rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 224/23
KIO 224/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 6 lutego 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 stycznia 2023 r. przez TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 stycznia 2023 r. przez TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112
ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób
nieproporcjonalny, w części dotyczącej wymagania wykazania się doświadczeniem w
zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię
lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum
czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią
syntetyczną typu SANDWICH i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany tej
części warunku poprzez usunięcie fragmentu „z nawierzchnią syntetyczną typu
SANDWICH”.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w 1/2 zamawiającego Gminę Gubin o
statusie miejskim i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od zamawiającego Gminy Gubin o statusie miejskim na rzecz odwołującego
TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego.
5.
W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 224/23
Uzasadnienie
Gmina Gubin o statusie miejskim, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest „Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-
piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
19 stycznia 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00043970/01.
W dniu 24 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na opisaniu warunku udziału
w po
stępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa)
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do zapewnienia rękojmi należytego
wy
konania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy
PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa) w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do
zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie takiego
warunku udziału w postępowaniu, który będzie odzwierciedlał realne potrzeby
Zamawiającego w zakresie oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści kwestionowanego warunku zgodnie z żądaniem
odwołania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony zarzut Odwołujący zwrócił w pierwszej kolejności na treść
pos
tawionego warunku w postępowaniu, opisanego w rozdziale XXII SWZ ust. 3 pkt 4 tj.:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty
budo
wlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego
wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów
okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z
nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych
robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej
IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić
również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z
automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej.
Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót
obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie
winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł
brutto.”
Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza jednak
przepisy ustawy PZP.
Odwołujący zwrócił uwagę na dwa elementy kwestionowanego warunku, tj.
1.
„z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”: jak wskazywał Odwołujący, z punktu
widzenia prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu
lekkoatletyczno-
piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie
doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich. Wskazać
bowiem należy, że istnieje wiele różnych nawierzchni, których uprzednie ułożenie
daje wykonawcy odpowiednie doświadczenie w prawidłowej realizacji budowy bieżni
lekkoatletycznej. Nie sposób przy tym uznać, aby doświadczenie związane z
nawierzchnią syntetyczną typu sandwich było na tyle wyjątkowe (szczególne), aby
należało je podkreślić w warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że nawierzchnia
typu sa
ndwich stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się
legitymować dokładnie takim doświadczeniem,
2. „boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej” – z punktu widzenia
prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu
lekkoatletyczno-
piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie
doświadczenie związane z wykonaniem boiska z trawy sianej czy trawy z rolki.
Istotne jest wykonanie samego boiska z trawy. Dodatkowo też, dla przykładu trawa z
rolki wymaga
większego zaangażowania pracowników układających ten rodzaj trawy i
jakikolwiek błąd może skutkować koniecznością ponownego ułożenia całego
trawnika. Stąd też, nie sposób uznać, aby doświadczenie w realizacji boiska
piłkarskiego z trawy sianej było na tyle istotne, aby wynosić je do rangi warunku
udziału w postępowaniu. Sam fakt, że boisko piłkarskie z trawy sianej stanowić ma
przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować dokładnie
takim doświadczeniem.
Jak kontynuował Odwołujący, połączenie tych wymogów z pozostałymi elementami warunku
udziału w postępowaniu, w szczególności budowy zadaszonych trybun, należy odczytywać
jako warunek nieproporcjonalny i ograniczający możliwość złożenia oferty przez
wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na przykłady inwestycji, które wykonał Odwołujący i które są
przedmiotowe podobne, a które nie mogłyby zostać wykazane na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Dodał, że warunek udziału w postępowaniu jest „niezwykły” i nie znajduje
odzwierciedlenia w rynkowej sytuacji. Odwołujący, jako podmiot posiadający bardzo duże
doświadczenie w realizacji co najmniej podobnych prac, z uwagi na taki warunek udziału w
postępowaniu, bezzasadnie został pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy
rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś jako wprowadzanie
nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie
do udziału w postępowaniu. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi
zatem w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji. Dodatkowo, proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu nie oznacza, że
musi on być identyczny z przedmiotem zamówienia.
Wobec powyższej argumentacji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanego warunku, który jego zdaniem powinien mieć następujące brzmienie:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty
budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego
wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów
okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej. Wymaga się,
by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla
bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W
zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy
naturalnej oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5
000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem
budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500
siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto. Pojęcie budowy, remontu oraz
przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo Budowlane.”
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 6 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie zarzutów odwołania w całości.
Zdaniem Zamawiającego warunek jest jak najbardziej proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Zamawiający wskazywał, że ma zatem konkretne oczekiwanie co do typu i technologii
nawierzchni sportowej, jaka ma zostać zainstalowana na obiekcie. Aby prawidłowo
zrealizować niniejsze zamówienie zdaniem Zamawiającego konieczne jest posiadanie przez
Wykonawcę doświadczenia w realizacji obiektów z taką właśnie nawierzchnią. Prawdą jest
bowiem, że na rynku istnieje cały szereg różnych nawierzchni syntetycznych. Jednak każda
z nich posiada
swoje określone właściwości i różni się sposobem jej układania.
I tak nawierzchnia, którą Zamawiający opisał w treści OPZ to nawierzchnia „sandwich”, która
jest wykonywana bezpośrednio na placu budowy i składa się z kolejno układanych warstw.
Stad też jej nazwa, bowiem sposób kładzenia tej nawierzchni jest podobny do „kanapki”
składającej się z kilku warstw. Istnieje szereg różnych nawierzchni typu sandwich (różnych
producentów) – każda z nich jednak charakteryzuje się właśnie określoną techniką jej
wykona
nia opierającą się na układaniu odpowiednich warstw. I tak warstwa elastyczna
układana jest na gorąco przy pomocy mechanicznych rozkładarek na określoną grubość. Po
jej utwardzeniu zostaje ona pokryta systemową szpachlą uszczelniająco – zamykającą.
Warstwę użytkową uzyskuje się przez rozprowadzenie na macie elastycznej barwionego
poliuretanu zasypanego granulatem EPDM w kolorze korespondującym z żywicą. Po
związaniu systemu nadmiar granulatu EPDM jest usuwany z powierzchni warstwy użytkowej.
Jak kontynuował Zamawiający, nawierzchnie na które powołuje się Odwołujący, tj.
nawierzchnia kauczukowa czy nawierzchnia poliuretanowa (FULL-
PUR) są to nawierzchnie,
które kładzie się w zupełnie inny sposób. Systemy typu full pur (tzw. pełny poliuretan) to
nawierzchnie,
które instaluje się metodą wylewania bezpośrednio na podłoże
asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem
gumowym. Nawierzchnia prefabrykowana, tj. kauczukowa jest z kolei wytwarzana fabrycznie
w kontrolowanych warun
kach. Wytworzone arkusze montuje się do podłoża za pomocą
specjalistycznego, systemowego kleju.
Istnieje zatem różnica czy Wykonawca posiada doświadczenie w kładzeniu nawierzchni w
technologii full-pur czy kauczukowej, a w technologii
„sandwich”. Prawidłowe wykonanie
nawierzchni jest punktem wyjścia do tego, aby obiekt uzyskał świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, bowiem nawierzchnia jest potem szczegółowo badana w zakresie
prawidłowości jej wykonania i osiąganych parametrów. Zamawiający wymaga od
Wykonawców uzyskania świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii
VB (rozdział III pkt 2 tiret trzeci SWZ). Nie ma tu zatem miejsca na poprawki czy pomyłki.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Polski Związek Lekkiej Atletyki wydał uchwałę nr
72/2022 z dnia 29 grudnia 2022 roku pn.
„Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA.
Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni
syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych
”, w której wprost wskazał, że
Zamawiający, który przeprowadza inwestycję budowy obiektu sportowego powinien żądać
od Wykonawców doświadczenia w technologii zgodnej z technologią oferowanej
nawierzchni.
W zakresie drugiego ze spornych elementów warunku udziału w postępowaniu, tj.
wymagania wykazania się doświadczeniem w realizacji obiektów z trawą sianą, Zamawiający
wskazał, że nie dopuszcza wykonania boiska z trawą z rolki. Z tego też względu w treści
warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu
boiska z trawą naturalną sianą, bowiem jest to niezbędne do uznania, że Wykonawca daje
rękojmie należytego wykonania zamówienia.
Analogicznie jak w przypadku nawierzchni, również technologia wykonania trawy na boisku
piłkarskim jest różna w przypadku trawy sianej a trawy z rolki. Nie jest tak, że wystarczy
posiadać doświadczenie przy wykonaniu boiska z trawą z rolki, aby posiadać umiejętności
do wykonania trawy sianej. To właśnie technologia wykonania trawy sianej jest bardziej
skomplikowana
niż technologia wykonania trawy z rolki, bowiem trawa ta musi wyrosnąć i
być odpowiednio pielęgnowana, z czym związana jest gwarancja na tę trawę.
Zamawiającemu nie chodzi o to, aby Wykonawca tylko zasiał trawę, ale aby zasiał ją
prawidłowo i aby wyrosła ona w oczekiwany sposób. Nie jest to zatem praca jednoetapowa,
jak przy trawie z rolki, tj. że Wykonawca ją układa i koniec, bowiem przy trawie naturalnej
sianej należy najpierw w odpowiedni sposób trawę zasiać, a potem pielęgnować ją, aby
odpowiednio wyr
osła. Trawa z rolki ma również tę zaletę, że można rozkładać ją w
dowolnym momencie okresu wegetacyjnego, podczas gdy trawa z siewu jest pod tym
względem bardziej wymagająca i musi się odbywać w określonych warunkach
atmosferycznych. Proces układania trawy z rolki to rozwinięcie trawy w miejscu docelowym i
połączenie ze sobą, aby nie powstały szczeliny. Taka trawa niemalże zawsze się przyjmuje i
nie wymaga więcej pracy w tym zakresie. Trawa naturalna siana to zaś skomplikowany
proces, gdzie wiele elementów może pójść nie tak, bowiem należy najpierw odpowiednio
przygotować podłoże, zasiać odpowiednie nasiona a potem pielęgnować do wyrośnięcia.
Mówimy zatem o zupełnie różnych technologiach, które nawet nie są do siebie podobne.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno boisko lekkoatletyczne, jak i boisko piłkarskie to
jedne z najważniejszych elementów tego zamówienia - dlatego to właśnie im Zamawiający
nadał szczególną rolę określając takie a nie inne wymagania w treści warunku. To właśnie
doświadczenie w wykonaniu określonej technologii nawierzchni czy technologii trawy
determinuje bowiem to czy Wykonawca daje gwarancję należytego wykonania tego
konkretnego zamówienia. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w
jednej realizacji w skład której wchodziło wykonanie boiska z trawą naturalną sianą, a zatem
również w tym zakresie widzimy, że Zamawiający nie stawia wygórowanych warunków,
bowiem nie wymaga tego przy obu realizacjach, a tylko przy jednej
– określając warunki jako
minimalne poziomy zdolności.
Jak kontynuował, Zamawiający nie odnosi się do tego, że warunek zawiera także
wymaganie, aby druga z robót obejmowała również swoim zakresem budowę zadaszonej
trybuny dla kibiców, bowiem Odwołujący nie postawił w tym zakresie żadnego zarzutu, ani
nie sf
ormułował wniosku o zmianę tego postanowienia, a co za tym idzie nie jest to element
sporny.
Powyższe okoliczności powinny zdaniem Zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania
w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP. Izba ustaliła również istnienie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
1.
Dowody Odwołującego:
a.
zestawienie tabelaryczne przedstawiające treść warunków udziału w
postępowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych przez innych zamawiających, przy przedmiocie zamówienia
zbliżonym do postępowania obecnie prowadzonego, na okoliczność tego, że
warunki udziału w innych postępowaniach nie są formułowane w taki sposób
by ograniczać konkurencję.
2.
Dowody Zamawiającego:
a.
artykuł pn. „Naturalnie z siewu” zamieszczony w czasopiśmie Sportplus, luty
2013 r.
Na podstawie art. 534 ust. 2 w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy PZP, Izba postanowiła z urzędu
włączyć w poczet materiału dowodowego także dokument pn. „NAWIERZCHNIE
SYNTETYCZNE
– WYMAGANIA PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych.
Zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 72/2022 z dnia
29.12.2022 i obowiązujące od dnia 01.01.2023 r.”, dalej jako: „wymagania PZLA”. Na treść
ww. dokumentu powoływał się zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, jednak żadna ze
stron nie załączyła całej jego treści do pism procesowych. Z uwagi na to, że dokument ten
jest dostępny publicznie w Internecie, Izba uznała za zasadne włączenie jego treści w poczet
materiału dowodowego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-
piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
W rozdziale XXII SWZ uregulowano kwestie związane z podstawami wykluczenia z
postępowania oraz warunkami udziału w postępowaniu.
W punkcie 3.4 ww. rozdziału Zamawiający uregulował warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z jego treścią:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej:
dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu
lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i
liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej,
z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.
Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem
uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego
wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz
wykonanie infrastruktury
towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto.
Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej
trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty
budowlanej min. 1 000 00
0 zł brutto.
Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi
w ustawie Prawo Budowlane.
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych
wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, należy wykazać robotę budowlaną, w
której Wykonawca bezpośrednio uczestniczył.
W przypadku wskazania przez Wykonawcę, w celu wykazania spełniania warunków udziału,
waluty innej niż polska (PLN), w celu jej przeliczenia stosowany będzie średni kurs NBP na
dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych na
portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych.”
Dalsza część warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub
zawodowych:
„Wykonawca musi wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.
posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
tj. odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności:
a) konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik
budowy)
. Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała
doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni
lekkoatletycznej -
min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej
kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB,
b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba
posiadała co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w
kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót.
c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń (Kierownik robót).
Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej
2-
letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami
budowlanymi jako kierownik robot.
d) instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii instalacji i
urządzeń liniowych bez ograniczeń (Kierownik robót).
Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej
2-
letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami
budowlanymi jako kierownik robót.
lub
odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów umożliwiające wykonywanie wskazanych funkcji
kierownika budowy/robót dla budowy będącej przedmiotem zamówienia,
oraz
zrzeszoną/ymi we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy
z
dnia 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1117),
lub
spełniającą/ymi warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.), tj. osobą/ami której/ych odpowiednie
kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych
lub spełniającą/ymi wymogi o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15.12.2000 r.
o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług
tr
ansgranicznych”).
Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę kilku funkcji podczas wykonywania
zamówienia, w przypadku posiadania przez tę osobę odpowiednich uprawnień.”
Izba zważyła, co następuje:
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy PZP,
zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Celem stawia
nia przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie,
aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji.
Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak
rozumianym intere
sem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie
nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców
zdolnych do jego należytego wykonania.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych,
których skutkiem będzie powstanie centrum szkoleniowego lekkoatletyczno – piłkarskiego,
uzyskanie zaświadczenia o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskanie świadectwa
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB. Treść warunków udziału w
postępowaniu powinna zatem korespondować z ww. przedmiotem zamówienia, tak by
Zamawiający był pewny, że zostanie on należycie zrealizowany. Z drugiej jednak strony
interes Zamawiającego nie powinien być bezwzględnie stawiany na pierwszym miejscu. Przy
opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy
zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia, a dopuszczeniem do
postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania.
Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko
wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką
wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również
opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym
wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla
rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien więc za
każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w postępowaniu mogli wziąć
wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba pragnie przy tym podkreślić, zgadzając się z Odwołującym, że
sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że
wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego
przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków
udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag do rozpatrywanej sprawy, zdaniem Izby, część
zakwestionowanych przez Odwołującego elementów ustanowionych warunków udziału w
postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawców, nie uwzględniała w swej treści
wspomnianej zasady proporcjonalności.
1.
„Z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.”
Odwołujący w treści odwołania oraz przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie podnosił
m. in., że wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w realizacji obiektów, na których
montowana była bieżnia w innych technologiach, np. w technologii typu FULL-PUR (pełny
poliuretan) są zdolni także do wykonania bieżni w technologii SANDWICH, gdyż jest to
nawierzchnia gorszego rodzaju, uprawniająca do otrzymania certyfikatu niższego stopnia.
Nie sposób zatem stwierdzić, że posiadając doświadczenie w realizacji nawierzchni w
technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, wykonawca nie
będzie w stanie zrealizować nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania
certyfikatu niższego stopnia.
Izba zgodziła się z tym stanowiskiem.
W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie
muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie
pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. Istotny jest także cel formułowania warunków,
służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do
wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie
z obecnie zamawianym (tak też: KIO w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20).
Nieuprawnionym jest zatem stanowisko Zamawiającego, że skoro zgodnie z OPZ wymaga
on wykonania bieżni z nawierzchnią w technologii SANDWICH, to wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia powinni legitymować się dokładnie takim samym doświadczeniem.
Zdaniem Izby w nieuzasadniony sposób takie wymaganie ogranicza możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zdolni są do jego wykonania.
Stanowiska powyższego nie zmienia zalecenie znajdujące się w wytycznych PZLA, na które
powoływał się Zamawiający, że zamawiający powinien wymagać dokumentów
przedstawiających doświadczenie z ostatnich pięciu lat poprzedzających złożenie oferty, w
zakresie wykonania obiektów lekkoatletycznych w technologii zgodnej z technologią
oferowanej nawierzchni, w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia.
Ws
kazać należy, że zgodnie z ww. wymaganiami PZLA, dopuszcza się następujące systemy
nawierzchni:
-
prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe (prefabricated), nawierzchnie poliuretanowe z
pełnego poliuretanu (full PUR) z wypełnieniem EPDM1 w przypadku ubiegania się o
kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i VIIA
− nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM w
przypadku ubiegania się o kategorię IVA, VA, VIA i VIIA
− poliuretanowe typu „sandwich” – w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB
i VIIB
− nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię
VB, VIB i VIIB
− nawierzchnie po odnowieniu metodą „retoping” dla wszystkich kategorii.
Z treści powyższego dokumentu jasno wynika, że każdy z dopuszczonych rodzajów
nawierzchni uprawnia obiekt do ubiegania się o określony poziom jego certyfikacji.
Nawierzchnia poliuretanowa typu „sandwich” czyli taka, jakiej realizację przewiduje
Zamawiający, uprawnia do otrzymania certyfikacji na poziomie IVB, VB, VIB i VIIB.
Nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) czy też nawierzchnie
kauczukowe, do których w treści odwołania referował odwołujący, umożliwiają ubieganie się
o otrzymanie certyfikacji wyższego stopnia, tj. kategorii I , II, III, IVA, VA, VIA i VIIA.
Zdaniem Izby fakt, że technologie wykonania nawierzchni różnią się sposobem ich realizacji,
na co wskazywał Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca, który legitymuje się
doświadczeniem w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania
certyfikatu wyższego stopnia, nie będzie w stanie zrealizować bieżni w technologii, która
uprawnia do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Zdaniem Izby wymaganie by jedna z
wykazywanych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu
WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki jest wystarczające dla
zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Argumentem, który przemawia za stanowiskiem Odwołującego jest również treść
pozostałych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z
odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający wymaga m. in. dysponowania osobą w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się,
aby przedstawiona osoba
posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni
lekkoatletycznej -
min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały
świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuszcza również wskazanie osoby, która
legitymuje się doświadczeniem w realizacji bieżni, która uzyskała świadectwo na wyższym
poziomie niż VB. Może być więc tak, że do realizacji zamówienia skierowana zostanie osoba
posiadająca doświadczenie w wykonaniu bieżni w technologii FULL PUR, która następnie
uzyskała świadectwo PZLA dla obiektu kategorii I – a więc osoby, która nie ma
doświadczenia w realizacji bieżni z nawierzchnią w technologii „sandwich”. W takiej jednak
sytuacji Zamawiający uznaje doświadczenie takiej osoby za wystarczające.
Nie sposób zatem uznać, że uzasadnionym jest by w przetargu nie brali udział wykonawcy
inni niż posiadający doświadczenie w realizacji bieżni z nawierzchnią typu „sandwich”,
podczas gdy jednocześnie do realizacji zamówienia skierowane będą mogły zostać osoby,
które takiego doświadczenia nie będą posiadać. Takie zróżnicowanie jest kompletnie
niezrozumiałe.
Wobec powyższego Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała zmianę
treści kwestionowanego warunku, poprzez wykreślenie fragmentu: „z nawierzchnią
syntetyczną typu SANDWICH”.
2.
„Boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej”.
Podtrzymując wszystkie wyżej wymienione uwagi natury ogólnej, Izba uznała, że ww.
wymaganie jest proporcjonalne d
o przedmiotu zamówienia.
Jedyny dowód w sprawie tak naprawdę został przedłożony przez zamawiającego i to właśnie
do argumentacji Zamawiającego przychyliła się Izba uznając, że faktycznie doświadczenie w
wykonaniu boiska piłkarskiego z trawy sianej różni się na tyle od doświadczenia w
wykonaniu takiego boiska z trawy rolowanej (czy też po prostu z trawy naturalnej), że jego
brak może skutkować ryzykiem dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby doświadczenie w wykonaniu boiska z trawy sianej jest na tyle unikatowe i
specyficzne, że wykonanie boiska po prostu z trawy naturalnej (np. z rolki) może nie dać
wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania takiego boiska. Zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego i przedłożonego przez niego dowodami, które potwierdziły to stanowisko, dla
prawidłowego wykonania boiska z trawy sianej należy wziąć pod uwagę wiele czynników,
których nie trzeba brać pod uwagę przy układaniu trawy z rolki. Uwzględnienie wielu
okoliczności, takich jak np. dobór odpowiedniego gatunku trawy, momentu jej zasiania i
pielęgnacji, gleby na jakiej zostanie zasiana, warunkuje to czy boisko wykonane tą metodą
będzie spełniało swoją funkcję w sposób prawidłowy. Wiedzy i doświadczenia w tym
zakresie mogą nie mieć wykonawcy, którzy jedynie rozkładali w odpowiedni sposób trawę z
rolki, a w każdym razie, Odwołujący powyższego nie wykazał.
Izba przychyliła się zatem do argumentacji Zamawiającego, uznając za zasadne utrzymanie
ww. wymogu
i oddalając odwołanie w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Odwołujący postawionym zarzutem kwestionował tak naprawdę dwa fragmenty treści
warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie w zakresie jednego z tych fragmentów Izba
uznała za zasadne, a zatem kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć po
połowie Zamawiającego, jak i Odwołującego.
Przewodnicz
ący:
……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112
ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób
nieproporcjonalny, w części dotyczącej wymagania wykazania się doświadczeniem w
zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię
lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum
czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią
syntetyczną typu SANDWICH i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany tej
części warunku poprzez usunięcie fragmentu „z nawierzchnią syntetyczną typu
SANDWICH”.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w 1/2 zamawiającego Gminę Gubin o
statusie miejskim i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od zamawiającego Gminy Gubin o statusie miejskim na rzecz odwołującego
TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego.
5.
W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 224/23
Uzasadnienie
Gmina Gubin o statusie miejskim, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest „Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-
piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
19 stycznia 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00043970/01.
W dniu 24 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na opisaniu warunku udziału
w po
stępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa)
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do zapewnienia rękojmi należytego
wy
konania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy
PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa) w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do
zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie takiego
warunku udziału w postępowaniu, który będzie odzwierciedlał realne potrzeby
Zamawiającego w zakresie oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści kwestionowanego warunku zgodnie z żądaniem
odwołania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony zarzut Odwołujący zwrócił w pierwszej kolejności na treść
pos
tawionego warunku w postępowaniu, opisanego w rozdziale XXII SWZ ust. 3 pkt 4 tj.:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty
budo
wlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego
wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów
okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z
nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych
robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej
IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić
również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z
automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej.
Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót
obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie
winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł
brutto.”
Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza jednak
przepisy ustawy PZP.
Odwołujący zwrócił uwagę na dwa elementy kwestionowanego warunku, tj.
1.
„z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”: jak wskazywał Odwołujący, z punktu
widzenia prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu
lekkoatletyczno-
piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie
doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich. Wskazać
bowiem należy, że istnieje wiele różnych nawierzchni, których uprzednie ułożenie
daje wykonawcy odpowiednie doświadczenie w prawidłowej realizacji budowy bieżni
lekkoatletycznej. Nie sposób przy tym uznać, aby doświadczenie związane z
nawierzchnią syntetyczną typu sandwich było na tyle wyjątkowe (szczególne), aby
należało je podkreślić w warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że nawierzchnia
typu sa
ndwich stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się
legitymować dokładnie takim doświadczeniem,
2. „boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej” – z punktu widzenia
prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu
lekkoatletyczno-
piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie
doświadczenie związane z wykonaniem boiska z trawy sianej czy trawy z rolki.
Istotne jest wykonanie samego boiska z trawy. Dodatkowo też, dla przykładu trawa z
rolki wymaga
większego zaangażowania pracowników układających ten rodzaj trawy i
jakikolwiek błąd może skutkować koniecznością ponownego ułożenia całego
trawnika. Stąd też, nie sposób uznać, aby doświadczenie w realizacji boiska
piłkarskiego z trawy sianej było na tyle istotne, aby wynosić je do rangi warunku
udziału w postępowaniu. Sam fakt, że boisko piłkarskie z trawy sianej stanowić ma
przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować dokładnie
takim doświadczeniem.
Jak kontynuował Odwołujący, połączenie tych wymogów z pozostałymi elementami warunku
udziału w postępowaniu, w szczególności budowy zadaszonych trybun, należy odczytywać
jako warunek nieproporcjonalny i ograniczający możliwość złożenia oferty przez
wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na przykłady inwestycji, które wykonał Odwołujący i które są
przedmiotowe podobne, a które nie mogłyby zostać wykazane na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Dodał, że warunek udziału w postępowaniu jest „niezwykły” i nie znajduje
odzwierciedlenia w rynkowej sytuacji. Odwołujący, jako podmiot posiadający bardzo duże
doświadczenie w realizacji co najmniej podobnych prac, z uwagi na taki warunek udziału w
postępowaniu, bezzasadnie został pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy
rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś jako wprowadzanie
nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie
do udziału w postępowaniu. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi
zatem w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji. Dodatkowo, proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu nie oznacza, że
musi on być identyczny z przedmiotem zamówienia.
Wobec powyższej argumentacji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanego warunku, który jego zdaniem powinien mieć następujące brzmienie:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty
budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego
wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów
okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej. Wymaga się,
by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla
bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W
zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy
naturalnej oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5
000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem
budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500
siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto. Pojęcie budowy, remontu oraz
przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo Budowlane.”
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 6 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie zarzutów odwołania w całości.
Zdaniem Zamawiającego warunek jest jak najbardziej proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Zamawiający wskazywał, że ma zatem konkretne oczekiwanie co do typu i technologii
nawierzchni sportowej, jaka ma zostać zainstalowana na obiekcie. Aby prawidłowo
zrealizować niniejsze zamówienie zdaniem Zamawiającego konieczne jest posiadanie przez
Wykonawcę doświadczenia w realizacji obiektów z taką właśnie nawierzchnią. Prawdą jest
bowiem, że na rynku istnieje cały szereg różnych nawierzchni syntetycznych. Jednak każda
z nich posiada
swoje określone właściwości i różni się sposobem jej układania.
I tak nawierzchnia, którą Zamawiający opisał w treści OPZ to nawierzchnia „sandwich”, która
jest wykonywana bezpośrednio na placu budowy i składa się z kolejno układanych warstw.
Stad też jej nazwa, bowiem sposób kładzenia tej nawierzchni jest podobny do „kanapki”
składającej się z kilku warstw. Istnieje szereg różnych nawierzchni typu sandwich (różnych
producentów) – każda z nich jednak charakteryzuje się właśnie określoną techniką jej
wykona
nia opierającą się na układaniu odpowiednich warstw. I tak warstwa elastyczna
układana jest na gorąco przy pomocy mechanicznych rozkładarek na określoną grubość. Po
jej utwardzeniu zostaje ona pokryta systemową szpachlą uszczelniająco – zamykającą.
Warstwę użytkową uzyskuje się przez rozprowadzenie na macie elastycznej barwionego
poliuretanu zasypanego granulatem EPDM w kolorze korespondującym z żywicą. Po
związaniu systemu nadmiar granulatu EPDM jest usuwany z powierzchni warstwy użytkowej.
Jak kontynuował Zamawiający, nawierzchnie na które powołuje się Odwołujący, tj.
nawierzchnia kauczukowa czy nawierzchnia poliuretanowa (FULL-
PUR) są to nawierzchnie,
które kładzie się w zupełnie inny sposób. Systemy typu full pur (tzw. pełny poliuretan) to
nawierzchnie,
które instaluje się metodą wylewania bezpośrednio na podłoże
asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem
gumowym. Nawierzchnia prefabrykowana, tj. kauczukowa jest z kolei wytwarzana fabrycznie
w kontrolowanych warun
kach. Wytworzone arkusze montuje się do podłoża za pomocą
specjalistycznego, systemowego kleju.
Istnieje zatem różnica czy Wykonawca posiada doświadczenie w kładzeniu nawierzchni w
technologii full-pur czy kauczukowej, a w technologii
„sandwich”. Prawidłowe wykonanie
nawierzchni jest punktem wyjścia do tego, aby obiekt uzyskał świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, bowiem nawierzchnia jest potem szczegółowo badana w zakresie
prawidłowości jej wykonania i osiąganych parametrów. Zamawiający wymaga od
Wykonawców uzyskania świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii
VB (rozdział III pkt 2 tiret trzeci SWZ). Nie ma tu zatem miejsca na poprawki czy pomyłki.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Polski Związek Lekkiej Atletyki wydał uchwałę nr
72/2022 z dnia 29 grudnia 2022 roku pn.
„Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA.
Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni
syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych
”, w której wprost wskazał, że
Zamawiający, który przeprowadza inwestycję budowy obiektu sportowego powinien żądać
od Wykonawców doświadczenia w technologii zgodnej z technologią oferowanej
nawierzchni.
W zakresie drugiego ze spornych elementów warunku udziału w postępowaniu, tj.
wymagania wykazania się doświadczeniem w realizacji obiektów z trawą sianą, Zamawiający
wskazał, że nie dopuszcza wykonania boiska z trawą z rolki. Z tego też względu w treści
warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu
boiska z trawą naturalną sianą, bowiem jest to niezbędne do uznania, że Wykonawca daje
rękojmie należytego wykonania zamówienia.
Analogicznie jak w przypadku nawierzchni, również technologia wykonania trawy na boisku
piłkarskim jest różna w przypadku trawy sianej a trawy z rolki. Nie jest tak, że wystarczy
posiadać doświadczenie przy wykonaniu boiska z trawą z rolki, aby posiadać umiejętności
do wykonania trawy sianej. To właśnie technologia wykonania trawy sianej jest bardziej
skomplikowana
niż technologia wykonania trawy z rolki, bowiem trawa ta musi wyrosnąć i
być odpowiednio pielęgnowana, z czym związana jest gwarancja na tę trawę.
Zamawiającemu nie chodzi o to, aby Wykonawca tylko zasiał trawę, ale aby zasiał ją
prawidłowo i aby wyrosła ona w oczekiwany sposób. Nie jest to zatem praca jednoetapowa,
jak przy trawie z rolki, tj. że Wykonawca ją układa i koniec, bowiem przy trawie naturalnej
sianej należy najpierw w odpowiedni sposób trawę zasiać, a potem pielęgnować ją, aby
odpowiednio wyr
osła. Trawa z rolki ma również tę zaletę, że można rozkładać ją w
dowolnym momencie okresu wegetacyjnego, podczas gdy trawa z siewu jest pod tym
względem bardziej wymagająca i musi się odbywać w określonych warunkach
atmosferycznych. Proces układania trawy z rolki to rozwinięcie trawy w miejscu docelowym i
połączenie ze sobą, aby nie powstały szczeliny. Taka trawa niemalże zawsze się przyjmuje i
nie wymaga więcej pracy w tym zakresie. Trawa naturalna siana to zaś skomplikowany
proces, gdzie wiele elementów może pójść nie tak, bowiem należy najpierw odpowiednio
przygotować podłoże, zasiać odpowiednie nasiona a potem pielęgnować do wyrośnięcia.
Mówimy zatem o zupełnie różnych technologiach, które nawet nie są do siebie podobne.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno boisko lekkoatletyczne, jak i boisko piłkarskie to
jedne z najważniejszych elementów tego zamówienia - dlatego to właśnie im Zamawiający
nadał szczególną rolę określając takie a nie inne wymagania w treści warunku. To właśnie
doświadczenie w wykonaniu określonej technologii nawierzchni czy technologii trawy
determinuje bowiem to czy Wykonawca daje gwarancję należytego wykonania tego
konkretnego zamówienia. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w
jednej realizacji w skład której wchodziło wykonanie boiska z trawą naturalną sianą, a zatem
również w tym zakresie widzimy, że Zamawiający nie stawia wygórowanych warunków,
bowiem nie wymaga tego przy obu realizacjach, a tylko przy jednej
– określając warunki jako
minimalne poziomy zdolności.
Jak kontynuował, Zamawiający nie odnosi się do tego, że warunek zawiera także
wymaganie, aby druga z robót obejmowała również swoim zakresem budowę zadaszonej
trybuny dla kibiców, bowiem Odwołujący nie postawił w tym zakresie żadnego zarzutu, ani
nie sf
ormułował wniosku o zmianę tego postanowienia, a co za tym idzie nie jest to element
sporny.
Powyższe okoliczności powinny zdaniem Zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania
w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP. Izba ustaliła również istnienie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
1.
Dowody Odwołującego:
a.
zestawienie tabelaryczne przedstawiające treść warunków udziału w
postępowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych przez innych zamawiających, przy przedmiocie zamówienia
zbliżonym do postępowania obecnie prowadzonego, na okoliczność tego, że
warunki udziału w innych postępowaniach nie są formułowane w taki sposób
by ograniczać konkurencję.
2.
Dowody Zamawiającego:
a.
artykuł pn. „Naturalnie z siewu” zamieszczony w czasopiśmie Sportplus, luty
2013 r.
Na podstawie art. 534 ust. 2 w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy PZP, Izba postanowiła z urzędu
włączyć w poczet materiału dowodowego także dokument pn. „NAWIERZCHNIE
SYNTETYCZNE
– WYMAGANIA PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych.
Zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 72/2022 z dnia
29.12.2022 i obowiązujące od dnia 01.01.2023 r.”, dalej jako: „wymagania PZLA”. Na treść
ww. dokumentu powoływał się zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, jednak żadna ze
stron nie załączyła całej jego treści do pism procesowych. Z uwagi na to, że dokument ten
jest dostępny publicznie w Internecie, Izba uznała za zasadne włączenie jego treści w poczet
materiału dowodowego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-
piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
W rozdziale XXII SWZ uregulowano kwestie związane z podstawami wykluczenia z
postępowania oraz warunkami udziału w postępowaniu.
W punkcie 3.4 ww. rozdziału Zamawiający uregulował warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z jego treścią:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej:
dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu
lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i
liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej,
z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.
Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem
uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego
wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz
wykonanie infrastruktury
towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto.
Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej
trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty
budowlanej min. 1 000 00
0 zł brutto.
Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi
w ustawie Prawo Budowlane.
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych
wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, należy wykazać robotę budowlaną, w
której Wykonawca bezpośrednio uczestniczył.
W przypadku wskazania przez Wykonawcę, w celu wykazania spełniania warunków udziału,
waluty innej niż polska (PLN), w celu jej przeliczenia stosowany będzie średni kurs NBP na
dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych na
portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych.”
Dalsza część warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub
zawodowych:
„Wykonawca musi wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.
posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
tj. odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności:
a) konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik
budowy)
. Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała
doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni
lekkoatletycznej -
min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej
kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB,
b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba
posiadała co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w
kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót.
c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń (Kierownik robót).
Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej
2-
letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami
budowlanymi jako kierownik robot.
d) instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii instalacji i
urządzeń liniowych bez ograniczeń (Kierownik robót).
Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej
2-
letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami
budowlanymi jako kierownik robót.
lub
odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów umożliwiające wykonywanie wskazanych funkcji
kierownika budowy/robót dla budowy będącej przedmiotem zamówienia,
oraz
zrzeszoną/ymi we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy
z
dnia 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1117),
lub
spełniającą/ymi warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.), tj. osobą/ami której/ych odpowiednie
kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych
lub spełniającą/ymi wymogi o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15.12.2000 r.
o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług
tr
ansgranicznych”).
Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę kilku funkcji podczas wykonywania
zamówienia, w przypadku posiadania przez tę osobę odpowiednich uprawnień.”
Izba zważyła, co następuje:
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy PZP,
zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Celem stawia
nia przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie,
aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji.
Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak
rozumianym intere
sem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie
nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców
zdolnych do jego należytego wykonania.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych,
których skutkiem będzie powstanie centrum szkoleniowego lekkoatletyczno – piłkarskiego,
uzyskanie zaświadczenia o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskanie świadectwa
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB. Treść warunków udziału w
postępowaniu powinna zatem korespondować z ww. przedmiotem zamówienia, tak by
Zamawiający był pewny, że zostanie on należycie zrealizowany. Z drugiej jednak strony
interes Zamawiającego nie powinien być bezwzględnie stawiany na pierwszym miejscu. Przy
opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy
zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia, a dopuszczeniem do
postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania.
Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko
wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką
wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również
opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym
wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla
rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien więc za
każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w postępowaniu mogli wziąć
wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba pragnie przy tym podkreślić, zgadzając się z Odwołującym, że
sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że
wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego
przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków
udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag do rozpatrywanej sprawy, zdaniem Izby, część
zakwestionowanych przez Odwołującego elementów ustanowionych warunków udziału w
postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawców, nie uwzględniała w swej treści
wspomnianej zasady proporcjonalności.
1.
„Z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.”
Odwołujący w treści odwołania oraz przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie podnosił
m. in., że wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w realizacji obiektów, na których
montowana była bieżnia w innych technologiach, np. w technologii typu FULL-PUR (pełny
poliuretan) są zdolni także do wykonania bieżni w technologii SANDWICH, gdyż jest to
nawierzchnia gorszego rodzaju, uprawniająca do otrzymania certyfikatu niższego stopnia.
Nie sposób zatem stwierdzić, że posiadając doświadczenie w realizacji nawierzchni w
technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, wykonawca nie
będzie w stanie zrealizować nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania
certyfikatu niższego stopnia.
Izba zgodziła się z tym stanowiskiem.
W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie
muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie
pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. Istotny jest także cel formułowania warunków,
służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do
wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie
z obecnie zamawianym (tak też: KIO w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20).
Nieuprawnionym jest zatem stanowisko Zamawiającego, że skoro zgodnie z OPZ wymaga
on wykonania bieżni z nawierzchnią w technologii SANDWICH, to wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia powinni legitymować się dokładnie takim samym doświadczeniem.
Zdaniem Izby w nieuzasadniony sposób takie wymaganie ogranicza możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zdolni są do jego wykonania.
Stanowiska powyższego nie zmienia zalecenie znajdujące się w wytycznych PZLA, na które
powoływał się Zamawiający, że zamawiający powinien wymagać dokumentów
przedstawiających doświadczenie z ostatnich pięciu lat poprzedzających złożenie oferty, w
zakresie wykonania obiektów lekkoatletycznych w technologii zgodnej z technologią
oferowanej nawierzchni, w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia.
Ws
kazać należy, że zgodnie z ww. wymaganiami PZLA, dopuszcza się następujące systemy
nawierzchni:
-
prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe (prefabricated), nawierzchnie poliuretanowe z
pełnego poliuretanu (full PUR) z wypełnieniem EPDM1 w przypadku ubiegania się o
kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i VIIA
− nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM w
przypadku ubiegania się o kategorię IVA, VA, VIA i VIIA
− poliuretanowe typu „sandwich” – w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB
i VIIB
− nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię
VB, VIB i VIIB
− nawierzchnie po odnowieniu metodą „retoping” dla wszystkich kategorii.
Z treści powyższego dokumentu jasno wynika, że każdy z dopuszczonych rodzajów
nawierzchni uprawnia obiekt do ubiegania się o określony poziom jego certyfikacji.
Nawierzchnia poliuretanowa typu „sandwich” czyli taka, jakiej realizację przewiduje
Zamawiający, uprawnia do otrzymania certyfikacji na poziomie IVB, VB, VIB i VIIB.
Nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) czy też nawierzchnie
kauczukowe, do których w treści odwołania referował odwołujący, umożliwiają ubieganie się
o otrzymanie certyfikacji wyższego stopnia, tj. kategorii I , II, III, IVA, VA, VIA i VIIA.
Zdaniem Izby fakt, że technologie wykonania nawierzchni różnią się sposobem ich realizacji,
na co wskazywał Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca, który legitymuje się
doświadczeniem w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania
certyfikatu wyższego stopnia, nie będzie w stanie zrealizować bieżni w technologii, która
uprawnia do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Zdaniem Izby wymaganie by jedna z
wykazywanych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu
WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki jest wystarczające dla
zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Argumentem, który przemawia za stanowiskiem Odwołującego jest również treść
pozostałych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z
odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający wymaga m. in. dysponowania osobą w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się,
aby przedstawiona osoba
posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni
lekkoatletycznej -
min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały
świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuszcza również wskazanie osoby, która
legitymuje się doświadczeniem w realizacji bieżni, która uzyskała świadectwo na wyższym
poziomie niż VB. Może być więc tak, że do realizacji zamówienia skierowana zostanie osoba
posiadająca doświadczenie w wykonaniu bieżni w technologii FULL PUR, która następnie
uzyskała świadectwo PZLA dla obiektu kategorii I – a więc osoby, która nie ma
doświadczenia w realizacji bieżni z nawierzchnią w technologii „sandwich”. W takiej jednak
sytuacji Zamawiający uznaje doświadczenie takiej osoby za wystarczające.
Nie sposób zatem uznać, że uzasadnionym jest by w przetargu nie brali udział wykonawcy
inni niż posiadający doświadczenie w realizacji bieżni z nawierzchnią typu „sandwich”,
podczas gdy jednocześnie do realizacji zamówienia skierowane będą mogły zostać osoby,
które takiego doświadczenia nie będą posiadać. Takie zróżnicowanie jest kompletnie
niezrozumiałe.
Wobec powyższego Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała zmianę
treści kwestionowanego warunku, poprzez wykreślenie fragmentu: „z nawierzchnią
syntetyczną typu SANDWICH”.
2.
„Boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej”.
Podtrzymując wszystkie wyżej wymienione uwagi natury ogólnej, Izba uznała, że ww.
wymaganie jest proporcjonalne d
o przedmiotu zamówienia.
Jedyny dowód w sprawie tak naprawdę został przedłożony przez zamawiającego i to właśnie
do argumentacji Zamawiającego przychyliła się Izba uznając, że faktycznie doświadczenie w
wykonaniu boiska piłkarskiego z trawy sianej różni się na tyle od doświadczenia w
wykonaniu takiego boiska z trawy rolowanej (czy też po prostu z trawy naturalnej), że jego
brak może skutkować ryzykiem dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby doświadczenie w wykonaniu boiska z trawy sianej jest na tyle unikatowe i
specyficzne, że wykonanie boiska po prostu z trawy naturalnej (np. z rolki) może nie dać
wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania takiego boiska. Zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego i przedłożonego przez niego dowodami, które potwierdziły to stanowisko, dla
prawidłowego wykonania boiska z trawy sianej należy wziąć pod uwagę wiele czynników,
których nie trzeba brać pod uwagę przy układaniu trawy z rolki. Uwzględnienie wielu
okoliczności, takich jak np. dobór odpowiedniego gatunku trawy, momentu jej zasiania i
pielęgnacji, gleby na jakiej zostanie zasiana, warunkuje to czy boisko wykonane tą metodą
będzie spełniało swoją funkcję w sposób prawidłowy. Wiedzy i doświadczenia w tym
zakresie mogą nie mieć wykonawcy, którzy jedynie rozkładali w odpowiedni sposób trawę z
rolki, a w każdym razie, Odwołujący powyższego nie wykazał.
Izba przychyliła się zatem do argumentacji Zamawiającego, uznając za zasadne utrzymanie
ww. wymogu
i oddalając odwołanie w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Odwołujący postawionym zarzutem kwestionował tak naprawdę dwa fragmenty treści
warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie w zakresie jednego z tych fragmentów Izba
uznała za zasadne, a zatem kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć po
połowie Zamawiającego, jak i Odwołującego.
Przewodnicz
ący:
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
