rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 154/23
KIO 154/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o.
(
ul. Przemyska 15, 37500 Jarosław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Stary Dzików (ul. T. Kościuszki 79, 37632 Stary Dzików),
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o.
(
ul. Przemyska 15, 37500 Jarosław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Stary Dzików (ul. T. Kościuszki 79, 37632 Stary Dzików),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o. (ul. Przemyska
15, 37500 Jarosław) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Stary Dzików (ul. T.
Kościuszki 79, 37632 Stary Dzików) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 154/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o. (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Stary Dzików na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest:
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Stary Dzików”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20/12/ 2022 r., nr 2022/BZP 00506026.
Odwołujący wskazał, że (1) kwestionuje wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego została
wybrana z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady
równości i uczciwej konkurencji. Ta oferta zdaniem wykonawcy, (2) powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niska cenę w stosunku do Odwołującego, a
złożenie przez Wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co
doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł także zarzut (3) błędnego
oszacowania wartości zamówienia poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i
aktualnych kosztów działalności wynikających między innymi ze spełniania wymagań
określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości ( Dz. U. z 2013r. poz. 122)
Wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp -
zaniechanie zwrócenia się do oferenta
ZGK Tryńcza o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
potwierdzających spełnianie wymagań określonych rozporządzeniem Ministra
Środowiska w szczególności w zakresie dotyczącym bazy magazynowo —
transportowej oraz pojazdów i urządzeń wykorzystywanych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Tym samym wybór oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Tryńczy Sp. z o.o. , co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert, zwłaszcza w zakresie wymogu posiadania bazy
magazynowo
— transportowej oraz pojazdów i urządzeń wykorzystywanych do
realizacji zamówienia, określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska. ZGK
Tryńcza nie posiada zezwoleń na zbieranie odpadów, a jedynie prowadzi działalność
w oparciu o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. W ocenie Odwołującego ZGK Tryńcza nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów oraz nie spełnia wymogu posiadania bazy magazynowo — transportowej
niezbędnej do świadczenia tego typu usług związanych z odpadami (Opis przedmiotu
zamówienia pkt. 8).
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pzp. - naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez
ZGK Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert, oraz nie uwzględnił,
że oferta ZGK Tryńcza zawiera rażąco niska cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej
formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie uwzględnił, że
Odwołujący posiada wszelkie stosowne zezwolenia, spełnia wszystkie wymogi
określone przepisami prawa, zwłaszcza rozporządzeniem Ministra Środowiska,
między innymi w zakresie posiadania bazy magazynowo — transportowej,
3)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 - wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
podczas gdy zaproponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe zawierają cenę
rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jak
chociażby posiadania bazy magazynowo transportowej zawierającej wyposażenie
określone rozporządzeniem Ministra Środowiska posiadanie pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji zamówienia , których przecież Zamawiający wymaga
w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w „Opisie przedmiotu zamówienia” jest
niewykonalne w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków
rynkowych, co doprowadziło do sytuacji, iż oferta Odwołującego złożona w toku
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana została za
niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego;
4) art. 28 pzp -
niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i
tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak
uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów w zakresie gospodarki
odpadami panujących na rynku polskim oraz faktycznych kosztów ponoszonych
przez podmioty świadczące usługi odbierania, zagospodarowania czy transportu
odpadów co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków
rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach
wskazanych przez Zamawiającego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu; (2) wezwanie wykonawcy ZGK Tryńcza do przedłożenia wyjaśnień i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to
wynika z odrębnych przepisów — przedłożenie zezwolenie na zbieranie odpadów oraz
dokumentów potwierdzających posiadanie bazy magazynowo - transportowej, o której mowa
w SWZ w Opisie Przedmiotu Zamówienia wyposażonej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska; (3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza w związku z
faktem i
ż jej cena jest rażąco niska i wykonawca ten nie spełnia wymogów określonych w
SWZ przez Zamawiającego. Wniósł ponadto o (4) Nakazanie Zamawiającemu ponownego,
poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia; oraz (5) Zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu
okoliczności faktycznych i prawnych odwołania i wskazując na dowody na
ich poparcie
podał:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i posiada
interes prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia. W dniu 20.12.2022r. Zamawiający
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania www.starydzikow.pl
Specyfikacje Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wraz z załącznikami, z których wynika , że
wykonawca zobowiązany jest do spełniania wymagań określonych rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia I I stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości ( Dz. U. z 2023r. poz. 122),
w szczególności w zakresie dotyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i
urządzeń wykorzystywanych ro realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: SWZ wraz z
załącznikami Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 29 grudnia 2022 r. do godziny
9:00 zostały złożone na stronie prowadzonego postępowania (…) następujące oferty:
Oferta nr 1 : Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
Oferta nr 2: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu sp. z
o.o.
W dniu 12.01.2022 r. Z
amawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty po
wcześniejszym unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz po ponownym badaniu i
ocenie ofert.
Dowód: 1) Zawiadomienie o unieważnieniu wybory najkorzystniejszej oferty
oraz ponownym badaniu i ocenie oferty z dnia 10.01.2023r. (oryginalna data 10.01.2022) 2)
Zawiadomienie o wyborze oferty dnia 12.01.2023r. (oryginalna data 12.01.2022)
W ocenie Odwołującego proponowane przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe związane z
wykon
aniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Podkreślenie wymaga
fakt, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty pod względem
formaln
ym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w
której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, że
Odwołujący spełnia wszystkie określone przez przepisy prawa wymogi do prowadzenia
działalności w zakresie odbierania, zbierania, zagospodarowania, transportu odpadów , w
tym miedzy innym posiada bazę magazynową — transportową oraz pojazdy i urządzenia do
realizacji prz
edmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, co miedzy innymi wynika z informacji przekazanych zarówno przez
Starostę Przewoskiego jak i Marszałka Województwa Podkarpackiego wykonawca ZGK
Tryńcza nie posiada i nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska, w tym nie posiada bazy magazynowo — transportowej spełniającej określone
wymogi.
Wybór oferty która nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego uniemożliwia
pozostałym uczestnikom postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych
zasadach.
Dlatego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1
poprzez wybór oferty pozornie najkorzystniejszej podczas gdy zaproponowane przez Firmę
ZGK Tryńcza warunki cenowe zawierają rażąco niska cenę, zaś wykonanie zamówienia za
tak oszacowana cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez
Zamawiającego wymogów jak chociażby posiadanie bazy magazynowo - transportowej jest
niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak i zapisów SWZ jak
również warunków rynkowych , co doprowadziło do uznania iż pozostała oferta złożona w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana została za
niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego przedstawione przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe całkowicie nie
odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem odpadów i
utrzymaniem czystości w gminach. Ponadto każdy wykonawca podejmujący decyzję o
wzięciu udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do
dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty oraz spełniana wszystkich wymogów
określonych przez Zamawiającego, gdyż może zostać wezwany przez zamawiającego do
przedstawienia wyjaśnień czy przedłożenia dokumentów. dotyczących miedzy innymi
spełniania wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Nie może również
zejść z pola widzenia fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 28 pzp. poprzez
niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia poprzez brak uwzględnienia obowiązujących
cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim co doprowadziło do sytuacji w której
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w
ramach aktualnych warunków rynkowych i określonych wymagań i regulacji prawnych w
zakresie gospodarki odpadami.
Wn
iósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postepowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów —
przedłożenie zezwolenie na zbieranie odpadów oraz dokumentów potwierdzających
posiadanie bazy magazynowo -
transportowej , o której mowa w SWZ w Opisie Przedmiotu
Zamówienia wyposażonej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska; 2) Wniosek
Odwołującego o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami - znak:
26.24.2022 z dnia 30.12.2022r. 3) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu
postepowania wraz z załącznikami oraz innych dokumentów - znak: 26.24.2022 z dnia
03.01.2023r. 4) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postepowania wraz z
załącznikami oraz innych dokumentów - znak: 26.24.2022 z dnia 04.01.2023r. 5) Wydruki
wyg
enerowane ze strony prowadzonego postepowania na dowód odpowiedzi
Zamawiającego na wnioski Odwołującego ad.2) do ad. 4) wraz z załączonymi dokumentami.
6)
Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownym badaniu
i ocenie ofert
— znak ZP.271.6.2022 z dnia 10.01.2022r. 7) Decyzja Starosty Przeworskiego
znak GO.6233.10.2017 z dnia 26.09.2017r. w sprawie wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów, 8) Decyzja Starosty Przeworskiego znak GO.6233.2.2019 z dnia 27.03.2019r. w
sprawie wygaśnięcia decyzji z dnia 26.09.2017r. znak GO.6233.10.2017.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27/01/23) wniósł o:
1. Oddalenie odwołania w całości
2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu stanowiska
wskazał na następujące okoliczności:
W ocenie Zamawiającego, oferta złożona przez wybranego Wykonawcę, tj. Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy (ZGK w Tryńczy) nie podlega odrzuceniu. Odnosząc się
do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuję co następuje:
I. Zarzut braku posiadania przez ZGK
w Tryńczy wymaganych uprawnień.
Zamawiający w Rozdziale VI SWZ – Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 2 wskazał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dot
yczące:
a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w
powyższym zakresie.
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.”
Skoro więc, Zamawiający nie określił jakichkolwiek warunków udziału związanych z
uprawnieniami Wykonawcy, nie ma możliwości, aby Wykonawca tego warunku nie spełnił.
Ponadto, wskazywane przez Odwołującego zezwolenie na zbieranie odpadów nie jest w
przypadku przedmiotowego zamówienia konieczne, albowiem opis przedmiotu zamówienia
nie obejmuje ich zbierania, a jedynie ich odbiór i zagospodarowanie. Prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
wiąże się z obowiązkiem zbierania tych odpadów, w tym obligatoryjnego zbierania tych
odpadów na terenie bazy magazynowo- transportowej. Wykonawca nie musi w takim
przypadku posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów. Dowód: Objaśnienia prawne
Ministra Klimatu z dnia 23.07.2020; pismo ZGK w Tryńczy do Zamawiającego z dnia
19.01.2023
W załączonych Objaśnieniach Ministra Klimatu, wskazano jednoznacznie: (strona 3)
„Przyjęcie interpretacji, że podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany do
uzyskania zezwolenia na zbieranie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez
względu na to, czy zamierza w rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w
sprzeczności z przepisami dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów.”
Zapisy Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym te na które powołuje się Odwołujący (pkt 8
OPZ) opisują jedynie w jaki sposób ma być wykonywane zamówienie – nie wskazują
żadnych wymagań których spełnianie ma być wykazane na etapie składania ofert.
II.
Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez ZGK w Tryńczy.
Odnosząc się do tego zarzutu, Zamawiający zauważa, iż nie spełniła się żadna z
ustawowych przesłanek wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Cena wybranej oferty:
-
jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT,
-
stanowi 87,21% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
-
nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z SWZ.
Odwołujący w treści odwołania nie wskazał jakichkolwiek dowodów przynajmniej
uprawdopodobniających, iż cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę jest ceną
nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi lub
nie dającą gwarancji wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
III.
Zarzut dotyczący błędnego oszacowania wartości zamówienia.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważa, iż postawienie takiego zarzutu w świetle art.
513 pzp jest niedopuszczalne, albowiem nie dotyczy on czynności Zamawiającego w
p
ostępowaniu o udzielenie Zamówienia, a czynności związanej z przygotowaniem takiego
postępowania. Niezależnie od powyższego Zamawiający oświadcza, iż szacowania
zamówienia dokonał z należytą starannością. O powyższym świadczy chociażby fakt, iż
szacunki Za
mawiającego (na kwotę 814 201,43 zł brutto) są zbliżone do cen złożonych ofert.
W dalszej kolejności Zamawiający zauważa, iż żądania rozstrzygnięcia zawarte w treści
odwołania tj. odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę (bez przeprowadzenia
post
ępowania wyjaśniającego – brak wniosków odwołania w tym zakresie) lub nakazanie
ponownego oszacowania Zamówienia są niemożliwe do spełnienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia uczestniczący w
postępowaniu wykonawca. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 23 stycznia 2023 r.
Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 20/01/23) w punkcie (…) 4)
kopię odwołania do kio przesłano do innych wykonawców biorących udział w postepowaniu
w dniu 19.01.2022 r.
”
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący kwestionując wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wskazał na naruszenie:
(1)
art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp podnosząc zaniechanie zwrócenia się do
oferenta o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających spełnianie
wymagań określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska w szczególności w zakresie
do
tyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ZGK
Tryńcza nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) oraz nie spełnia wymogu
posiadania bazy magazynowo
— transportowej niezbędnej do świadczenia tego typu usług
związanych z odpadami – tak jak wskazano w Opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 8);
(2) art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp,
podnosząc naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych (..) w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez ZGK
Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie
dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert, oraz nie uwzględnił, że oferta ZGK Tryńcza
zawiera rażąco niska cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
. Zamawiający nie uwzględnił, że Odwołujący posiada wszelkie
stosowne zezwolenia, spełnia wszystkie wymogi określone przepisami prawa, zwłaszcza
rozporządzeniem Ministra Środowiska, między innymi w zakresie posiadania bazy
magazynowo
— transportowej”;
(3)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 z uwagi (…) na wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jak chociażby
posiadania bazy magazynowo transportowej zawierającej wyposażenie określone
rozporządzeniem Ministra Środowiska posiadanie pojazdów i urządzeń wykorzystywanych
do realizacji zamówienia , których przecież Zamawiający wymaga w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w „Opisie przedmiotu zamówienia” jest niewykonalne w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych , co doprowadziło do
sytuacji , iż oferta Odwołującego złożona w toku postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez
Zamawiającego”;
(4)
art. 28 Pzp podnosząc (..) niedochowanie należytej staranności wymaganej od
Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez
brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów w zakresie gospodarki
odpadami panujących na rynku polskim oraz faktycznych kosztów ponoszonych przez
podmioty świadczące usługi odbierania, zagospodarowania czy transportu odpadów co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie
nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym
uniemożliwiającym
oferentom
złożenia
ofert
w
granicach
wskazanych
przez
Zamawiającego”.
Zarzut naruszenia art. 28 Pzp związany z ustaleniem wartości zamówienia nie
podlegał rozpoznaniu przez skład orzekający Izby. Przede wszystkim zarzut ten został
podniesiony z naruszeniem
terminów wynikających z art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem do którego należy odnieść ten zarzut:
„3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie:
(…)
2)
5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”.
O ustalonej wartości zamówienia oraz o okolicznościach związanych z jej ustaleniem
przy zachowaniu reguł podanych w przepisie wykonawca mógł powziąć wiadomość
począwszy od daty 20 grudnia 2022 r. z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Mając zatem na uwadze odpowiednio regulację z art. 528
pkt 3 Pzp co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazany zarzut zgłoszony po terminie nie
podlegał rozpoznaniu.
Rozpoznając z kolei zarzuty dotyczące oferty Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o, Izby stwierdziła ich niezasadność.
Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp nie
spełniania wymagań przez wykonawcę ZGK oparto na postanowieniu punktu 8 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (zał. nr 6 do SWZ) wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dowodów na potwierdzenie:
✓
spełniania wymagań określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska w szczególności
w zakresie dotyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia.
✓
w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej (…)
W tym przypadku Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ten zarzut jest niezasadny,
albowiem dokonanie oceny oferty nastąpiło na podstawie wymagań opisanych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ) i jej załącznika nr 6 (OPZ).
Izba, tak jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi i na rozprawie, wskazuje:
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VI. 2) SWZ (Warunki udziału w postępowaniu) podał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w
powyższym zakresie.
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.”
Z tego postanowienia bezspornie wynika, że Zamawiający nie określił warunków
udziału związanych z uprawnieniami Wykonawcy, zatem nie ma możliwości, aby wzywał
wykonawcę do wykazania spełnienia nie opisanego warunku. Izba nie oceniała, czy
wskazywane przez Odwołującego zezwolenie na zbieranie odpadów jest w przypadku
przedmiotowego zamówienia konieczne, albowiem taka ocena wykraczałaby za zarzuty
podniesione w odwołaniu. Ponadto taki zarzut wobec treści ogłoszenia – mając na uwadze z
kolei art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp
– byłby podniesiony po terminie.
Izba także zwraca uwagę, że także warunku przedmiotowego, co do przedmiotu
zamówienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w
tym obligatoryjnego zbierania tych odpadów na terenie bazy magazynowo- transportowej i
oznakowania pojazdów, nie zostały w SWZ zdefiniowane dla potrzeb oceny oferty. Zatem
wymagania z punktu 8 OPZ w związku z przywołanym w nim rozporządzeniem Ministra
Środowiska mogą odnosić się do etapu realizacji zamówienia i na etapie realizacji podlegać
ocenie. Należało zgodzić się z Zamawiającym, że postanowienia OPZ jego pkt 8)
wskazywane przez Odwołującego opisują w jaki sposób ma być wykonywane zamówienie –
nie
wskazują natomiast żadnych wymagań których spełnianie ma być wykazane na etapie
składania ofert.
Także drugi z zarzutów nie podlega uwzględnieniu, a mianowicie naruszenia art.
224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp
. Odwołujący podnosząc ten zarzut w jego
uzasadnienie twierdził, że (1) proponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe związane z
wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Takie reguły w
odniesieniu do tego zamówienia nie zostały w najmniejszym stopniu wykazane. Podobnie nie
zostało uprawdopodobnione twierdzenie, co do braku bazy magazynowo – transportowej i
oznakowania pojazdów na etapie składania oferty (co nie było nota bene wymagane w SWZ)
i wpływu takiego hipotetycznego braku na cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu.
Argumenty braku konkurencyjności jakie przedstawia Odwołujący w odwołaniu odnosi do
ceny jego oferty, w sytuacji gdy w tym postępowaniu, oferty złożyło tylko dwóch
wykonaw
ców: Odwołujący z ceną 1.150.248,60 zł i ZGK w Tryńczy z ceną 889.500 zł.
Odwołujący twierdząc, że przedstawione przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe
całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem
odpadów i utrzymaniem czystości w gminach w najmniejszym stopniu tego nie dowodzi.
Podobnie twierdząc, że Zamawiający nie dochował (…) należytej staranności wymaganej od
Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia poprzez
brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim
co doprowadziło do sytuacji w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych i określonych
wymagań i regulacji prawnych w zakresie gospodarki odpadami”.
Izba zwraca uwagę, że w punkcie 3 Protokołu (…) [DrukZP-TP] wskazując na
w
artość zamówienia: 661 952,38 zł, co stanowi równowartość 148 633,10 euro podano, że
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu 19.12.2022 r. na podstawie (….) kosztorys
usługi” do którego argumentacja Odwołującego się nie odnosi.
Mając zatem na uwadze stan faktyczny i prawny tej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał ustawowych przesłanek wezwania wykonawcy ZGK do wyjaśnień w
zakre
sie rażąco niskiej ceny. Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie:
„Cena wybranej oferty:
-
jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT,
-
stanowi 87,21% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
I nie wykazano, że powinna ona budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ”.
Odwołujący
nie
wskazał
jakichkolwiek
dow
odów
przynajmniej
uprawdopodobniających, iż cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę jest ceną
nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi lub
nie dającą gwarancji wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut
naruszenia art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 oparty także na twierdzeniu, że oferta
Odwołującego złożona w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana
została nieprawidłowo za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez
Zamawiającego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o. (ul. Przemyska
15, 37500 Jarosław) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Stary Dzików (ul. T.
Kościuszki 79, 37632 Stary Dzików) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 154/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z o.o. (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Stary Dzików na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest:
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Stary Dzików”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20/12/ 2022 r., nr 2022/BZP 00506026.
Odwołujący wskazał, że (1) kwestionuje wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego została
wybrana z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady
równości i uczciwej konkurencji. Ta oferta zdaniem wykonawcy, (2) powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niska cenę w stosunku do Odwołującego, a
złożenie przez Wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co
doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł także zarzut (3) błędnego
oszacowania wartości zamówienia poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i
aktualnych kosztów działalności wynikających między innymi ze spełniania wymagań
określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości ( Dz. U. z 2013r. poz. 122)
Wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp -
zaniechanie zwrócenia się do oferenta
ZGK Tryńcza o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
potwierdzających spełnianie wymagań określonych rozporządzeniem Ministra
Środowiska w szczególności w zakresie dotyczącym bazy magazynowo —
transportowej oraz pojazdów i urządzeń wykorzystywanych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Tym samym wybór oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Tryńczy Sp. z o.o. , co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert, zwłaszcza w zakresie wymogu posiadania bazy
magazynowo
— transportowej oraz pojazdów i urządzeń wykorzystywanych do
realizacji zamówienia, określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska. ZGK
Tryńcza nie posiada zezwoleń na zbieranie odpadów, a jedynie prowadzi działalność
w oparciu o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. W ocenie Odwołującego ZGK Tryńcza nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów oraz nie spełnia wymogu posiadania bazy magazynowo — transportowej
niezbędnej do świadczenia tego typu usług związanych z odpadami (Opis przedmiotu
zamówienia pkt. 8).
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pzp. - naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez
ZGK Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert, oraz nie uwzględnił,
że oferta ZGK Tryńcza zawiera rażąco niska cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej
formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie uwzględnił, że
Odwołujący posiada wszelkie stosowne zezwolenia, spełnia wszystkie wymogi
określone przepisami prawa, zwłaszcza rozporządzeniem Ministra Środowiska,
między innymi w zakresie posiadania bazy magazynowo — transportowej,
3)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 - wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
podczas gdy zaproponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe zawierają cenę
rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jak
chociażby posiadania bazy magazynowo transportowej zawierającej wyposażenie
określone rozporządzeniem Ministra Środowiska posiadanie pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji zamówienia , których przecież Zamawiający wymaga
w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w „Opisie przedmiotu zamówienia” jest
niewykonalne w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków
rynkowych, co doprowadziło do sytuacji, iż oferta Odwołującego złożona w toku
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana została za
niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego;
4) art. 28 pzp -
niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i
tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak
uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów w zakresie gospodarki
odpadami panujących na rynku polskim oraz faktycznych kosztów ponoszonych
przez podmioty świadczące usługi odbierania, zagospodarowania czy transportu
odpadów co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków
rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach
wskazanych przez Zamawiającego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu; (2) wezwanie wykonawcy ZGK Tryńcza do przedłożenia wyjaśnień i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to
wynika z odrębnych przepisów — przedłożenie zezwolenie na zbieranie odpadów oraz
dokumentów potwierdzających posiadanie bazy magazynowo - transportowej, o której mowa
w SWZ w Opisie Przedmiotu Zamówienia wyposażonej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska; (3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza w związku z
faktem i
ż jej cena jest rażąco niska i wykonawca ten nie spełnia wymogów określonych w
SWZ przez Zamawiającego. Wniósł ponadto o (4) Nakazanie Zamawiającemu ponownego,
poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia; oraz (5) Zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu
okoliczności faktycznych i prawnych odwołania i wskazując na dowody na
ich poparcie
podał:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i posiada
interes prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia. W dniu 20.12.2022r. Zamawiający
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania www.starydzikow.pl
Specyfikacje Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wraz z załącznikami, z których wynika , że
wykonawca zobowiązany jest do spełniania wymagań określonych rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia I I stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości ( Dz. U. z 2023r. poz. 122),
w szczególności w zakresie dotyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i
urządzeń wykorzystywanych ro realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: SWZ wraz z
załącznikami Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 29 grudnia 2022 r. do godziny
9:00 zostały złożone na stronie prowadzonego postępowania (…) następujące oferty:
Oferta nr 1 : Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
Oferta nr 2: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu sp. z
o.o.
W dniu 12.01.2022 r. Z
amawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty po
wcześniejszym unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz po ponownym badaniu i
ocenie ofert.
Dowód: 1) Zawiadomienie o unieważnieniu wybory najkorzystniejszej oferty
oraz ponownym badaniu i ocenie oferty z dnia 10.01.2023r. (oryginalna data 10.01.2022) 2)
Zawiadomienie o wyborze oferty dnia 12.01.2023r. (oryginalna data 12.01.2022)
W ocenie Odwołującego proponowane przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe związane z
wykon
aniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Podkreślenie wymaga
fakt, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty pod względem
formaln
ym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w
której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, że
Odwołujący spełnia wszystkie określone przez przepisy prawa wymogi do prowadzenia
działalności w zakresie odbierania, zbierania, zagospodarowania, transportu odpadów , w
tym miedzy innym posiada bazę magazynową — transportową oraz pojazdy i urządzenia do
realizacji prz
edmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, co miedzy innymi wynika z informacji przekazanych zarówno przez
Starostę Przewoskiego jak i Marszałka Województwa Podkarpackiego wykonawca ZGK
Tryńcza nie posiada i nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska, w tym nie posiada bazy magazynowo — transportowej spełniającej określone
wymogi.
Wybór oferty która nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego uniemożliwia
pozostałym uczestnikom postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych
zasadach.
Dlatego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1
poprzez wybór oferty pozornie najkorzystniejszej podczas gdy zaproponowane przez Firmę
ZGK Tryńcza warunki cenowe zawierają rażąco niska cenę, zaś wykonanie zamówienia za
tak oszacowana cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez
Zamawiającego wymogów jak chociażby posiadanie bazy magazynowo - transportowej jest
niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak i zapisów SWZ jak
również warunków rynkowych , co doprowadziło do uznania iż pozostała oferta złożona w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana została za
niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego przedstawione przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe całkowicie nie
odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem odpadów i
utrzymaniem czystości w gminach. Ponadto każdy wykonawca podejmujący decyzję o
wzięciu udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do
dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty oraz spełniana wszystkich wymogów
określonych przez Zamawiającego, gdyż może zostać wezwany przez zamawiającego do
przedstawienia wyjaśnień czy przedłożenia dokumentów. dotyczących miedzy innymi
spełniania wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Nie może również
zejść z pola widzenia fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 28 pzp. poprzez
niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia poprzez brak uwzględnienia obowiązujących
cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim co doprowadziło do sytuacji w której
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w
ramach aktualnych warunków rynkowych i określonych wymagań i regulacji prawnych w
zakresie gospodarki odpadami.
Wn
iósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postepowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów —
przedłożenie zezwolenie na zbieranie odpadów oraz dokumentów potwierdzających
posiadanie bazy magazynowo -
transportowej , o której mowa w SWZ w Opisie Przedmiotu
Zamówienia wyposażonej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska; 2) Wniosek
Odwołującego o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami - znak:
26.24.2022 z dnia 30.12.2022r. 3) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu
postepowania wraz z załącznikami oraz innych dokumentów - znak: 26.24.2022 z dnia
03.01.2023r. 4) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postepowania wraz z
załącznikami oraz innych dokumentów - znak: 26.24.2022 z dnia 04.01.2023r. 5) Wydruki
wyg
enerowane ze strony prowadzonego postepowania na dowód odpowiedzi
Zamawiającego na wnioski Odwołującego ad.2) do ad. 4) wraz z załączonymi dokumentami.
6)
Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownym badaniu
i ocenie ofert
— znak ZP.271.6.2022 z dnia 10.01.2022r. 7) Decyzja Starosty Przeworskiego
znak GO.6233.10.2017 z dnia 26.09.2017r. w sprawie wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów, 8) Decyzja Starosty Przeworskiego znak GO.6233.2.2019 z dnia 27.03.2019r. w
sprawie wygaśnięcia decyzji z dnia 26.09.2017r. znak GO.6233.10.2017.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27/01/23) wniósł o:
1. Oddalenie odwołania w całości
2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu stanowiska
wskazał na następujące okoliczności:
W ocenie Zamawiającego, oferta złożona przez wybranego Wykonawcę, tj. Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy (ZGK w Tryńczy) nie podlega odrzuceniu. Odnosząc się
do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuję co następuje:
I. Zarzut braku posiadania przez ZGK
w Tryńczy wymaganych uprawnień.
Zamawiający w Rozdziale VI SWZ – Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 2 wskazał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dot
yczące:
a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w
powyższym zakresie.
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.”
Skoro więc, Zamawiający nie określił jakichkolwiek warunków udziału związanych z
uprawnieniami Wykonawcy, nie ma możliwości, aby Wykonawca tego warunku nie spełnił.
Ponadto, wskazywane przez Odwołującego zezwolenie na zbieranie odpadów nie jest w
przypadku przedmiotowego zamówienia konieczne, albowiem opis przedmiotu zamówienia
nie obejmuje ich zbierania, a jedynie ich odbiór i zagospodarowanie. Prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
wiąże się z obowiązkiem zbierania tych odpadów, w tym obligatoryjnego zbierania tych
odpadów na terenie bazy magazynowo- transportowej. Wykonawca nie musi w takim
przypadku posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów. Dowód: Objaśnienia prawne
Ministra Klimatu z dnia 23.07.2020; pismo ZGK w Tryńczy do Zamawiającego z dnia
19.01.2023
W załączonych Objaśnieniach Ministra Klimatu, wskazano jednoznacznie: (strona 3)
„Przyjęcie interpretacji, że podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany do
uzyskania zezwolenia na zbieranie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez
względu na to, czy zamierza w rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w
sprzeczności z przepisami dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów.”
Zapisy Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym te na które powołuje się Odwołujący (pkt 8
OPZ) opisują jedynie w jaki sposób ma być wykonywane zamówienie – nie wskazują
żadnych wymagań których spełnianie ma być wykazane na etapie składania ofert.
II.
Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez ZGK w Tryńczy.
Odnosząc się do tego zarzutu, Zamawiający zauważa, iż nie spełniła się żadna z
ustawowych przesłanek wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Cena wybranej oferty:
-
jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT,
-
stanowi 87,21% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
-
nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z SWZ.
Odwołujący w treści odwołania nie wskazał jakichkolwiek dowodów przynajmniej
uprawdopodobniających, iż cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę jest ceną
nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi lub
nie dającą gwarancji wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
III.
Zarzut dotyczący błędnego oszacowania wartości zamówienia.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważa, iż postawienie takiego zarzutu w świetle art.
513 pzp jest niedopuszczalne, albowiem nie dotyczy on czynności Zamawiającego w
p
ostępowaniu o udzielenie Zamówienia, a czynności związanej z przygotowaniem takiego
postępowania. Niezależnie od powyższego Zamawiający oświadcza, iż szacowania
zamówienia dokonał z należytą starannością. O powyższym świadczy chociażby fakt, iż
szacunki Za
mawiającego (na kwotę 814 201,43 zł brutto) są zbliżone do cen złożonych ofert.
W dalszej kolejności Zamawiający zauważa, iż żądania rozstrzygnięcia zawarte w treści
odwołania tj. odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę (bez przeprowadzenia
post
ępowania wyjaśniającego – brak wniosków odwołania w tym zakresie) lub nakazanie
ponownego oszacowania Zamówienia są niemożliwe do spełnienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia uczestniczący w
postępowaniu wykonawca. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 23 stycznia 2023 r.
Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 20/01/23) w punkcie (…) 4)
kopię odwołania do kio przesłano do innych wykonawców biorących udział w postepowaniu
w dniu 19.01.2022 r.
”
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący kwestionując wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wskazał na naruszenie:
(1)
art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp podnosząc zaniechanie zwrócenia się do
oferenta o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających spełnianie
wymagań określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska w szczególności w zakresie
do
tyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ZGK
Tryńcza nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) oraz nie spełnia wymogu
posiadania bazy magazynowo
— transportowej niezbędnej do świadczenia tego typu usług
związanych z odpadami – tak jak wskazano w Opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 8);
(2) art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp,
podnosząc naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych (..) w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez ZGK
Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie
dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert, oraz nie uwzględnił, że oferta ZGK Tryńcza
zawiera rażąco niska cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
. Zamawiający nie uwzględnił, że Odwołujący posiada wszelkie
stosowne zezwolenia, spełnia wszystkie wymogi określone przepisami prawa, zwłaszcza
rozporządzeniem Ministra Środowiska, między innymi w zakresie posiadania bazy
magazynowo
— transportowej”;
(3)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 z uwagi (…) na wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jak chociażby
posiadania bazy magazynowo transportowej zawierającej wyposażenie określone
rozporządzeniem Ministra Środowiska posiadanie pojazdów i urządzeń wykorzystywanych
do realizacji zamówienia , których przecież Zamawiający wymaga w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w „Opisie przedmiotu zamówienia” jest niewykonalne w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych , co doprowadziło do
sytuacji , iż oferta Odwołującego złożona w toku postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez
Zamawiającego”;
(4)
art. 28 Pzp podnosząc (..) niedochowanie należytej staranności wymaganej od
Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez
brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów w zakresie gospodarki
odpadami panujących na rynku polskim oraz faktycznych kosztów ponoszonych przez
podmioty świadczące usługi odbierania, zagospodarowania czy transportu odpadów co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie
nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym
uniemożliwiającym
oferentom
złożenia
ofert
w
granicach
wskazanych
przez
Zamawiającego”.
Zarzut naruszenia art. 28 Pzp związany z ustaleniem wartości zamówienia nie
podlegał rozpoznaniu przez skład orzekający Izby. Przede wszystkim zarzut ten został
podniesiony z naruszeniem
terminów wynikających z art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem do którego należy odnieść ten zarzut:
„3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie:
(…)
2)
5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”.
O ustalonej wartości zamówienia oraz o okolicznościach związanych z jej ustaleniem
przy zachowaniu reguł podanych w przepisie wykonawca mógł powziąć wiadomość
począwszy od daty 20 grudnia 2022 r. z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Mając zatem na uwadze odpowiednio regulację z art. 528
pkt 3 Pzp co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazany zarzut zgłoszony po terminie nie
podlegał rozpoznaniu.
Rozpoznając z kolei zarzuty dotyczące oferty Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o, Izby stwierdziła ich niezasadność.
Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp nie
spełniania wymagań przez wykonawcę ZGK oparto na postanowieniu punktu 8 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (zał. nr 6 do SWZ) wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dowodów na potwierdzenie:
✓
spełniania wymagań określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska w szczególności
w zakresie dotyczącym bazy magazynowo — transportowej oraz pojazdów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia.
✓
w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej (…)
W tym przypadku Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ten zarzut jest niezasadny,
albowiem dokonanie oceny oferty nastąpiło na podstawie wymagań opisanych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ) i jej załącznika nr 6 (OPZ).
Izba, tak jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi i na rozprawie, wskazuje:
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VI. 2) SWZ (Warunki udziału w postępowaniu) podał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w
powyższym zakresie.
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.”
Z tego postanowienia bezspornie wynika, że Zamawiający nie określił warunków
udziału związanych z uprawnieniami Wykonawcy, zatem nie ma możliwości, aby wzywał
wykonawcę do wykazania spełnienia nie opisanego warunku. Izba nie oceniała, czy
wskazywane przez Odwołującego zezwolenie na zbieranie odpadów jest w przypadku
przedmiotowego zamówienia konieczne, albowiem taka ocena wykraczałaby za zarzuty
podniesione w odwołaniu. Ponadto taki zarzut wobec treści ogłoszenia – mając na uwadze z
kolei art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp
– byłby podniesiony po terminie.
Izba także zwraca uwagę, że także warunku przedmiotowego, co do przedmiotu
zamówienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w
tym obligatoryjnego zbierania tych odpadów na terenie bazy magazynowo- transportowej i
oznakowania pojazdów, nie zostały w SWZ zdefiniowane dla potrzeb oceny oferty. Zatem
wymagania z punktu 8 OPZ w związku z przywołanym w nim rozporządzeniem Ministra
Środowiska mogą odnosić się do etapu realizacji zamówienia i na etapie realizacji podlegać
ocenie. Należało zgodzić się z Zamawiającym, że postanowienia OPZ jego pkt 8)
wskazywane przez Odwołującego opisują w jaki sposób ma być wykonywane zamówienie –
nie
wskazują natomiast żadnych wymagań których spełnianie ma być wykazane na etapie
składania ofert.
Także drugi z zarzutów nie podlega uwzględnieniu, a mianowicie naruszenia art.
224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp
. Odwołujący podnosząc ten zarzut w jego
uzasadnienie twierdził, że (1) proponowane przez ZGK Tryńcza warunki cenowe związane z
wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Takie reguły w
odniesieniu do tego zamówienia nie zostały w najmniejszym stopniu wykazane. Podobnie nie
zostało uprawdopodobnione twierdzenie, co do braku bazy magazynowo – transportowej i
oznakowania pojazdów na etapie składania oferty (co nie było nota bene wymagane w SWZ)
i wpływu takiego hipotetycznego braku na cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu.
Argumenty braku konkurencyjności jakie przedstawia Odwołujący w odwołaniu odnosi do
ceny jego oferty, w sytuacji gdy w tym postępowaniu, oferty złożyło tylko dwóch
wykonaw
ców: Odwołujący z ceną 1.150.248,60 zł i ZGK w Tryńczy z ceną 889.500 zł.
Odwołujący twierdząc, że przedstawione przez firmę ZGK Tryńcza warunki cenowe
całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem
odpadów i utrzymaniem czystości w gminach w najmniejszym stopniu tego nie dowodzi.
Podobnie twierdząc, że Zamawiający nie dochował (…) należytej staranności wymaganej od
Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia poprzez
brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim
co doprowadziło do sytuacji w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych i określonych
wymagań i regulacji prawnych w zakresie gospodarki odpadami”.
Izba zwraca uwagę, że w punkcie 3 Protokołu (…) [DrukZP-TP] wskazując na
w
artość zamówienia: 661 952,38 zł, co stanowi równowartość 148 633,10 euro podano, że
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu 19.12.2022 r. na podstawie (….) kosztorys
usługi” do którego argumentacja Odwołującego się nie odnosi.
Mając zatem na uwadze stan faktyczny i prawny tej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał ustawowych przesłanek wezwania wykonawcy ZGK do wyjaśnień w
zakre
sie rażąco niskiej ceny. Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie:
„Cena wybranej oferty:
-
jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT,
-
stanowi 87,21% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
I nie wykazano, że powinna ona budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ”.
Odwołujący
nie
wskazał
jakichkolwiek
dow
odów
przynajmniej
uprawdopodobniających, iż cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę jest ceną
nierealną, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi lub
nie dającą gwarancji wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut
naruszenia art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 oparty także na twierdzeniu, że oferta
Odwołującego złożona w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego uznana
została nieprawidłowo za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez
Zamawiającego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
