rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 136/23
KIO 136/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
odwołującego: RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38112 Lutcza) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bukowsko (Bukowsko 290,
38505 Bukowsko),
przy udziale wykonawcy: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi
Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. (Nadolany 144, 38-505 Bukowsko) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
odwołującego: RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38112 Lutcza) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bukowsko (Bukowsko 290,
38505 Bukowsko),
przy udziale wykonawcy: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi
Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. (Nadolany 144, 38-505 Bukowsko) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z siedzibą w Bukowsku i czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy; (2) dokonanie
ponownego badania oraz
oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty
odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gmina Bukowsko
(Bukowsko 290, 38505 Bukowsko) i odwołującego RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w
Lutczy
(Lutcza 194, 38112 Lutcza) i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej
ty
tułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 1.999 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu w 50% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 136/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAFMAR sp. z
o.o
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZ
P], którego przedmiotem jest:
„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną
instalacją gazową – etap III”, nr ref.: IK.271.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP z dnia 10 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00433566/01
. Odwołujący
wskazał: (…)
II.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z
faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech pozycji (montaż
podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy
Zamawiający, udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
zmodyfikował treść SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi
są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie – co Odwołujący
uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
ZARZUT#2
Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1 art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu
do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech pozycji, tj. „Montaż
podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2” poprzez usunięcie przywołanych pozycji z kosztorysu
ofertowego.
III.
Stawiając powyższe zarzuty, wnoszę o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
IV.
Nadto, wnoszę o:
a. na podst. art. 539 us
t. 1 i 2 PZP powołanie biegłego z zakresu budownictwa
specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót
budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów
przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej,
tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej
powyższe urządzenia,
b. dopuszczenie i przeprowadzenie na
okoliczności wskazane w treści odwołania.
V.
Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
VI.
Interes i szkoda odwołującego
1.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która winna zostać sklasyfikowana przez
Zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego spowoduje, że
Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie.
2.
Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi zaś Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie
przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując to
Zamówienie.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:
[Wprowadzenie]
1.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną
instalacją gazową – etap III”.
2.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi
Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił m. in. ofertę Odwołującego.
3.
Było to drugie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór,
dokonany w dniu 14 grudnia 2022 r., został zaskarżony przez Odwołującego. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu m.in. fakt braku uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego z racji
jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia. Na skutek wniesionego odwołania
Zamawiający przed skierowaniem odwołania na rozprawę unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. KIO 3394/22.
4.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r.
jest dużo bardziej rozbudowane, niż uzasadnienie z dnia 14 grudnia 2022 r., tym niemniej
Odwołujący wywodzi z jej treści, że Zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w sposób naruszający podstawowe
zasady PZP, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
[ZARZUT#1
– niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia]
5.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty
było uwzględnienie przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym na roboty związane z
instalacją niskoprądową trzech dodatkowych pozycji, a mianowicie: „montaż podgrzewacza
el
ektrycznego”, „montaż kurtyny powietrznej” oraz „montaż przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2”.
6.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu: „Wykonawca wprowadził zatem do treści
oferty [poprzez dodanie dodatkowych pozycji do kosztorysu ofertowego]
i wycenił prace,
które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co
za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie
przewiduje i nie wy
maga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z
żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści dokumentacji technicznej czy
specyfikacji technicznyc
h, nie wynika w jakikolwiek sposób, aby Zamawiający wymagał
dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego, dostawy i/lub montażu kurtyny
powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16
mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że
Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”.
Dowód:
Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r.
– załącznik nr 1.
7.
Odwołujący całkowicie kwestionuje przedstawione powyżej twierdzenia Zamawiającego.
Odwołujący omówi poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji
niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia.
8. Zgodn
ie z rozdz. V pkt 4 SWZ: „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
dokumentacja techniczna, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót budowlanych, stanowiące załączniki do SWZ (Uwaga! Przedmiar robót stanowi tylko
podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu obliczenia ceny)”.
9.
Z powyższego fragmentu wynika, że opis przedmiotu zamówienia (a tym samym zakres
świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza:
a. dokumentacja techniczna,
b.
przedmiar robót,
c. STWiORB,
- przy czym przedmiar ma charakter informacyjny.
10.
Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, §
5 oraz § 11 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy).
11. Zgodnie z rozdz. XIX SWZ,
„Wykonawca może złożyć jedną ofertę, na realizację
zamówienia. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w
formularzu oferty ceny brutto za wykonanie zamówienia. Cenę podaną w formularzu oferty
Wykonawca wylicza w oparciu o SWZ wraz z
załącznikami. Cena oferty jest ceną
kosztorys
ową stanowiącą wynik kalkulacji własnej Wykonawcy we wszystkich branżach
dokonanej na podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu
należy uwzględnić wszystkie koszty narzutów. Cena winna obejmować pełny zakres robót
określonych w przedmiarach. Oferta musi zawierać cenę obejmującą wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia niezbędne do jego należytego wykonania z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy wy
nikające z postanowień umowy, dokumentacji technicznej, oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad
współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót,
konieczne dla praw
idłowej realizacji przedmiotu zamówienia. […] Niezbędnym elementem
oferty jest kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, który musi być
zgodny z przedmiarami robót, bowiem stanowi treść oferty wykonawcy ze względu na
przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego. […] Ewentualne uwagi do SWZ należy zgłaszać
Zamawiającemu przed terminem składania ofert. Cena ofertowa winna uwzględniać
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego udzielone Wykonawcom w związku z ich
zapytaniami”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2.
12.
Z powyższego fragmentu wynika, że:
a.
cena powinna zostać wyliczona w oparciu o SWZ wraz z załącznikami (w tym
dokumentacją projektową);
b. cena jest wynikiem kalkulacji
własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary;
c.
cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych;
d.
wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót;
e.
cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania.
13.
Odwołujący oświadcza, że przygotował ofertę z przedstawionymi powyżej wytycznymi.
Odwołujący ujął wszystkie pozycje przedmiaru w złożonych kosztorysach ofertowych i je
wycenił, a nadto uwzględnił treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w trakcie
Postępowania.
14.
Rzekoma niezgodność, na którą powołuje się Zamawiający, dotyczy trzech pozycji
kosztorysu ofertowego dla robót związanych z instalacją niskoprądową, które Odwołujący
wprowadził do kosztorysów ofertowych w związku z odpowiedziami udzielonymi przez
Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które
nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy
zaznacz
yć, że po opublikowaniu odpowiedzi Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów.
Wymuszało to na wykonawcach konieczność ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji,
których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień
udzielonych
przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
15.
Jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu następujące pytania: „W opisie
technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy
pojemnościowe- jakiej mocy? - brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i
liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie” oraz „W opisie
technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę
o uzupełnienie”.
Zamawia
jący
udzielił
odpowiednio
następujących
odpowiedzi:
„Należy
przyjąć
pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne
zasilane elektryczne o mocy 3 kW”.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr
3.
16. Odpowiedzi u
dzielone przez Zamawiającego oznaczały, że obowiązkiem wybranego
wykonawcy będzie wykonanie podgrzewaczy wody oraz kurtyn powietrznych, nieujętych w
przedmiarach, i w taki właśnie sposób odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego
interpretował Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący wprowadził do kosztorysu
instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi udzielonych
przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Do
wód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
17.
W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazło się odniesienie do ujęcia
przez Odwołującego w swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót
budowla
nych wynikłych z odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający
udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść
pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada
20
22 r., wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz
kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły
tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o
montowane w ramach da
lszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na obowiązek dostarczenia
i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z
powyższym Zamawiający nie dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku
wskazania i wyceny dostawy i/lub mon
tażu tychże urządzeń”.
18.
Okoliczności, które podnosi Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego trudno jest uznać za racjonalne i mające jakiekolwiek podstawy w treści
odpowiedzi udzielonych przez samego Zamawia
jącego.
19. Po pierwsze,
dla każdego podmiotu działającego na rynku zamówień publicznych jest
oczywistym, że instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1
PZP) odnosi się do treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym to pytanie jest zadawane, a nie do jakiegokolwiek, bliżej
nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zamawiający ma
zamiar wszcząć w przyszłości.
20. Po drugie, literalne brzmienie odpowiedzi pozwala domniemy
wać, że Zamawiającemu
chodzi o konieczność uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym
przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor
pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych okoliczności co do dokumentacji
projektowej sporządzonej dla bieżącego Postępowania: „W opisie technicznym branży
sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? -
brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i lic
zbę obwodów trzeba dobrać do
mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie”. Odpowiedź Zamawiającego jest jednoznaczna:
„Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest
równie precyzyjne: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne-
brak instalacji do nich-
proszę o uzupełnienie”, na co Zamawiający mówi wprost: „Należy
przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego
nie dają najmniejszego pola do odmiennej interpretacji lub choćby podejrzenia, że intencją
Zamawiającego nie jest konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy.
21.
Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się
obecnie wyjaśnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest,
aby urządzenia, o których mowa w odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych
etapach objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Taka
informacja po prostu nie istnieje
w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego i nie
istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy.
22.
Warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że Zamawiający odpowiadał w analogiczny
spo
sób na inne pytania (o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą
prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie –
proszę o uzupełnienie”. Zamawiający odniósł się do prośby w następujący sposób: „W
budynku jest 7 skrzynek
rozdzielczych. Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy
wykonać analogicznie”. Następnie Zamawiającemu zadano kolejne pytanie dotyczące tego
samego zakresu: „W przedmiarze pozycja: wykucie wnęk jest 7 a pozycja skrzynki
rozdzielcze jest 1
– proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Powyższe
odpowiedzi
– nie odróżniające się w sposobie ich sformułowania od pytań nr 6 i 7 (którym
aktu
alnie Zamawiający próbuje nadać odmienny sens) doprowadziły do wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dla instalacji elektrycznych zmian odpowiadających udzielonym
odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do przedmiaru) liczbę projektowanych
tablic rozdzielczych. Zmiana w
kosztorysie ofertowym nie doprowadziła jednak do
odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób
Odwołujący miałby ustalić, które odpowiedzi Zamawiającego mają prowadzić do zmiany
kosztorysu of
ertowego i uwzględnienia poszczególnych elementów w ofercie, a które nie
powinny skutkować takimi zmianami? W szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę, że
wszystkie odpowiedzi Zamawiającego zostały udzielone w trybie rozkazującym: „należy
wykuć 7 wnęk […]”, „należy przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby
jakiś element został uwzględniony w ofercie, to dawał to jasno do zrozumienia w swojej
odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i rzuty
instalacji odgromowej-
czy ma być wykonana ta instalacja?”) Zamawiający udzielił
jednoznacznej odpowiedzi: „Nie – jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 –
stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego – nie było podobnej informacji.
Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
23.
W świetle powyższego oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.:
a.
została przygotowana w oparciu o SWZ i jej załączniki;
b.
jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego;
c.
uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem;
d.
jest zgodna z przedmiarami (zamiera wszystkie pozycje i ilości przewidziane przez
przedmiary opublikowane przez Zamawiającego);
e.
uwzględnia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
24. In
ne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu
robót budowlanych przewidzianych w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w
dniu 24 listopada 2022 r.
– skutkowałyby albo niezgodnością oferty z warunkami
zamówienia, albo koniecznością wykonania robót budowlanych niewycenionych w
kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia.
25.
Odwołujący kwestionuje również twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta
Odwołującego – z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia – nie daje
możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę,
że Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 60%) oraz okres
gwarancji (40%). Wszyscy wykonawcy bior
ący udział w Postępowaniu zadeklarowali
jednakowy okres gw
arancji, wynoszący 60 miesięcy. To zaś oznacza, że wykonawcy
efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do
kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji z
adziałało wyłącznie na niekorzyść
Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia ceny, co z kolei mogło skutkować
uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium cenowego.
Wprowadzenie dodatkowych pozycji nie wpłynęło natomiast negatywnie na sytuację
Za
mawiającego, a z całą pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert.
26.
Ponadto, przypomnieć należy, że wynagrodzenie należne wykonawcy wyłonionemu w
ramach Postępowania ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z §
5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z wykonania niektórych elementów
przedmiotu zamówienia o czym zobowiązany jest powiadomić niezwłocznie Wykonawcę,
wówczas wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tych elementów, przy
zastosowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5
ust. 10 wzoru umowy: „przypadku realizacji robót w obmiarze lub zakresie mniejszym, niż
wy
nikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie odpowiadające
zakresowi zrealizowanych robót wg wyceny wynikającej z kosztorysu powykonawczego”.
Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku,
że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej
instalacji zasilającej, to ma prawo – bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji
– zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie
wykonywał wspomnianych elementów. Dowód:
Wz
ór umowy – załącznik nr 5.
27.
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w sprawach o analogicznym stanie
faktycznym:
a.
w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 1826/21 Izba uwzględniła
odwołanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona z postępowania o udzielenie
z
amówienia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający uznał, że
wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie konieczności wykonania robót teletechnicznych,
przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ opublikowanych przez zamawiającego. W
omawianej s
prawie wyjaśnienia treści SWZ – podobnie jak w Postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże
nie były połączone z aktualizacją treści przedmiarów. W związku z powyższym odwołujący
dokonał stosownych modyfikacji kosztorysu ofertowego, polegających na wprowadzeniu do
pozycji kosztorysu robót budowlanych przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ. Jak
stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r.
jak te koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to
obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -
w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu
wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez
wykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót
teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót
ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót
teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w
przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. […] Izba podkreśla, że dodanie
do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze wskazań Zamawiającego w
ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”;
b. w wyroku z dnia 13 stycznia 20
20 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował
podważyć postanowienia SIWZ, które nakładały na wykonawców obowiązek wycenienia i
ujęcia w ofercie robót budowlanych, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które wynikałyby np. z
dokumentacji projektowej. Jak wskazała Izba: „Oddalając odwołanie Izba uznała, iż zarzut
potrzymany przez Odwołującego sprowadzał się do wykazania niespójności postanowień
s
iwz w zakresie związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz
wskazaniem na konieczność uwzględnienia w pozycjach przedmiarowych kosztów prac,
które wynikają z Dokumentacji Projektowej, a nie zostały wprost przypisane przez
Zamawiającego do żadnej z pozycji Przedmiaru Robót. Odwołujący powoływał się na
subklauzulę 12.3 Warunków Szczególnych Kontraktu sprzed modyfikacji wprowadzonej w
dniu 13.12.2019 r., która istotnie zmieniła sens zapisu dotyczącego rozliczenia prac, które
zostały ujęte w Dokumentacji Projektowej. Żądanie, jakie ostatecznie sformułował na
rozprawie sprowadzać miało się do przyjęcia reguły, zgodnie z którą Wykonawca mógłby
żądać dodatkowego wynagrodzenia - ponad przewidziane w ofercie, za roboty opisane
Dokumentacją
Projektową,
na
podstawie
mechanizmu
wprowadzonego
przez
Zamawia
jącego na potrzeby zmiany Umowy podyktowanej koniecznością wykonania prac,
które nie zostały przewidziane pierwotnie w dokumentacji. Jak ujął to Zamawiający -
Odwołujący zmierzał do uznania, iż przedmiar wyceniony w ofercie uwzględnia cenę
wyłącznie za pozycje opisane, niezależnie od tego, że przy wycenie należało uwzględnić
całość zakresu robót wynikający z Dokumentacji Projektowej. Miałoby to ten skutek, iż
Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując
za wystarczający zakres prac opisany Przedmiarem Robót. W ocenie Odwołującego taki
sposób wyceny oferty czyniłby przejrzystą ocenę ofert bez konieczności ustalenia, w jaki
sposób poszczególni wykonawcy uwzględniali koszty prac, które nie były opisane w
Przedmiarze Robót, a wynikają z Dokumentacji Projektowej. W jego ocenie zamiarem
Zamawiającego było, aby ewentualne roboty opisane w Dokumentacji Projektowej, nie
znajdujące odzwierciedlenia w żadnej pozycji przedmiarowej, rozliczyć odrębnie (strona 5
odwołania). Oddalając odwołanie, Izba uznała, iż żądanie Odwołującego prowadziłoby do
istotnej zmiany koncepcji zamówienia realizowanego w konwencji "buduj", gdzie to
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego wyceny w całości”.
[ZARZUT#2
– zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego]
28.
Odwołujący jest całkowicie przekonany, że jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący stawia
jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP,
Z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
mógł i – jeżeli argumentacja przy zarzucie nr 1 nie jest zasadna – powinien dokonać
poprawienia
omyłek w kosztorysie Odwołującego.
29.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie: „Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w
o
fertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z
przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie
złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać
zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)
wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie
omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
wykonawcy […] Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej
odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana
miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej
dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”.
30.
Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty
Odwołującego poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w
kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Zmiana ta spowodowałyby
obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku
do ceny
ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej).
Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w
rankingu ofert, omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie
do
prowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ
dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.
Powyższe okoliczności powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem
Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść oferty jest obarczona omyłką.
31.
Powyższe zagadnienia były wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba,
nakazu
jąc poprawienie omyłki poprzez dopisanie do kosztorysu ofertowego określonych
treści, stwierdziła: „Z art. 223 ust. 1 pzp (poprzednio 87 ust. 1 pzp) wynika, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu
konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się
właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W
konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi
na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (poprzednio art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z
treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2
popzp (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp) było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
u
staw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
p
oprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do
pr
zejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej p
oprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku
Izby
z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty
ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie
takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie
zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby
z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09},
że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
"omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl). Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonan
ym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują
co innego -
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach
określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści
oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu
niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw
zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia”.
32.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w dużo bardziej preferencyjny
sposób traktuje innych wykonawców. Od początku Postępowania Zamawiający prowadził
korespondencję w zasadzie z jednym wykonawcą (tj. z tym, którego ofertę Zamawiający
ostatecznie wybrał, tj. Budmal), i to w sytuacji, w której oferta ta plasowała się na drugim
miejscu w ra
nkingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Budmal
o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał
Budmal do wyjaśnienia oferty w zakresie zgodności kosztorysu z SWZ. Zamawiający pytał
m.
in. o kwestie ujęte przez Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy
Budmal przewidział w swoich ofertach montaż konstrukcji skrzynek i rozdzielni. Budmal
pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. potwierdził, że ujął w kosztorysie roboty, o które
Zamawiający dokładnie dopytywał w wezwaniu. Z niewiadomych powodów Zamawiający
prowadzi dialog z wykonawcą Budmal, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie
rozważa podjęcia podobnych czynności, a nawet nie wyjaśnia w uzasadnieniu odrzucenia
jego oferty, dlaczego
– jego zdaniem – w stosunku do niej nie zachodzi podstawa do
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Ponadto, Odwołujący
dokonał porównania rozbieżności pomiędzy przedmiarami a kosztorysem ofertowym
wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele nieścisłości, co jednak nie
doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal.
Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6.
Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7.
Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8.
Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023)
wykonawca: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane
BUDMAL J. K. z Nadolan
(Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o:
1) Oddalenie o
dwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność;
2)
Utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2023 r. w
przedmiocie odrzucenia oferty spółkę RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (…) jako
niezgodnej z warunk
ami zamówienia w Postępowaniu oraz w przedmiocie wyboru oferty (…)
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…).
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…).
Zamawiający zaprzecza aby jego wolą była jakakolwiek modyfikacja zakresu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu (dalej: „Przedmiot Zamówienia”) i wprowadzenia do niego
elementów, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego, a w
szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane wyjaśnienia udzielone
przez Zamawiającego do treści specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej:
„SWZ”) w odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zamawiający zaprzecza aby udzielone przez niego odpowiedzi miały jakoby zmodyfikować
zakres Przedmiotu Zamówienia i wprowadzić do niego elementy, które nie były ujęte w
przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie zauważa, że po
opublikowaniu wyjaśnień przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców,
Zama
wiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że nie było wolą Zamawiającego dokonywanie
jakichkolwiek zmian w opisie Przedmiotu Zamówienia, a ślad za tym również w
przedmiarach, w zak
resie wskazanym przez Odwołującego. Oczywistym jest, że gdyby wolą
Zamawiającego było uwzględnienie w Przedmiocie Zamówienia wymogu dostawy i/lub
montażu podgrzewaczy oraz kurtyn, a także instalacji zasilającej, wówczas tak istotna
zmiana opisu Przedmiotu
Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru
kosztorysu ofertowego.
Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany
przedmiarów była Odwołującemu znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże
zmian
y), a mimo to taka okoliczność nie skłoniła Odwołującego do tego aby zwrócić się w
tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego.
Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że wobec treści wyjaśnień SWZ udzielonych
przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz braku aktualizacji
przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji,
których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień
udzielonych przez Za
mawiającego w trakcie Postępowania. Żaden bowiem z pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji
wzoru formularza oferty, a w szczególności z tychże wykonawców nie dokonał modyfikacji
wzoru kosztorysu ofertowego. w s
posób w jaki dokonał tego Odwołujący.
Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w taki sam sposób, tj. w ten sposób, że należy przyjąć moc urządzeń (tj.
odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wielkości tamże wskazanej,
które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a
które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi
w przyszłości przez Zamawiającego.
Inaczej
mówiąc pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu
tychże urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania
(wykonania) instalacji i o
bwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez
Z
amawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
2.
RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę,
była precyzyjna, albowiem stanowiła naturalną i racjonalną konsekwencję istoty tegoż
pytania.
Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy
uwzględnić, a co za tym idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn
powietrznych, ale tenże wykonawca pytał o moc tego rodzaju urządzeń. Inaczej mówiąc
pytanie wykonawcy zmierzało do ustalenia tego jaką moc mają pobierać te urządzenia,
albowiem
objęte Przedmiotem Zamówienia instalacje i obwody (w tym ich ilość) należy
dobrać (ustalić) właśnie w oparciu o wielkość zapotrzebowania na moc przez wskazane
tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i kurtyny powietrzne).
Pytanie wykonawcy, a w ślad za tym odpowiedź Zamawiającego, dotyczyło zatem mocy
tychże urządzeń, a nie tego czy Zamawiający wymaga dostawy i/lub montażu tychże
urządzeń w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego przedmiotem
Postępowania).
3. BRAK OPISU WYMAGANYCH PARAMETRÓW PODGRZEWACZY 1 KURTYN
POWIETRZNYCH ORAZ PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH.
Ni
e odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że rzekomo nie
istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się, że wolą
Zamawiającego było to aby podgrzewacze i kurtyny powietrzne, o których mowa w
wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych
etapach realizacji inwestycji, objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, a co najmniej, że dostawa i/lub montaż tychże urządzeń nie jest objęta
Przedmiotem Za
mówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania). Zamawiający podkreśla
bowiem, że najważniejszą okolicznością przemawiającą za poprawnością stanowiska
Zamawiającego był i jest fakt, że żadne postanowienia SWZ, a w szczególności żadne
postanowienia opisu Prz
edmiotu Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże
urządzeń. Oczywistym jest bowiem, że gdyby Zamawiający wymagał, w ramach realizacji
Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich szczegółowe
parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ.
W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił)
przedmiotowe urządzenia oraz przewód zasilający rozdzielnice, w treści własnego
formularza cenowego, w sytuacji gdy Odwołującemu była w istocie znana jedynie moc
tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń?
Jak to już bowiem Zamawiający wykazał powyżej, w pytaniach nr 6 i 7, zadanych przez
wykonawcę, chodziło o instalację elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny
powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w odniesieniu do mocy kurtyny, stąd
właśnie wzięły się wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na te pytania
wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że użycie przez niego, w treści udzielonych wyjaśnień słowa
„przyjąć” nie oznaczało obowiązku dostarczenia i zamontowania tychże urządzeń. Gdyby
Przedmiot Zamówienia miał obejmować dodatkowo zakup i montaż kurtyny powietrznej,
wówczas Zamawiający wprowadziłby taki wymóg do przedmiaru robót, rozszerzając jego
zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”, określając jednocześnie
niezbędne jej parametry, w tym m.in. takie jak;
‒ sposób w jaki ma być kurtyna uruchamiana (automatycznie czy na czujnik ruchu) -
wydajność kurtyny,
‒ maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu,
‒ maksymalna moc grzewcza,
‒ sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce),
‒ typ nawiewu.
Tymczasem Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli
rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka
kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego.
Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej parametrów. Bez
posiadania wiedzy o ty
chże parametrach Odwołujący nie mógł w sposób prawidłowy
właściwie wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad
2000 zł).
Analogiczna argumentacja odnosi się do elektrycznego podgrzewacza wody. Pytanie
wykonawcy dotyczyło tego czy Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych
czy też pojemnościowych, ponieważ od takiej właściwości podgrzewacza, zależy jego moc
(j
ako urządzenia), ponieważ określona moc tegoż urządzenia wymaga (warunkuje)
odpowiedniego zasilania. Wykon
awca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy
dobrać do mocy urządzenia, a więc stąd właśnie odpowiedź Zamawiającego, że „należy
przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW'. Wynika to z faktu, że
podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do
16 A posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to
urządzeń o mocy do 3,5 kW. Natomiast podgrzewacze o większej mocy, zasilane są
jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika (dobór w skrzynce rozdzielczej) i
przewodu (większy przekrój) lub trójfazowy 400 V a to oznacza ingerencję w instalację
elektryczną.
P
rzyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę
i montaż podgrzewacza wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję
„zakup i montaż przepływowego podgrzewacza wody” określając niezbędne parametry, m.in.
takie jak; -
czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad umywalkowe
-
do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany,
-
jaka ma być wydajność podgrzewacza,
-
jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna).
Natomiast Odwołujący wycenia „montaż podgrzewacza elektrycznego - komplet” czyli
rozumując razem z kupnem odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie
konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz. Ceny zakupu podgrzewaczy są różne
i uzależniona są od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania właściwej wiedzy o
tychże konkretnych parametrach tegoż podgrzewacza nie można właściwie wycenić danej
roboty, gdyż istnieją w tym zakresie duże rozbieżności cenowe (sama cena zakupu
podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę).
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że podgrzewacze montowane są do baterii
umywalkowych lub do blatu umyw
alek bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis
Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia montażu tych urządzeń. Natomiast w przypadku
podgrzewaczy ściennych, mając na uwadze fakt, że dopiero w ramach realizacji kolejnych
zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą
w przyszłości montowane podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach
realizacji Przedmiotu Zamówienia, spowodowałoby, że Zamawiający musiałby ponieść, w
późniejszym okresie, dodatkowy koszt demontażu tychże podgrzewaczy w celu ułożenia
płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy.
W przypadku kurtyny powietrznej opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia malowania
ścian, jak również terrakoty na posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym
okresie, dodatkowe
koszty z tym związane.
Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu
zasilającego rozdzielnie — proszę o uzupełnienie” Zamawiający udzielił wyjaśnień o
następującym brzmieniu „typ przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16mm2”. Jak zatem
wynika z powyższego, treść tychże wyjaśnień nie zawiera żadnej informacji, z której
wynikałoby, że należy jakoby dodatkowo wycenić 1mb montażu przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2.
Gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny tychże robót wówczas
uzupełniłby przedmiar robót o dodatkowe pozycje, używając odpowiednich Katalogów
Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów, podłączenie czy
ich wpięcie. Ponadto opis Przedmiotu Zamówienia nie określa tak istotnych informacji jak
przebieg tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają
biec pod tynkiem, czy też nad tynkiem, bądź też czy mają biec w korytkach. Wobec braku
tychże informacji trudno wyjaśnić czym kierował się Odwołujący dokonując ustalenia i
wyceny
tychże elementów w formularzu cenowym.
Podsumowując, gdyby Odwołujący działał z należytą staranności i dokonał prawidłowego
oraz rzetelnego zbadania
postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia,
wówczas w sposób, nie budzący wątpliwości doszedłby do wniosku, że nie jest wymogiem
Zamawiającego realizacja, w ramach Przedmiotu Zamówienia, dostawy i montażu
podgrzewacza oraz kurtyny powietr
znej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice.
4.
SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 22 uzasadnienia Odwołania, tj. do treści
wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez
wy
konawcę, to wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść tychże wyjaśnień potwierdza
poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień.
Tam bowiem gdzie Przedmiot Zamówienia wymagał wykonania określonych prac, w tym
dostawy i montażu określonych urządzeń czy instalacji, wówczas Zamawiający, w
odpowiedzi na ewentualne, sygnalizowane przez wykonawców w treści pytań wątpliwości
odnoszące się do tego zakresu Przedmiotu Zamówienia, wskazał to wprost w treści
udzielonych wyjaśnień.
Zamawiaj
ący, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał
bowiem, że: „Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie” oraz,
że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”.
Zamawiający zatem wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, potwierdził, które prace
należy wykonać w ramach realizacji zamówienia objętego przedmiotem Postępowania,
używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy wykuć” czy „należy zamontować”.
Wbrew
zatem
twierdze
niom Odwołującego, treść wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 i 4 w sposób istotny (tj. co do sposobu ich
sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na
pytanie nr 6 i 7.
5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że jeśli na etapie realizacji robót
budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania
podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i
odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo
— bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy
umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do
rezygnacji z wykonania niektórych elementów, na etapie realizacji robót wchodzących w
zakres
Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem Przedmiotu
Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień
opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż
podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej.
Uznanie zatem takiego stanowiska Odwołującego za uzasadnione, w odniesieniu do
podgrzewaczy, kurtyn powietrznych i przewodów zasilających oznaczałoby, że Odwołujący
musiałby dokonać zakupu określonej ilości podgrzewaczy, kurtyn powietrznych oraz
przewodów zasilających (abstrahując od faktu, że Odwołujący, w ujęcie obiektywnym, nie
z
nał, bo nie mógł znać, pozostałych, istotnych parametrów tychże produktów), na etapie
realizacji Przedmiotu Zamówienia. Następnie w momencie powzięcia wiedzy o tym, że
Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże urządzeń oraz przewodów
za
silających, jako nie objętych zakresem Przedmiotu Zamówienia, wówczas Odwołujący
wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub
montażu tychże produktów, powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną,
czysto subiektywną, a jednocześnie nie mającą oparcia w opisie Przedmiotu Zamówienia,
interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania nr
6 i 7 do SWZ.
Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w
pos
tanowieniach SWZ, a w szczególności w treści opisu Przedmiotu Zamówienia, a co za
tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione.
6.
BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. co do rzekomej możliwości poprawienia przez
Zamawiającego innej omyłki (tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy
wskazać, że Zamawiający nie mógł dokonać takiego poprawienia treści oferty, albowiem
prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte.
Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art. 223
ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a
takową byłaby zmiana żądana przez Odwołującego. Gdyby słuszne było stanowisko
Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas Zamawiający musiałby dokonać usunięcia
z treści oferty Odwołującego tych postanowienia, które w sposób oczywisty świadczyły o
niezgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Ponadto
pa
miętać należy, że poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3)
PZP może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a
przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu
doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. Inaczej mówiąc zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę, o której mowa w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
el
ementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)
PZP, musi mieć taki charakter, aby jej poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie,
bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie
faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w
opisie
Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ ni
ezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice.
Co więcej, ze stanowiska wyrażonego w sposób wyraźny przez Odwołującego wynika, że
zmiana wzoru formularza cenowego dokonana przez Odwołującego nie miała charakteru
omyłkowego. Odwołujący bowiem działał z pełną świadomością faktu, że samodzielnie
dokonuje ingerencji w treść formularza cenowego, poprzez dopisanie kolejnych pozycji,
dotyczących dostawy i montażu urządzeń oraz instalacji zasilającej, a które nie były
wymagane przez Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, tj.
umożliwiającym dokonanie poprawienia treści oferty, jest stwierdzenie, że niezgodność
ofer
ty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę.
Ponadto oczywistym był i jest dla Zamawiającego fakt nieusuwalnej niezgodności treści
ofert
y Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a co za tym idzie
Zamawiający nie był w żadnej mierze zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do
oferty Odwołującego nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art.
223 ust. 2 pkt 3) PZP.
7. OFERTA BUDMAL.
Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w
treści formularza kosztorysu ofertowego są zawarte nieścisłości, które w ocenie
Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący mógł taki
stan faktyczny objąć również zarzutami wniesionego odwołania. Ponadto w żadnej mierze
rzekome nieścisłości zawarte formularzu kosztorysu ofertowego Budmal nie stanowią
odpowiednika naruszeń Odwołującego, albowiem Budmal w żadnym miejscu swojego
formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem postanowień SWZ, a
w szczególności względem opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez wprowadzenie pozycji
obejmujących dostawy i montaż urządzeń oraz instalacji zasilającej, nie objętych
Przedmiotem Zamówienia, a więc niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane
przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal
nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami zamówienia w
Postępowaniu. Tym samym zestawienie ewentualnych nieścisłości w treści formularza
kosztorysu ofertowego Budmal ze spornymi zapisami formularza kosztorysu ofertowego
Odwołującego pozostaje bez związku z zarzutami
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty:
a) Zarzut 1 -
art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 Pzp kwestionując ustalenia
Zamawiającego, co do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma
z faktu wprowadzenia prz
ez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych
pozycji:
Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż
przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 nie ujętych w przedmiarze;
b) Zarzut 2 - art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 16 Pzp wskazując na zaniechanie
poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego dotyczącej wprowadzenia do kosztorysu
ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech dodatkowych wskazanych pozycji (montaż
podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powiet
rznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich
usunięcie z kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu podał, że
nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu spornych urządzeń, w ramach Przedmiotu
Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych
Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych
podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
Także podał, że (…) Odwołujący dokonał wyceny
„montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej
kur
tyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie
montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Argumentacja braku znajomości
parametrów została również przytoczona, co do spornego podgrzewacza”.
Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie
faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w
opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice.
Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał:
„Wykonawca w treści Oferty nr , tj. w kosztorysie Ofertowym dotyczącym zakresu robót
instalacji niskoprądowej, zawarł postanowienia niezgodne z treścią specyfikacji warunków
zamówienia, mianowicie dopisał dodatkowo trzy nowe pozycje, niewymagane treścią
spe
cyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał
za Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen.
Dalej podał:
„Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty i wycenił prace, które nie są objęte
zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść
oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie
wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem
postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych z
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym z treści dokumentacji technicznej czy
specyfikacji technicznych, nie wnika w jakikolwiek sposób aby Zamawiający wymagał
dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego. dostawy i/lub montażu kurtyny
po
wietrznej bądź też dostawy i/lub montażu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w
ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający
nigdzie nie opisał szczegółowo wymaganych parametrów tychże urządzeń. Zamawiający
udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść
pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada
2022 wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz
kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły
tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie dostarczane i
montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na dostarczenia i/lub montażu
tychże uradzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym
Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji
warunków poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub
montażu tychże urządzeń.
Niezależnie Od powyższego niezastosowanie się przez Wykonawcę, przy formułowaniu
treści oferty nr 1, do wymogów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie daje
Zamawiającemu możliwości porównania oferty nr 1 z innymi ofertami złożonymi w
przedmiotowym p
ostępowaniu. Wszyscy bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli
prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a
w szczególności do treści kosztorysów ofertowych, prac. które nie były wymagane przez
Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia.
W
związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków
zamówienia, a w konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w
postępowaniu. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty nr 1 w oparciu o
dyspozy
cję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego,
że udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7)
nie
zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, ich
dostawę i montaż jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane
elektrycznie
, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających.
To
oznacza, że twierdzenia Odwołującego podnoszone w zakresie pierwszego
zarzutu, że był on zobowiązany uwzględniać w Kosztorysie NN te trzy elementy (wycenić
montaż i dostawę) nie są zasadne. Zatem gdyby uznać, że z tego powodu treść oferty
wykonawcy jest n
iezgodna z warunkami zamówienia, to tak sformułowany zarzut podlega
oddaleniu, a zgodnie z art. 226
pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego (…) o powołanie biegłego z zakresu
budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres
robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów
przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej,
tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej
powyższe urządzenia”. W tym przypadku miała na uwadze art. 541 Pzp w myśl którego:
„Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki”.
Z ustaleń Izby wynika bowiem, że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia
„przyjąć” jak wskazywał Zamawiający) nie oznaczały obowiązku dostarczenia i
zamontowania spornych
urządzeń wraz z ich zakupem, a dotyczyły wymaganego
dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do
wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
Natomiast w tej sprawie kluczowe znaczenie mia
ło rozstrzygnięcie, co do drugiego
zarzu
tu dotyczącego możliwości zastosowania procedury opisanej w art. 223 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Izba stwierdziła, że było możliwe zastosowanie tej procedury, albowiem
wprowadzenie tych trzech spornych elementów – w stanie faktycznym tej sprawy - świadczy
o tym, że oferta Odwołującego nie tyle jest niezgodna z warunkami zamówienia, o czym
stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokum
entami zamówienia, o czym mowa w
art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp;
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, z których cztery
zostały odrzucone i za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy „BUDMAL” z
ceną 1.867.197,92 zł oraz okresem gwarancji – 60 miesięcy. W przedmiotowym
postępowaniu zgodnie z punktem XX SWZ określono dwa kryteria oceny ofert: cena i
długość okresu gwarancji.
W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał:
„2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem
za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN
Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN
Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN”
Z kolei w punkcie 3 wskazał na okres gwarancji 60 miesięcy (jak w ofercie
najkorzystniejszej).
Do formula
rza załączył Kosztorysy odpowiednio dla branż: sanitarnej, budowlanej,
instalacji NN, elektrycznej. Spór dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22
pozycje jak podano w przedmiarach (nie jest to k
westionowane), dodano następujące trzy
pozycje:
Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia
oferty wykonawcy
poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych
w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Przede wszystkim sporna
niezgodność dotyczyła dokumentów zamówienia. Ponadto usunięcie tych trzech pozycji –
jednozna
cznie wyodrębnionych w kosztorysie – nie wymagało żądnych uzgodnień z
wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta spowodowałyby
– jak wskazywał wykonawca - obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest
zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto
(omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie
doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, (druga w kolejności oferta z ceną
1.867 197,92
zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie
doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ
dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.
Tym
samym nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w analizowanym
stanie faktycznym, nie mógł dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty
w opisie
Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice. Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki
nie do
tyczą bowiem parametrów tych urządzeń, ale omyłkowego ich uwzględnienia w
Kosztorysie NN z uwagi na błędną interpretację odpowiedzi udzielonej w dniu 24 listopada
2022 r.
W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści oświadczenia woli z dokumentami
wyrażonego w ofercie, w tym przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez
wykonawcę należytej staranności przy opracowaniu oferty wywołanej brakiem zapytania)
także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym
niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile
taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez
wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może także decydować skala zmiany w stosunku
do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny. W tej sprawie
zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej. Omyłka to 0,3% ceny
ofertowej nie wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający (…).”
W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba
rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (…) kwotę,
której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez
Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród
tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (…).”
W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie
Odwołującego oraz Zamawiającego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły
dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za zasadny i z tego powodu
nakazała „(2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z
uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy (…).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z siedzibą w Bukowsku i czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy; (2) dokonanie
ponownego badania oraz
oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty
odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gmina Bukowsko
(Bukowsko 290, 38505 Bukowsko) i odwołującego RAFMAR sp. z o.o. z siedzibą w
Lutczy
(Lutcza 194, 38112 Lutcza) i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej
ty
tułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 1.999 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu w 50% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 136/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAFMAR sp. z
o.o
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZ
P], którego przedmiotem jest:
„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną
instalacją gazową – etap III”, nr ref.: IK.271.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP z dnia 10 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00433566/01
. Odwołujący
wskazał: (…)
II.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z
faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech pozycji (montaż
podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy
Zamawiający, udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
zmodyfikował treść SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi
są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie – co Odwołujący
uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
ZARZUT#2
Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1 art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu
do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech pozycji, tj. „Montaż
podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2” poprzez usunięcie przywołanych pozycji z kosztorysu
ofertowego.
III.
Stawiając powyższe zarzuty, wnoszę o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
IV.
Nadto, wnoszę o:
a. na podst. art. 539 us
t. 1 i 2 PZP powołanie biegłego z zakresu budownictwa
specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót
budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów
przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej,
tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej
powyższe urządzenia,
b. dopuszczenie i przeprowadzenie na
okoliczności wskazane w treści odwołania.
V.
Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
VI.
Interes i szkoda odwołującego
1.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która winna zostać sklasyfikowana przez
Zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego spowoduje, że
Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie.
2.
Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi zaś Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie
przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując to
Zamówienie.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:
[Wprowadzenie]
1.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną
instalacją gazową – etap III”.
2.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi
Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił m. in. ofertę Odwołującego.
3.
Było to drugie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór,
dokonany w dniu 14 grudnia 2022 r., został zaskarżony przez Odwołującego. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu m.in. fakt braku uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego z racji
jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia. Na skutek wniesionego odwołania
Zamawiający przed skierowaniem odwołania na rozprawę unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. KIO 3394/22.
4.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r.
jest dużo bardziej rozbudowane, niż uzasadnienie z dnia 14 grudnia 2022 r., tym niemniej
Odwołujący wywodzi z jej treści, że Zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w sposób naruszający podstawowe
zasady PZP, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
[ZARZUT#1
– niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia]
5.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty
było uwzględnienie przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym na roboty związane z
instalacją niskoprądową trzech dodatkowych pozycji, a mianowicie: „montaż podgrzewacza
el
ektrycznego”, „montaż kurtyny powietrznej” oraz „montaż przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2”.
6.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu: „Wykonawca wprowadził zatem do treści
oferty [poprzez dodanie dodatkowych pozycji do kosztorysu ofertowego]
i wycenił prace,
które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co
za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie
przewiduje i nie wy
maga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z
żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści dokumentacji technicznej czy
specyfikacji technicznyc
h, nie wynika w jakikolwiek sposób, aby Zamawiający wymagał
dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego, dostawy i/lub montażu kurtyny
powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16
mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że
Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”.
Dowód:
Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r.
– załącznik nr 1.
7.
Odwołujący całkowicie kwestionuje przedstawione powyżej twierdzenia Zamawiającego.
Odwołujący omówi poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji
niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia.
8. Zgodn
ie z rozdz. V pkt 4 SWZ: „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
dokumentacja techniczna, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót budowlanych, stanowiące załączniki do SWZ (Uwaga! Przedmiar robót stanowi tylko
podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu obliczenia ceny)”.
9.
Z powyższego fragmentu wynika, że opis przedmiotu zamówienia (a tym samym zakres
świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza:
a. dokumentacja techniczna,
b.
przedmiar robót,
c. STWiORB,
- przy czym przedmiar ma charakter informacyjny.
10.
Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, §
5 oraz § 11 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy).
11. Zgodnie z rozdz. XIX SWZ,
„Wykonawca może złożyć jedną ofertę, na realizację
zamówienia. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w
formularzu oferty ceny brutto za wykonanie zamówienia. Cenę podaną w formularzu oferty
Wykonawca wylicza w oparciu o SWZ wraz z
załącznikami. Cena oferty jest ceną
kosztorys
ową stanowiącą wynik kalkulacji własnej Wykonawcy we wszystkich branżach
dokonanej na podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu
należy uwzględnić wszystkie koszty narzutów. Cena winna obejmować pełny zakres robót
określonych w przedmiarach. Oferta musi zawierać cenę obejmującą wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia niezbędne do jego należytego wykonania z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy wy
nikające z postanowień umowy, dokumentacji technicznej, oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad
współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót,
konieczne dla praw
idłowej realizacji przedmiotu zamówienia. […] Niezbędnym elementem
oferty jest kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, który musi być
zgodny z przedmiarami robót, bowiem stanowi treść oferty wykonawcy ze względu na
przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego. […] Ewentualne uwagi do SWZ należy zgłaszać
Zamawiającemu przed terminem składania ofert. Cena ofertowa winna uwzględniać
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego udzielone Wykonawcom w związku z ich
zapytaniami”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2.
12.
Z powyższego fragmentu wynika, że:
a.
cena powinna zostać wyliczona w oparciu o SWZ wraz z załącznikami (w tym
dokumentacją projektową);
b. cena jest wynikiem kalkulacji
własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary;
c.
cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych;
d.
wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót;
e.
cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania.
13.
Odwołujący oświadcza, że przygotował ofertę z przedstawionymi powyżej wytycznymi.
Odwołujący ujął wszystkie pozycje przedmiaru w złożonych kosztorysach ofertowych i je
wycenił, a nadto uwzględnił treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w trakcie
Postępowania.
14.
Rzekoma niezgodność, na którą powołuje się Zamawiający, dotyczy trzech pozycji
kosztorysu ofertowego dla robót związanych z instalacją niskoprądową, które Odwołujący
wprowadził do kosztorysów ofertowych w związku z odpowiedziami udzielonymi przez
Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które
nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy
zaznacz
yć, że po opublikowaniu odpowiedzi Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów.
Wymuszało to na wykonawcach konieczność ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji,
których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień
udzielonych
przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
15.
Jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu następujące pytania: „W opisie
technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy
pojemnościowe- jakiej mocy? - brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i
liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie” oraz „W opisie
technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę
o uzupełnienie”.
Zamawia
jący
udzielił
odpowiednio
następujących
odpowiedzi:
„Należy
przyjąć
pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne
zasilane elektryczne o mocy 3 kW”.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr
3.
16. Odpowiedzi u
dzielone przez Zamawiającego oznaczały, że obowiązkiem wybranego
wykonawcy będzie wykonanie podgrzewaczy wody oraz kurtyn powietrznych, nieujętych w
przedmiarach, i w taki właśnie sposób odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego
interpretował Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący wprowadził do kosztorysu
instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi udzielonych
przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Do
wód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
17.
W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazło się odniesienie do ujęcia
przez Odwołującego w swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót
budowla
nych wynikłych z odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający
udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść
pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada
20
22 r., wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz
kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły
tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o
montowane w ramach da
lszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na obowiązek dostarczenia
i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z
powyższym Zamawiający nie dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku
wskazania i wyceny dostawy i/lub mon
tażu tychże urządzeń”.
18.
Okoliczności, które podnosi Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego trudno jest uznać za racjonalne i mające jakiekolwiek podstawy w treści
odpowiedzi udzielonych przez samego Zamawia
jącego.
19. Po pierwsze,
dla każdego podmiotu działającego na rynku zamówień publicznych jest
oczywistym, że instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1
PZP) odnosi się do treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym to pytanie jest zadawane, a nie do jakiegokolwiek, bliżej
nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zamawiający ma
zamiar wszcząć w przyszłości.
20. Po drugie, literalne brzmienie odpowiedzi pozwala domniemy
wać, że Zamawiającemu
chodzi o konieczność uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym
przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor
pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych okoliczności co do dokumentacji
projektowej sporządzonej dla bieżącego Postępowania: „W opisie technicznym branży
sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? -
brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i lic
zbę obwodów trzeba dobrać do
mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie”. Odpowiedź Zamawiającego jest jednoznaczna:
„Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest
równie precyzyjne: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne-
brak instalacji do nich-
proszę o uzupełnienie”, na co Zamawiający mówi wprost: „Należy
przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego
nie dają najmniejszego pola do odmiennej interpretacji lub choćby podejrzenia, że intencją
Zamawiającego nie jest konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy.
21.
Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się
obecnie wyjaśnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest,
aby urządzenia, o których mowa w odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych
etapach objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Taka
informacja po prostu nie istnieje
w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego i nie
istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy.
22.
Warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że Zamawiający odpowiadał w analogiczny
spo
sób na inne pytania (o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą
prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie –
proszę o uzupełnienie”. Zamawiający odniósł się do prośby w następujący sposób: „W
budynku jest 7 skrzynek
rozdzielczych. Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy
wykonać analogicznie”. Następnie Zamawiającemu zadano kolejne pytanie dotyczące tego
samego zakresu: „W przedmiarze pozycja: wykucie wnęk jest 7 a pozycja skrzynki
rozdzielcze jest 1
– proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Powyższe
odpowiedzi
– nie odróżniające się w sposobie ich sformułowania od pytań nr 6 i 7 (którym
aktu
alnie Zamawiający próbuje nadać odmienny sens) doprowadziły do wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dla instalacji elektrycznych zmian odpowiadających udzielonym
odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do przedmiaru) liczbę projektowanych
tablic rozdzielczych. Zmiana w
kosztorysie ofertowym nie doprowadziła jednak do
odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób
Odwołujący miałby ustalić, które odpowiedzi Zamawiającego mają prowadzić do zmiany
kosztorysu of
ertowego i uwzględnienia poszczególnych elementów w ofercie, a które nie
powinny skutkować takimi zmianami? W szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę, że
wszystkie odpowiedzi Zamawiającego zostały udzielone w trybie rozkazującym: „należy
wykuć 7 wnęk […]”, „należy przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby
jakiś element został uwzględniony w ofercie, to dawał to jasno do zrozumienia w swojej
odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i rzuty
instalacji odgromowej-
czy ma być wykonana ta instalacja?”) Zamawiający udzielił
jednoznacznej odpowiedzi: „Nie – jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 –
stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego – nie było podobnej informacji.
Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
23.
W świetle powyższego oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.:
a.
została przygotowana w oparciu o SWZ i jej załączniki;
b.
jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego;
c.
uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem;
d.
jest zgodna z przedmiarami (zamiera wszystkie pozycje i ilości przewidziane przez
przedmiary opublikowane przez Zamawiającego);
e.
uwzględnia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
24. In
ne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu
robót budowlanych przewidzianych w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w
dniu 24 listopada 2022 r.
– skutkowałyby albo niezgodnością oferty z warunkami
zamówienia, albo koniecznością wykonania robót budowlanych niewycenionych w
kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia.
25.
Odwołujący kwestionuje również twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta
Odwołującego – z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia – nie daje
możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę,
że Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 60%) oraz okres
gwarancji (40%). Wszyscy wykonawcy bior
ący udział w Postępowaniu zadeklarowali
jednakowy okres gw
arancji, wynoszący 60 miesięcy. To zaś oznacza, że wykonawcy
efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do
kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji z
adziałało wyłącznie na niekorzyść
Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia ceny, co z kolei mogło skutkować
uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium cenowego.
Wprowadzenie dodatkowych pozycji nie wpłynęło natomiast negatywnie na sytuację
Za
mawiającego, a z całą pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert.
26.
Ponadto, przypomnieć należy, że wynagrodzenie należne wykonawcy wyłonionemu w
ramach Postępowania ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z §
5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z wykonania niektórych elementów
przedmiotu zamówienia o czym zobowiązany jest powiadomić niezwłocznie Wykonawcę,
wówczas wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tych elementów, przy
zastosowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5
ust. 10 wzoru umowy: „przypadku realizacji robót w obmiarze lub zakresie mniejszym, niż
wy
nikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie odpowiadające
zakresowi zrealizowanych robót wg wyceny wynikającej z kosztorysu powykonawczego”.
Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku,
że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej
instalacji zasilającej, to ma prawo – bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji
– zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie
wykonywał wspomnianych elementów. Dowód:
Wz
ór umowy – załącznik nr 5.
27.
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w sprawach o analogicznym stanie
faktycznym:
a.
w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 1826/21 Izba uwzględniła
odwołanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona z postępowania o udzielenie
z
amówienia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający uznał, że
wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie konieczności wykonania robót teletechnicznych,
przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ opublikowanych przez zamawiającego. W
omawianej s
prawie wyjaśnienia treści SWZ – podobnie jak w Postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże
nie były połączone z aktualizacją treści przedmiarów. W związku z powyższym odwołujący
dokonał stosownych modyfikacji kosztorysu ofertowego, polegających na wprowadzeniu do
pozycji kosztorysu robót budowlanych przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ. Jak
stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r.
jak te koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to
obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -
w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu
wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez
wykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót
teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót
ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót
teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w
przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. […] Izba podkreśla, że dodanie
do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze wskazań Zamawiającego w
ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”;
b. w wyroku z dnia 13 stycznia 20
20 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował
podważyć postanowienia SIWZ, które nakładały na wykonawców obowiązek wycenienia i
ujęcia w ofercie robót budowlanych, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które wynikałyby np. z
dokumentacji projektowej. Jak wskazała Izba: „Oddalając odwołanie Izba uznała, iż zarzut
potrzymany przez Odwołującego sprowadzał się do wykazania niespójności postanowień
s
iwz w zakresie związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz
wskazaniem na konieczność uwzględnienia w pozycjach przedmiarowych kosztów prac,
które wynikają z Dokumentacji Projektowej, a nie zostały wprost przypisane przez
Zamawiającego do żadnej z pozycji Przedmiaru Robót. Odwołujący powoływał się na
subklauzulę 12.3 Warunków Szczególnych Kontraktu sprzed modyfikacji wprowadzonej w
dniu 13.12.2019 r., która istotnie zmieniła sens zapisu dotyczącego rozliczenia prac, które
zostały ujęte w Dokumentacji Projektowej. Żądanie, jakie ostatecznie sformułował na
rozprawie sprowadzać miało się do przyjęcia reguły, zgodnie z którą Wykonawca mógłby
żądać dodatkowego wynagrodzenia - ponad przewidziane w ofercie, za roboty opisane
Dokumentacją
Projektową,
na
podstawie
mechanizmu
wprowadzonego
przez
Zamawia
jącego na potrzeby zmiany Umowy podyktowanej koniecznością wykonania prac,
które nie zostały przewidziane pierwotnie w dokumentacji. Jak ujął to Zamawiający -
Odwołujący zmierzał do uznania, iż przedmiar wyceniony w ofercie uwzględnia cenę
wyłącznie za pozycje opisane, niezależnie od tego, że przy wycenie należało uwzględnić
całość zakresu robót wynikający z Dokumentacji Projektowej. Miałoby to ten skutek, iż
Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując
za wystarczający zakres prac opisany Przedmiarem Robót. W ocenie Odwołującego taki
sposób wyceny oferty czyniłby przejrzystą ocenę ofert bez konieczności ustalenia, w jaki
sposób poszczególni wykonawcy uwzględniali koszty prac, które nie były opisane w
Przedmiarze Robót, a wynikają z Dokumentacji Projektowej. W jego ocenie zamiarem
Zamawiającego było, aby ewentualne roboty opisane w Dokumentacji Projektowej, nie
znajdujące odzwierciedlenia w żadnej pozycji przedmiarowej, rozliczyć odrębnie (strona 5
odwołania). Oddalając odwołanie, Izba uznała, iż żądanie Odwołującego prowadziłoby do
istotnej zmiany koncepcji zamówienia realizowanego w konwencji "buduj", gdzie to
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego wyceny w całości”.
[ZARZUT#2
– zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego]
28.
Odwołujący jest całkowicie przekonany, że jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący stawia
jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP,
Z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
mógł i – jeżeli argumentacja przy zarzucie nr 1 nie jest zasadna – powinien dokonać
poprawienia
omyłek w kosztorysie Odwołującego.
29.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie: „Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w
o
fertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z
przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie
złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać
zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)
wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie
omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
wykonawcy […] Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej
odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana
miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej
dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”.
30.
Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty
Odwołującego poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w
kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Zmiana ta spowodowałyby
obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku
do ceny
ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej).
Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w
rankingu ofert, omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie
do
prowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ
dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.
Powyższe okoliczności powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem
Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść oferty jest obarczona omyłką.
31.
Powyższe zagadnienia były wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba,
nakazu
jąc poprawienie omyłki poprzez dopisanie do kosztorysu ofertowego określonych
treści, stwierdziła: „Z art. 223 ust. 1 pzp (poprzednio 87 ust. 1 pzp) wynika, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu
konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się
właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W
konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi
na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (poprzednio art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z
treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2
popzp (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp) było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
u
staw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
p
oprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do
pr
zejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej p
oprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku
Izby
z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty
ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie
takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie
zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby
z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09},
że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2
pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
"omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl). Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonan
ym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują
co innego -
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach
określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści
oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu
niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw
zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia”.
32.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w dużo bardziej preferencyjny
sposób traktuje innych wykonawców. Od początku Postępowania Zamawiający prowadził
korespondencję w zasadzie z jednym wykonawcą (tj. z tym, którego ofertę Zamawiający
ostatecznie wybrał, tj. Budmal), i to w sytuacji, w której oferta ta plasowała się na drugim
miejscu w ra
nkingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Budmal
o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał
Budmal do wyjaśnienia oferty w zakresie zgodności kosztorysu z SWZ. Zamawiający pytał
m.
in. o kwestie ujęte przez Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy
Budmal przewidział w swoich ofertach montaż konstrukcji skrzynek i rozdzielni. Budmal
pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. potwierdził, że ujął w kosztorysie roboty, o które
Zamawiający dokładnie dopytywał w wezwaniu. Z niewiadomych powodów Zamawiający
prowadzi dialog z wykonawcą Budmal, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie
rozważa podjęcia podobnych czynności, a nawet nie wyjaśnia w uzasadnieniu odrzucenia
jego oferty, dlaczego
– jego zdaniem – w stosunku do niej nie zachodzi podstawa do
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Ponadto, Odwołujący
dokonał porównania rozbieżności pomiędzy przedmiarami a kosztorysem ofertowym
wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele nieścisłości, co jednak nie
doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal.
Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6.
Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7.
Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8.
Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023)
wykonawca: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane
BUDMAL J. K. z Nadolan
(Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o:
1) Oddalenie o
dwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność;
2)
Utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2023 r. w
przedmiocie odrzucenia oferty spółkę RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (…) jako
niezgodnej z warunk
ami zamówienia w Postępowaniu oraz w przedmiocie wyboru oferty (…)
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…).
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…).
Zamawiający zaprzecza aby jego wolą była jakakolwiek modyfikacja zakresu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu (dalej: „Przedmiot Zamówienia”) i wprowadzenia do niego
elementów, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego, a w
szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane wyjaśnienia udzielone
przez Zamawiającego do treści specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej:
„SWZ”) w odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zamawiający zaprzecza aby udzielone przez niego odpowiedzi miały jakoby zmodyfikować
zakres Przedmiotu Zamówienia i wprowadzić do niego elementy, które nie były ujęte w
przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie zauważa, że po
opublikowaniu wyjaśnień przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców,
Zama
wiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że nie było wolą Zamawiającego dokonywanie
jakichkolwiek zmian w opisie Przedmiotu Zamówienia, a ślad za tym również w
przedmiarach, w zak
resie wskazanym przez Odwołującego. Oczywistym jest, że gdyby wolą
Zamawiającego było uwzględnienie w Przedmiocie Zamówienia wymogu dostawy i/lub
montażu podgrzewaczy oraz kurtyn, a także instalacji zasilającej, wówczas tak istotna
zmiana opisu Przedmiotu
Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru
kosztorysu ofertowego.
Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany
przedmiarów była Odwołującemu znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże
zmian
y), a mimo to taka okoliczność nie skłoniła Odwołującego do tego aby zwrócić się w
tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego.
Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że wobec treści wyjaśnień SWZ udzielonych
przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz braku aktualizacji
przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji,
których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień
udzielonych przez Za
mawiającego w trakcie Postępowania. Żaden bowiem z pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji
wzoru formularza oferty, a w szczególności z tychże wykonawców nie dokonał modyfikacji
wzoru kosztorysu ofertowego. w s
posób w jaki dokonał tego Odwołujący.
Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w taki sam sposób, tj. w ten sposób, że należy przyjąć moc urządzeń (tj.
odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wielkości tamże wskazanej,
które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a
które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi
w przyszłości przez Zamawiającego.
Inaczej
mówiąc pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu
tychże urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania
(wykonania) instalacji i o
bwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez
Z
amawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
2.
RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę,
była precyzyjna, albowiem stanowiła naturalną i racjonalną konsekwencję istoty tegoż
pytania.
Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy
uwzględnić, a co za tym idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn
powietrznych, ale tenże wykonawca pytał o moc tego rodzaju urządzeń. Inaczej mówiąc
pytanie wykonawcy zmierzało do ustalenia tego jaką moc mają pobierać te urządzenia,
albowiem
objęte Przedmiotem Zamówienia instalacje i obwody (w tym ich ilość) należy
dobrać (ustalić) właśnie w oparciu o wielkość zapotrzebowania na moc przez wskazane
tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i kurtyny powietrzne).
Pytanie wykonawcy, a w ślad za tym odpowiedź Zamawiającego, dotyczyło zatem mocy
tychże urządzeń, a nie tego czy Zamawiający wymaga dostawy i/lub montażu tychże
urządzeń w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego przedmiotem
Postępowania).
3. BRAK OPISU WYMAGANYCH PARAMETRÓW PODGRZEWACZY 1 KURTYN
POWIETRZNYCH ORAZ PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH.
Ni
e odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że rzekomo nie
istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się, że wolą
Zamawiającego było to aby podgrzewacze i kurtyny powietrzne, o których mowa w
wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych
etapach realizacji inwestycji, objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, a co najmniej, że dostawa i/lub montaż tychże urządzeń nie jest objęta
Przedmiotem Za
mówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania). Zamawiający podkreśla
bowiem, że najważniejszą okolicznością przemawiającą za poprawnością stanowiska
Zamawiającego był i jest fakt, że żadne postanowienia SWZ, a w szczególności żadne
postanowienia opisu Prz
edmiotu Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże
urządzeń. Oczywistym jest bowiem, że gdyby Zamawiający wymagał, w ramach realizacji
Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich szczegółowe
parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ.
W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił)
przedmiotowe urządzenia oraz przewód zasilający rozdzielnice, w treści własnego
formularza cenowego, w sytuacji gdy Odwołującemu była w istocie znana jedynie moc
tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń?
Jak to już bowiem Zamawiający wykazał powyżej, w pytaniach nr 6 i 7, zadanych przez
wykonawcę, chodziło o instalację elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny
powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w odniesieniu do mocy kurtyny, stąd
właśnie wzięły się wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na te pytania
wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że użycie przez niego, w treści udzielonych wyjaśnień słowa
„przyjąć” nie oznaczało obowiązku dostarczenia i zamontowania tychże urządzeń. Gdyby
Przedmiot Zamówienia miał obejmować dodatkowo zakup i montaż kurtyny powietrznej,
wówczas Zamawiający wprowadziłby taki wymóg do przedmiaru robót, rozszerzając jego
zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”, określając jednocześnie
niezbędne jej parametry, w tym m.in. takie jak;
‒ sposób w jaki ma być kurtyna uruchamiana (automatycznie czy na czujnik ruchu) -
wydajność kurtyny,
‒ maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu,
‒ maksymalna moc grzewcza,
‒ sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce),
‒ typ nawiewu.
Tymczasem Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli
rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka
kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego.
Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej parametrów. Bez
posiadania wiedzy o ty
chże parametrach Odwołujący nie mógł w sposób prawidłowy
właściwie wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad
2000 zł).
Analogiczna argumentacja odnosi się do elektrycznego podgrzewacza wody. Pytanie
wykonawcy dotyczyło tego czy Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych
czy też pojemnościowych, ponieważ od takiej właściwości podgrzewacza, zależy jego moc
(j
ako urządzenia), ponieważ określona moc tegoż urządzenia wymaga (warunkuje)
odpowiedniego zasilania. Wykon
awca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy
dobrać do mocy urządzenia, a więc stąd właśnie odpowiedź Zamawiającego, że „należy
przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW'. Wynika to z faktu, że
podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do
16 A posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to
urządzeń o mocy do 3,5 kW. Natomiast podgrzewacze o większej mocy, zasilane są
jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika (dobór w skrzynce rozdzielczej) i
przewodu (większy przekrój) lub trójfazowy 400 V a to oznacza ingerencję w instalację
elektryczną.
P
rzyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę
i montaż podgrzewacza wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję
„zakup i montaż przepływowego podgrzewacza wody” określając niezbędne parametry, m.in.
takie jak; -
czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad umywalkowe
-
do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany,
-
jaka ma być wydajność podgrzewacza,
-
jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna).
Natomiast Odwołujący wycenia „montaż podgrzewacza elektrycznego - komplet” czyli
rozumując razem z kupnem odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie
konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz. Ceny zakupu podgrzewaczy są różne
i uzależniona są od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania właściwej wiedzy o
tychże konkretnych parametrach tegoż podgrzewacza nie można właściwie wycenić danej
roboty, gdyż istnieją w tym zakresie duże rozbieżności cenowe (sama cena zakupu
podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę).
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że podgrzewacze montowane są do baterii
umywalkowych lub do blatu umyw
alek bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis
Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia montażu tych urządzeń. Natomiast w przypadku
podgrzewaczy ściennych, mając na uwadze fakt, że dopiero w ramach realizacji kolejnych
zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą
w przyszłości montowane podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach
realizacji Przedmiotu Zamówienia, spowodowałoby, że Zamawiający musiałby ponieść, w
późniejszym okresie, dodatkowy koszt demontażu tychże podgrzewaczy w celu ułożenia
płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy.
W przypadku kurtyny powietrznej opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia malowania
ścian, jak również terrakoty na posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym
okresie, dodatkowe
koszty z tym związane.
Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu
zasilającego rozdzielnie — proszę o uzupełnienie” Zamawiający udzielił wyjaśnień o
następującym brzmieniu „typ przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16mm2”. Jak zatem
wynika z powyższego, treść tychże wyjaśnień nie zawiera żadnej informacji, z której
wynikałoby, że należy jakoby dodatkowo wycenić 1mb montażu przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2.
Gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny tychże robót wówczas
uzupełniłby przedmiar robót o dodatkowe pozycje, używając odpowiednich Katalogów
Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów, podłączenie czy
ich wpięcie. Ponadto opis Przedmiotu Zamówienia nie określa tak istotnych informacji jak
przebieg tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają
biec pod tynkiem, czy też nad tynkiem, bądź też czy mają biec w korytkach. Wobec braku
tychże informacji trudno wyjaśnić czym kierował się Odwołujący dokonując ustalenia i
wyceny
tychże elementów w formularzu cenowym.
Podsumowując, gdyby Odwołujący działał z należytą staranności i dokonał prawidłowego
oraz rzetelnego zbadania
postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia,
wówczas w sposób, nie budzący wątpliwości doszedłby do wniosku, że nie jest wymogiem
Zamawiającego realizacja, w ramach Przedmiotu Zamówienia, dostawy i montażu
podgrzewacza oraz kurtyny powietr
znej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice.
4.
SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 22 uzasadnienia Odwołania, tj. do treści
wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez
wy
konawcę, to wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść tychże wyjaśnień potwierdza
poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień.
Tam bowiem gdzie Przedmiot Zamówienia wymagał wykonania określonych prac, w tym
dostawy i montażu określonych urządzeń czy instalacji, wówczas Zamawiający, w
odpowiedzi na ewentualne, sygnalizowane przez wykonawców w treści pytań wątpliwości
odnoszące się do tego zakresu Przedmiotu Zamówienia, wskazał to wprost w treści
udzielonych wyjaśnień.
Zamawiaj
ący, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał
bowiem, że: „Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie” oraz,
że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”.
Zamawiający zatem wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, potwierdził, które prace
należy wykonać w ramach realizacji zamówienia objętego przedmiotem Postępowania,
używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy wykuć” czy „należy zamontować”.
Wbrew
zatem
twierdze
niom Odwołującego, treść wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 i 4 w sposób istotny (tj. co do sposobu ich
sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na
pytanie nr 6 i 7.
5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że jeśli na etapie realizacji robót
budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania
podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i
odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo
— bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy
umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do
rezygnacji z wykonania niektórych elementów, na etapie realizacji robót wchodzących w
zakres
Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem Przedmiotu
Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień
opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż
podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej.
Uznanie zatem takiego stanowiska Odwołującego za uzasadnione, w odniesieniu do
podgrzewaczy, kurtyn powietrznych i przewodów zasilających oznaczałoby, że Odwołujący
musiałby dokonać zakupu określonej ilości podgrzewaczy, kurtyn powietrznych oraz
przewodów zasilających (abstrahując od faktu, że Odwołujący, w ujęcie obiektywnym, nie
z
nał, bo nie mógł znać, pozostałych, istotnych parametrów tychże produktów), na etapie
realizacji Przedmiotu Zamówienia. Następnie w momencie powzięcia wiedzy o tym, że
Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże urządzeń oraz przewodów
za
silających, jako nie objętych zakresem Przedmiotu Zamówienia, wówczas Odwołujący
wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub
montażu tychże produktów, powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną,
czysto subiektywną, a jednocześnie nie mającą oparcia w opisie Przedmiotu Zamówienia,
interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania nr
6 i 7 do SWZ.
Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w
pos
tanowieniach SWZ, a w szczególności w treści opisu Przedmiotu Zamówienia, a co za
tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione.
6.
BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. co do rzekomej możliwości poprawienia przez
Zamawiającego innej omyłki (tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy
wskazać, że Zamawiający nie mógł dokonać takiego poprawienia treści oferty, albowiem
prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte.
Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art. 223
ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a
takową byłaby zmiana żądana przez Odwołującego. Gdyby słuszne było stanowisko
Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas Zamawiający musiałby dokonać usunięcia
z treści oferty Odwołującego tych postanowienia, które w sposób oczywisty świadczyły o
niezgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Ponadto
pa
miętać należy, że poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3)
PZP może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a
przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu
doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. Inaczej mówiąc zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę, o której mowa w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
el
ementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)
PZP, musi mieć taki charakter, aby jej poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie,
bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie
faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w
opisie
Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ ni
ezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice.
Co więcej, ze stanowiska wyrażonego w sposób wyraźny przez Odwołującego wynika, że
zmiana wzoru formularza cenowego dokonana przez Odwołującego nie miała charakteru
omyłkowego. Odwołujący bowiem działał z pełną świadomością faktu, że samodzielnie
dokonuje ingerencji w treść formularza cenowego, poprzez dopisanie kolejnych pozycji,
dotyczących dostawy i montażu urządzeń oraz instalacji zasilającej, a które nie były
wymagane przez Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, tj.
umożliwiającym dokonanie poprawienia treści oferty, jest stwierdzenie, że niezgodność
ofer
ty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę.
Ponadto oczywistym był i jest dla Zamawiającego fakt nieusuwalnej niezgodności treści
ofert
y Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a co za tym idzie
Zamawiający nie był w żadnej mierze zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do
oferty Odwołującego nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art.
223 ust. 2 pkt 3) PZP.
7. OFERTA BUDMAL.
Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w
treści formularza kosztorysu ofertowego są zawarte nieścisłości, które w ocenie
Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący mógł taki
stan faktyczny objąć również zarzutami wniesionego odwołania. Ponadto w żadnej mierze
rzekome nieścisłości zawarte formularzu kosztorysu ofertowego Budmal nie stanowią
odpowiednika naruszeń Odwołującego, albowiem Budmal w żadnym miejscu swojego
formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem postanowień SWZ, a
w szczególności względem opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez wprowadzenie pozycji
obejmujących dostawy i montaż urządzeń oraz instalacji zasilającej, nie objętych
Przedmiotem Zamówienia, a więc niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane
przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal
nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami zamówienia w
Postępowaniu. Tym samym zestawienie ewentualnych nieścisłości w treści formularza
kosztorysu ofertowego Budmal ze spornymi zapisami formularza kosztorysu ofertowego
Odwołującego pozostaje bez związku z zarzutami
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty:
a) Zarzut 1 -
art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 Pzp kwestionując ustalenia
Zamawiającego, co do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma
z faktu wprowadzenia prz
ez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych
pozycji:
Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż
przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 nie ujętych w przedmiarze;
b) Zarzut 2 - art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 16 Pzp wskazując na zaniechanie
poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego dotyczącej wprowadzenia do kosztorysu
ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech dodatkowych wskazanych pozycji (montaż
podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powiet
rznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich
usunięcie z kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu podał, że
nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu spornych urządzeń, w ramach Przedmiotu
Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych
Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych
podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
Także podał, że (…) Odwołujący dokonał wyceny
„montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej
kur
tyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie
montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Argumentacja braku znajomości
parametrów została również przytoczona, co do spornego podgrzewacza”.
Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie
faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w
opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice.
Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał:
„Wykonawca w treści Oferty nr , tj. w kosztorysie Ofertowym dotyczącym zakresu robót
instalacji niskoprądowej, zawarł postanowienia niezgodne z treścią specyfikacji warunków
zamówienia, mianowicie dopisał dodatkowo trzy nowe pozycje, niewymagane treścią
spe
cyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał
za Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen.
Dalej podał:
„Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty i wycenił prace, które nie są objęte
zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść
oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie
wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem
postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych z
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym z treści dokumentacji technicznej czy
specyfikacji technicznych, nie wnika w jakikolwiek sposób aby Zamawiający wymagał
dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego. dostawy i/lub montażu kurtyny
po
wietrznej bądź też dostawy i/lub montażu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w
ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający
nigdzie nie opisał szczegółowo wymaganych parametrów tychże urządzeń. Zamawiający
udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść
pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada
2022 wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz
kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły
tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie dostarczane i
montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na dostarczenia i/lub montażu
tychże uradzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym
Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji
warunków poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub
montażu tychże urządzeń.
Niezależnie Od powyższego niezastosowanie się przez Wykonawcę, przy formułowaniu
treści oferty nr 1, do wymogów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie daje
Zamawiającemu możliwości porównania oferty nr 1 z innymi ofertami złożonymi w
przedmiotowym p
ostępowaniu. Wszyscy bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli
prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a
w szczególności do treści kosztorysów ofertowych, prac. które nie były wymagane przez
Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia.
W
związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków
zamówienia, a w konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w
postępowaniu. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty nr 1 w oparciu o
dyspozy
cję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego,
że udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7)
nie
zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, ich
dostawę i montaż jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane
elektrycznie
, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających.
To
oznacza, że twierdzenia Odwołującego podnoszone w zakresie pierwszego
zarzutu, że był on zobowiązany uwzględniać w Kosztorysie NN te trzy elementy (wycenić
montaż i dostawę) nie są zasadne. Zatem gdyby uznać, że z tego powodu treść oferty
wykonawcy jest n
iezgodna z warunkami zamówienia, to tak sformułowany zarzut podlega
oddaleniu, a zgodnie z art. 226
pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego (…) o powołanie biegłego z zakresu
budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres
robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów
przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej,
tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej
powyższe urządzenia”. W tym przypadku miała na uwadze art. 541 Pzp w myśl którego:
„Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki”.
Z ustaleń Izby wynika bowiem, że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia
„przyjąć” jak wskazywał Zamawiający) nie oznaczały obowiązku dostarczenia i
zamontowania spornych
urządzeń wraz z ich zakupem, a dotyczyły wymaganego
dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do
wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
Natomiast w tej sprawie kluczowe znaczenie mia
ło rozstrzygnięcie, co do drugiego
zarzu
tu dotyczącego możliwości zastosowania procedury opisanej w art. 223 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Izba stwierdziła, że było możliwe zastosowanie tej procedury, albowiem
wprowadzenie tych trzech spornych elementów – w stanie faktycznym tej sprawy - świadczy
o tym, że oferta Odwołującego nie tyle jest niezgodna z warunkami zamówienia, o czym
stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokum
entami zamówienia, o czym mowa w
art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp;
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, z których cztery
zostały odrzucone i za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy „BUDMAL” z
ceną 1.867.197,92 zł oraz okresem gwarancji – 60 miesięcy. W przedmiotowym
postępowaniu zgodnie z punktem XX SWZ określono dwa kryteria oceny ofert: cena i
długość okresu gwarancji.
W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał:
„2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem
za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN
Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN
Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN”
Z kolei w punkcie 3 wskazał na okres gwarancji 60 miesięcy (jak w ofercie
najkorzystniejszej).
Do formula
rza załączył Kosztorysy odpowiednio dla branż: sanitarnej, budowlanej,
instalacji NN, elektrycznej. Spór dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22
pozycje jak podano w przedmiarach (nie jest to k
westionowane), dodano następujące trzy
pozycje:
Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia
oferty wykonawcy
poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych
w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Przede wszystkim sporna
niezgodność dotyczyła dokumentów zamówienia. Ponadto usunięcie tych trzech pozycji –
jednozna
cznie wyodrębnionych w kosztorysie – nie wymagało żądnych uzgodnień z
wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta spowodowałyby
– jak wskazywał wykonawca - obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest
zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto
(omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie
doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, (druga w kolejności oferta z ceną
1.867 197,92
zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie
doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ
dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.
Tym
samym nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w analizowanym
stanie faktycznym, nie mógł dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego
Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty
w opisie
Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów
zasilający rozdzielnice. Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki
nie do
tyczą bowiem parametrów tych urządzeń, ale omyłkowego ich uwzględnienia w
Kosztorysie NN z uwagi na błędną interpretację odpowiedzi udzielonej w dniu 24 listopada
2022 r.
W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści oświadczenia woli z dokumentami
wyrażonego w ofercie, w tym przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez
wykonawcę należytej staranności przy opracowaniu oferty wywołanej brakiem zapytania)
także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym
niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile
taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez
wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może także decydować skala zmiany w stosunku
do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny. W tej sprawie
zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej. Omyłka to 0,3% ceny
ofertowej nie wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający (…).”
W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba
rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (…) kwotę,
której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez
Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród
tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (…).”
W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie
Odwołującego oraz Zamawiającego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły
dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za zasadny i z tego powodu
nakazała „(2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z
uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy (…).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23 z dnia 2023-02-03
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 128/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 126/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
