauważyć, że w
części I oferty zostały złożone przez Odwołującego i Przystępującego, a nie jak wykazuje
Odwołujący w swoich tabelach porównawczych w stosunku do innych jeszcze wykonawców.
Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zestawiając określone pozycje Odwołującego z
odpowiednimi pozycjami cenowymi Przys
tępującego w obu ofertach na podstawie dowodów
Przystępującego wynika, że w przypadku np. pozycji nr. 9.9 (Usuwanie wiatrołomów (konarów
i gałęzi) po wichurach wraz z odwiezieniem i uporządkowaniem terenu (zrębki) w grupie prac
nr 8 - Estetyka, cena
jednostkowa w ofercie Odwołującego została piętnastokrotnie zaniżona
w stosunku do ceny Przystępującego i ponad dwudziestotrzykrotnie w stosunku do ceny

przyjętej w kosztorysie inwestorskim (cena jednostkowa Odwołującego wynosiła 50,00 zł,
Przystępującego 750,00 zł, wg. kosztorysu inwestorskiego 1.185,00 zł), co daje sumarycznie
kwotę brutto dla tej grupy prac 7.111.976,65 zł w ofercie Odwołującego, 9.629.446,02 zł w
ofercie P
rzystępującego, 14.622.567,06 zł wg. kosztorysu inwestorskiego w Rejonie Lipiany,
czy też w poz. 3.2. w grupie prac nr 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe, cena jednostkowa
O
dwołującego wynosiła – 500,00 zł, Przystępującego – 7000,00 zł, wg. kosztorysu
inwestorskiego 4.
002,00 zł, co daje sumarycznie kwotę brutto dla tej grupy prac 607.558,50 zł
w ofercie
Odwołującego, 1.196.847,81 zł w ofercie Przystępującego, wg. kosztorysu
inwestorskiego 862.
137,32 zł w Rejonie Stargard, co jednoznacznie świadczy o tym, że
r
ównież sam Odwołujący dał dużo niższe kwoty ww. pozycjach.

Warto w tym miejsc
u podkreślić, że zgodnie z pkt 5.3.5 SST Zimowego Utrzymania Dróg: „W
pierwszej kolejności Wykonawca ma wykonać prace związane z zimowym utrzymaniem dróg
opisanym w niniejszej SST
na ciągu głównym na całej szerokości jezdni oraz na drogach
rozprowadzających……Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi rowerowe i inne będą
utrzymywane na wyraźne polecenie zarządcy dróg krajowych”, co oznacza że elementy
rozliczeniowe objęte grupą prac z TER 10c mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i to „na
wyraźne polecenie zarządcy dróg krajowych”.

Izba wzięła również pod uwagę poniższą okoliczność, iż w SST Zimowe Utrzymanie Dróg w pkt
1.5.2. wskazano, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi zimowego
utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. Zgodnie natomiast z pkt 5.7.5.
Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r.
w spr
awie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” wynika, że odśnieżanie
chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych należy prowadzić
przede
wszystkim z użyciem sprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz
pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek prowadzonych ręcznie, co w ocenie Izby ma
wpływ na obniżenie kosztów jednostkowych oraz pozwala na zoptymalizowanie czynności
związanych z zimowym utrzymaniem dróg.


Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego
obejmuje wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia w zakresie grupy prac
TER nr 10c tj. Zimowego Utrzymania D
róg, tak co do „usuwania śliskości”, jak i „odśnieżania
wraz z usuwaniem śliskości”, która to wycena pokrywa wszystkie koszty związane z jej
elementami składowymi, a tym samym jest zgodna ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną
w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST.

Nadto
Izba zważa, że różnica cen w zakresie zadania grupy prac w TER 10c w okresie
obowiązywania umowy między Odwołującym (Rejon Lipiany – 4.362.525,00 zł i Rejon
Stargard 4.023.465,00 zł), a Przystępującym (Rejon Lipiany – 484.725,00 zł i Rejon Stargard
120.845,25 zł), patrząc przez pryzmat całego przedmiotu zamówienia dla prac grupy nr 1-11
(
Odwołujący – Rejon Lipiany: 55.804.128,09 zł, Rejon Stargard: 72.228.054,81 zł,
Przystępujący - Rejon Lipiany: 48.795.889,16 zł, Rejon Stargard: 67.723.862,76 zł), jest
zdaniem Izby nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy.

Tym samym z
arzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD
sp. z o.o. sp. k. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe
oferty tego Wykonawcy
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.
w zakresie grupy prac 10c
– Zimowe Utrzymanie Dróg – co do „usuwania śliskości”, jak i
„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” w części I i IV, jest zdaniem Izby niezasadny.

Co
do pozostałych zarzutów, tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i
naruszenia uczciwej konkurencji
, Izba wskazuje, że Odwołujący powyższe zarzuty oparł na
tym, iż oferta Przystępującego nie obejmuje wszystkich elementów składających się na
przedmiot zamówienia, jak również na tym, że złożenie oferty przez Przystępującego „z
cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn
nieuczciwej konkurencji
”. Jednakże zarzuty te wyprowadzone zostały wyłącznie w oparciu o
wycenę dokonaną przez Przystępującego w zakresie grupy prac TER 10c w ramach zarzutu
zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie
stanowi zdaniem Izby ani o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP, ani art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, przy czym, co istotne,
stwierdzenie niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne, a czego w
niniejszej sprawie Izba nie dopatrzyła się.

Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że po stronie
Zamawiającego powinny powstać wątpliwości uzasadniające wezwanie Przystępującego do
wyjaśnień w zakresie elementów składających się na prace w grupie prac TER 10 c, tym
bardziej nie sposób uznać, aby Odwołujący wykazał, że zachodzi w realiach niniejszej sprawy
niez
godność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Skoro więc oferta
Przystępującego nie wymagała wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, tym bardziej
nie podlega
ła odrzuceniu jako złożona z rażąco niską ceną w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP (zarzut przedwczesny)
, to tym samym jej złożenie nie stanowiło czynu

nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom
poprzez oferow
anie usług poniżej kosztów ich realizacji.

Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021
r., sygn., akt. KIO 3397/21,
zgodnie z którym: „Dla uznania, że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji nie wystarczy st
wierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub
usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, sprzedaż ta musi mieć jeszcze na celu
eliminację innych przedsiębiorców. Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była
właśnie eliminacja z rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby zająć jego miejsce na danym
rynku, aby stworzyć sobie optymalne warunki do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zaniżenie przez
wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego
konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy możliwości
realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną”, a Izba zgadza się w pełni z
poglądem powyższego składu orzekającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w sprawie KIO 237/23 i KIO 239/23 nie mogło zostać
uwzględnione przez Izbę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b i d w zw. z § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego w sprawie KIO 237/23 i KIO 239/23. Nadto Izba
pod
zieliła koszty noclegu w wysokości 454 zł po połowie w sprawach KIO 237/23 i KIO
239/23.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Członkowie: ………………………….

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
• Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20